پایان نامه ایجاب و قبول، تعهد فعلی، بیمه گر

نوامبر 16, 2019 By vZbR33JZrQ

علیهذا برخی از فقیهان و صاحب نظران این نوع ضمان را پذیرفته اند و گفته اند: محتمل است ثبوت صحت ضمان به سبب صدق ضمان عرفاً و ثبوت ضمان شرعاً علی الاطلاق چون ادله ضمان شمول دارد و مورد ضمان اعیان مضمونه را می‏گیرد، ضامن متعهد است که اعیان مضمونه را به صاحب اصلی آن بازگرداند و روایت یعقوب بن شعیب بر صحت آن دلالت دارد.[۳۱۶]


و همچنین فقها این نوع ضمان را که کسی به صاحب کالایی که در کشتی نشسته و احتمال غرق‏شدن کشتی وجود دارد بگوید:«الق متاعک و علی ضمانه» صحیح است، در حالی که ضمان در اینجا متوقف بر حق مضمون و ثبوت دین در ذمه نیست.
از آنچه ذکر شد به دست می آید که در معنا و اعتبار ضمان، ثبوت دین فی الذمه شرط نیست بنابراین، دلیل تبادر که در معنای ضمان، وجوب دین و ثبوت مال در ذمه مضمون عنه، شرط است درست نمی باشد و ضمان معنای عامی دارد و آن تعهد به امری است و شامل ضمان دین و عین و ضمان آنچه در آینده رخ می دهد نیز می شود و تعهد تبعی مساوی با معنای ضمان نیست بلکه ضمان اعم از تعهد تبعی و تعهد مطلق است. و ادعای اجماع بر ضمان مالم یجب، ناتمام است زیرا فقیهان در مواردی که ذکر شد به صحت آن نظر داده اند و اجماع بر بطلان ضمان مالم یجب ثابت نیست. میرزای قمی در این باره  می گوید: شرط کرده اند که مال در ذمه باشد و بر آن نقل اجماع شده و همچنین ذکر کرده اند که ضمان موجب نقل مال است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن و بعد از آن در مواضع بسیار مخالفت کرده اند مثل اعیان مغصوبه در صورت بقای عین در حین ضمان که آنچه ثابت است بر ذمه رد مال است نه نفس مال و «ضمان مالیس فی الذمه» است در صورت تلف و مثل ضمان عهده درکی که حادث شود از تصرفات مشتری در حین ضمان در ذمه مضمون عنه نیست و مثل ضمان عهده ثمن با وجود عین و غیر اینها و مثل «الف متاعک فی البحر و انا ضامن» که مالی در ذمه مضمون عنه نیست.[۳۱۷]
مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی از فقهای نامدار و محقق شیعه، که در بحث ضمان بهترین تحقیقات را نموده است در شرط هشتم از شروط ضمان پس از آنکه عقیده مشهور را نقل می کند می‏گوید: ضمانی که سبب آن تحقق نیافته نیز صحیح است و بر صحت آن چنین استدلال می نماید:«لصدق الضمان و شمول العمومات العامه(اوفوا بالعقود[۳۱۸] و حدیث نبوی، الزعیم غارم[۳۱۹]» و ان لم یکن من الضمان المصطلح عندهم، و بعد می گوید ضمان مالم یجب نیز عرفاً ضمان است و چنین ضمانی را نیز می توان ضمان نامید «بل یمکن منع عدم کونه منه ایضاً»[۳۲۰]
مرحوم میرزای قمی نیز در یک جمع بندی از بحث ضمان می گوید:«حکم به اینکه ضمان مالم یجب مطلقاً باطل است یا ضمان آنچه در ذمه تعلق نگرفته مطلقاً باطل است یا عدم انتقال از ذمه مضمون عنه باطل است صورتی ندارد.[۳۲۱] چنانچه فرض کنیم دلیل قطعی بر بطلان ضمان مالم یجب وجود دارد و اجماع بر آن نیز تمام است.
در صورتی بیمه از قبیل ضمان مالم یجب است که بیمه گر انشای تعهد فعلی کند نسبت به جبران شی پس از غرق، آتش سوزی، اما در صورتی که انشاء تعهد بعدی کند یعنی تعهد پس از غرق، آتش سوزی و غیره را انشا کند در این صورت، تعهد او به هیچوجه مصداق ضمان مالم یجب نیست، آری چنانکه دانسته شد این نوعی از تعلیق است ولی دلیلی بر بطلان تعلیق، به ویژه این نوع از تعلیق وجود ندارد.[۳۲۲]  

اشکال دیگری که به بیمه شده این است که ضمان در موردی است که ذمه ای قابل انتقال به ذمه دیگر باشد و در بیمه چیزی در ذمه فرد مضمون عنه نیامده است تا به ذمه ضامن منتقل شود چون در بیمه، مضمون عنه، نیست.
جواب: در صدق ضمان، وجود مضمون عنه شرط نیست و مضمون عنه از ارکان عقد ضمان نیست بلکه از لوازم خصوص ضمان دین است. ضمان به معنای تعهد است و نوعی از عهده و به گردن گرفتن است و معنای عرفی دارد و ضمان در موردی مانند اینکه کشتی در وضعیت خطر غرق‏شدن باشد شخص به صاحب کالا بگوید:(الق متاعک فی البحر و علی ضمانه) صادق است و فقهاء اجماعاً گفته اند این نوع ضمان صحیح است در حالی که در این ضمان، مضمون عنه وجود ندارد در این مورد، هم اطلاق ضمان صحیح است و هم اعتبار حقوقی دارد.[۳۲۳]


۲-۱۸. جمع بندی
بیمه از جمله مسایل مستحدث و عقد مستقلی است که نیاز به ایجاب و قبول طرفین دارد و اشکالاتی چون غرری، ضرری، سفهی، حرجی، تعلیق، ربوی و قماری بودن بر عقد بیمه وارد نیست و از آن جایی که بیمه به معنای تخفیف و برداشتن خسارت از دوش فرد زیاندیده و توزیع آن برعهده سایر افراد است به همین جهت شبیه ضمان جریره است و بنابراین مشروعیت دارد.