منابع پایان نامه و مقاله – شرط ضمن عقد، صحت معامله

نوامبر 10, 2019 By vZbR33JZrQ

دلیل دوم: (هر چند این دلیل در همه اقسام شروط ترک فعل حقوقی جاری است ولی به خاطر مورد بحث که شرک ترک اعمال خیار مجلس است همه نقضها و پاسخها پیرامون این مثال می باشد.) عموم دلیل المومنون عند شروطهم همانطورکه دارای عموم افرادی است، دارای عموم احوالی هم می باشد که شامل جمیع حالات (حتی حالت بعد از وقوع فسخ) می شود که مقتضی لزوم وفای به شرط در حالت فسخ و بعد از آن است که در این صورت عمل فسخ بی اثر خواهد بود، نظیر استدلال به عموم وجوب وفای به عقد بر بطلان عمل فسخ ، در صورت تردید در صحت فسخ یکی از طرفین قرار داد. (انصاری،  ۱۴۲۰ق،  ج۵، ص ۵۵)[۱۳]
نقد و بررسی:
این دلیل هم مورد نقد و ارزیابی بعضی از محققین واقع شده است که: (یزدی طباطبایی، تاریخ، ج۲، ص ۱۱) و (میرزا ایروانی، تاریخ، ج۲، ص ۱۱) و (خوئی، ۱۳۷۱، ش، ج۶، ص ۱۲۸)
اولا وجوب وفا، موجب ترتب آثار شرط نمی باشد بلکه فقط مقتضی عمل به شرط است، چنانچه در صورت عکس مسئله نیز، قاعده چنین است. لذا اگر در عقدی شرط بیع کالایی بشود وجوب وفاء، مقتضی ِحکم به ترتیب آثار بیع در صورت تخلف مشروط علیه نمی باشد بلکه مفادش لزوم عمل بر طبق آن است، یا اگر شرط فسخ بشود مقتضی وجوب وفاء، لزوم عمل به آن می باشد نه ترتیب اثر فسخ .
ثانیا بر فرض وجوب ترتب اثرشرط، آن اثر مبتنی بر بقاء موضوعش می باشد در حالی که وقتی عقد فسخ می شود دیگر شرطی باقی نمی ماند تا واجب الوفا باشد، لااقل در وجود شرط تردید می شود که مانع از تمسک به عموم ادله وجوب وفا به شرط است. به بیان دیگر اگر بپذیریم معنای وفای به عقد ترتیب آثار عقد ولو بعد از فسخ است، این معنا در مورد بحث ما (شرط عدم اِعمال خیار مجلس) جاری نیست زیرا معنای وفا به شرط، عدم فسخ است ، بدیهی است این ادله اطلاقی برای ما بعد فسخ ندارند زیرا اگر مشروط علیه مخالفت نماید و عقد را فسخ کند، و فسخ او موثر باشد در اینحالت دیگر متعلقِ وجوب وفاء وجود ندارد تا لازم الاتباع باشد زیرا بعد از فسخ عقد منحل می شود واگر فسخ او موثرنباشد در اینصورت وجهی برای تمسک به ادله وفای به شرط نمی ماند. بنابراین در تمسک به اطلاق دلیل باید انطباق موضوع در دلیل، بر مورد شک مسلم باشد در غیر این صورت تمسک به اطلاق دلیل صحیح نیست و در مثال مورد بحث، این مطلب ثابت نشده است چون شرط، التزامی در ضمن عقد است پس وجوب وفای به آن مبتنی بر بقای موضوعش ( بقاء عقد ) می باشد حال با احتمال تاثیر فسخ و انحلال عقد، موضوع وجوب وفای به شرط محرز نمی باشد پس امکان استناد به اطلاق دلیل وجود ندارد.
نقد وبررسی:
باتوجه به مطالب فوق، مهم ترین مانع بر سر راه این دلیل عدم احراز موضوع دلیل است حال اگر موضوع از طریق دیگر ثابت بشود دیگر در استناد به عمومِ دلیل مورد نظر مانعی وجود ندارد (اصفهانی، ۱۳۹۸ق، ص ۲۱۷)[۱۴]چون تنها مانع مفروض در مقام عدم احراز موضوع وجوب وفای به شرط است که آن هم توسط دلیلی دیگر که عبارت از استصحاب بقای عقد است ثابت می گردد. در نتیجه وقتی فرض بقای عقدی بشود که در آن شرط عدم فسخ شده است به مقتضای دلیل المومنون عند الشروطهم، وفای برآن لازم و ضروری می باشد که لا محاله عمل فسخ باطل خواهد بود. در واقع آنچه به عنوان تمسک به عموم دلیل المومنون در اینجا مطرح شد چیزی جز فهم عرفی از این دلیل نیست چون عرف از چنین دلیلی جزء عدم قدرت بر فسخ، امری دیگر استفاه نمی کند که آن هم مساوی با باطل بودن عمل فسخ است زیرا از توافق متبایعین بر عدم فسخ استفاده می شود که نباید از آنچه شرط شده است تجاوز کنند و اگر عملی بر خلاف مشروط به انجام شود نباید نافذ محسوب گردد و اگر غیر از این معنا باشد غرض آنها از این توافق حاصل نشده است.(اصفهانی، ۱۳۹۸ق، ص ۹۰)
دلیل سوم: قدرت شرعی و قانونی، شرط صحت تصرفات معاملی است و نهی شرعی موجب از بین رفتن قدرت مذکور می شود در نتیجه تصرفات حقوقی باطل می گردد. در توضیح باید گفت: دلیل المومنون عند شروطهم مثبت و جوب تکلیفی بر وفای بر شرط است
که به تبع، دلالت بر نهی تحریمی بر مخالفت با شرط و عدم وفای به آن می کند، حال سوال این است که وقتی ترک وفای به شرط دارای نهی تحریمی مولوی می شود آیا در صحت و نفوذ عمل مخالف مشروط به، تاثیری دارد یا نه؟
بعضی از محققین معتقدند(نائینی، ۱۴۱۲ق، ج ۳، ص ۳۷)[۱۵] وقتی از عملی نهی می شود مکلف توان و قدرت شرعی بر انجام آن را ندارد پس دائره حدود و تصرفات او محدود می شود و به بیان دیگر عمل مخالف شرط خارج از حیطه دلیل الناس مسلطون علی اموالهم می گردد.
در پاسخ باید گفت: نفوذ و صحت یک عمل مبتنی بر اجتماع تمامی شرائط مورد نظر در عقد و متعاقدین و عوضین می باشد و اگر عقدی باطل است باید ثابت شود یکی از ارکان و شرائط اساسی صحت مختل شده است زیرا اجتماع شرائط با بطلان آن در واقع اجتماع نقیضین است.
حال اگر نهی مذکور دلالت بر اعتبار شرطی ازشرائط صحت معامله داشته باشد مثل نهی از بیع با مجنون، که دلالت بر اعتبار عقل در متعاملین می کند، در این صورت دیگر نهی مذکور نهی مولوی تحریمی نخواهد بود (بلکه نهی ارشادی است) که با فرض ما مخالف است. زیرا دلیل ما حداکثر توان اثبات نهی مولوی به تبع وجوب مولوی را دارد و اگر این نهی فقط نهی تحریمی مولوی است و هیچ دخالتی در بیان شرطی از شرائط صحت یک عمل حقوقی ندارد، دیگر تنافی بین آن و حکم وضعی نیست زیرا علی الفرض تمامی شرائط صحت مجتمع می باشند و حرمت مولوی موجب هیچ خللی در صحت عمل نمی گردد.[۱۶]
اما این موضوع که نهی تکلیفی از بین برنده قدرت شرعی است به این معناست که قبل از تعلق نهی، مکلف در انجام دادن و ندادن آن عمل آزاد بوده ولی بعد از نهی دیگر در انجام دادن آن مجاز نیست اما اینکه این عدم جواز مساوی با بطلان عمل مخالف با مشروط به باشد قابل پذیرش نیست پس این دلیل توان اثبات مدعی مورد نظر را ندارد. (خوئی، ۱۳۷۱ش، ج۶، ص ۱۲۸)
دلیل چهارم: امر وفای به شرط و امر وفای به عقد متنافی هستند و فعلیت هر دو با هم ممکن نیست لذا یکی از آن دو باید فعلیت پیدا نماید و آن دلیل وفای به شرط است چون وجوداً تقدم بر دلیل دیگر دارد در نتیجه عمل خلاف شرط باطل خواهد بود.
از فقهائی که به این دلیل استناد نموده اند صاحب جواهر است[۱۷] ایشان با اقامه این برهان در صدد اثبات بطلان اجاره دوم که بر خلاف شرط مندرج در عقد منعقد شده، می باشد اما محققین دیگر در مقام نقد این دلیل بر آمده اند و بیان داشته اند:(اصفهانی، ۱۴۰۹ق، ص ۱۱۳)[۱۸]
نفوذ یک عقد همچون اجاره، تابع وجود جمیع شرایط معتبر در عقد و متعاقدین و عوضین است لذا اگر ادعا شود عقد مذکور باطل است باید ثابت شود که یکی از شرایط مورد نظر در عقداز بین رفته است، در حالی که اشتراط ترک اجاره موجب اخلال در هیچ یک از شرایط معتبر در عقد و متعاقدین و عوضین نمی شود و نهی تکلیفی چه به سبب تعلق بگیرد و چه به مسبب ، هیچ تاثیری در بطلان ندارد و به بیان دیگر بین نهی تکلیفی و عدم صحت هیچ ملازمه شرعی نیست بله اگر نهی مذکور تکلیفی نباشد بلکه ارشاد به بیان شرطی از شرایط صحت و یا مانعی از موانع عقد باشد دلالت بر بطلان می کند ولی این فرض خروج از صورت مسئله است.
 نقد و بررسی:
انتقاد فوق بر استدلال مذکور وارد نیست زیرا مبنای دلیل مطرح شده ایجاد ملازمه بین نهی تکلیفی و عدم نفوذ وضعی نبوده بلکه منظور از آن دلیل این بوده که تصحیح معامله دوم و یا هر عمل حقوقی که بر خلاف شرط مندرج در عقد رخ داده باشد موجب تناقض مابین احکام تکلیفیه می گردد، چون وقتی عمل حقوقی خلاف مشروط به نافذ شناخته شود می بایستی عمومات وفای به عقد آن را شامل شود و این عمومات هم وجوب تکلیفی نسبت به وفای به آن عقد را ثابت می کنند و هم حکم وضعی را، و از طرفی همین عمومات وفای به عقد و شرط در مورد عقد اصلی نیز جاری می گردند در نتیجه در صورت تخلف از وفای به شرط، جریان عمومات مزبور در عقد اصلی با جریان عمومات در شرط ضمن عقد تنافی پیدا می کنند لذا نسبت به یک عمل حقوقی واحد مثل اجاره ای که ترک آن شرط شده است هم حکم حرمت و یا وجوب اجاره ندادن وجود دارد و هم حکم وجوب به پایبندی به مفاد آن، و این دو حکم با هم سازگار نیستند. تنها راه حلی که می تواند این تناقض را مرتفع نماید این است که گفته شود تکلیف به وجوب، هم عرض تکلیف به حرمت نیست بلکه در طول آن است یعنی تکلیف به وجوب مقید به عدم اطاعت از تکلیف به حرمت است. این نظریه که معروف به نظریه ترتب می باشد فقط در ناحیه احکام تکلیفیه محض قابل اجراست اما در احکام تکلیفیه به تبع احکام وضعیه در باب عقود و ایقاعات قابل اجرا نمی باشد.(خوئی، ۱۳۶۵ش، ص ۳۶۴) زیرا ادله صحت عقود ، ادله تاسیسیه نیستند بلکه امضای آن چیزی هستند که متعاقدین آن را انشاء نموده اند و حکم تکلیفی مندرج در آن به تبع تراضی طرفین محقق می شود لذا وقتی به ماهیت تراضی طرفین در شروط ترک فعل حقوقی رجوع می شود آنچه از عمل متعاقدین فهمیده می شود این است که مشروط له خواهان عدم شکل گیری آن عمل حقوقی بطور مطلق بوده زیرا چنانچه سابقا بیان شد، فهم عرفی از توافق متبایعین بر شرط عدم فعل حقوقی این است که از آنچه شرط شده است تجاوز نکنند و عملی بر خلاف آن نکنند و اگر هم عملی بر خلاف مشروط به انجام گیرد نافذ نباشد والا غرض آنها از این توافق حاصل نشده است لذا نظریه ترتب دیگر قابل جریان نیست، در نتیجه حکم تکلیفی مطلق است و با وجود اطلاق آن، ثبوت هر حکم تکلیفی مخالف با مفاد آن موجب تناقض می شود.
دلیل پنجم. اگر ادله ای که بیان شد مورد پذیرش قرار نگیرد حداقل مسئله در حالت شک و تردید باقی می ماند لذا باید به سراغ اصول عملیه رفت تا مسئله از آن جهت مورد بررسی قرار گیرد. آنچه در مقام، موردِ شک و تردید است، حالت سابقه ای است که نسبت به آن تخلف شده مثلا در عقدی که شرط عدم فسخ شده، بعد از تردید در موثر بودن آن، بقای عقد سابق استصحاب می گردد که این بقای مساوی با بی اثر بودن عمل فسخ است و یا اگر در عقدی شرط ترک اجاره مال معین شده پس از تخلف شرط و شک در نفوذ آن، حالت سابقه یعنی عدم تحقق عقد اجاره، استصحاب می شود که مساوق بابطلان عمل اجاره است. پس بنا بر استصحاب بقای حالت سابقه، بطلان عمل خلاف شرط ثابت می شود.(اصفهانی، ۱۳۹۸ق، صص ۸۹-۸۸) [۱۹]
ب. تحلیل حقوقی