پایان نامه حقوق : وضعیت معامله معارض و حقوق و تعهدات شخص ثالث

آوریل 10, 2020 By مدیر

مبحث سوم: وضعیت معامله معارض و حقوق و تعهدات شخص ثالث

گفتار نخست: آثار تکمیلی

الف- انتقال موضوع معامله توسط فروشنده

در مورد انجام معامله معارض دو حالت کلی را می توان تصور کرد. اولین حالت، حالتی است که موضوع معامله یعنی ساختمان توسط پیش فروش کننده (فروشنده) پس از انعقاد عقد با خریدار اولیه به فرد دیگری منتقل شود. حالت دوم زمانی پیش می آید که خریدار ساختمان پس از انعقاد  قرارداد پیش فروش ساختمان با فروشنده آن را به شخص دیگری انتقال دهد. هر کدام از این دو حالت نیاز به بررسی دارد.قبل از آنکه به بررسی انتقال و موضوع معامله توسط فروشنده به دیگری بپردازیم نیاز است که به این پرسش پاسخ داده شود که اصولاً مصداق معاملعه معارض چیست؟

آیا اگر شخصی ابتدا با سند عادی مال خویش را منتقل و یا تعهد به آن نماید و سپس آن را با سند رسمی به دیگری منتقل نماید مشمول ماده ۱۱۷ قانون  ثبت و معامله معارض می باشد؟

در این رابطه باید گفت با توجه به رأی شماره ۴۳– ۱۰/۸/۵۱ هیأت عمومی دیوان عالی کشور فرض بالا از مصادیق معامله معارض و مشمول ماده ۱۱۷ ق.ث نمی باشد بدین توضیح که در آنجا که ثبت اموال غیر منقول اجباری است، هرگونه نقل و انتقال راجع به عین یا منفعت آن ها باید به ثبت برسد. حال اگر با سند عادی انتقال و یا تعهد به آن گردد، سند عادی قابلیت تعارض با اسناد رسمی را  ندارد.

چرا که اسناد عادی در محاکم و ادارات پذیرفته نمی شوند. هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی فوق الذکر چنین بیان می کند: “نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک. قبلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون مزبور اجباری می باشد.

سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت.

بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد معامله ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد”.

بنابر آنچه گفته شد فرض معارض بودن سند عادی و رسمی منتفی است و تنها در صورتی می توان تعارض را تصور نمود که اعتبار سند عادی در محکمه اثبات گردیده باشد(۱).

اگر شخص تعهد بر فروش مالی کرده باشد و سپس آن را با سند رسمی دیگری بفروشد چون ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی تاریخ سند عادی نسبت به اشخاص ثالث اعتبار ندارد. در صورتی که بتوان تقدم تاریخ سند عادی را نسبت به سند رسمی اثبات نمود. مندرجات سند عادی در مقابل سند رسمی قابلیت استناد پیدا می کند و بنا به نظر گروهی که معتقدند قولنامه ایجاد حق عینی می نماید، متعهدله قرارداد می تواند به استناد این حق مانع تشکیل بیع بعدی گردد.

اما اگر قائل به ایجاد حق عینی برای متعهدله قرارداد نباشیم، مالکیت متعهد به جای خویش باقی می ماند و ممکن است پس از انجام تعهد، ملک خود را به دیگری انتقال دهد. منطبق حقوقی این امر را می پذیرد و معامله دوم صحیح می باشد. آنچه گفته شد در باب <<قولنامه>> بود.

در این باب سخن ها بسیار رفته است  قائلین به ایجاد حق عینی معامله دوم را معارض می دانند و قائلین به ایجاد تعهد معامله دوم را صحیح می دانند. ولی باید توجه داشت موضوع بحث در اینجا قرارداد پیش فروش ساختمان است. قرارداد پیش فروش ساختمان دارای تفاوت هایی با قولنامه است که در مباحث قبلی به طور مبسوط به آن اشاره شد و در آنجا دانسته شد که قرارداد پیش فروش ساختمان در ماهیت بیع محسوب می شود. ماهیت بیع قرارداد پیش فروش ساختمان بحث معامله معارض را در مقایسه با قولنامه متفاوت کند.

تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان، فروشنده نمی تواند بر خلاف قرارداد تنظیمی و توافق حاصله، اقدام به انتقال آپارتمان به شخص ثالث بنماید. زیرا که این اقدام فروشنده با حقوق خریدار منافات داشته و به منزله علی الاصول فروشنده نمی تواند عمل حقوقی که منافی حقوق خریدار باشد انجام دهد و ضمانت اجرای این اقدام فروشنده در قانون و رویه قضائی مشخص می باشد، اما در مواردی فروشندگان پس از فسخ قرارداد یا اعلام بطلان آن به دلایل مختلف می توانند ساختمان را به شخص دیگری منتقل نمایند.

 

 

 

۱-قربانی، فرج اله، مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور (جزائی) ۱۳۷۰-۱۳۸۲، انتشارات فردوسی، ۱۳۷۱٫ص ۱۴۲٫

ابتدا زمانی که هر کدام از طرفین قرارداد در مقابل هم از حقوق و تکالیفی برخوردار می گردند و لازمه اجرای این حقوق و تکالیف ناشی از قرارداد، آنست که طرفین با حسن نیت به اجرای تعهدات خویش و رعایت حقوق یکدیگر اقدام نمایند. بنابراین نبایستی از مفاد تعهدات قراردادی خویش تخلف ورزیده و یا به دلایل واهی و غیر منطقی ادعای فسخ یا بطلان قرارداد منعقده را نمایند. ماده ۲۱۹ قانون مدنی نیز در این رابطه می گوید: “عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است و مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود”.

اما مواردی وجود دارد که در آن طرفین می توانند پیمان انعقاد یافته را منحل نموده و یا اینکه یکی از طرفین با داشتن حق فسخ، قرارداد را فسخ نماید. به طور معمول در قراردادهای پیش فروش ساختمان، فروشندگان ضمانت اجرای عدم انجام تعهد از سوی خریداران را قید می کنند و اغلب این گونه ضمانت اجراها سخت و شدید می باشد.

به عنوان مثال، فروشنده در قرارداد شرط می کند که “در صورت تأخیر متقاضی در پرداخت هرگونه بدهی خود و تخلف از هر یک از تعهدات، شرکت می تواند قرارداد را فسخ نموده و پس از تأمین کلیه هزینه ها و خسارات مستقیم و غیر مستقیم وارده به شرکت بقیه پیش پرداخت را حداکثر ظرف مهلت معین به خریدار پرداخت نماید “و یا در مورد این شرط که” اگر در زمان تعیین شده برای تحویل ساختمان و یا جهت انجام تشریفات مربوطه به معامله و تنظیم سند رسمی انتقال در دفتر اسناد رسمی حاضر نشود و یا تقاضای انصراف و فسخ قرارداد را بنماید. قرارداد با نظر شرکت (فروشنده) فسخ و شرکت می تواند ساختمان موضوع قرارداد را به دیگری واگذار و کل مبالغ دریافتی را پس از کسر درصدی بابت هزینه به خریدار مسترد نماید”. بنابراین فروشنده زمانی می تواند به طور قانونی و مشروع نسبت به انتقال ساختمان به دیگری اقدام نماید که قرارداد را به نحوی اقاله کرده باشد یا اینکه با تخلف خریدار از انجام تعهدات و احراز حق فسخ و پس از اعمال فسخ اقدام به فروش و انتقال آن نماید.

از سوی دیگر، بحث معامله معارض زمانی پر رنگ تر می شود که فروشنده و خریدار در جریان اجرای قرارداد وتعهدات خویش با حسن نیت اقدام کنند و هیچ یک از انجام تعهدات قراردادی خویش تخلف ننموده فروشنده بدون مجوز قانونی و بدون توافق قراردادی، اقدام به واگذاری ساختمان به شخص ثالثی نماید.

در بررسی حالت دوم مسأله ماهیت قرارداد پیش فروش آپارتمان بسیار اهمیت پیدا می کند. کسانی که ماهیت این نوع قرارداد را صرفاً تعهدی می دانند و تعهد اصلی فروشنده را تعهد به بیع در آینده می دانند، در مورد انتقال ساختمان را به خریدار نفروخته و صرفاً متعهد است که ساختمان را با مشخصات قراردادی ساخته و سپس به خریدار بفروشد. لذا خریدار مالکیتی نسبت به ساختمان موضوع قرارداد نداشته و چون فروشنده را مالک ساختمان می دانند لذا انتقال ساختمان توسط فروشنده را صحیح دانسته و از فرض انتقال مال غیر، جدا می دانند. با این فرض البته چون متعهد (فروشنده) از تعهد قراردادی خود سرپیچی کرده است اگر سایر ارکان مسئولیت قراردادی جمع باشند متعهدله می توانند ادعای خسارت بر مبنای مسئولیت قرادادی داشته باشد ولی در هر حال معامله ثانویه را نمی توان باطل اعلام کرد.

در مقابل، همان طور که بحث شد نظر اصلح این است که قرارداد پیش فروش ساختمان بیع محسوب می شود و درست آثار بیع شمردن این قرارداد در چنین مسائلی پدیدار می شود. در مبیع چون به محض انعقاد عقد مالکیت از بایع به مشتری منتقل می شود، پس از عقد مشتری دارای حق عینی بر روی مال است و دیگر بایع حقی برروی مال ندارد. بنابراین در فرض ما پس از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان مالکیت از پیش فروش کننده به پیش خریدار انتقال می یابد. بنابراین پس از قرارداد دیگر شخص پیش فروش کننده حقی بر روی مال فروخته شده (ساختمان) ندارد. حال اگر فروشنده ای دست به معامله معارض زد تکلیف معامله ثانویه چیست؟

پس از آنکه قرارداد دو م توسط فروشنده منعقد شد از آنجا که معامله بر روی مال غیر انجام شده است و مصداق بارز معامله صوری محسوب م شود (م ۲۴۷ قانون مدنی). در این حالت خریدار اولیه می تواند تکلیف این معامله را روشن سازد. در صورت تنفیذ او معامله دوم صحیح و در صورت رد معامله باطل می شود. در هر حال لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد . اگر تأخیر در اجاره و رد موجب تضرر طرف اصیل (یعنی خریدار دوم) باشد او می تواند معامله را به هم بزند (ماده ۲۵۲ قانون مدنی).

مساله آخر در این رابطه ید ضمانی مشتری دوم است. اگر مشتری اول پس از انعقاد معامله دوم آن را رد کند معامله از ابتدا باطل شناخته می شود بنابراین مشتری دوم از آنجا که بدون مجوز قانونی بر روی مال غیر ید و استیلا داشته است ضامن کلیه خسارات و همچنین منافع اعم از مستوفات و غیر مستوفات خواهد بود. البته مشتری دوم در صورتی که جاهل باشد می تواند طبق قاعده المغرور یرجع الی من غره به فروشنده رجوع کند.

در هر حال به علت ماهیت تملیکی قرارداد پیش فروش ساختمان این امکان برای خریدار نخستین وجود دارد که معامله دوم انجام شده را باطل و کان لم یکن کند(۱).

ب- انتقال موضوع معامله توسط خریدار

حالت دومی که در رابطه با معامله معارض در قرارداد پیش فروش ساختمان می توان تصور کرد زمانی است که خریدار اولیه پس از انعقاد با فروشنده آن را به شخص دیگری منتقل می کند. این انتقال البته قبل از تکمیل بنا و تحویل ساختمان به خریدار صورت می گیرد. به عبارت دیگر خریدار ساختمان نیمه کاره را قبل از اتمام به شخص ثالثی انتقال می دهد.

در این رابطه باز ماهیت قرارداد پیش فروش اهمیت پیدا می کند. تعهدی پنداشتن قرارداد پیش فروش منجر به این نظریه می گردد که خریدار نمی تواند موضوع معامله را به دیگری انتقال دهد زیرا پس از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان هنوز ملکیت به خریدار منتقل شده است و فروشنده همچنان مالک ساختمان موضوع قرارداد است.

بنابراین خریدار دارای حق عینی بر روی مال موضوع قرارداد نیست تا بتواند آن را به دیگری منتقل نماید. به طور دقیق در اینجاست که بحث معامله معارض دوباره با فروش ثانونی توسط خریدار به وجود می آید.

خریدار مالی را به دیگری انتقال می دهد که ملکیت آن متعلق به فروشنده ساختمان است. در این حالت تمامی آنچه گفته شد اعم از خسارت و اعلام بطلان مصداق پیدا می کند. ولی باید توجه داشت با توجه به بیع بودن قرارداد پیش فروش ساختمان بحث معامله معارض در زمانی که خریدار مال را به شخص دیگری منتقل کند. نمونه بارز این امر روزانه در جامعه اتفاق می افتد. شرکت ایران خودرو چند بار در سال اقدام به گیش فروش محصولات خود می کند و متعاقب خرید آن توسط هر فرد به او برگه ای تحت عنوان “حواله” می دهد. صرف نظر از اینکه این واژه به درستی به کار برده می شود، فردی که دارای این برگه است می توان قبل از سر رسید و تحویل خودرو آن را به اشخاص دیگر منتقل نماید. هیچ کدام  از این انتقال ها مصداق معامله معارض و فروش مال غیر محسوب نمی شود. دلیل آن آشکار است زیرا ایران خودرو پیش

 

 

 

۱-ر.ک امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول،نشر اسلامیه،چاپ هفتم،سال۱۳۷۵، ص ۳۷۵ به بعد.

محصولات خود را به مشتریان خود فروخته است و آن ها می توانند محصولات را قبل از سر رسید به دیگری منتقل کنند. البته ممکن است حالتی را تصور کرد که حق انتقال خریدار به غیر محدودیت پیدا کند و آن زمانی است که خریدار ضمن العقد تعهد کند ساختمان موضوع قرارداد را (به هر دلیلی) به دیگری انتقال ندهد. به عبارت دیگر خریدار با شرط ضمنی عقد ملتزم شود که انتقال مال به دیگری را محدود نماید.

شرط مانعیت انتقال مال توسط مالک را می توان به دو دسته کلی تقسیم کرد:(۱)

       -شرطی که بر طبق مفاد آن مالک تعهد می کند که از انتقال خودداری کند برای مثال، فروشنده ملکی در پیش قرارداد معامله تعهد می کند که تا شش ماه آن را به دیگری انتقال ندهد و به انتظار اجرای تعهدهای خریدار آینده باقی بماند. – شرطی که حق انتقال ملک را از مالک سلب می کند  و در واقع هدف این است که حق مالکیت ناقص شود مانند اینکه در عقد اجاره حق انتقال به غیر از مستأجر سلب می شود یا دولت، هنگام فروش اتومبیل به کارکنان خود یا معاف کردن مامور سیاسی یا دانشجوی به وطن بازگشته از دادن گمرک، او را از حق انتقال ممنوع می کند.(۲)

مشاهده می شود این دو حالت شرط عدم انتقال به طور کلی با یکدیگر متفاوت هستند. در حالت اول اگر مالک اقدام به انتقال موضوع معامله به دیگری کند. ضمانت اجرای تخلف از شرط، بطلان انتقال نیست بلکه به طرف قرارداد (مشروطه) حق می  دهد که به استناد خیار تخلف از شرط، پیمان خود را فسخ کند و مطالبه خسارت نماید. در حالت دوم حق مالکیت ناقص شده و بنابراین مالک نمی تواند (البته به طور موقت) مال را به دیگری انتقال دهد. در این حالت در صورت انتقال مشروطه می تواند معامله دوم را باطل گرداند. تمییز این دو حالت شرط در هر قراردادی بستگی به قصد طرفین دارد. در قرارداد پیش فروش نیز می تواند دو حالت را برای محدود کردن حق مالکیت خریدار تصور کرد.

 

 

 

 

 

 

۱-کاتوزیان، ناصر،اصول و مالکیت،نشر دادگستر، ش۹۳،سال۱۳۷۸، ص ۸۸٫

۲-همان، ص ۸۸٫

گفتار دوم: حقوق و تعهدات شخص ثالث در برابر فروشنده

الف- حقوق شخص ثالث

در مبحث گذشته با وضعیت معامله معارض آشنا شدیم. دانستیم زمانی معامله معارض مصداق پیدا می کند که فروشنده مالک مال موضوع قرارداد نباشد. بنابراین اگر خریدار ساختمان پیش فروش شدع اقدام به انتقال آن کند معامله صحیح است. همچنین زمانی که فروشنده ساختمان پیش فروش شده با اجازه خریدار اقدام به

فروش ثانویه ساختمان کند معامله صحیح است. در این دو حالت شخص سومی به جمع دو شخص خریدار اضافه می شود که از او به عنوان ((شخص ثالث)) نام برده می شود. شخص ثالث پس ازورود دارای یک سری حقوق و تعهداتی است که از یکسو در برابر فروشنده ساختمان دارد و از سوی دیگر با خریدار ساختمان.

شخص ثالث پس از انعقاد قرارداد دو م به طور کلی قائم کقام خاص خریدار اولیه می گردد. خریدار اولیه با انجام قرارداد ملکیت ساختمان را به خریدار دوم منتقل می کند و در عین حال خریدار دوم طرف قرارداد دیگری می شود که قبلاً خریدار اولیه با فروشنده منعقد کرده است.

قائم مقام خاص زمانی است که شخص عین معین یا حق خاصی را به دیگری انتقال می دهد. انتقال گیرنده را نسبت به آن مال و حق قائم مقام خاص او می نامند.(۱) به طور کلی در قائم مقام کلیه حقوق و تعهدات انتقال دهنده به انتقال گیرنده منتقل می شود.

بنابراین طبیعی است که هر آنچه تحت عنوان حقوق خریدار اولیه در برابر فروشنده بر شمرده شده به خریدار دوم منتقل شود.

خریدار دوم می تواند در صورت وجود خیار آن را تحت شرایط خاصه آن اعمال کند. او می تواند در صورت تخلف از شروط قرارداد از فروشنده مطالبه خسارت کند مطالبه خسارت عدم النفع و عدم تحویل به موقع ساختمان از دیگر حقوق خریدار دوم است. فروشنده نمی تواند خریدار ثانوی را اجبار به پرداخت

مبلغ اضافی از ثمن معامله بکند. خریدار در موعد مقر ر می تواند فروشنده را اجبار به حضور در دفترخانه و انتقال ملک به طور رسمی به خود گرداند.

 

۱-کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ش ۱۷۸، ص ۱۷۵٫

در عین حال باید توجه داشت مطابق قاعده کلی خریدار دوم حقی بیشتر از آنچه خریدار اولیه داشته است ندارد. به عبارت دیگر خریدار اولیه نمی تواند بیش از آنچه خود دارای حقی در برابر فروشنده بوده است به خریدار دوم منتقل کند. دو طرف نیز از  سوی دیگر نمی توانند شرطی اضافی برای متعهد ساختن فروشنده در قرارداد خود بگنجاند. این امر فروشنده را (جز در صورت موافقت او) مأخوذ نمی کند .در مواردی حتی خریدار دوم یک سری از حقوق خریدار اولیه را ندارد. به عنوان نمونه خریدار دوم نمی تواند تغییری در شرایط ذکر نشده برای ساختمان در قرارداد بدهد زیرا او قرارداد را به همان نحو پذیرفته است. نمونه دیگر زمانی است که خیارشرط به قید مباشرت برای شخص مشروطه له قرار داده شده باشد ( م ۴۴۶ قانون مدنی). در این حالت  نیز خریدار دوم نمی تواند خیار شرط مندرج در قرارداد را اعنال کند. به طور کلی مواردی که قید مباشرت در آن ها برای مشروط له باشد. به قائم مقام خاص منتقل نمی شود.

در هر حال و طبق قاعده خریدار دوم دارای کلیه حقوق خریدار اولیه در برابر فروشنده خواهد بود.

ب- تعهدات شخص ثالث

گفته شد قائم مقام دارای کلیه حقوق و تعهدات انتقال دهنده می گردد ولی انتقال تعهدات تا چه اندازه ای صورت می گبرد ؟ آیا هر آنچه که انتقال دهنده حتی در رابطه با موضوع قرارداد به دیگران تعهد کرده است به خریدار دوم منتقل می شود؟

در رابطه با سئوالات بالا می بایست چند مسأله را تفکیک کرد. انتقال گیرنده به طور کلی در مورد قراردادهایی که انتقال دهنده درباره حق مورد معامله بسته است قائم مقام او نیست.  به عنوان نمونه اگر همسایه ملکی در برابر صاحب آن تعهد کند که ساختمان بیش از دو طبقه در مقابل ملک او نسازد، این حق به صرف عقد بیع به انتقال گیرنده تعلق نمی یابد. مگر اینکه اراده صریح یا ضمنی طرفین دلالت بر انتقال این حق نیز بکند.

ولی، در مورد معاملاتی که پیش از انتقال انجام شده و موضوع آن ذات حق مورد انتقال یا از لوازم و توابع آنست، انتقال گیرنده را باید قائم مقام مالک دانست. زیرا، در این گونه امور، آثار عقد جزو حق یا مال شده است و انتقال گیرنده نیز آن را به همان صورت مالک می شود. برای مثال حق عینی که به سود ملکی ایجاد یا بر آن تحمیل شده است. به انتقال گیرنده نیز واگذار می شود. به همین جهت به عنوان مثال، او نمی تواند مانع عبور کسی شود که در اثر قرارداد با مالک سابق << حق ارتفاع >> را به نفع ملک خود تحصیل کرده است. یا از تصرفات شخصی که حق انتفاع از ملک را داراست جلوگیری کند، یا مستأجری را که پیش از انتقال مالک منافع مال شده است تا پایان مدت از عین مستأجر بیرون کند.(۱)

انتقال << موقعیت قراردادی >> را نیز باید بر این موارد افزود: برای مثال، در موردی که مستأجر با داشتن حق انتقال به غیر، اجاره را به دیگری واگذار می کند ، در واقع او را جانشین همه حقوق و تعهدهای خود می کند و مستأجر جدید را به جای خود می نشاند.

از آنچه گفته شد به خوبی حدود تعهدات انتقال یافته به خریدار دوم مشخص می شود. به جز قراردادهایی که خریدار اولیه درباره حق مورد معامله و موضوع معامله بسته است در دیگر موارد تقریباً تمامی تعهدات منتقلی می شود. در اینجا یک استثنای دیگر نیز وجود دارد و آن زمانی است که تعهدی قائم به شخص باشد.

به عنوان نمونه اگر در ضمن قرارداد پیش فروش شرط شود که خریدار نقاشی خاصی برای شرکت فروشنده بکشد در این حالت چون این تعهد قائم به شخص است دسگر وظیفه کشیدن نقاشی به خریدار دوم منتقل نمی شود.

در هر حال خریدار دوم موظف است اقساط ثمن را در مواعد مقرره در قرارداد به طور منظم به فروشنده بدهد. در زمان تحویل ساختمان خریدار دوم می بایست اقدام به تسلم ساختمان کند. ضمناً او نیز مانن خریدار اولیه نمی تواند در جریان عملیات احداث بنا دخالتی داشته باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱ کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ش ۱۷۸، ص ۱۷۵٫

گفتار سوم: حقوق و تعهدات شخص ثالث در برابر خریدار اولیه

الف- حقوق شخص ثالث

قراردادی که فی مابین خریدار اولیه و خریدار دوم صورت می گیرد عقد بیع است. خریدار اولیه که دارای حق عینی بر روی ساختمان پیش فروش شده است با عقد بیع ملکیت ساختمان را به خریدار دوم منتقل می کند. در این میان در عین حال پس از عقد خریدار اولیه از طرف بودن با فروشنده قرارداد پیش فروش ساختمان خارج می شود و خریدار دوم جایگزین او می شود. پس از عقد بیع رابطه حقوقی خریدار اولیه با فروشنده در رابطه با قرارداد پیش فروش منعقده به طور کلی قطع می شود. بنابراین رابطه حقوقی خریدار اول و دوم صرفاً در چهارچوب بیع منعقده فی مابین آن هاست و آن دو رابطه ای با قرارداد پیش فروش ساختمان ندارند.

حقوق خریدار دوم در برابر خریدار اول همانطور که گفته شد می بایست در چهارچوب مبیع تعریف شود. خریدار دوم یک مشتری است که مالی را از فردی خریداری کرده است. حال در این میان یک سری حقوق برای این مشتری قابل تصور است. او می تواند اعمال خیار کند، می تواند در صورت تخلفی مطالبه خسارت کند. ضمان معاوضی بر عهده فروشنده است و این حق دیگر خریدار دوم است. ضمان درک مبیع وجود دارد.

در هر حال بررسی حقوق مشتری نیاز به بحث مبسوطی ندارد و بررسی آن خارج از موضوع تحقیق است.

ب- تعهدات شخص ثالث

شخص ثالث به عنوان مشتری دارای تعهداتی می باشد. تعهداتی که تفاوتی با تعهدات کلی مشتریان در کلیه عقود بیع ندارد. مشتری می بایست ثمن را مطابق قرارداد به فروشنده بپردازد. او ضامن درک ثمن است. مشتری در صورت تخلف از شروط قراردادی ضامن خسارت وارده است و در حدود مسئولیت قراردادی مسئولیت دارد. او می بایست اقدام به تسلم مبیع مطابق شرایط قراردادی کند ونیز در موعد مقرر جهت تنظیم سند رسمی در دفترخانه حاضر گردد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   فصل دوم

  ارکان بزه پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی، واکنش کیفری و درآمدی بر تدابیر پیشگرانه

 

 

 

 

 

 

 

مبحث نخست: ارکان و عناصر

ما برای اینکه عملی را جرم بدانیم باید آن عمل در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد تا بتوانیم آن عمل را جرم بدانیم، فلذا قانونگذار است که مشخص می کند چه عملی جرم است و چه عملی جرم نیست در بعضی از مواقع ممکن است عملی مخالف با اخلاق اجتماعی باشد، ولی جرم نباشد. بحث در اینجا عناصر متشکله جرم پیش فروش ساختمان است به طور کلی هر جرمی متشکل است از عنصر قانونی، مادی ومعنوی که اگر عملی یکی از این عناصر را نداشته باشد جرم محسوب نمی شود و حتی اگر عملی عنصر قانونی و مادی را داشته باشد ولی عنصر روانی آن محقق نشود آن عمل جرم نیست.(۱) سپس ما در ذیل مطابق با قانون پیش فروش ساختمان عناصر متشکله آن را مورد بررسی قرار می دهیم.

به طور کلی منظور از عنصر قانونی یعنی آیا عمل جرم است یا خیر؟ اگر جرم است چه مجازاتی برای آن در نظر گرفته شده؟ دانشمندان حقوق جزایی عرفی جرم را به فعل یا ترک فعل اطلاق می کنند که از شخص مسؤلی سر زده و قانونگذار برای آن، مجازاتی را در نظر گرفته است.(۲)

از این رو، اولاً مقصود از جرم شخصاً فعل یا ترک فعلی است که به جان، مال، ناموس و حیثیت دیگران لطمه ای وارد می آورد، ثانیاٌ شامل همه جرایم حتی جنایات عمدی و خطایی نیز می گردد.بنابراین جرم، به این معنی، با معصیت یا گناه که موضوع حدود و تعریزات است، تفاوت دارد، به عبارت دیگر، رابطه آن دو عام و خاص من وجه است. از این رو، گناه که موضوع حدود و تعریزات اسلامی است، شامل  هر گناهی  می شود،  هر چند جنبه شخصی داشته باشد،  یعنی مفسده آن  متوج ه خصوص مرتکب گناه گردد و اما

 

 

 

 

 

 

 

۱-صانعی، پرویز ،حقوق جزای عمومی، انتشارات دانشگاه ملی، چاپ سوم جلد ۱، صفحه ۱۷۵٫

۲- محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، بخش جزایی، صفحه ۳ و ۴٫

تعریف جرم در قانون مجازات تعیین شده باشده جرم محسوب می شود.(۱) در ارتباط با این تعریف نکاتی قابل توجه است:

-چنانچه نص قانون وجود نداشته باشد، نمی توان عملی را جرم محسوب کرد.

-جرم شخصاٌ شامل افعال خلاف نیست، بلکه ترک فعلی که به موجب قانون ممنوع باشد، نیز جرم تلقی می شود.

گفتار نخست:رکن قانونی

– ضمانت اجرای کیفری جرم: یکی از مشخصات قواعد حقوقی، اعم از حقوق جزا و حقوق مدنی، ضمانت  اجرای آن است، یعنی اجرای قاعده ای از قواعد حقوقی به وسیله دولت.(۲) به عبارت دیگر دولت در قبال نقض قواعد حقوقی توسط بعضی از افراد جامعه و برای اعاده نظم و جبران حقوق تضییع شده از خود عکس العمل نشان می دهد. به عکس العمل دولت در مقابل مجرم، ضمانت اجرا اطلاق می شود.

همان گونه که قواعد حقوقی متفاوت  است ضمانت اجرای آن هم گوناگون است مثل ضمانت اجرای کیفری، ضمانت اجرای مدنی، ضمانت اجرای اداری که هر کدام مجازات خاص خود را دارد (۳) .

– جرم، رفتاری، مغایر با نظم و ارزش های جامعه: هدف قانونگذار از تعریف جامع و مانع برای جرم برقراری نظم در جامعه و جلوگیری از رفتار مجرمانه است. به همین دلیل، لازم است قانونگذار در تعریف جرم، تمام شرایط فرهنگی، اخلاقی، مذهبی و ارزشهای مورد قبول مردم را مدنظر قرار دهد.

که قانونگذار در قانون پیش فروش ساختمان عنصر قانونی جرم پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی را مشخص نموده که طبق ماده ۲۳ قانون فوق که مقرر گردیده  (( اشخاصی که بدون تنظیم سند

 

 

 

 

۱- آزمایش، سیدعلی، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران.ص۹۴٫

۲– نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، چاپ پنجم، نشر دادآفرین ۱۳۸۰، صفحات ۶۰ الی ۶۶٫

۳- کرمی، ابوالقاسم، نشریه حقوق، شماره ۶ .

رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان یا بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نماید،(۱) به حبس از ۹۱ روز تا یکسال یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند.))

قانونگذار در ماده فوق و تبصره آن افرادی که اقدام به پیش فروش ساختمان به این نحو کنند مجازات مشخص را تعیین و متخلف محکوم به مجازات مندرج می شود. قانونگذار در این ماده متخلفین را به حبس از ۹۱ روز تا یکسال محکوم می نماید که در اینجا قانونگذار دست قاضی را درخصوص تبدیل مجازات بسته است چرا که جرائمی که مجازات حبس آنها بالای ۹۱ روز باشد را قاضی نمی تواند آن را تبدیل به جزای نقدی کند،(۲) یعنی اگر شخصی مرتکب چنین جرمی شود و قاضی برای او مجازات حبس تعیین کند دیگر نمی توان آن را به جزای نقدی تبدیل کرد ولی اگر قانونگذار مجازات حبس را کمتر از ۹۱ روز تعیین می کرد قاضی می توانست آن را به جزای نقدی تبدیل کند که می توان گفت این عمل قانونگذار باعث کاهش انجام این جرم می باشد یا یک اقدام پیشگیرانه ای است از طرف قانونگذار، هر چند در ادامه قانونگذار از کلمه یا استفاده کرده است که مقرر می دارد ((یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند))(۳) .ولی جزای نقدی یا اموال دریافتی را مجازات سنگین مشخص کرده است و این خود یک نوع اقدام پیشگیرانه برای ارتکاب جرم فوق می شود.

قانونگذار در ادامه و در تبصره ماده ۲۳ قانون فوق الذکر این نوع جرم را از جرائم قابل گذشت دانسته چرا که می گوید: ((جرائم مذکور در این ماده تعقیب نمی شود مگر با شکایت شاکی خصوصی یا وزارت مسکن و شهرسازی و با گذشت شاکی تعقیب یا اجرای آن موقوف می شود)).

نکته ای که در تبصره ماده فوق الذکر وجود دارد این است که علاوه بر کسی که ضرر به او وارد شده و جرم نسبت به آن انجام شده است وزارت مسکن و شهرسازی نیز می تواند به عنوان شاکی از متخلف شکایت کند و تقاضای تعقیب مجرم را بنماید.

 

 

 

 

۱- گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای عمومی ایران، جلد اول، چاپ سوم ۱۳۶۹، دانشگاه تهران صفحه ۱۵۴٫

۲-اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، ج ۲، تهران، نشر میزان، ۱۳۷۷٫٫،ص۷۳٫

۳-نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای تهران، کانون وکلای دادگستری مرکز، ۱۳۶۹٫ص۹۷،

 

نکته دیگری که در این قانون مورد اهمیت قرار گرفته است ماده ۲۴ همین قانون است چرا که بیان داشته ((مشاوران املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفین را جهت تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش به یکی از دفاتر اسناد رسمی دلالت نمایند و نمی توانند رأسأ مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش نمایند. در غیر اینصورت برای بار اول تا یکسال و برای بار دوم تا دوسال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم به ابطال پروانه کسب محکوم می شوند)).(۱)که قانونگذار مشاوران املاک را نیز اگر رأسأ مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان کنند مجرم دانسته و برای بار اول یکسال پروانه آنها را تعلیق و اگر دوباره چنین عملی را تکرار کند آن را به دوسال تعلیق پروانه کسب محکوم می نماید و اگر دوباره یعنی برای بار سوم آن را تکرار کند، پروانه کسب آنها لغو خواهد شد. که قانونگذار در این راستا متخلفین از این ماده را به مجازات مقرر محکوم می نماید و یک اقدام پیشگیرانه در جهت وقوع این جرم اعمال کرده است. الف- تشریح مواد قانونی

اگر چه تصویب قانون پیش فروش ساختمان در دی ماه سال ۱۳۸۹ و انتشار آن در روزنامه رسمی، این امید را برای پیش خریداران ساختمان بوجود آورد که با چتر حمایتی ای که قانونگذار برای آنان تهیه دیده بتوانند با خاطری آسوده در بازار مسکن مبادرت به پیش خرید آپارتمان و اعیان مورد نظر خویش نمایند، اما این امید در عمل به خاموشی گرائید، چرا که، علی رغم تکلیف مقرر در ماده ۲۵ این قانون دایر بر ضرورت تصویب آئین نامه اجرائی قانون موصوف توسط وزارت دادگستری با همکاری سازمان مسکن و شهرسازی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، تاکنون آئین نامه اجرائی این قانون که زیر ساختها و نحوه اجرای این قانون را روشن و معین می نماید تهیه و به تأیید رئیس قوه قضائیه و تصویب هیئت وزیران نرسیده است و بدین واسطه اجرای مفاد قانون مورد بحث، بواسطه عدم وجود زیر ساختهای لازم و ضروری که مقدمه لازم اجرای مفاد این قانون است معطل باقی مانده است و بالتبع، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در این قانون نیز در عمل قابل اعمال نبوده و در صورت قابلیت اعمال، مصداق تکلیف مالایطاق بر مشمولین آن خواهد بود.

 

 

 

 

۱-شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، ج ۱، تهران، انتشارات پاژنگ، ۱۳۷۱٫ص۱۴۱٫

مع الوصف ضمانت اجراهای کیفری مقرر در قانون پیش فروش ساختمان به لحاظ حقوقی قابل بررسی و نقد و تحلیل است و در صورت تصویب آئین نامه اجرائی این قانون، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در آن نیز قابل اعمال بر ناقضین آن خواهد بود، بدین واسطه بر آن شدیم تا با بررسی ضمانت اجراهای کیفری مقرر در قانون پیش فروش ساختمان این قانون را از منظر جزائی نیز کنکاش نمائیم.

       به موجب ماده ۲۱ قانون پیش فروش ساختمان، شخصی که قصد پیش فروش ساختمانی را از طرق تبلیغ در جراید، پایگاه های اطلاع رسانی و سایر رسانه های گروهی دارد باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ، مجوز انتشار آگهی را از مراجع ذی صلاح مربوطه که در آئین نامه اجرائی این قانون متعاقباً تعیین خواهند شد اخذ نماید، عدم رعایت تکلیف قانونی مذکور توسط پیش  همین قانون  موجب اعمال مجازات حبس از نود و یک روز تا فروشنده حسب مقررات ماده ۲۳ یک سال و یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش خریدار خواهد بود.

به موجب این ماده:<<اشخاصی که بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نمایند، به حبس از نود و یک روز تا یکسال حبس یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند>>.

صرفنظر از ایرادات نگارشی وارد بر این ماده که اقدام به درج یا انتشار آگهی را معطوف به پیش فروش ساختمان نکرده و در انتهای ماده نیز ملاک تعیین میزان جزای نقدی را بدون تعیین طرف تأدیه کننده، وجوه و اموال دریافتی تعیین نموده است، به لحاظ ماهوی نیز این ماده واجد ایرادی اساسی است.

از منطق و مفهوم این ماده چنین استنباط می گردد که ظاهراً قانونگذار بزه موضوع ماده ۲۳ را از جرایم با مسئولیت مطلق محسوب نموده و صرفنظر از آنکه پیش فروشنده با سوء نیت یا بی سوء نیت، بدون اخذ مجوز از مراجع ذی صلاح اقدام به درج آگهی پیش فروش نماید او را مجرم محسوب و قابل تعقیب کیفری می داند، از این رو حتی اگر پیش فروشنده ای بدون قصد مجرمانه، دایر بر پیش فروش ساختمان به دو یا چند نفر، صرفاً بدون اخذ مجوز مبادرت به درج آگهی پیش فروش ساختمان کند از منظر مقررات این ماده مجرم و قابل تعقیب کیفری است.

جالب آنکه حتی اگر در زمان درج آگهی پیش فروش، نسبت به تعقیب کیفری پیش فروشنده اقدام نشده باشد و او به کلیه تعهدات خویش نیز عمل نماید و با تحویل ساختمان احداثی به پیش خریدار نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال نیز به نام وی اقدام نماید، باز هم پیش فروشنده به نفس ارتکاب درج آگهی پیش فروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقیب کیفری است و این در حالی است که هیچ گونه سوء نیتی در پیش فروشنده مفروض نبوده و تعقیب کیفری او غیرمنطقی و غیرقابل توجیه است.

این امر بالاخص از این حیث چالش برانگیز است که به موجب ماده ۳ قانون پیش فروش ساختمان، قرارداد پیش فروش ساختمان از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت می گیرد و بدین ترتیب دفاتر اسناد رسمی طبق بند ۵ ماده ۴ همین قانون قبل از تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش از اداره ثبت محل وقوع ملک، استعلام ثبتی لازمه را بعمل خواهند آورد تا مورد معامله قبلاً به شخص یا اشخاص دیگر واگذار نشده باشد، کما اینکه در صورت واگذاری نیز این امر در سند مالکیت منعکس شده و ضرورت استعلام را نیز تا اندازه ای منتفی می سازد، بدین ترتیب پیش فروشنده اصولاٌ امکان فروش یک واحد ساختمانی را به دو نفر یا بیشتر ندارد تا بخواهیم جهت احراز سوء نیت یا عدم احراز سوء نیت وی به انتظار زمان تحویل و تنظیم سند واحد پیش فروش شده بنشینیم، از این رو جرم انگاری این موضوع با اوصاف مذکور و به کیفیت منعکس در قانون پیش فروش ساختمان آن هم به صورت با مسئولیت مطلق منطقی نبوده و فاقد توجیه است بالاخص اینکه هدف و فلسفه وضع این قانون جلوگیری از فروش یک واحد ساختمانی به بیش از یک نفر و ایجاد موقعیت مطمئنه برای پیش خریداران بازار مسکن و ساختمان بوده است که با تمهیدات دیگری که در همین قانون اندیشیده شده، این امر تأمین شده و ضرورتی به جرم انگاری درخصوص موضوع مورد بحث نبوده است.

ب- تجزیه و تحلیل

ایراد اساسی دیگری که بر مقررات ماده ۲۳ وارد است آن است که مقنن صرف درج آگهی در جراید و رسانه های گروهی را بدون اخذ مجوز جرم و قابل تعقیب و مجازات دانسته لیکن در مقام تعیین مجازات مرتکب و ارائه ملاک جهت تعیین میزان جزای نقدی قابل پرداخت، دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی پیش فروشنده از پیش خریدار را ملاک تعیین میزان جزای نقدی قرار داده است!

این در حالی است که به شرح پیش گفته صرف درج آگهی بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح جرم بوده و تحقق بزه موضوع این ماده منوط به تنظیم قرارداد پیش فروش و مألا دریافت و پرداخت وجه یا مال نشده است که بدین ترتیب معلوم نیست در مواردی که نشر آگهی، منتهی به تنظیم قرارداد پیش فروش نشده و مال یا وجهی نیز مابین طرفین مبادله نگردیده دادگاه چگونه می تواند مرتکب را به جزای نقدی معادل دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش خریدار محکوم کند! که در اینصورت بنظر می رسد اختیار قانونی قاضی در تعیین مجازات حبس یا جزای نقدی زائل شده و بالاجبار باید ناشر آگهی را به حبس محکوم نماید.

صرفنظر از ایرادات وارده بر این ماده، باید توجه داشت که بزه موضوع ماده ۲۳ از جهتی مقید به نتیجه و از جهتی مطلق است. بدین معنی که تا زمانی که آگهی پیش فروش در جراید یا رسانه هی گروهی منتشر نگردد، بزه موضوع این ماده نیز محقق نخواهد شد، از این رو اقدامات پیش فروشنده در راستای درج آگهی مانند مذاکره با نشریه، ثبت سفارش آگهی و پرداخت هزینه آن قابل تعقیب کیفری نبوده و مصداق شروع به جرم است که بواسطه فقدان نص قانونی و اعمال اصل قانونی بودن جرایم این میزان از اعمال ارتکابی فاقد وصف جزائی است.

با این حال ضرورتی ندارد که متعاقب درج و انتشار آگهی و بواسطه آن، قرارداد پیش فروشی نیز منعقد بشود یا نشود، به عبارت دیگر صرف درج آگهی پیش فروش صرفنظر از آنکه منتهی به تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان بین فروشنده و اشخاص ثالث گردد و یا چنین قراردادی منعقد نگردد جرم و قابل تعقیب کیفری است و این بزه از این جهت مطلق است.

همچنانکه پیش فروشنده ملزم به اخذ مجوز جهت درج و انتشار آگهی پیش فروش ساختمان شده، به موجب مقررات ذیل ماده ۲۱ قانون پیش فروش ساختمان، مطبوعات و رسانه ها نیز ملزم به رویت و اخذ مجوز مذکور از پیش فروشنده قبل از انتشار آگهی پیش گردیده اند، در غیر اینصورت با ضمانت اجرای کیفری مواجه خواهند شد.

به موجب این قسمت از مقررات ماده ۲۱:<<مطبوعات و رسانه ها قبل از دریافت مجوز یاد شده حق درج و انتشار آگهی پیش فروش را ندارد در غیر اینصورت به توقیف به مدت حداکثر دو ماه و جزای نقدی از ده میلیون(۰۰۰/۰۰۰/۱۰) ریال تا یکصد میلیون(۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰) ریال و در صورت تکرار به حداکثر مجازات محکوم خواهند شد.

بدین ترتیب پیش فروشنده پس از اخذ مجوز درج و نشر آگهی باید آن را به نشریه یا رسانه ای که از طریق آن قصد تبلیغ پیش فروش ساختمان را دارد ارائه نماید و نشریه یا رسانه مربوطه نیز به موجب قسمتی از مقررات ماده ۲۱ قانون یاد شده، باید شماره و تاریخ این مجوز را در آگهی درج و به اطلاع عموم برساند، مع الوصف عدم رعایت این قسمت از مقررات ماده ۲۱ قانون، نشریه یا رسانه را در معرض اعمال ضمانت اجرای کیفری قرار نمی دهد، چرا که مقررات ذیل ماده ۲۱ تنها درج و انتشار آگهی پیش فروش را بدون دریافت مجوز آن جرم می داند و درخصوص عدم درج تاریخ و شماره مجوز صادره از مراجع ذی صلاح ساکت است.

سوالی که ممکن است در این زمینه متبادر به ذهن گردد آن است که چنانچه پیش فروشنده مجوز درج و نشر آگهی را از مراجع ذیصلاح اخذ لیکن به نشریه یا رسانه مربوطه ارائه ننماید و معذالک نشریه یا رسانه نیز آگهی پیش فروش را بدون رویت و دریافت مجوز آن از پیش فروشنده منتشر نمایند، آیا درج و نشر آگهی با این وصف نیز جرم و قابل تعقیب و مجازات خواهد بود یا خیر؟

مقررات ماده ۲۱ در آن قسمت که نشر و درج آگهی پیش فروش توسط مطبوعات و رسانه ها را جرم انگاری نموده در این خصوص ابهام دارد، زیرا مقرر داشته:<< مطبوعات و رسانه ها قبل از دریافت مجوز یاد شده حق درج و انتشار آگهی پیش فروش را ندارند>>. که مع الوصف معلوم نیست مقصود قانونگذار دریافت مجوز توسط پیش فروشنده است و یا دریافت مجوز توسط نشریه یا رسانه از پیش فروشنده است. اگر شق اول صحیح باشد در اینصورت صرف دریافت مجوز توسط پیش فروشنده از مراجع ذیصلاح رافع مسئولیت نشریه و رسانه همگانی خواهد بود و عدم ارائه آن به نشریه یا رسانه مربوطه باعث تحقق بزه موضوع این ماده نخواهد شد، لیکن اگر شق دوم صحیح باشد در اینصورت صرف دریافت مجوز توسط پیش فروشنده صرفاً شرط لازم خواهد بود نه شرط کافی و نشریه یا رسانه درج کننده آگهی ملزم است مجوز صادره را رویت و نسخه ای از آن را از پیش فروشنده دریافت نماید در غیر اینصورت بزه موضوع این ماده محقق خواهد شد.

بنظر می رسد با عنایت به مقررات صدر ماده ۲۱ که ضمیمه کردن مجوز را به درخواست نشر آگهی ضروری دانسته و درج تاریخ و شماره مجوز را نیز در ضمن آگهی پیش فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن، باید از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر ثبت اسناد رسمی صورت گیرد، عدم رعایت این تکلیف موجب اعمال ضمانت اجرای کیفری مندرج در ماده ۲۳ این قانون خواهد شد.

به موجب این ماده:(( اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند،به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند>>.

صرف نظر از ایرادات نگارشی وارد بر این ماده که در شق((الف)) این ماده بدان اشاره گردید، به نظر می رسد بزه موضوع این قسمت از ماده ۲۳ را نیز باید از جمله با مسئولیت مطلق تلقی کنیم، زیرا مقنن صرف تنظیم قرارداد غیر رسمی پیش فروش را صرفنظر از آنکه پیش فروشنده سوء نیتی در این راستا داشته یا نداشته باشد جرم و قابل تعقیب جزائی می داند، حتی اگر پیش فروشنده به کلیه تعهدات ضمن قرارداد عادی تنظیمی خویش با پیش خریدار عمل نموده و ساختمان پیش فروخته شده را نیز به مشتری تحویل نماید.

در واقع عنصر مادی این بزه را باید ترک فعل ناشی از عدم اجرای تکلیف مورد نظر قانونگذار دانست که جرمی مطلق بوده و مقید به نتیجه نیز نیست، به بیانی دیگر همینکه پیش فروشنده به طریقی غیر از طریق قانونگذار(تنظیم سند رسمی) مبادرت به انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان با شخص ثالث نماید جرم موضوع این قسمت از ماده ۲۳ محقق شده و حصول نتیجه، شرط تحقق این بزه نیست.

نکته قابل توجه درخصوص این قسمت از ماده ۲۳ آن است که اگر چه مفاد مقررات ماده ۳ این قانون دلالت بر تکلیف تنظیم سند رسمی انتقال توسط متعالمین دارد، اما ضمانت اجرای کیفری ناشی از عدم رعایت این تکلیف صرفاً متوجه پیش فروشنده است و نه پیش خریدار، از این رو پیش خریداری که بعنوان مثال با تنظیم یک قرارداد عادی مبادرت به پیش خرید یک دستگاه آپارتمان از پیش فروشنده می نماید، اگر چه به تکلیف قانونی دایر بر ضرورت تنظیم سند رسمی انتقال عمل نکرده اما عدم رعایت این امر توسط پیش خریدار او را با خطر تعقیب کیفری مواجه نخواهد کرد، این در حالی است که قرارداد پیش فروش با مشارکت پیش فروشنده و پیش خریدار منعقد شده و در صورتیکه پیش خریدار به تنظیم قرارداد پیش فروش به غیر از طریق رسمی تن در ندهد اصولاً قراردادی منعقد نخواهد شد تا پیش فروشنده قابل تعقیب کیفری باشد، از این رو بهتر آن بود که مقنن، پیش خریداری را نیز که عالماٌ عمداٌ با توافق با پیش فروشنده از تکلیف قانونی مقرر خویش استنکاف می نماید بعنوان شریک در جرم قابل تعقیب می دانست، چرا که قانون در این زمینه جنبه آمره داشته و توافق طرفیین در این زمینه امکان پذیر نیست.

مطلب قابل توجه دیگر در این زمینه آن است که چنانچه پیش خریدار بخواهد حقوق خود را در خصوص ساختمانی که پیش خرید کرده به شخص یا اشخاص ثالث واگذار نماید، او نیز طبق ماده ۳ قانون باید حقوق و تعهدات نا شی از آن را با تنظیم سند رسمی منتقل کند، لیکن عدم رعایت این تکلیف قانونی توسط پیش خریدار، توأم با اعمال ضمانت اجرای کیفری موضوع ماده ۲۳ نخواهد بود، چرا که، مدلول مقررات ماده ۲۳ قانون، به اشخاصی اشاره دارد که اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند نه اشخاصی که حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد پیش فروش را به اشخاص ثالث واگذار می نمایند و مقنن در مقام بیان صرفاً به اشخاصی اشاره می کند که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند و نه پیش خریداری که حقوق ناشی از قرارداد پیش خرید خود را به دیگری واگذار می کند. اصل قانونی بودن جرم و تفسیر مضیق قوانین جزائی نیز اقتضاء چنین تفسیر و برداشتی از این قسمت از ماده ۲۳ قانون دار.