دانلود پایان نامه با موضوع فقهای معاصر، قانون مدنی

نوامبر 14, 2019 By vZbR33JZrQ

   در این مقام می‌افزائیم که عمده دلیل فقهای متمایل به صیغه، مواردی چند است که اولین آنها قیاس معاملات با عبادات است یعنی همانطور که در عبادات الفاظ خاصی موضوعیت دارند و بدون رعایت آنها عبادات باطلند در معاملات نیز به همین دلیل اگر الفاظ خاصی که در باب هر معامله مشخص شده است ادا نشوند، معامله باطل خواهد بود. به نظر ایشان معاملات در این خصوص با عبادات دارای ملاکی واحد هستند.

    دومین دلیل مهم ایشان این است که اگر در معاملات از صیغه استفاده نشود شک در وجود معاملات پدید می‌آید چراکه تنها با ادای صیغه‌های بخصوص است که علم به وجود معاملات حاصل می‌شود. پس از آنجا که اصل، عدم وجود معاملات می‌باشد با وجود این شک، عدم وجود معاملات نتیجه می‌شود[۷۸]. به تدریج ادله‌هائی که مبنای گرایش فقها به صیغه‌های بخصوص بوده است مورد سؤال قرار می‌گیرد، و به آنها اشکال‌هایی وارد می‌شود.

    در خصوص دلیل نخست گفته شده است معلوم نیست که الفاظ عقود مانند الفاظ عبادات دارای حقیقت شرعی باشد، تا رعایت آن الفاظ بخصوص لازم آید. این در حالی است که حتی در عبادات هم در مورد اضطراری می‌شود سکوت و یا الفاظ دیگر را جای گزین الفاظ بخصوص نمود. به نظر این گروه مقایسه معاملات با عبادات، یک قیاس مع الفارق است. چرا که معاملات دارای حقیقتی عرفی هستند و عرف الفاظ بخصوص (صیغه) را در ایجاد معاملات شرط ندانسته است.

    در رد دلیل دوم آمده است هیچ نصی وجود ندارد که صیغه بخصوص را شرط کرده باشد. برعکس ادله‌ای وجود دارد که در آنها انعقاد معاملات با هر زبان و لفظی پذیرفته شده است. علاوه بر اینها منوط بودن صحت معاملات به صیغه‌های بخصوص موجب عسر و جرح می‌شود. عسر و جرحی که در آئین اسلام بنا به دلایلی چون «لاعسر و لا جرح فی الدین» نفی شده است. علاوه بر آن حدیث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» نیز به طبیعت کلام ناظر است نه به الفاظ بخصوص[۷۹].

   ضعف ادله‌ای که صیغه بخصوص را شرط وقوع معاملات (در معنای اعم) دانست، موجب رویگردانی تدریجی فقها از شرطیت صیغه های خاص شده است. رفته رفته صحت انشائات با همه الفاظ مورد پذیرش قرار گرفت[۸۰]. ظاهر این حدیث و حصر و اطلاق آن دلیل بر این است که الفاظ هستند که  تمام اثر را دارند[۸۱].

 در این مرحله نیز سخت گیری هائی به چشم می‌خورد از جمله آنکه الفاظ باید به زبان عربی باشد و نیز الفاظ باید به درستی اداء شوند و اینکه زبان الفاظ باید ماضی باشد و … که در جای مناسب خودش به تشریح آن خواهیم پرداخت. به تدریج و بعد از گذشت زمان بسیاری عقیده اخیر هم نامعتبر دانسته شد. به عقیده برخی حدیث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» واجد حصر حقیقی نیست پس دلالتی برحصر ندارد[۸۲].

   حتی برخی این حدیث را از آنجا که ازسوی ابن نجیج نقل شده است قابل اعتماد نمی‌دانند، و عمل به آن را جایز نمی‌شمرند. به نظر فقیه اخیر چرا باید لفظ در معاملات معتبر باشد اما در مورد شخصی که قادر به تکلم نیست نیازی به الفاظ، در انشاء معاملات، احساس نگردد[۸۳]. بعد از مرحله اخیر و به عنوان نتیجه همه بحث‌ها فقهای معاصر لزوم وجود الفاظ در انشائات را مورد انکار قرار داده، و هر مبرز و مظهری را وافی به حصول مقصود تلقی کرده اند. این بار انشاء به ابراز اعتبار نفسانی به مبرز خارجی تعریف شد[۸۴]. آنگونه که به وضوح مشاهده می‌شود لفظ دیگر جائی در این تعریف ندارد، و همه مبرزات به جای آن در تعریف انشاء آمده است.

   ملاحظه شد که فقهای ما معاملات (به معنای اعم ) را در زمره انشائات می‌دانند یعنی جملات و الفاظ در معاملات موجدند، نه اینکه خبر از وجود ماهیت‌های حقوقی بدهند. به دیگر سخن وجود ماهیت‌های حقوقی به وجود آنها بسته است. نیز دیدیم که در دوره‌های نخست اسلامی توجه بسیاری به الفاظ خاص (صیغه)  شد و به نظر ایشان تنها همین الفاظ مخصوص بودند که قادر به انعقاد عقد تلقی می‌شدند[۸۵]. در مرحله بعد لزوم به کارگیری صیغه مورد اشکال واقع شد، و هر لفضی که صراحت در معنا داشت برای انعقاد معاملات کافی دانسته شد.

    در این مرحله نیز برخی به لزوم عربی بودن الفاظ معتقد بودند، و نیز تلفظ صحیح جملات را ضروری می‌دانستند. علاوه بر همه  اینها جملات باید به زبان ماضی ادا می‌شد تا در وقوع معاملات کارگزار واقع می شد. همه این نظرها دلایلی دارد که در جای مناسب خودش مورد بررسی قرار می‌گیرد. بعد از مدتی لزومی دانسته نشد که الفاظ حتما” به زبان عربی باشد. همه زبانها برای حصول مقصود کافی دانسته شد. اما الفاظ همچنان دارای موضوعیت بودند، و همان تعریف معروف انشاء که لفظ در آن ضرورت داشت متبع بود.

   به مرور، و در دوره‌های اخیر با توسعه مطالعات فقهی و برخورد اندیشه‌های پیشین لزوم بکارگیری الفاظ در انشاء معاملات (اعم از عقود و ایقاعات) مورد تردید واقع شد، و در آثار فقهای متأخر از تعریف انشاء خارج شد و هر مبرزی قادر به انشاء معاملات ( اعم از عقود و ایقاعات ) دانسته شد که می‌توان با توجه به همین نظر، که آخرین نظر فقهای ماست، انشاء را به «ایجاد الشیء بمظهر» تعریف کرد.

این آخرین تحول فقه در مورد انشاء و نقش مبرز در آن بود که در ماده ۱۹۱ قانون مدنی متجلی شد و مورد تأیید و استفاده نویسندگان قانون مرقوم قرار گرفت[۸۶].

حال باید دید چرا فقها در انشاء معاملات خود را مأخوذ به الفاظ دانسته‌اند؟ چرا این نظر بعد از گذشت سده‌های متمادی کنار گذاشته و هر چه مظهر باشد در انشاء معاملات مورد پذیرش واقع شده است؟ با مطالعه کتب فقهی عمده دلایلی که به دست می‌آید به قرار ذیل است:

   وجود برخی احادیث در این باره که مهمترین آنها حدیث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» می‌باشد. به عقیده برخی وقوع معاملات را متوقف بر استفاده الفاظ می‌داند. یعنی الفاظ شرط وقوع معاملاتند[۸۷]. ظاهر جملات بیانگر انحصار تحلیل و تحریم در الفاظ می‌باشد یعنی تنها الفاظ هستند که برای مثال در بیع موجب عقد می‌شوند و مال مالک قبل از عقد بیع را به ملکیت مشتری در می‌آورند و به همین ترتیب ثمن را به ملکیت بایع که در اثر آن تصرف مالکین قبل از عقد را در مال خودشان ممنوع و حرام می‌کند (چرا که در اثر بیع به ملکیت طرف عقد در آمده است)، و تصرف در مالی که قبل از عقد برای غیر (طرف معامله) حرام بوده و در نتیجه عقد به ملکیت او در آمده را جایز و مباح می‌نماید.

   همانطور که در جای مناسب خود آمده است این برداشت از حدیث مذکور به طرق مختلف مورد اشکال قرار گرفت. برخی حصر موجود در این حدیث را حصر حقیقی نداسته و در نتیجه حدیث را مفید حصر تلقی نکرده اند. عده‌ای با توجه به اوضاع و احوالی که حدیث در آن صادر شده و دقت در تمامی عبارات آن به ویژه عبارات صدر روایت، واژه «کلام» را در آن فاقد موضوعیت دانسته اند. بدین معنی که منظور از کلام هر کاشفی است که بیانگر جزمیت طرفین برای انشاء معامله است. برخی نیز نظر به ضعف سلسله راویان روایت عمل به آن را جایز ندانسته اند.

   بنا بر آنچه آمده برداشت مرقوم از این حدیث صحیح به نظر نمی‌رسد و نمی‌تواند دلیلی برای موضوعیت لفظ در انشاء معاملات باشد. دلیل دیگری که در این خصوص اقامه شده است عدم وجود دلیل برای معتبر شناختن سایر مبرزات می‌باشد[۸۸]. به نظر این گروه ادله‌ای که در باب معاملات موجود می‌باشد بیانگر الفاظ بخصوص می‌باشند پس تنها قابلیت تأثیر الفاظ بخصوص مدلل به دلیل است و سایر مبرزات، از آنجایی که دلیلی بر قابلیت انشاء آنها در دست نیست، فاقد قابلیت انشاء می‌باشند. مطابق این نظر، چون دلیلی در دست نیست و بدین لحاظ حکم مورد، مشکوک است و در جای خود محرز است که در موارد شک و فقدان دلیل باید دست نیاز به سوی اصول برد، پس مطابق اصل عدم می بایست حکم به عدم اعتبار سایر مبرزات (همه مبرزات به جز صیغه ) و در نتیجه عدم امکان وقوع معاملات نمود.

    به نظر می‌رسد مهمترین اشکالی که بر این نظر می‌توان وارد آورد امضائی بودن معاملات (اعم از عقود و ایقاعات) می‌باشد. بدین معنی که معاملات از سوی شریعت اسلام ابداع نشده‌اند اعمالی حقوقی بوده‌اند که قبل از اسلام نیز وجود داشته اند. اسلام تنها به تأیید آن‌ها پرداخته، و به تعبیر دیگر وجود آنها را به رسمیت شناخته است. این است که گفته شده است پیامبر اکرم ( ص) معامله‌ای را ابداع نکرده است[۸۹].  البته  منظور از معامله  در این مقام معنای عام آن می‌باشد که اعم از عقود و ایقاعات است. پس معاملات دارای حقیقت شرعی نیستند به عبارت دیگر از اموری هستند که توسط شرع امضاء شده اند[۹۰].

   به تعبیر دیگر نمی توان به قیاس عبادات، الفاظ بخصوص را در معاملات دارای موضوعیت دانست عبادات دارای حقیقت شرعی می‌باشند و به تعبیر فنی تر امضائی نبوده، تاسیسی‌می باشند. مثلا” نماز از آنجا که ابداع شریعت اسلام است، باید همان الفاظی ادا شوند که پیش بینی شده است، اما نباید پنداشت که اگر در قرآن  آیه «احل الله البیع» آمده است باید لاجرم در عقد بیع از واژه بیع استفاده شود بدین دلیل که همین واژه در قرآن از سوی شارع مقدس برای این عقد وضع و اعتبار شده است.

      در این مقام می‌گوئیم خداوند در این آیه بیعی را که در همان زمان متداول بوده است به رسمیت شناخته است و همانطور که آمده است جای تردید نیست که در عرف آن زمان هیچگاه الفاظ بخصوص موضوعیت نداشته اند. با دقت در آیه مذکور نیز این نتیجه تأیید می‌شود در این آیه خداوند حلیت بیع را بیان فرموده و به این موضوع نپرداخته است که بیع چیست؟ و شرایط انعقاد، احکام، آثار و نحوه انحلال آن کدام است؟ در واقع خداوند بیع همان زمان را به همان شکل که بوده و منعقد می‌شده است را حلال اعلام کرده است. بنا بر آنچه آمد می‌توان دریافت که گرایش فقها به سمت صیغه و لفظ فاقد دلیل متقنی است. هیچ دلیل صریح و قابل اعتمادی وجود ندارد که تمایل اخیر را توجیه کند. آنچه سبب ساز وجود اعمال حقوقی است اراده  باطنی است و کاشف تنها برای خارج کردن اراده از حالت باطنی به ظاهری، شرط شده است تا بدین وسیله اراده را به صحنه اجتماع داخل کند و آن را موضوع علم حقوق گرداند دیگر چه تفاوتی می‌کند که کاشف لفظ باشد یا غیر آن.

   بی مناسب نیست که در اینجا از انواع کاشف سخن به میان آید در این مورد به انواع کاشف از جهات مختلف پرداخته می شود. در این قسمت ابتدا به نوع کاشف و سپس به نحوه کشف پرداخته خواهد شد.

گفتار سوم: مباحثی پیرامون کاشف