منابع مقاله درباره کلی فی الذمه، شرط ضمن عقد

نوامبر 14, 2019 By vZbR33JZrQ

پس هر جا که رفع غرر به وسیله دیگری غیر از اندازه گیری ممکن شود باید آن را کافی دانست و عرف این اندازه احتمال و تسامح را روا می داند و احترام به تراضی طرفین منافاتی با داوری عرف در تقدیر مبیع ندارد. از آنچه باید پرهیز شود این است که رفع غرر شخصی جایگزین حکم نوع عرف شود و تراضی برخلاف قانون حکومت کند. زیرا مفاد ماده ۳۴۲ قانون مدنی از لحاظ جلوگیری از خصومتهای آینده با نظم عمومی ارتباط دارد. پس اگر خرمنی را نتوان تنها بر مبنای تسامح و تخمین فروخت، دو طرف معامله نمی توانند ادعا کنند که چون چنین اندازه‌ای از معرفت برای آنان کافی است آزاد هستند که به معامله بپردازند[۱۰۸] و هرگاه مبیع به مقدار مشروط باشد با تسلیم آن به خریدار تعهد بایع ازاین حیث ایفاء شده تلقی میشود .
همانطوریکه مبیع باید از لحاظ مقدار و اندازه معلوم و مشخص باشد ، ثمن نیز باید مشخص و معین گردد . اگر ثمن از جهتی مجهول باشد معامله به علت غرری بودن باطل خواهد بود .
لازم نیست که شرط مقدار ، به صراحت در ضمن عقد بیان شود ، بلکه  ممکن است بنای طرفین قرارداد بر آن باشد که مبیع ، دارای مقدار مشخص باشد . همچنین ممکن است شرط به صورت الفاظ گوناگون یا به صورت مجزا بیان شده باشد که در این صورت ، باید اراده دو طرف را به دست آورد و مهم این است که شرط مقدار،شرایط اساسی شرط ضمن عقد را داشته باشد . [۱۰۹]
 

بخش دوم : دایره شمول شرط مقدار

ماده ۳۳۸ قانون مدنی بیع را بدین عبارت تعریف کرده است ؛ « بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم » در عقد بیع ، مبیع  به صورت  مال مبادله می گردد و با عنایت به ماده فوق  که مبیع باید عین معلوم باشد بایستی ابتدا تعریفی از عین و سپس انواع عین داشته باشیم .
عین عبارت است از مالی که وجود مادی و محسوس داردو به طور مستقل مورد داد و ستد قرار می گیرد نه به عنوان ثمره تدریجی  از عین دیگر .[۱۱۰]
عین در قانون مدنی اقسام گوناگون دارد که به موجب  ماده ۳۵۰ ق.م. که مقرر می دارد؛ « مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی الاجزا و هم‌چنین ممکن است کلی فی الذمه باشد».لذا اقسام عین عبارتند از ۱- عین معین ۲- در حکم عین خارجی ۳- کلی فی الذمه .
 

مبحث اول : عین معین :

« عین معین مالی است که در عالم خارج جدای از سایر اموال، مشخص و قابل اشاره باشد. مانند این کتاب یا آن زمین .[۱۱۱] » عین معین که عین شخصی و خارجی نیز نامیده می شود با صراحت ماده ۳۵۰ قانون مدنی، ممکن است مفروز یا مشاع باشد. مفروز عین معینی است که تمام آن متعلق به یک مالک باشد و مشاع مالی است که چند مالک در آن شریک باشند و سهام شریکان را در عالم خارج نتوان تمییز داد .
در مال مشاع ، هر یک از اجزاء عین ، موضوع حق تمام شریکان است و هیچ یک از مالکان نمی تواند ادعا کنند که بخش معین تنها به او تعلق دارد ، هر چند که معلوم باشد پس ا زافراز معادل همان اندازه  باو اختصاص می یابد.[۱۱۲]
 

مبحث دوم: در حکم عین خارجی :

قانون مدنی کلمه در حکم عین خارجی رادر ماده ۴۰۲ ( هر گاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده ) استعمال کرده است و منظور از آن مقدار معین به طور کلی از شیئی متساوی الاجزاء است که ماده ۳۵۰ قانون مدنی نام می برد و آن را کلی در معین نیز می گویند . [۱۱۳]
مثلاً اگر کسی در انبار خود ۴۰ تن برنج دارد و ۲۰ تن آن را به دیگری بفروشد به آن ۲۰ تن فروخته شده در حکم عین معین یا در حکم عین خارجی می گویند.
مالی که در حکم عین معین است با مال مشاع فرق دارد. مثلاً اگر شخصی ۴۰ تن برنج در انبار دارد و ۲۰ تن آن را به صورت مشاع به دیگری بفروشد و بر فرض، نصف برنج ها قبل از تحویل از بین برود خریدار نمی تواند ۲۰ تن باقی مانده در انبار را مطالبه‌کند چون‌خریدار ۲۰تن به‌صورت مشاع از ۴۰ تن را خریداری کرده بود، حالا که ۲۰ تن از برنج ها از بین رفته بنابراین خریدار به نسبت ۲۰ تن باقیمانده مبیع را مطالبه می‌کند. اما اگر خریدار ۲۰تن برنج از ۴۰ تن برنج موجود در انبار را به حکم عین معین خریداری کند اگر ۲۰ تن از ۴۰ تن برنج قبل از تحویل از بین برود در این صورت خریدار در مطالبه آن ۲۰تن باقی مانده محق می‌باشد.
 

مبحث سوم : کلی فی الذمه