دانلود پایان نامه درمورد

نوامبر 13, 2019 By U0qlBd9rVA

 

                    

پردیس ارس

گروه حقوق

 

پایان‌نامه برای اخذ درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی

 

عنوان

ماهیت، شرایط و آثار قراردادهای درمان با تاکید بر اسناد بین المللی

 

استاد راهنما:   

دکتر ابراهیم شعاریان ستاری

 

استاد مشاور:

دکتر حیدر باقری اصل

 

 

پژوهشگر

یاسر حیدرزاده

شهریور ۱۳۹۲

 

 

 

نام خانوادگی :  حیدرزاده                           نام : یاسر

 

عنوان پایان نامه:    ماهیت ، شرایط و آثار قراردادهای درمان با تاکید بر اسناد بین المللی
استاد راهنما : دکتر ابراهیم شعاریان ستاری

استاد مشاور: دکتر حیدر باقری اصل

مقطع تحصیلی: کارشناسی ارشد             رشته : حقوق            گرایش : خصوصی              دانشگاه : تبریز

دانشکده : حقوق و علوم اجتماعی               تاریخ فارغ التحصیلی:  ۱۸/۶/۹۲                     تعداد صفحه: ۱۷۲

 

کلید واژه ها : قرارداد درمان، تعهدات پزشک، تعهدات بیمار، اخذ رضایت، اسناد بین المللی، اسرار بیمار، انحلال قرارداد
چکیده : با توجه به پیشرفت روز افزون رشته های علوم پزشکی و حساسیت اینگونه رشته ها به دلیل ارتباط مستقیم آنان با جان انسانها ، به نظر می رسد برای حفاظت از حقوق بیماران و حتی خود پزشکان جایگاه قراردادهای درمان آنگونه که باید مورد توجه سیاستگذاران و حقوقدانان کشورها واقع نشده است. در این راستا گروه تحقیقاتی قانون مدنی اروپا ،مطالعاتی را با عنوان «پیش نویس طرح مشترک مرجع DCFR » انجام داده است و براساس تحقیقات مذکور هیچکدام از کشورهای عضو اتحادیه اروپا قانون خاصی را برای قراردادهای درمان لحاظ ننموده اند و فقط کشور هلند در قانون مدنی خود قراردادهای درمان را تعریف و قسمتی را به این مبحث اختصاص داده است ، DCFR نیز ضمن تعریف قراردادهای درمان قوانینی را در این زمینه تنظیم نموده است. لازم به ذکر است کشورهای عربی و ایران نیز تعریفی از قراردادهای درمان در قوانین موضوعه خود ارائه ننموده اند، با این اوصاف حقوقدانان نظریات مختلفی را در خصوص ماهیت قراردادهای درمان ابراز نموده اند که از آن جمله می توان به : نظریه عقد اجاره اشخاص ، نظریه جعاله بودن، نظریه وکالتی بودن قرارداد درمان، نظریه قرارداد کار یا قرارداد مقاطعه کاری، نظریه خصوصی بودن قرارداد درمان، اشاره نمود. در تحقیق حاضر ضمن بررسی اوصاف قرارداد درمان مثل: لازم یا جایز بودن ، تملیکی یا عهدی بودن قرارداد درمان ، معوض یا غیرمعوض بودن و… به بررسی شرایط عمومی و شرایط خصوصی قرارداد درمان نیز پرداخته شده است و در بخش آثار قراردادهای درمان ،تعهدات بیمار و پزشک در قبال یکدیگر بررسی شده است  که از تعهدات بیمار می توان به ارائه اطلاعات صحیح و پرداخت حق الزحمه پزشک اشاره نمود. و تعهدات پزشک نیز شامل حفظ اسرار بیمار ، اخذ رضایت بیمار، ارائه آگاهی لازم به بیمار می باشد. و در نهایت ضمانت اجرای قراردادهای درمان مورد بررسی و تحلیل قرارگرفته است. که شرایط الزام پزشک به ادامه درمان بیمار و ایفای تعهد و نحوه جبران خسارات وارده به بیمار و همچنین انحلال قرارداد درمان مورد بررسی قرار گرفته است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                   شماره صفحه

مقدمه ………………………………….   ۱

بیان مسأله……………………………… ۲

فصل اول: کلیات ………………………….  ۶

مبحث اول: واژه شناسی وتعریف قرارداد درمان ….  ۷

گفتار اول : حقوق ایران…………………… ۷

الف) تعریف لغوی و عمومی درمان…………….. ۸

ب) تعریف قرارداد از منظر قانون و دکترین……. ۸

ج) تعریف مصدری عقد………………………. ۹

د) تعریف عقد به عنوان یک ماهیت اعتباری یا اثر حقوقی ۹

هـ) تعریف لغوی و اصطلاحی پزشک و بیمار………. ۱۰

گفتار دوم : تعریف عقد درمان در ایران و دکترین. ۱۱

گفتار سوم : پیش نویس طرح مشترک مرجع DCFR…… 17

الف)تدوین………………………………. ۱۷

ب) تعریف قرارداد درمان از دیدگاه پیش نویس طرح مشترک مرجع DCFR………………………………. 18

گفتار چهارم : قانون مدنی کشور هلند ………..  ۱۹

الف) تعریف عقد درمان در قانون مدنی هلند……. ۲۰

گفتار پنجم : تعریف قرارداد درمان از دیدگاه مراکز درمانی بین المللی……………………….. ۲۲

گفتار ششم : تعریف قرارداد درمان از دیدگاه حقوق پزشکی………………………………………. ۲۴

مبحث دوم : مبانی حقوقی و فقهی قرارداد درمان… ۲۶

گفتار اول : مبانی حقوقی اصل حاکمیت اراده در قراردادهای درمان………………………… ۲۷

الف) تاریخ اصل آزادی اراده در قراردادها در قرون وسطی و قرون جدید…………………………….. ۲۷

ب) اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران…………. ۲۹

ج) اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی در DCFR.. 31

د) نتایج اصل حاکمیت اراده………………… ۳۲

گفتار دوم : مبانی فقهی اصل حاکمیت اراده در قراردادهای درمان………………………………….. ۳۴

الف) قاعده العقود تابعه للقصود……………. ۳۴

ب) آیه شریفه اوفوا بالعقود……………….. ۳۶

ج) آیه شریفه الا ان تکون تجره عن تراض ………  ۳۷

گفتار سوم : حدود اصل آزادی اراده در قراردادها. ۳۸

مبحث سوم : اقسام قراردادهای درمان …………  ۴۲

گفتار اول : قرارداد درمان مستقیم ………….  ۴۲

گفتار دوم : قرارداد درمان غیر مستقیم………. ۴۳

گفتار سوم : تقسیم بندی جدید قراردادهای درمان.. ۴۴

الف) قرارداد مستقیم شخص حقوقی با بیمار…….. ۴۴

ب) قرارداد مستقیم شخص حقیقی با بیمار………. ۴۴

ج) قرارداد غیر مستقیم شخص حقیقی…………… ۴۴

د) قرارداد غیر مستقیم شخص حقوقی…………… ۴۴

مبحث چهارم : ارکان قراردادهای درمان ……….  ۴۵

گفتار اول : تراضی……………………….. ۴۵

۱- وجود اراده…………………………… ۴۶

۲- اعلام اراده…………………………… ۴۷

۳- رضایت مکتوب………………………….. ۴۸

۴- رضایت شفاهی………………………….. ۴۹

۵- توافق دو اراده……………………….. ۵۰

۶- اهلیت……………………………….. ۵۴

۷- مورد معامله در قرارداد معالجه ………….  ۵۵

فصل دوم: ماهیت، اوصاف، و شرایط قراردادهای درمان      ۵۷

مبحث اول : ماهیت حقوقی قراردادهای درمان ……  ۵۸

گفتار اول : نظریه اجاره بودن قرارداد درمان…. ۵۹

الف: نظریه عقد اجاره اشخاص……………….. ۶۰

۱- اجیر خاص…………………………….. ۶۰

۲- اجیر عام یا مشترک…………………….. ۶۱

ب: ایرادات وارد بر نظریه اجاره بودن قرارداد درمان  ۶۳

گفتار دوم : نظریه جعاله بودن قرارداد درمان…. ۶۶

الف: مزایا و معایب جعاله بودن قرارداد درمان… ۶۸

گفتار سوم : نظریه وکالتی بودن قرارداد درمان… ۶۹

الف: انتقادات وارد بر نظریه وکالتی بودن قرارداد درمان ……………………………………….  ۷۳

گفتار چهارم : نظریه قرارداد کار یا قرارداد مقاطعه کاری بودن قرارداد درمان………………….. ۷۵

الف: معیارهای تمیز قرارداد کار با مقاطعه کاری. ۷۶

ب: مفهوم تبعیت حقوقی و تحلیل قرارداد کار یا مقاطعه کاری بودن عقد درمان……………………… ۷۸

ج: دیدگاه قوانین کشورهای اروپایی………….. ۸۱

د: انتقادات وارد بر نظریه قرارداد کار یا مقاطعه کاری بودن عقد درمان………………………….. ۸۲

گفتار پنجم: نظریه خصوصی بودن قرارداد درمان…. ۸۳

مبحث دوم : اوصاف عقد درمان ……………….  ۸۵

گفتار اول : تملیکی یا عهدی بودن قرارداد درمان. ۸۵

الف) تعریف و مبنای تقسیم…………………. ۸۵

ب) ضابطه تشخیص………………………….. ۸۶

ج) انتقاد از تقسیم و فایده آن…………….. ۸۶

د) قالب بندی قرارداد درمان……………….. ۸۹

گفتار دوم : لازم یا جایز بودن قرارداد درمان…. ۹۰

الف) تعریف و مبنای تقسیم…………………. ۹۰

ب) قالب بندی قرارداد درمان ……………….  ۹۰

گفتار سوم : معوض یا غیر معوض بودن عقد درمان… ۹۳

الف) تعریف ……………………………..  ۹۳

ب) فایده و اثر تقسیم…………………….. ۹۴

ج) قالب بندی عقد درمان …………………..  ۹۵

گفتار چهارم: مستمر یا فوری بودن قرارداد درمان  ۹۸

الف) تعریف ……………………………..  ۹۸

ب) فایده و اثر تقسیم…………………….. ۹۹

ج) قالب بندی عقد درمان …………………..  ۱۰۰

مبحث سوم : شرایط قراردادهای درمان …………  ۱۰۰

گفتار اول : شرایط عمومی قرارداد درمان……… ۱۰۰

الف) مالیت داشتن………………………… ۱۰۰

ب) معین و معلوم بودن …………………….  ۱۰۲

ج) نفع عقلایی داشتن………………………. ۱۰۳

د) مشروع بودن…………………………… ۱۰۵

هـ) مقدور بودن………………………….. ۱۰۶

گفتار دوم : شرایط خصوصی قرارداد درمان……… ۱۰۷

فصل سوم: آثار قراردادهای درمان……………. ۱۱۰

مبحث اول : تعهدات طرفین قرارداد…………… ۱۱۱

گفتار اول :تعهدات درمانگر………………… ۱۱۱

الف) حفظ اسرار بیمار …………………….  ۱۱۲

ب)موارد جواز افشای اسرار…………………. ۱۱۶

۱- رضایت بیمار ………………………….  ۱۱۶

۲- اعلام بیماری واگیردار………………….. ۱۱۷

۳- اعلام جرایم…………………………… ۱۱۹

۴- ادای شهادت در برابر دادگاه…………….. ۱۱۹

ج) اخذ رضایت به درمان……………………. ۱۲۰

۱- رضایت بیمار از دیدگاه فقها…………….. ۱۲۳

۲- رضایت بیمار از دیدگاه اسناد بین المللی….. ۱۲۵

د) حق مراجعه به پرونده های پزشکی………….. ۱۲۸

هـ) ارائه آگاهی لازم به بیمار……………… ۱۳۱

گفتار دوم : تعهدات بیمار…………………. ۱۳۷

الف) حق الزحمه درمان  ……………………  ۱۳۷

ب) تعهد به دادن اطلاعات…………………… ۱۴۱

مبحث دوم : ضمانت اجرای قرارداد……………. ۱۴۴

گفتار اول : الزام به ایفاء تعهد…………… ۱۴۴

الف) تعهدبه وسیله……………………….. ۱۴۵

ب) تعهد به نتیجه………………………… ۱۴۸

۱- انتقال خون…………………………… ۱۴۸

۲- اعضای مصنوعی…………………………. ۱۴۹

۳- آزمایشات تشخیص پزشکی ………………….  ۱۴۹

ج) نتیجه……………………………….. ۱۵۲

گفتار دوم : جبران خسارت ………………….  ۱۵۳

الف) اقسام خسارت………………………… ۱۵۴

۱- خسارت مادی …………………………..  ۱۵۴

۲- خسارت معنوی………………………….. ۱۵۷

شرایط خسارت قابل مطالبه………………….. ۱۶۰

۱- مسلم بودن……………………………. ۱۶۰

۲- مستقیم بودن خسارت…………………….. ۱۶۳

۳- جبران نشدن خسارت……………………… ۱۶۴

مبحث سوم  : انحلال قراردادهای درمان………… ۱۶۶

گفتار اول : اقاله ……………………….  ۱۶۶

گفتار دوم : فسخ …………………………  ۱۶۷

گفتار سوم : انفساخ………………………. ۱۶۹

 

 

 

 

 

 

مقدمه:

پزشکی یکی از شاخه های مهم و پر مخاطب علوم است که قدمتی به اندازه تاریخ بشریت دارد و با گذشت زمان و پیشرفت تکنولوژی و بهداشت عمومی انسانها نه تنها از نیاز به علوم پزشکی نکاسته، بلکه وابستگی نوع بشر به جامعه پزشکی وارد مراحل جدیدی شده و روز افزون گردیده است . متاسفانه از نحوه درمان بیماریها و به تبع آن از مسئولیت و ضمان اطباء در دوران و جوامع بشر اولیه اطلاع دقیقی در دست نیست، ولی آنچه مسلم است کشورهایی که از قدیم الایام در این زمینه پیشرفت چشمگیر داشته اند ایران و مصر بوده اند. و این درحالی است که در جامعه امروزی به دلیل پیچیدگی ها و گستردگی خاص رشته پزشکی و وسواس بیمار برای بهبود کامل بیماری خود ، نقش قراردادهای درمان در این میان به وضوح قابل لمس است. البته باید به این نکته اشاره نمود که امکان دارد قرارداد بین پزشک و بیمار یک قرارداد کتبی و یا یک قرارداد شفاهی باشد که در پایان نامه به طور مفصل به توضیح ماهیت و شرایط این نوع قراردادها پرداخته شده است. با توجه به اینکه بحث قراردادهای درمان در قانون هیچکدام از کشورهای اروپا بجز هلند دیده نشده و در قوانین بین المللی نیز فقط در کتاب چهارم پیش نویس طرح مشترک مرجع(DCFR ) که بحث « قراردادهای خاص و حقوق و تعهدات ناشی از آنها» را بررسی قرار می دهد ، در فصل ۸ خود نسبت به قراردادهای درمان پرداخته است ، و باید به این نکته دقت نمود که DCFR یک پیش نویس برای حقوق خصوصی اروپا بوده و برای قراردادهای منعقده در قلمرو اتحادیه اروپا پیش بینی شده و قواعد مربوط به قراردادهای درمان تنها بخشی از آن می باشد.که در فصل اول به طور مختصر توضیح داده خواهد شد.

در بین کشورهای اروپایی از آنجایی که هیچ یک از کشورهای عضو اتحادیه اروپا قانون خاصی را به بحث قراردادهای درمان (Treatment Contracts) یا قراردادهای پزشکی(Medical Contracts) اختصاص نداده اند و فقط در این بین، کشور هلند، کتاب هفتم از قانون مدنی خود را به « موافقتنامه های خاص » اختصاص داده است که در قسمتی از آن نیز به بحث « قراردادهای درمان پزشکی» پرداخته است که مع الوصف در فصل اول به تبیین قسمتهای مختلف قانون مذکور اشاره خواهد شد.

 

بیان مسئله:

بررسی توافقی که بین بیمار و پزشک جهت برخورداری بیمار از خدمات فنی و تخصصی پزشک به عمل می آید آغاز تحلیل های حقوقی رابطه بین پزشک و بیمار است هرچند قرارداد تنها سبب ایجاد رابطه حقوقی نیست ولی باید به این نکته توجه نمود که قراردادهای درمان یکی از مباحث محوری جامعه امروزی است که کمتر به آن پرداخته شده است. وضعیت خاص قراردادهای درمان و شرایط و ویژگی‌های آن به گونه‌ای است که نمی‌توان آنها را در چارچوب عقود معین مورد مطالعه قرار  داد؛ از این رو به نظر می‌رسد که از نظر حقوقی، قرارداد درمان نوعی عقد نامعین است که با تکیه بر مفاد ماده ١٠ قانون مدنی، علاوه بر حاکمیت قواعد عمومی قراردادها، شرایط ویژه و تعهدات خاص قراردادهای درمان را نیز داراست که بر طبق توافق طرفین لازم‌الاجرا است. در قراردادهای درمان دو طرف وجود دارد: پزشک و بیمار. مطابق این قرارداد ( اعم از کتبی و شفاهی )، بیمار با حق انتخاب پزشک معالج خود در شرایط عادی، به پزشک مراجعه می‌نماید و پزشک نیز پس از اخذ رضایت بیمار برای درمان و بعد از این‌که نوع بیماری را در حوزه تخصص خود دانست، شروع به درمان می‌‌کند. هر چند در عمل، تمامی مراحل با یک مراجعه و معاینه و نوشتن نسخه به پایان می‌رسد؛ اما از بُعد حقوقی هر عمل و عکس‌العملی آثار و نتایج حقوقی و قانونی خود را دارد و از نظر قانونی یک قرارداد با ضوابط خاص خود حاکم بر روابط بین پزشک و بیمار می‌شود و این قرارداد تا مرحله پایان درمان یا انصراف بیمار از ادامه درمان، آثار و نتایج حقوقی خود را به دنبال داشته و  حتی پس از تجویز دارو توسط پزشک نیز خاتمه نخواهد یافت. علی ایحال در پژوهش سعی شده است به بررسی ماهیت قرارداد درمان ، شرایط و آثار آن با تاکید بر اسناد بین المللی و حقوق ایران و بررسی دیدگاههای مختلف دکترین حقوقی و نظریات فقهی پرداخته شود.

 

سوالات تحقیق:

درخصوص موضوع تحقیق ممکن است سوالات گوناگونی مطرح شود که به برخی از آنها اشاره می شود.

  1. ماهیت و مفهوم قرارداد درمان در حقوق ایران و اسناد بین المللی چیست؟
  2. رابطه حقوقی بیمار و پزشک در قوانین ایران و اسناد بین المللی بر چه مبنایی است ؟
  3. آیا پزشک می تواند به دلیل عدم وجود قرارداد با بیمار از درمان او خودداری نماید؟
  4. تهدات پزشک در قبال بیمار قوانین ایران و اسناد بین المللی کدامند؟
  5. تهدات بیمار در قرارداد کدامند؟
  6. شرایط و آثار تعهدات و مسئولیتهای پزشک در قبال بیمار کدامند ؟

 

 

 

 

بررسی منابع :

با توجه به کاربرد قراردادهای درمان در دهه های اخیر  و دیدگاه ویژه به این امر و از آنجایی که ریشه قراردادهای درمان را باید در قوانین کشورهای توسعه یافته و قوانین بین المللی جستجو نمود ، به نظر می رسد حقوق ایران به لحاظ اهمیت درمان بیماران نیاز به تقویت قوانین موضوعه خود دارد و این امر محقق نمی شود مگر با مطالعه تطبیقی در قوانین سایر کشورها ، اسناد بین المللی و همچنین بررسی دیدگاه های دکترین داخلی و خارجی.

فلذا در تحقیق پیش رو ، به لحاظ اینکه منابع خارجی در این خصوص تحقیق کاملتری نموده اند و با توجه به اینکه حقوق ایران فاقد مقرره مصرّحی پیرامون قراردادهای درمان است ، سعی خواهد شد از قوانین مربوط به قراردادهای درمان در قوانین کشورهای اروپایی و قوانین بین المللی نیز استفاده نمود. و در این راستا از کتب مرتبط و همچنین مقالات حقوقی داخلی و به ویژه مقالات و پایان نامه های خارجی( به زبان انگلیسی ) استفاده خواهد شد.

نتایج مورد انتظار :

در انجام این تحقیق قطعاً اهدافی در نظر گرفته شده است که به برخی از آنها اشاره می شود:

  1. شناسایی جایگاه و نکات ضعف قراردادهای درمان در قوانین ایران و قوت بخشیدن به آنها با استفاده از قوانین سایر کشورها و اسناد بین المللی و نظریات دکترین.
  2. شناسایی ماهیت حقوقی تعهدات پزشک ( اعم از حاذق و جاهل ) از منظر قوانین موضوعه و بین المللی
  3. استخراج مسئولیت های ناشی از قرارداد درمان در حقوق ایران و بررسی اسناد بین المللی و دیدگاهای مختلف دکترین حقوقی و نظریات فقهی
  4. شناسایی وقایع پیش بینی نشده در قرارداد درمان و بررسی استفاده از جملات انحصاری توسط یکی از طرفین ( اعم از بیمار یا پزشک ) در قرارداد.

 

روش تحقیق :

روش تحقیق در پایان نامه به صورت کتابخانه ای می باشد که علاوه بر استفاده از کتاب ، مجلات و مقالات فارسی از کتب و مقالات انگلیسی نیز استفاده خواهد شد. همچنین استفاده از اینترنت نیز برای دستیابی به آخرین مقالات منتشر شده جزو برنامه کاری خواهد بود.

معیار ارزیابی :

با عنایت به روش تحقیق و ابزار و منابع موجود می توان با تجزیه و تحلیل موضوعات و منابع مطروحه به صورت جامع و در عین حال نو به نتایج مورد انتظار دست یافت.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول :

کلیات

 

 

 

 

 

 

مبحث اول : واژه شناسی و تعریف قرارداد درمان

شناخت دقیق از اصطلاحات و واژگان کلیدی بالاخص از عنوان بحث، سهم بسزایی در تبیین موضوع دارد. این ضرورت هنگامی که نهاد نسبتاً جدید مورد بررسی قرار می گیرد بیشتر احساس می شود.

اصطلاح « قرارداد درمان »[۱] یا « قرارداد پزشکی »[۲] در حقوق ما مورد استفاده واقع نشده و تقریباً ناشناخته است و ضروری است که معنی و مفهوم آن در حقوق کشورهای مورد مطالعه و اسناد بین المللی بدرستی روشن شود. تا شاید فتح البابی باشد برای تدوین قوانین مربوطه در ایران، همچنین این اصطلاح ارتباط نزدیکی با « حقوق پزشکی »[۳] دارد که بدیهی است این واژه نیز مورد بررسی قرار گرفته و ارتباط آن با مفهوم « قراردادهای درمان » مقایسه شود.

گفتار اول : حقوق ایران

قرارداد درمان مرکب از دو جزء « قرارداد » و « درمان » می باشد، که بعد از تعریف آنها می بایستی برای تبیین بهتر موضوع ، به تعریف مختصری از طرفین قرارداد درمان یعنی « پزشک »[۴] و « بیمار »[۵] نیز پرداخته شود . البته باید به این نکته مهم اشاره نمود که در قراردادهای درمان همیشه طرف ارائه دهنده خدمات بهداشتی و درمانی الزاماً پزشک نیست و می تواند « درمانگاه » یا « بیمارستان » نیز باشد. ولی با توجه به اینکه در نهایت بیمار توسط یک پزشک و یا پزشکان شاغل در مراکز بهداشتی و درمانی مورد مراقبت قرار خواهد گرفت، درنهایت فقط به تعریف مختصری از پزشک و بیمار اکتفا میشود.

 

الف : تعریف لغوی و عمومی « درمان»

« درمان » در رشته های مختلف پزشکی به اشکال مختلف تعریف شده است ، به عنوان مثال : در روانپزشکی منظور از درمان، بهبود روانی بیمار است. ولی با توجه به اینکه تعاریف مختلف منجر به فاصله از اصل موضوع خواهد شد ، فقط به معنی لغوی و عمومی « درمان» می پردازیم. « درمان » در لغت به معنی : « علاج، چاره ، آنچه درد را بزداید و چاره بیماری کند، مداوا »  تعریف شده است.[۶]

اهمیت درمان را حتی میتوان در آثار ادبی فارسی نیز به کرات مشاهده نمود به عنوان نمونه :

عاقل نکند شکایت از درد                 مادام که هست امید درمان. ( سعدی شیرازی)

چو میخواهی که یابی روی درمان           مکن درد از طبیب خویش پنهان. ( نظامی گنجوی)

به دارو و درمان و کار پزشک                بدان تا نیالود باید سرشک.  ( فردوسی)   

به نظر می رسد « درمان » در معنای عمومی، به مجموعه اقدامات پزشکی و پیراپزشکی در راستای بهبود وضعیت جسمی و روانی بیمار گفته می شود.

ب : تعریف « قرارداد » از منظر قانون و دکترین:

« قرارداد » در اصطلاح حقوقی همان مفهوم لغوی را دارد، با این توضیح که در دو معنی اعم و اخص بکار رفته است که در معنی اعم شامل عقود معین و غیر معین و در معنی اخص فقط شامل عقود غیر معین مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است.[۷] در تعریف اصطلاحی قرارداد بیان شده است که همکاری متقابل دو اراده یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی است.[۸]

قانون مدنی ایران نیز «عقد» را چنین تعریف نموده است . ماده ۱۸۳ ق.م: « عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد» البته به نظر یکی از اساتید حقوق این تعریف خالی از اشکال نمی باشد ، لذا ایشان عقد را به صورتهای دیگر نیز تعریف نموده اند.[۹]

ج : تعریف مصدری عقد :

عقد توافق اراده دو یا چند شخص است برای ایجاد یک ماهیت اعتباری یا آثار حقوقی ، بر مبنای این تعریف دو اراده برای ایجاد یک ماهیت حقوقی مانند : درمان ، اجاره و… با هم توافق میکنند . توافق دو شخص حقوقی یا توافق شخص حقیقی نیز عقد نامیده می شود مثل توافق بیمارستان با یک بیمار برای درمان.[۱۰]

د : تعریف عقد به عنوان یک ماهیت اعتباری یا اثر حقوقی:

عقد یک ماهیت اعتباری یا اثر حقوقی است که در نتیجه توافق اراده دو شخص ایجاد می شود. گرچه قانونگذار در ماده ۱۸۳ ق.م عقد را در معنی مصدری تعریف کرده است ولی در پاره ای از مواد قانون مدنی (۱۸۴ تا ۱۸۹،۲۸۳ و… ) عقد را محصول توافق اراده دو طرف به عنوان یک ماهیت اعتباری یا اثر حقوقی دانسته است.[۱۱] فلذا هر چند حقوقدانان در تعریف عقد و قرارداد اتفاق نظر ندارند ، با این وجود ، نظریه برابری عقد و قرارداد در حقوق ما پذیرفته شده است ، لذا در تحقیق حاضر واژه قرارداد و عقد هر دو به یک مفهوم و در معنی اعم خود که شامل عقود معین و غیر معین می باشد به کار رفته است.

هـ : تعریف لغوی و اصطلاحی « پزشک » و « بیمار » :

« پزشک» در لغت به  معنی : کسی که بدرد بیماران رسیدگی کند و به تدبیر و دارو شفا بخشد. پزشک. طبیب . متطبب . حکیم . آسی . مُعالج ؛ کسی که حرفه اش معالجه امراض است.[۱۲]

در کتب فرهنگ لغت بین المللی نیز پزشک به کسی که دارای دانشنامه پزشکی بوده و قانوناً توانایی تجویز دارو و مراقبت از بیمار را دارد، این شخص میتواند یک پزشک عمومی ، جراح ، دندانپزشک یا روانپزشک باشد.[۱۳]

پزشک یا دکتر (در اصطلاح رایج) در طب کسی است که به حرفهٔ پزشکی یا طبابت، که برگرداندن سلامت انسان به وسیلهٔ مطالعه، تشخیص و درمان بیماری یا آسیب دیدگی می‌باشد، می‌گویند. این معمولاً به دانش کافی آکادمیک مانند آناتومی ، فیزیولوژی و فارماکولوژی ، شناخت بیماری‌ها و درمان آن‌ها نیاز دارد.

«بیمار» در لغت: کسی که او را مرض و بیماری باشد. (از اقرب الموارد). آنکه اعتدال مزاجش از بین برود، دردمند، رنجور، علیل ، سقیم ، ناتندرست ، نالان ، ناخوش ، رنجه ، آزرده ، مؤوف ، معلول ، نالنده ، ج ، مَرضی. (منتهی الارب ) (از اقرب الموارد). و مِراض و مُراضی . (منتهی الارب )[۱۴].

« بیمار » در فرهنگ لغت بین المللی ، به شخصی گفته شده که تحت مراقبت های بهداشتی و درمانی قراردارد ، این شخص ممکن است منتظر ارائه مراقبت باشد یا آنرا دریافت کرده باشد و یا در حال حاضر تحت مراقبت باشد.[۱۵]

گفتاردوم: تعریف « قرارداد درمان»  در ایران و دکترین

همانطور که پیشتر گفته شد « قرارداد درمان » نه تنها در قوانین موضوعه ایران تعریف نشده است بلکه در اغلب کشورهای اروپایی نیز به این مقوله پرداخته نشده است ولی با توجه به اینکه قراردادهای درمان ، یکی از اقسام عقود نامعین مذکور در ماده ۱۰ قانون مدنی است که هزاران مورد آن بین پزشکان و حِرَف وابسته به پزشکی و بیماران برای معالجه و ارائه خدمات پزشکی متنوع منعقد میگردد. در کتب فقهی نیز علی رغم اشاره به حقوق و مسئولیت مدنی و کیفری طبیب ، تعریفی از قرارداد درمان نشده است.

یکی از اساتید حقوق[۱۶] ، قرارداد درمان را چنین تعریف نموده اند « قرارداد درمان قراردادی است شفاهی یا نوشتاری که بر اساس آن پزشک یا مرکز درمانی با بیمار توافق می کنند که در مدت معین (مدت زمان لازم) و در ازای دریافت مبلغ معین به تشخیص بیماری یا درمان وی مبادرت ورزند.»

در تعریفی که دکتر محقق داماد از قرارداد درمان ارائه نموده اند مشاهده میشود که ایشان قرارداد درمان را احصاء به « توافق با بیمار ، درمان در مدت معین ، حق العلاج معین » نموده اند.

به نظر می رسد این تعریف خالی از اشکال نباشد ، چرا که غالباً در مواقع اورژانسی مشاهده میشود که بیمار بدون شناخت از پزشک معالج خود و حتی پزشک بدون شناخت از بیمار خود اقدامات فوری را برای درمان با توجه به حساسیت شغلی خود انجام میدهد. به عنوان مثال :

بیماری توسط آمبولانس به اورژانس نزدیکترین بیمارستان وارد میشود و یکی از پزشکان مستقر در اورژانس به طور اتفاقی وضعیت بیمار را چک کرده و نسبت به ارائه خدمات درمانی اقدام می نماید. با این وجود این سوال مطرح میشود که آیا توافقی بین بیمار و پزشک صورت گرفته است؟ یا پزشک بر حسب وظیفه اقدام به درمان نموده است.

یکی دیگر از اشکالات اساسی مطروحه مربوط به تعیین مدت معین برای درمان می باشد که هیچکدام از پزشکان عمومی ومتخصصان ، مدت خاصی را برای بهبودی بیمار نمی توانند پیش بینی نمایند، چرا که باید به این نکته دقت شود که منظور از انعقاد قرارداد درمان از سوی بیمار با یک پزشک یا مرکز درمانی ، ارائه هرگونه خدمات درمانی برای بهبود بیمار می باشد. یعنی باید نتیجه قرارداد، بهبودی و سلامتی کامل بیمار باشد. لذا اگر فرض نماییم در قرارداد درمان به عنوان مثال:

« یک بیمار مبتلا به آنفولانزا به پزشک مراجعه مینماید و پزشک روشهای مختلفی را برای درمان او انجام میدهد و داروهایی را که ممکن است در وضعیت فیزیکی بیمار تغییر حاصل نماید را تجویز می کند. ولی ممکن است این مراحل به طول بی انجامد.»[۱۷] لذا مشاهده میشود که حتی در بیماریهای جزئی نیز نمی توان مدت دقیقی را برای بهبودی اعلام نمود. چه رسد به بیماریهای خطرناک به عنوان مثال: « یک بیمار که مبتلا به سرطان صعب العلاج است، تحت مراقبت با داروهای مسکن قرار میگیرد ولی با توجه به اینکه این روش درمانی فقط در راستای تسکین درد بیمار است ولی باز هم بیمار رنج می برد »[۱۸] و مشخص نیست این رنج بیمار چقدر بطول انجامد ولی در فرضی اگر مدت یکساله را برای انجام خدمات پزشکی معین نمایند و پیش بینی پزشک یا مرکز درمانی نیز اینگونه باشد که بیمار در این مدت بهبود خواهد یافت. این سوال مطرح میشود که اگر بعد از سپری شدن یک سال، بیمار بهبودی لازم را کسب ننماید.تکلیف تعهدات قراردادی، چگونه خواهد بود ؟  آیا پزشک معالج، اختیار عدم مداوای بیمار را به لحاظ اتمام مدت قرارداد را دارد ؟ آیا باید تا بهبودی کامل اقدام به مداوا نماید؟ یا  میتواند وظیفه درمان را به پزشک دیگری ارجاع نماید؟

جواب سوالات مذکور در فصل آتی کاملاً شرح داده خوهد شد ولی شاید از ماده ۱۸ آیین نامه انتظامی پزشکان (سابق)مصوب ۳/۳/۱۳۴۸ کمیسیونهای مشترک دادگستری و بهداری مجلسین ، و ماده ۱۸ و ۱۹ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته مصوب ۳۰/۴/۱۳۷۸ ،مطالبی را استنباط نمود.

«ماده ۱۸: پزشک معالج مسؤول ادامه درمان بیمار خود در حد توانایی وتخصص به استثنای موارد ضروری است، مگر اینکه بیمار یا بستگان او مایل‌نباشند.»[۱۹]

« ‌ماده ۱۹: در مواردی که مشاوره پزشکی لازم باشد انتخاب پزشک مشاور با پزشک معالج است، در صورتی که بیمار یا بستگان او پزشکی را لازم بدانند، ‌مشاوره پزشکی با نظر پزشک معالج به عمل می‌آید و چنانچه بیمار یا بستگان او بدون اطلاع پزشک معالج از پزشک دیگری برای درمان بیمار دعوت به‌عمل آورند در این صورت پزشک معالج اول می‌تواند از ادامه درمان بیمار خودداری کند، مگر اینکه این دعوت در مواقع فوری یا ضروری باشد.»

باید توجه نمود که در مواد مذکورمدت زمان خاصی برای اتمام درمان پیش بینی نگردیده است و عقل و منطق نیز حکم میکند که مدت زمان مشخص نشود چون وضعیت فیزیکی هر بیمار به نوعی می تواند پاسخگوی زمان احتمالی بهبودی باشد.

ولی با استنباط از مواد مذکور می توان چنین عنوان نمود که یک بیمار یا پزشک میتواند در قرارداد فی مابین مدتی را برای درمان مشخص نماید. و ضمن آن شرط نماید که اگر در زمان مذکور روشهای درمانی پزشک معالج افاقه ننمود، بیمار مختار به فسخ قرارداد و مراجعه به یک پزشک دیگر می باشد.

و یا میتواند مجدداً با پزشک معالج فعلی نسبت به ادامه قرارداد اقدام نماید.

یکی دیگر از ایرادات وارده مربوط به تعیین مبلغ حق العلاج در قرارداد است. با توجه به تعریف مذکوراز قراداد درمان اگر مراجعه یک بیمار به نزدیکترین درمانگاه شبانه روزی برای درمان بیماری خود در نظر بگیریم و آنرا نوعی قرارداد شفاهی بنامیم، پزشک درمانگاه فقط نسبت به اخذ حق وزیت اقدام و معاینه سرپایی بیمار را شروع می نماید و با توجه به تشخیص خود، و اخذ اطلاعات از بیمار داروهای مورد نیاز را تجویز می نماید. ولی نظر به عدم تعهد پزشک درمانگاه به درمان قطعی بیمار بعد از مراجعت از درمانگاه ، و با دقت به این موضوع که هدف اصلی از انعقاد یک قرارداد درمانی ، حصول نتیجه آن یعنی بهبودی کامل بیمار میباشد  چندین سوال مطرح می شود .

  • با توجه به عرف جامعه ایرانی آیا بیمار بعد از گذشت چندین روز، اگر علائم بهبودی وضعیت خود را مشاهده ننمود ، میتواند به همان پزشک مراجعه نماید و بدون پرداخت حق ویزیت ، متقاضی یک روش درمانی دیگر از سوی پزشک شود یا حداقل عودت حق ویزیت خود را مطالبه نماید؟
  • برخی اوقات مشاهده می شود که بعضی از پزشکان عمومی ، بعد از تشخیص بیماری به لحاظ کم اهمیت بودن آن ، دارویی تجویز نکرده و بیمار را به استراحت و نوشیدن مایعات الزام مینمایند . آیا در چنین حالتی پزشک میتواند مطالبه حق العلاج داشته باشد ؟ مدت درمان بیماری چقدر خواهد بود؟ و …

لازم به ذکر است در مواقعی نیز پزشک با توجه به وضع مالی نامناسب بیمار اقدام به درمان رایگان مینماید و حتی ممکن است که کلیه هزینه های جنبی درمان از قبیل خرید داروهای مورد نیاز را نیز پزشک پرداخت نماید. که این خود قابل بحث است.

با این وجود « توافق با بیمار ، درمان در مدت معین ، حق العلاج معین » را اگر هم بتوان با تعیین شرایط در یک قرارداد درمان لحاظ نمود، باید به سوالاتی در خصوص میزان « مسئولیت پزشک» نیز جواب داده شود. چون پزشکی جزو مشاغلی است که از آزادی چندانی برخوردار نمی باشد.

به نظر یکی دیگر از حقوقدانان قراردادهای پزشکی ، از حیث موضوع و طرفین آن دارای تنوع هستند و منظور از آنرا چنین عنوان نموده اند:

« قرارداد پزشکی ، قراردادی است که بین اشخاص حقیقی یا حقوقی برای درمان یا ارائه هر نوع خدمات پزشکی و پیراپزشکی مشروع با پزشکان یا صاحب حرف وابسته منعقد میشود. »[۲۰]

ایشان در تبیین زوایای مختلف قرارداد پزشکی چنین عنوان نمده اند که :

اولاً : تنها اشخاص حقیقی نیستند که مبادرت به انعقاد قراردا پزشکی با پزشکان می نمایند و بیمارستانهای عمومی و خصوصی برای معالجه بیماران ، شرکتهای بیمه ، کارخانجات و کارگاهها و تیم های ورزشی و… برای معاینات اولیه و ضروری کارکنان خود و … نیز با پزشکان و صاحبان حرف پزشکی قرارداد پزشکی منعقد می نمایند.

ثانیاً : همه قراردادهای پزشکی الزاماً برای معالجه و مداوا به معنای خاص نمی باشند. شخصی که قراردادی با جراحی پلاستیک برای جراحی زیبایی بینی خود منعقد می کند، ممکن است هیچگونه بیماری جسمی نداشته باشد و عمل جراحی صرفاً برای زیبایی محض و جنبه زیبایی داشته باشد.

ثالثاً : خدماتی که به موجب قراردادهای پزشکی ارائه می گردد، غیر قابل شمارش است . در قانون مجازات عمومی سابق و قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۶۱، یکی از ارکان انتفاء جرم « ضروری بودن» عمل طبی بوده است. ولی در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ ، مشروع بودن عمل طبی کفایت می کند و بدین ترتیب اعمالی مثل جراحی پلاستیک که دلیلی بر حرمت شرعی آن وجود ندارد ، هر چند ضروری نیستند ، می توانند موضوع قراردادهای پزشکی قرار گیرند.

رابعاً : اصطلاح « پزشکی » و « حرف وابسته به پزشکی »  در قوانین و مقررات تعریف و مصادیق ان مشخص شده است.به موجب ماده ۱۵ قانون تشکیل وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشکی مصوب ۱۳۶۷ منظور از واژه « پزشکی » کلیه رشته های گروه پزشکی، از قبیل پزشکی ، دندانپزشکی، داروسازی، علوم بهداشتی ، پرستاری ، مامایی ، تغذیه ، توانبخشی ، بهداشت کار ، دهان و دندان ، کاردانی بهداشت خانواده ، کاردانی مبارزه با بیماریها و پیراپزشکی ( علوم آزمایشگاهی ، رادیولوژی، اودیومتری، اپتیومتری) و… می باشد. « حرفه های وابسته به پزشکی » در ماده یک آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی ووابسته مصوب ۱۳۷۸ بدین صورت تعریف شده است :« فارغ التحصیلان کاردانی ، کارشناسی و کارشناسی ارشد شاغل در رشته های علوم آزمایشگاهی ، بیوتکنولوژی، رادیولوژی ، بیورادیولوژی ، رادیوتراپی، پرستاری، مامایی ، اطاق عمل ، هوشبری، داروسازی ، تغذیه ، مبارزه با بیماریها ، بهداشت کاری دهان و دندان، شاخه‌های مختلف بهداشت،توانبخشی، فیزیوتراپی، بیوشیمی پزشکی، خدمات اجتماعی و مددکاری، علوم پایه پزشکی، روانپزشکی بالینی، روانشناسی بالینی و کودکان استثنایی، کایرو پراکتیک، ژنتیک پزشکی و نیز سایر حرفه‌های وابسته به امور پزشکی که فعالیت آنان نیاز به اخذ مجوز از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی دارد.

با مراجعه به سایر متون قانونی ، مثل قانون سازمان نظام دامپزشکی مصوب ۱۳۷۶ وقانون امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴ میتوان بر این عقیده بود که قراردادهای پزشکی شامل کلیه اموری است که به گونه ای با دانش پزشکی و طبابت در ارتباط هستندو

خامساً : معمولاً قراردادهای پزشکی در مطب های پزشکان، بیمارستانها، زایشگاهها ، آسایشگاهها، پلی کلینیکها،داروخانه ها، موسسات فیزیوتراپی ، و …. منعقد می گردد.

گفتار سوم : پیش نویس طرح مشترک مرجع   DCFR:

الف: تدوین

در دسامبر سال ۲۰۰۷ ، « پیش نویس طرح مشترک مرجع برای حقوق خصوصی اروپا»[۲۱] به             « کمیسیون اروپا »[۲۲]  ارائه گردید. این پیش نویس ، نتیجه چهار سال فعالیت مستمر « گروه مطالعه قانون مدنی اروپا »[۲۳] و « گروه تحقیق حقوق خصوصی موجود اتحادیه اروپا»[۲۴] می باشد. این پیش نویس شامل اصول[۲۵] ، تعاریف [۲۶]، و قواعد نمونه [۲۷] حقوق خصوصی اروپا می باشد. « گروه تحقیق» بر روی سایر موارد تحقیق می نمود و تقریباً دویست و پنجاه نفر از کشورهای مختلف در این گروه بالغ بر ۲۵ سال، فعالیت و تحقیق نموده اند. با این حال این پیش نویس از ده کتاب تشکیل یافته که تحقیقات انجام یافته در پایان نامه از فصل هشتم از « کتاب چهارم با عنوان قراردادهای خاص و حقوق و تعهدات ناشی از آنها [۲۸]» بهره برداری گردیده است.

 

 

الف: تعریف « قرارداد درمان »  از دیدگاه پیش نویس طرح مشترک مرجع   DCFR

پیش نویس طرح مشترک مرجع DCFR در فصل هشتم از کتاب چهارم خود قرارداد درمان را چنین تعریف نموده است « قراردادی است که یک طرف به عنوان ارائه دهنده خدمات درمانی متعهد به ارائه هر گونه خدمات پزشکی، در راستای تغییر وضعیت جسمی و روانی سازگار برای طرف مقابل که بیمار است می باشد.»

با توجه به تعریف ارائه شده برای قرارداد درمان، به نظر می رسددر تعریف مذکور یک طرف قرارداد را شخص ارائه کننده خدمات درمانی معرفی نموده است که این شخص ممکن است یک شخص حقوقی مانند: درمانگاه ، بیمارستان ، شرکت بیمه، یا یک شخص حقیقی مانند : یک پزشک، دندانپزشک و یا حتی یک پرستار نیز باشد و میتوان چنین استدلال نمود که به طور کلی منظور از تامین کننده خدمات درمانی کلیه افرادی که مهارت لازم را در رشته های پزشکی یا پیراپزشکی یا حرف وابسته را داشته باشند را نیز شامل شود.به عنوان مثال : خانم بارداری برای انجام مراقبتهای دوران بارداری با یک « ماما »[۲۹] می تواند قرارداد درمانی منعقد نماید.

نکته جالب این تعریف ، ارائه هر گونه خدمات پزشکی برای حصول نتیجه یعنی تغییر وضعیت جسمی یا روانی شخص بیمار می باشد حتی اگر مدتهای متوالی به طول بیانجامد.

 

 

 

گفتار چهارم : قانون مدنی کشور هلند: [۳۰]

با توجه به تحقیقات چهار ساله گروه مطالعه قانون مدنی اروپا و گروه تحقیق حقوق خصوصی موجود اتحادیه اروپا، در میان کشورهای اروپایی هیچکدام تعریف مستقلی از قرارداد درمان ارائه ننموده اند و در این بین فقط کشور هلند در قانون مدنی خود بخشی را به بحث درمان اختصاص داده است ، قانون مدنی هلند از ده کتاب به شرح ذیل تشکیل یافته است :

کتاب اول: اشخاص حقیقی و حقوق خانواده[۳۱]

کتاب دوم: اشخاص حقوقی[۳۲]

کتاب سوم : ویژگیهای عمومی حقوق[۳۳]

کتاب چهارم: قوانین وراثت[۳۴]

کتاب پنجم: حقوق اموال ومالکیت[۳۵]

کتاب ششم: تعهدات و قراردادها [۳۶]

کتاب هفتم: قرارداهای خاص[۳۷]

کتاب هشتم: قانون حمل و نقل و وسایل نقلیه[۳۸]

کتاب نهم: مالکیت معنوی[۳۹]

کتاب دهم: حقوق بین الملل خصوصی[۴۰]

الف : تعریف قرارداد درمان در قانون مدنی هلند :

باید به این نکته اشاره نمود که «قانون قراردادهای درمان پزشکی» در سال ۱۹۹۵ در هلند لازم الاجرا شد. طبق یافته های تحقیق پیمایشی ، شاخص مصرف کنندگان بهداشت و درمان اروپا که در ژوئن ۲۰۰۵ در بروکسل با مشارکت ۱۲ کشور اروپایی انجام شد ، هلند از ۶۰ امتیاز ۴۸ گرفت و رتبه اول را گرفت. لذا همانطور که پشتر گفته شد این کشور تنها کشور اروپایی است تعریف مستقلی از قرارداد درمان را ارائه نموده است.

« موافقتنامه های خاص »، کتاب هفتم از قانون مدنی هلند است که عنوانی را به « توافق ارائه خدمات»[۴۱] اختصاص داده است و آنرا به پنج بخش تقسیم نموده است، که بخش پنج آن به « توافقنامه های درمان پزشکی»[۴۲] اختصاص دارد .

ماده ۴۴۶ قانون مدنی هلند[۴۳] دارای ­پنج بند می باشد که در بند یک ماده، قرارداد درمان را چنین تعریف نموده است :

۱- « قراردادی است که مابین یک شخص حقیقی یا حقوقی ( ارائه دهنده خدمات درمانی ) که مهارتهای لازم و حرفه ای برای انجام کارهای پزشکی را دارد، بطور مستقیم با یک شخص اصلی یا با یک شخص ثالث منعقد می گردد. کسی که به طور مستقیم تحت « اقدامات پزشکی» قرار می گیرد به عنوان بیمار نامیده می شود.»

 

 

۲- « اقدامات پزشکی » به این معنی می باشد :

الف- این اقدامات شامل تمام فعالیتهایی که مستقیماً بر فرد تاثیر بگذارد و به منظور درمان او ، محافظت او از بیماری و ارزیابی سلامت وی و یا برای ارائه کمک های مربوط به مسائل زنان (بیماریهای مختص زنان ) می شود : از جمله معاینات پزشکی و ارائه مشاوره

ب- عملکردهای دیگری نیز به غیر از مورد (الف) شاید به طور مستقیم بر فردی که تحت درمان پزشک یا دندانپزشک قرار دارد تاثیر بگذارد.

۳- اقدامات اشاره شده در بند یک شامل : مسئولیت مراقبت و پرستاری از بیمار و فراهم کردن تدارک لازم به هر روشی حتی در صورت لزوم با استفاده از تسهیلات مادی را  نیز می تواند شامل شود.

۴- اقدامات اشاره شده در بند یک شامل اقدامات مربوط به داروسازی نمی باشد مگر در مواردی که قانون معین نماید.

۵- اقداماتی که در جهت نظارت پزشکی و به منظور ارزیابی وضعیت سلامت یک فرد انجام میگیرد، توافقنامه درمان پزشکی را به وجود نمی آورد، مگر اینکه این اقدامات در راستای دادن دستورالعمل برای یک فرد توسط دیگران ( مثل پزشک ) و یا ایجاد تعهدات لازم ، همراه با تعیین حق الزحمه، صورت گیرد و یا جزو شرایط پذیرش توسط شرکت بیمه باشد و یا برای یک دوره آموزشی ، اشتغال و یا یک عملکرد خاص مورد نیاز باشد.[۴۴]

با توجه به بندهای پنجگانه ماده ۷:۴۴۶ قانون مدنی هلند (DCL) در خصوص اقدامات پزشکی به نظر می رسد در این تعریف ، مفهومی عام از قراردادهای درمان ارائه شده است وفقط منظور رابطه حقوقی و قراردادی پزشک و بیمار مد نظر نیست ، زیرا موضوع قرارداد به صورت کلی انجام کارهای پزشکی بوده، که طبابت نیز یکی از اقسام آن به شمار می رود و باید توجه داشت که قرارداد پزشکی منحصراً ویزیت یا معالجه بیمار توسط شخص پزشک نبوده، بلکه شناسایی بیماری نیز جزو قرارداد پزشکی میان بیمار و بیمارستان یا مراکز درمانی می باشد که در حقیقت وظیفه مرکز درمانی ، مراقبت از بیمار و انجام دستورالعملهای پزشکی صادره از پزشک مورد نظر است که در این صورت شخصی که مستقیماً تحت اقدامات پزشکی قرار می گیرد به عنوان « بیمار » نامیده میشود. البته باید به این نکته نیز دقت نمود که قانون مذکور نسبت به عملکردهایی که امکان دارد مستقیماً بر فرد بیمار تاثیر بگذارد اشاره ای ننموده است.

بنابراین در نهایت باید به این سوال پاسخ داده شود که اگر شخصی به طور غیر مستقیم تحت اقدامات پزشکی قرار گیرد ، آیا بیمار تلقی نمی شود؟

گفتارچهارم: تعریف قرارداد درمان از دیدگاه مراکز درمانی بین المللی:

بیمارستان ها ، مراکز درمانی و حتی شرکتهای بیمه ای تعاریف مختلفی از قرارداد درمان را به لحاظ وضعیت کاری خود ارائه نموده اند به عنوان نمونه کلینیک دوقطبی بیمارستان بین المللی ماساچوست، «قرارداد درمان» را این چنین تعریف می‌کند:

« قرارداد درمان، سندی است که شما در زمان سلامتی، جهت اوقاتی که حالتان خوب نیست تهیه می‌کنید. این سند نوشته می‌شود تا شما، خانواده، دوستان و دکترتان بتوانید علائم بیماریتان را بازشناسید و به خواست‌های درمانیتان عمل کنید.» [۴۵] لازم به ذکر است تعریف مذکور مختص به خود کلینیک بوده وفقط درقراردادهای آن مرکز برای درمان بیماران دارای اختلال دو قطبی[۴۶] استفاده میشود.

صرفه نظر از مضیق بودن تعریف مذکور و نواقصاتی که دارد باید به این مطلب اشاره نمود که در اغلب بیمارستانهای عمومی و خصوصی اقدامی برای عقد قرارداد درمان در ابتدای ورود بیمار صورت نگرفته و فقط واحد پذیرش بیمارستان برابر فرمت از قبل تعیین شده برای پذیرش بیمار اقدام می نماید. ولی این سوال مطرح میشود که چرا بیمارستان تخصصی ، بین المللی ماساچوست آمریکا در ابتدای ورود بیمار و یا حتی قبل از آن نسبت به عقد قرارداد درمان با خود بیمار یا با بستگان وی برای درمان بیمار اقدام میکند؟ جواب این پرسش را باید در نوع تخصص بیمارستان جستجو نمود ، چون تخصص بیمارستان درمان بیماری روانی اختلال دوقطبی[۴۷] می باشد، و این بیماری نیازمند درمان طولانی مدت بوده و در مواقعی که بیماری شدید باشد     بیمارنیازمنددرمان جدی به صورت بستری یا همراه با مراقبت زیاد میباشد. با فروکش کردن علایم، به خصوص در اوایل سیر بیماری، معمولاً فرد به وضعیت قبل از بیماری خود برمی‌گردد و به همین دلیل بسیاری از بیماران یا خانواده‌های آنان تصور می‌کنند بیماری کاملاً ریشه کن شده و دیگر نیازی به ادامه درمان وجود ندارد. بنابراین درمان خود را قطع می‌کنند.و حتی اقدام به فسخ قرارداد فیمابین می نمایند. اما قطع زودهنگام درمان خطر برگشت بیماری را بسیار افزایش می‌دهد و باعث می‌شود که بیماری در فاصله چند ماه عود کند. به همین منظور است که پزشکان بیمارستان در ابتدای ورود بیمار کاملاً نوع و شدت بیماری را به بیمار و بستگان وی توضیح داده و با عقد قرارداد اختیار کامل برای درمان بیماری ( البته کنترل بیماری ) را اخذ می نمایند.[۴۸]

گفتارپنجم : قرارداد درمان از دیدگاه حقوق پزشکی:

حقوق پزشکی یکی از گرایش‌های جدید رشته‌های حقوقی است که نخستین بار در سال ۱۹۸۲، در کالج سلطنتی انگلستان، به عنوان یک رشته و درس دانشگاهی مطرح شد و به تدریج در دانشگاه‌های معتبر دنیا مورد توجه قرار گرفت، به عبارت دیگر حقوق پزشکی، مجموعه‌ای از قواعد و مقررات حاکم بر مسائل پزشکی و دارویی است، یا به عبارت دیگر، حاکم بر روابط بین پزشک و بیمار است که اجرای آن توسط محاکم تضمین می گردد، با این وجود یک قرارداد درمانی در اصطلاح معمول به یک رشته پیمانهای لازم الاجرا در قانون اطلاق می شود. قانون دست افراد را در انعقاد قرارداد باز می گذارد بنابراین افراد در مواجهه با محدودیتهایی خاص می توانند با توافق یکدیگر قوانین دست و پا گیر را کنار بگذارند. برای انعقاد قرارداد درمان تنها میتوان به موافقتی شفاهی هم اکتفا کرد و نیاز به ثبت آن نیست. مثل : خبر کردن آمبولانس، پرداخت پول به دندانپزشک جهت کشیدن دندان و یا بکار گماشتن یک پرستار خصوصی .

پایه های اصلی هر قراردادی شامل موارد ذیل می باشد :

قصد طرفین از انعقاد قرارداد ، ایجاب ، قبول ، و مرحله جدی و مهم ( عقد قرارداد لازم الاجرا ) در محکمه می باشد. وقتی تمام این اجزا جمع باشد ، در هنگام مراجعه جهت درمان ، سریعاً یک قرارداد معتبر بین طرفین منعقد میگردد و کلاً هر مورد از درمانهای پزشکی را میتوان به عنوان قراردادی بین بیمار و پرسنل بهداشتی و درمانی تلقی نمود.

شرایط قرارداد میتواند به صورت یک موافقت نامه ثبت شده و یا تنها به صورت تلویحی باشد. برای مثال : اگر پرستاری با وظیفه خاص ، قصد کار در خانواده ای را دارد باید قوانین ضمنی را گرچه بین طرفین ثبت نشده است در نظر داشته باشد. میزان انجام کار در ساعتهای مشخصی که در ازای آن به او وجهی پرداخت میشود ، انجام کار به نحو احسن و یا محرمانه نگهداشتن اسرار بیمار ، مثالهایی از قوانین ضمنی هستند.

در مواردی که پرسنل بهداشتی مستقیماً سرویسی را به بیمار ارائه میدهند، الزامی برای عقد قرارداد یا تعهد شغلی در ابتدای امر وجود ندارد . هرچند اگر شما با اداره ، بیمارستان یا دولت و هر سازمان ارائه دهنده خدمات قرارداد منعقد کرده اید موظف به اجرای قوانین می باشید . اگر به طور مستقل کار میکنید میتوانید از عقد قراردادی که تمایلی به انجام آن ندارید امتناع نمایید.

برای مثال : اگر شما یک دندانپزشک هستید نیازی به معالجه هرنوع بیماری ندارید و همین قانون در مورد پرستاران خصوصی و پرسنل بهداشتی و درمانی دیگر نیز صادق است. به هر حال هنگامی که به عنوان یک پرسنل بهداشتی و درمانی قراردادی منعقد و شروع به درمان بیماری میکنید تا بهبودی بیمار موظف به ادامه درمان می باشید و یا می توانید به بیمار اجازه دهید شخص دیگری را به جای شما برگزینند.[۴۹]

بنابراین طبق قانون هنگامی که شروع به کار کردید باید تا زمانی که بیمار بهبودی حاصل کند ، فوت کند و یا به دلایلی شما یا بیمار دلایلی برای ختم قرارداد داشته باشید به کار خود ادامه دهید . دست کشیدن از ادامه درمان پس از شروع کار بدون دلایل کافی ، ضمینه ای برای دادخواست حقوقی و ادعا جهت جبران خسارت می باشد. بر مبنای چه دلایلی می توانیم به بیمار اعلام کنید که مایل به ادامه قرارداد نیستید؟

دلایل بر طبق شرایط می تواند متفاوت باشد. اگر شما در منطقه ای دوردست هستید و کمک دیگری در دسترس نیست مجبورید بازهم به درمان ادامه دهید ، مگر اینکه پرسنل بهداشتی دیگر بتوانند در اسرع وقت جایگزین شما شوند. پس زمان قابل قبول و منطقی برای جایگزین کردن پرسنلی دیگر از نظر بیمار جزو دلایل منطقی برای قطع قرارداد درمان می باشد.

 

مبحث دوم : مبانی اعتبار حقوقی و فقهی قرارداد درمان ­

همانطور که قبلاً هم اشاره گردید بحث قراردادهای درمان یا قراردادهای بین پزشک و بیمار، گونه ای از عمل ارادی، اجتماعی است که نیاز طرفین عقد را به طور متقابل بر طرف می سازد. مثلاً : پزشک با تشخیص و درمان بیماری آلام بیمار را تسکین می دهد و بیمار نیز بر اساس توافق و یا براساس مجموعه اقدامات پزشک نسبت به پرداخت حق الزحمه وی اقدام می نماید.

وصف ارادی بیناگر خاستگاه اصلی قرارداد یعنی اراده انسان است و صفت اجتماعی ، ضرورت حضور قانون را برای تحقق و اعتبار نشان میدهد. نتیجه کوتاه این توصیف ، حاکمیت اراده در قرارداد درمان و در چهارچوب قانون است.

به نظر یکی از اساتید حقوق حاکمیت اراده در قرارداد و به طور مطلق در اعمال حقوقی ، اصلی است که جز در موارد برخورد با نظم جامعه و پاسدار آن یعنی قانون ، پذیرفته شده است این اصل لازمه کرامت و آزادی است که خداوند به انسان بخشیده است بنابراین برای اعتبار هر قرارداد دو مبنا شناخته شده است : اراده و قانون.[۵۰]

 

گفتار اول : مبانی حقوقی اصل حاکمیت اراده در  قراردادهای درمان

باید متذکر شویم که اصل مذکور در کلیه قراردادها به یک شکل ولی در قالبهای متفاوت مورد نظر می باشد و در قرارداد خاصی مثل قرارداد درمان حالت بخصوصی ندارد ولی قالب های آن نیز در مباحث آتی ذکر خواهد شد، اصل حاکمیت اراده یکی از اصول مهم در حقوق به شمار می آید که دوران تاریخی پر تحولی را سپری نموده است. در ابتدا وقبل از قرون وسطی اصلی به این نام وجود نداشته و قراردادها به صورت تشریفاتی و در قالب های خاص منعقد می شده است.

الف:   تاریخ اصل آزادی اراده درقراردادها در قرون وسطی و قرون جدید :

در قرون وسطی مبانی این اصل به تدریج از طرق مختلفی مانند مذهب ، عوامل سیاسی و عوامل اقتصادی ظهور پیدا کرد به این نحو که این اعتقاد درانجام معاملات وارد شد که اگر شخصی از طرفداران کلیسا تعهد به انجام امری نماید حتی اگر التزام خاصی وجود نداشته باشد ،چنانچه به تعهد خود عمل نکند موجب عقوبت دینی می شود ، و این اعتقاد گسترش اصل آزادی اراده در قرارداد ها را به همراه داشت و به دنبال آن لزوم وفای به عقد ایجاد شد و افراد خود را ملتزم به انجام تعهد می کردند تا از عقوبت دینی در امان باشند . از طرف دیگر به دلیل رونق پیدا کردن اقتصاد در این زمان، عقود شکلی معین جواب گوی فعالیت های اقتصادی نبود ؛ در نتیجه افراد خود را از قید و بند آنها رها کردند و این نیز باعث بسط وگسترش اصل آزادی اراده در قراردادها و به تبع آن اصل حاکمیت اراده شد . در قرون جدید و پیش از فرا رسیدن قرن ۱۷ میلادی، اصل حاکمیت اراده به شکل یک ((قائده ی ثابت)) در آمد تا آنجا که ماده ی ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه[۵۱] ، عقد را قانون متعاقدین نامید آزادی اراده ی فرد در این قرون منحصر به قواعد از پیش تعیین شده و حقوق خاص نبود ، زیرا که فردگرایی در قرن ۱۸ به اوج خود رسیده بود و در تمامی قواعد اجتماعی نمود پیدا کرده بود . به حدی که نظریه ی اصالت فرد مطرح شد. این نظریات درقانون ناپلئون[۵۲] صورت قانونی به خود گرفت و اصل حاکمیت اراده به صورت واقعی متولد شد وبه عنوان مبنایی برای آثار قراردادها و التزامات حقوقی قرار گرفت.»

به نظر یکی از نویسندگان اصل حاکمیت اراده به این شکل که مبنای آن نظریه ی اصالت فرد است دارای نوعی افراط بوده و مصالح جامعه و گروه مردم را مد نظر قرار نداده است . در نتیجه نظریه ی دیگری توسط حقوقدان هایی مطرح شد که ترکیبی از اصالت فرد و اصالت جامعه بود به نحوی که اصل حاکمیت اراده را پذیرفته بود ، اما تا جایی که با مصالح افراد جامعه و نظم عمومی واخلاق حسنه مغایرت نداشته باشد . و این گونه هم مصالح افراد جامعه به خطر نمی افتد وهم افراد از آزادی اراده در قراردادها بر خوردار اند ؛ اگرچه آزادی اراده ی افراد تاحدی محدود می شود ، اما این خود مانعی است بر سر راه منشأی از مشکلات یعنی آزادی مطلق اراده ی افراد.[۵۳]

فلذا منظور از آزادی در قراردادها( اعم از معین و نامعین ) آن است که اولاٌ ، هرشخص به شرط داشتن اهلیت ، حق داشته باشد با هرکس که بخواهد راجع به هرچیزی که مایل باشد ، به هرنحو و کیفیتی که بخواهد قرارداد منعقد کند . درحقوق خصوصی ، اصل برآزادی عقود و معاملات است .

ثانیاً ، اشخاص درعقد قرارداد خود جز در موارد استثنایی ، تابع هیچگونه تشریفاتی از قبیل ادای الفاظ و عبارات مخصوص و یا ثبت آن در دفاتر اسنادرسمی و با حضور شاهد(که فقط درمورد انتقال اموال غیرمنقول اجباری است) نباشد. و البته قراردادهای درمان را شاید در مواردی بتوان از این قاعده مستثناء نمود که در مباحث بعدی به آن پرداخته خواهد شد.

 

ب : اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران:

اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی را از ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایران میتوان چنین استنباط نمود که رکن اساسی هر عقد توافق دو اراده است : یعنی در قرارداد اراده کسانی که آن را واقع ساخته اند مهمترین عامل ایجاد حق است . به همین جهت مشهور شده است که در عقود اراده افراد حاکیمت دارد، اصل حاکمیت اراده که ریشه فلسفی آن در گفتگوهای فردگرایان است، در حقوق کنونی به «آزادی قراردادی» تعبیر می شود که مفهومی تعدیل شده است و در ماده ۱۰ قانون مدنی ایران با این عبارت بیان شده است :

« قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است »

از ماده فوق چهار نتیجه اساسی گرفته میشود :[۵۴]

  • اشخاص می توانند قرارداد را به هر صورتی که مایلند منعقد سازند و نتایج و آثار آنرا آزادانه معین کنند. قانونگذار آثار و شرایط پاره ای از عقود را که مورد استعمال و اهمیت فراوان داشته پیش بینی کرده است و به همین مناسبت این دسته از عقود را ( عقود معین ) می گویند: مانند بیع ، اجاره ، صلح ، هبه، ودیعه ، قرض و امثال آنها. ولی باید توجه داشت که پیش بینی این دسته از عقود بدان معنی نیست که اشخاص موظف باشند اراده خود را در این قالبهای معین بریزند.
  • قرارداد با تراضی دو طرف محقق می شود و تشریفات خاصی ندارد و دو طرف عقد ملزم نیستند الفاظ مخصوصی را بکار ببرند .
  • پس از انعقاد قرارداد، دو طرف ملزم به رعایت آن هستند و باید تعهدهای ناشی از آنرا اجرا کنند و دادگاه نمی تواند به بهانه رعایت عدالت و انصاف ، مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف نماید ( ماده ۲۱۹ قانون مدنی ) .
  • معاملات فقط بین دو طرف و قائم مقام قانونی آنها موثر است. در اجتماع منظم ، آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچکس نمیتواند ، جز در موارد استثنایی ، تعهدی بر دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی به وجود آورد.

این چهار نتیجه در حقوق ما استثناهای فراوان دارد و روز به روز نیز اصل حاکمیت اراده (آزادی قراردادها ) اهمیت پیشین خود را از دست می دهد. بازرسی دولت در قراردادها فزونی می یابد و قوانین امری از هر سو دامنه آزادی معاملات را محدود می سازد. با وجود این ، از این نتایج به عنوان « اصل » یا « قاعده کلی » می توان استفاده کرد. یعنی ، هر جا که نسبت به حدود آزادی دو طرف و اثر قرارداد تردید به میان آید این قواعد حکومت دارد تا خلاف آن اثبات شود .

ج :  اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی در (DCFR):

پیش نویس طرح مشترک مرجع ، همانند تمامی نظامهای حقوقی ملی اتحادیه اروپا و سایر اسناد فراملی نظیر اصول حقوق قراردادهای اروپا و اصول قراردادهای تجاری بین المللی ، اصل آزادی قراردادها را به عنوان یک اصل کلی در حقوق قراردادها مورد پذیرش قرار داده است. در اصول مذبور ، این اصل هم در مرحله انعقاد قرارداد و هم برای تعیین مفاد آن مورد پذیرش قرا گرفته است. ماده ۱۰۲ پیش نویس طرح مشترک مرجع(DCFR)[55] با نیت تکمیل ماده ۱۰۲ اصول حقوق قراردادهای اروپا [۵۶](PECL) در کتاب دوم خود اصل آزادی قراردادها را چنین عنوان مینماید:

«ماده ۱۰۲-۱  (DCFR):1- طرفین قرارداد نسبت به تعیین محتویات قرارداد و یا هر عمل حقوقی دیگر در قرارداد آزاد هستند فلذا موضوع می بایستی با قوانین اجرایی قابل انطباق باشد.

۲- طرفین قرارداد ممکن است به کارگیری قوانین زیر را در قرارداد منع نمایند: قوانینی که مربوط به قرارداد ، یا قوانین حقوقی دیگر ، یا حقوق و تعهدات طرفین در قرارداد ، یا قوانین مربوط به فسخ آن و یا تغییر تاثیرات آن را خواستار باشند. اما هنگامی که این موارد به نحو دیگری ارائه شوند در این صورت بکارگیری و استفاده از این قوانین بلامانع خواهد بود.

۳- با ارائه این موضوع که امکان منع به کارگیری قوانین یا فسخ آنها و یا تغییر تاثیرات آنها توسط طرفین قرارداد وجود ندارد ، در این صورت چشم پوشی کردن از حقی که به وجود آمده است و طرفین از آن باخبرند مانعی ندارد.

توضیح : با توجه به این موضوع که بحث اصل آزادی قراردادها در قوانین اکثر کشورهای توسعه یافته و حتی قوانین بین المللی نیر لحاظ شده است، می توان اینگونه نتیجه گرفت که اصل آزادی اراده در قراردادهای درمان یک قاعده کلی و اصلی می باشد و می باستی بر اساس آن نسبت به عقد قرارداد اقدام نمود.

ج: نتایج اصل حاکمیت اراده :

به نظر برخی از دکترین[۵۷] ، با به وجود آمدن اصل حاکمیت اراده ، یک سری آثاری را می توان بر قراردادها و التزامات حقوقی بار کرد ونتایجی برای آن ذکر کرده اند؛

۱)اصل آزادی قراردادی:

این اصل را این گونه تفسیر کرده اند که طرفین در ایجاد عقد آزاد هستند و هیچ کس نمی تواند طرفین عقد را مجبور به انعقاد کند.همچنین طرفین در چگونگی ایجاد روابط قرارداد ، آزاداند وهر طورکه بخواهند ،می توانند قرارداد را تنظیم کنند.

۲)غیر قابل تجدید نظر بودن قرارداد :

به جز خود طرفین قرارداد ، هیچکس نمی تواند در قرارداد تجدید نظر کند و آثار قرارداد و تعهدات ناشی از آن را تغییر دهد؛ حتی دادگاه نیز به بهانه اجرای عدالت و انصاف حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه بر عهده دارد معاف کند.

۳)اصل رضایی بودن قراردادها:

اصولاً قراردادها رضایی هستند به این معنی که تشریفات خاصی برای انعقاد قرارداد نیاز نیست و صرف ایجاب وقبول باعث ایجاد قراردادها می شود البته با این شرط که قصد و اراده ی طرفین ابراز شده باشد. چه از طریق الفاظی که نشان دهنده ی قصد باشد وچه از طریق عملی که بیانگر و نشان دهنده ی قصد باشد. فلذا دو طرف آن ناگزیر از بکار بردن واژه های معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواسته های واقعی آنان است و با هر لفظ و حرکت که انجام شود اثر دارد، تشریفات دیگر ، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند ، ضروری نیست و نیروی الزام آور عقد به آن ارتباط ندارد.

۴)تفسیر قراردادها بر اساس اراده ی طرفین :

آخرین نتیجه ای که برای اصل حاکمیت اراده ذکر کرده اند ،این است که تفسیر یک قرارداد باید بر اساس آنچه متعاقدین در زمان انعقاد قرارداد توجه داشته اند باشد و باید به آنچه صریحاً یا ضمناً مد نظر داشته اند توجه شود.[۵۸]

 

گفتار دوم : مبانی فقهی اصل حاکمیت اراده در  قراردادهای درمان

الف) قاعده اَلعُقُود تابِعَه لِلقُصُود:

معنی این قاعده این است که عقود و قرادادها تابع اراده و قصد طرفین است.که قراردادهای درمان نیز از این قاعده مسثنی نخواهد بود و در فقه امامیه روایاتی در این رابطه بیان شده است[۵۹].همانند: « إِنَّمَا الأَعْمَالُ بالنِّیَّاتِ »، « لا عَمَلَ إِلا بِالنِّیَّهِ » و « لِکُلِّ امْرِئٍ مَانَوى»

تبعیت عقد از قصد، یا جنبه ایجابی دارد یا سلبی و این یعنی هر آنچه اراده به آن تعلق نگیرد و مدنظر طرفین نباشد تحقق نمی یابد . در مورد جنبه ی سلبی این قاعده تردیدی وجود ندارد و فقیهان عموماً بر این اعتقاد اند که عقد بدون قصد و خواست طرفین تحقق نخواهد یافت و بدین علت کسی که مست ،غافل یا در مقام شوخی است نمی تواند طرف عقد قرار گیرد .و ممکن نیست اظهارات او به وجود آورنده ی عقد باشد.[۶۰] به عبارت دیگر ، قصد و اراده جدی ، لازمه تحقق عقد است وعبارات و الفاظی که طرفین قرارداد به کار می گیرند ، هنگامی مؤثر خواهد بود که از آن الفاظ  قصد معنا شده باشد.[۶۱]. علاوه بر تحقق عقد که تابع قصد و اراده طرفین است ، مفاد و آثار آن نیز تابع آنهاست و در تبیین مفاد قراردادها ، قصد و اراده طرفین مورد توجه قرار می گیرد . و این همان بحث تفسیر قرارداد ها بر اساس اراده ی طرفین است که به عنوان یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده ذکر شد.

اما در مورد جنبه ایجابی این قاعده گفته شده : « اگر چه در انعقاد عقد وتحقق آثار آن قصد واراده شخص لازم و ضروری است ، اما کافی نیست . عقد و آثار آن هنگامی با قصد و اراده ی طرفین تحقق می پذیرد که شرایط صحت و اعتبار آن رعایت شده باشد.»[۶۲] پس در جایی می توان تحقق عقد و آثار ناشی از آن را مؤثر و موجود دانست ، که علاوه بر قصد و اراده طرفین شرایط صحت عقد که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ذکر شده است موجود باشد.

به نظر میرسد که در اغلب عقود شاید نیاز باشد که مفاد ماده مذکور رعایت شود ولی این مفاد در تمام حالتهای قراردادهای درمان قابل لحاظ نمی باشد به عنوان مثال: در خصوص قراردادهای مربوط به معالجه بیماران باید در نسبت به اهلیت یک طرف قرارداد که همان بیمار می باشد کمی قائل به تخفیف شویم. چون اگر طرف بیمار را یک کودک، فردی برای معالجه جنون خود ، یا حتی یک نفر مست با علائم مسمومیت را در نظر بگیریم به این نتیجه می رسیم که اهلیت در این قرارداد نیز به نوعی جایگاه خاصی را که در سایر عقود دارد را ندارد. و حتی در خصوص قصد طرفین و رضای آنها نیز می توان به این نتیجه رسید که در مواقعی که بیمار به اورژانس بیمارستان وارد می شود بدون اینکه در حال خود باشد و بدون قصد و رضا از طرف پزشک اورژانس مورد رسیدگی و درمان قرار میگیرد و حتی ممکن است پزشک نیز رضایتی برای درمان نداشته باشد ولی ملزم به مراقبت و درمان می شود. و در خصوص مشروعیت جهت معامله نیز گاهاً در قراردادهای درمان شاید مواردی از سقط جنین غیر قانونی مشاهده شود که مشروعیت ندارد. مع الوصف فقط در قراردادهای درمان شاید موضوع معین قرارداد را بتوان لحاظ نمود که آنهم در اکثر موارد نتیجه عقد است که همان معالجه بیمار می باشد.

مع الوصف این قاعده قرارداد را تابع قصد و اراده طرفین می داند و این خود به معنی آزادی اراده در قرارداد است که این مفهوم در ماده ۱۹۱ قانون مدنی دیده می شود. و از نتایج اصل حاکمیت اراده است.

ب) آیه شریفه  (#qèù÷rr& ϊqà)ãèø۹$$Î/ :

نحوه استدلال به آیه « افوا بالعقود » از معنای اوفوا، عقد و وجوب دانسته میشود. « اوفوا» فعل امر است و ظهور در وجوب دارد و این ظهور حجت است و این آیه امر به وجوب وفای عموم عقود میکند.[۶۳] زیرا چنان که در روایت صحیح ابن سنان وارد شده است.[۶۴] مراد از عقد در این آیه مطلق عهود است. و یا مقصود از عقد در آیه ، عقدی است که در لغت و عرف ، عقد نامیده می شود.[۶۵]

در این آیه خداوند از مردم میخواهد که به عقود و پیمان های خود وفا کنند و به آن ها پایبند بمانند. در مورد تفسیر این آیه بین فقها اختلاف نظر وجود دارد . به نحوی که عده ای این آیه را مختص عقود و قراردادهایی می دانند، که در زمان نزول آیه رواج داشته است و عقود جدید و نوپیدا را در بر نمی گیرد. و این گروه معتقدند که فقط زمانی می شود به این آیه استناد کرد که در جزئیات و شرایط عقود معینی مانند: بیع ،نکاح، اجاره ،صلح، هبه، مزارعه و عقودی مانند این ها که در زمان زمان نزول آیه رواج داشته است شبهه ای ایجاد شده باشد. اکثریت دیگر فقهای امامیه ، معتقدند که کلمه عقود با (ال)همراه است و این خود نشانه حصری نبودن و عام بودن آیه است . این گروه از فقها معتقدند که منظور این آیه تمام عقود بوده چه عقودی که در زمان نزول آیه رواج داشته و چه عقودی که نوپیدا هستند .

نکات دیگری هم از این آیه استفاده می شود، مثلاً این که منظور آیه عقودی بوده که شرایط صحت را دارا باشند چرا که هیچ عقدی را نمیتوان فرض کرد که بدون شرایط صحت وجود داشته باشد وآثار و تعهداتی ایجاد کند تا در ادامه به آن تعهدات پایبند ماند یا نقض پیمان کرد.

نتیجه ای که از این آیه عاید می شود میتوان به لزوم عقود و پایبند بودن به آن و دارا بودن شرایط صحت در قرارداد حکم کرد که یکی از شرایط صحت عقد دارا بودن قصد و رضای آزادانه است و این قصد ورضای آزادانه به اصل آزادی قراردادی بر می گردد. ماده ی ۱۹۰ ق.م شرایط صحت عقد را بیان می کند. وماده ۱۹۹ ق.م می گوید که اگر فرد قصد ورضای آزادانه نداشته باشد و به عبارت دیگر فرد در هنگام انعقاد قرارداد مکره باشد ، (البته با وجود شرایط خاص اکراه که در مواد ۲۰۲ و ۲۰۴ ق.م ذکر شده )باعث عدم نفوذ عقد می شود.

پ )آیه شریفه HwÎ) br& šcqä۳s? ¸ot»pgÏB `tã <Ú#ts?  :

متن کامل این آیه این گونه است که خداوند خطاب به ایمان آورندگان می فرماید :« لا تأکلوا اَموالکم بینکم بالباطل الا اَن تکون تجاره ً عن تراضٍ منکم»«ای کسانی که ایمان آورده اید اموال همدیگر را به ناروا نخورید، مگرآنکه دادو ستدی به توافق خودتان باشد. (نساء۲۹)»

نکته قابل توجه در این آیه این است که خداوند ابتدا تصرف و تملک به صورت ناروا و نادرست را نهی می کند و در ادامه تصرف به صورت دادوستد همراه با توافق طرفین را مجاز می داند. پس با آوردن الا تصرف را منحصر به تجارت می کند و تجارت در اینجا آنچنان گسترده بیان شده است که علاوه بر عقود معین عقود غیر معین و نوپیدا را هم در بر می گیرد.

در این آیه به رضایت طرفین هم توجه شده و عقد را در صورتی دارای اثر می داند که تراضی طرفین هم وجود داشته باشد . البته تراضی طرفین به تنهایی برای مؤثربودن قرارداد کافی نیست و دیگر شرایط صحت قرارداد هم باید موجود باشد . به عبارت دیگر تراضی طرفین قرارداد شرط لازم است و نه کافی. از طرف دیگر همان طور که در معنی این آیه ملاحظه می شود هیچ گونه تشریفاتی برای انجام تجارت ذکر نکرده و همه را به اراده ی طرفین واگذار کرده است. که در نتایج اصل حاکمیت اراده هم این موضوعات دیده می شود.

گفتار سوم : حدود اصل آزادی اراده در قراردادها

گفته شد که اصل آزادی قراردادها به عنوان یک وسیله مفید اجتماعی پذیرفته شده است و لذا در هر جایی که نمی توان از این وسیله ، استفاده مطلوب را برد ، قانون آنرا محدود میسازد. حدود آزادى افراد را نیز قانون که عهده‌دار نظم اجتماعى است معین میکند و هر امرى را که تماس با آزادى دیگران پیدا میکند منع مینماید همچنانى که بانجام آنچه براى حفظ نظم جامعه لازم است امر میکند افراد میتوانند در انجام هر امرى که مورد حکم قانونى قرار نگیرد از آزادى خود بهره‌مند شوند و آن را بجاى آورند و یا خوددارى کنند. این است که میگویند (هر چه از طرف قانون منع نشده باشد مجاز است) اصل مزبور مورد هیچ‌یک از مواد قانونى قرار نگرفته است ولى با توجه به مقدمات مذکور در بالا این امر از قواعد عقلى بشمار میرود و منطق اجتماع از آن پیروى میکند.[۶۶]

به نظر یکی از استادان حقوق[۶۷] « اگر قرار است که انسان در جامعه زندگی کند و این زندگی سالم و آرام باشد، و مفهوم جامعه خود در عمل حقوقی ، مستتر است ، پس منحصراً اعمال حقوقی باید معتبر و نافذ شناخته شود که زیانی برای نظم و سلامت جامعه نداشته باشد. در نتیجه باید پذیرفت که اراده ، اقتداری در شکستن نظم عمومی و انشای اعمال حقوقی که برای جامعه زیان آور است، ندارد وآنجا که پای تجاوز به حریم نظم جامعه به میان می آید ، اراده فرد فلج و ناتوان است، یعنی قانون در این موارد حاکمیت به اراده نمی دهدو به تعبیر دیگر آنچه اراده ، انشاء کرده است در عالم اعتبار و حقوق به وجود نمی آید. این همان نتیجه ای است که همان اراده فرد در کنار اراده جمع قبلاً آنرا پذیرفته است.» به عنوان مثال: اراده پزشک و بیمار را در ایجاد قراردادی برای سقط جنین ، به حکم قانون ناتوان و بی اثر است و حاکمیتی بر آن قابل تصور نیست. چنانکه در ماده ۱۰ قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی منوط بر این شده است ، که مخالف صریح قانون نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون آمده است که محکمه نمیتواند ، قراردادهی خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه یا نظم عمومی بوده اجرا نماید. بدن ترتیب ، سه عامل خارج از قرارداد:  « قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه » آزادی اراده را محدود می سازد . ذکر این نکته نیز لازم است که سه عامل مذکور به طور کلی از یکدیگر مستقل نیستند: « علاوه بر ارتباطی که بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه وجود دارد ، قانون نیز با آن دو مربوط است ، چنانکه برای تمیز قوانین امری و تکمیلی باید به مفهوم نظم عمومی توسل جست و نظم عمومی هم در بسیاری از موارد ناشی از قانون است و در مواردی ناشی از ضرورتهای اجتماعی است ، که نمی توان آنها را در قوانین جستجو کرد.»[۶۸]

بنابراین اراده اشخاص با محدودیت بسیاری مواجه است و باید با مصالح اجتماعی سازگاری داشته باشد.

در مصادیق مختلف قراردادهای درمان که مخالف صریح با قانون داشته باشد را شاید همانطور که پیشتر هم گفته شد « سقط جنین غیر درمانی » را بتوان نام برد که به موجب ماده ۶۲۴ قانون مجازات اسلامی[۶۹] ، ممنوع و جرم شناخته شده است، مقررات مربوط به قراردادهای درمان با نظم عمومی ارتباط زیادی دارد و هیچ کس نمی تواند به وسیله قرارداد خصوصی بدان تجاوز نماید، مثلاً : قراردادی که به منظور بهره برداری نامشروع از حرفه پزشکی بسته شود و آنرا به صورت تجارت و جلب منافع درآورد، باطل است.[۷۰]

اعمال جراحی خطرناک که تنها جنبه آزمایشی و علمی دارند.[۷۱] یا قراردادی که پزشک در برابر بیمار شرط نماید که چنانچه خساراتی از سوی او به بیمار وارد گردد ، مرجع تشخیص ورود خسارت و میزان آن خود پزشک معالج باشد ، به دلیل مخالفت با نظم عمومی باطل هستند. قانونگذار « موازین شرعی » را به عنوان معیاری برای تشخیص مخالفت قرارداد با نظم عمومی و اخلاق حسنه در نظر گرفته شده است . صرف نظر از ایراداتی که از جهت احراز مشروعیت و تفاوت دیدگاههای فقها در مورد قراردادهای مختلف پزشکی وجود دارد که در جای خود بدان پرداخته خواهد شد. به هر روی چنانچه نوع معینی از قراردادهای درمان با حرمت شرعی مواجه شده باشد، برخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه بوده و باطل است.

همه قراردادها دارای ارکانی هستند که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی[۷۲] بدان پرداخته شده است و به عقیده برخی از نویسندگان[۷۳] قراردادهای درمان نیز بسان تمام قراردادها باید از ارکان مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی پیروی نماید.

همانطور که پیشتر نیز گفته شد به نظر ما شاید بتوان ارکان ذکر شده در ماده ۱۹۰ قانون مدنی را در شرایط عادی و نرمال بر قراردادهای درمان نیز بار نمود و بر اساس آن پزشک و بیمار نسبت به انعقاد قرارداد اقدام نمایند. ولی باید به این نکته بسیار مهم دقت نمود که اگر یکی از شرایط مانند « قصد و رضای طرفین ، اهلیت، موضوع معین ، و مشروعیت جهت معامله» در اکثر قراردادها رعایت نشود موجب بطلان عقد میگردد، و این درحالی است که در قراردادهای درمان که هدف آن معالجه بیمار است به لحاظ حساسیت موضوع ، عدم وجود یکی از این ارکان مذکور نمیتواند موجب بطلان قرارداد معالجه شود. اگر در قراردادهایی که بیمار مستقیماً طرف قرارداد با پزشک یا مرکز درمانی نیست ولی تمام شرایط و آثار قرارداد بر بیمار و مرکز درمانی بار شده است و این درحالی است که اگر بیمار مست یا دیوانه هم باشد بیمارستان و یا پزشک معالج حتماً براساس قرارداد و یا حتی در مواقعی براساس وظایف خارج از قرارداد نسبت به پذیرش و معالجه بیمار اقدام می نماید، در نتیجه اگر قراردادی به لحاظ عدم وجود یکی از شرایط صحت باطل شود آثار و مسئولیتهای ضمن قرارداد نیز به تبع آن باطل خواهد بود، ولی در قراردادهای درمان این موضوع مستثنی می باشد چون نمیتوان پزشک را به لحاظ اینکه عنوان نماید طرف قرارداد او یک کودک یا نوزاد است از مسئولیت مبرا کرد،

« یا اگر حالت بیماری را در نظر بگیریم که نیازمند مداخله فوری پزشکی است و تاخیر در معالجه را تحمل نمی کند ، در این حالت هر پزشکی که بیمار به وی معرفی شود یا از وی تقاضای مساعدت گردد ، لازم است در حدود امکانات خود به معالجه بپردازد.»[۷۴] که در فصول آتی به این موضوع به طور مشروح پرداخته خواهد شد.

 

مبحث سوم : اقسام قراردادهای درمان

همانطور که در اول بحث گفته شد در قوانین اغلب کشورها و قوانین بین المللی به مقوله قراردادهای درمان کمتر پرداخته اند و در مواردی هم که قانونی به این موضوع اشاره نموده باشد میتوان از مفاد قوانین نوع تقسیم بندی آنها را استنباط نمود. مع الوصف قراردادهای درمان دارای انواع مختلفی از لحاظ نوع خدماتی که ارائه می دهند می باشند، لذا صرف نظر از تقسیم بندی مختلف علمی و پژوهشی در حوزه های مختلف علوم پزشکی ، قراردادهای درمان را به دو نوع تقسیم نموده اند.[۷۵]

 

گفتاراول: قرارداد درمان مستقیم

منظور از قرارداد درمانی مستقیم، قراردادی است که بین بیمار و یکی از گروههای پزشکی جهت تشخیص یا درمان بیماری ، بسته میشود. به عنوان مثال : قرارداد بیمار با جراح ، پرستار ، یک متخصص بخصوص، دندانپزشک و …

 

گفتاردوم : قرارداد درمان غیرمستقیم

در این نوع قرارداد، بیمار به طور مستقیم با کادر درمانی رابطه مالی برقرار نمی کند، بلکه این قرارداد بین بیمار و یک موسسه درمانی منعقد میشود. در این حالت بیمارستان یا مرکز درمانی انجام تمامی اقدامات لازم پزشکی را برای بیمار تعهد میکند.

به نظر ما در این نوع تقسیم بندی اشکالاتی وجود دارد بدین لحاظ که:

اولاً : در این نوع تقسیم بندی، بیمار پای ثابت قرارداد درمان است و فقط طرف مقابل عوض می شود. چون اگر چنین فرض نمائیم که یک طرف قرارداد شرکت بیمه و طرف دیگر قرارداد یک بیمارستان بخصوص باشد و موضوع قرارداد نیز ارائه خدمات درمانی به شخص ثالث(بیمار) باشد آیا باز هم می توان قرارداد را چنین تقسیم نمود؟

ثانیاً : وجه تمایز قرارداد درمان مستقیم و غیر مستقیم در این نوع تقسیم بندی فقط از لحاظ رابطه مالی بیمار با طرف دیگر قرارداد پیش بینی گردیده و این به جهاتی نمیتواند درست تلقی شود چون در قرارداد بیمار با یک بیمارستان یا مرکز درمانی ، پزشکان شاغل در آن بیمارستان اقدام به درمان بیمار می نمایند و شاید در خصوص قصورات خود نیز شخصاً پاسخگو و حتی مورد مجازات قرار گیرند.

لذا بدین منظور به نظر می رسد تقسیم بندی انواع قراردادهای درمان به شکل ذیل مناسبتر باشد.

 

 

 

گفتارسوم : تقسیم بندی جدید قرارداد درمان

الف قرارداد مستقیم شخص حقوقی با بیمار : منظور از این نوع قرارداد درمانی ، قراردادی است که بین یک مرکز ارائه دهنده خدمات درمانی ( اعم از بیمارستان و درمانگاه ) و بیمار ، صرفاً جهت تشخیص  مراقبت و درمان بیمار، در راستای ایجاد تغییر وضعیت جسمی ، روانی وی بسته میشود.

ب   قرارداد مستقیم شخص حقیقی با بیمار : منظور از این نوع قرارداد درمانی ، قراردادی است که بین بیمار و کارد پزشکی(اعم از پزشک عمومی یا متخصص، جراح، دندانپزشک یا پرستار ) ، صرفاً جهت تشخیص ، مراقبت و درمان بیمار، در راستای ایجاد تغییر وضعیت جسمی ، روانی وی بسته میشود.

 

ج  قرارداد غیر مستقیم شخص حقیقی :

در این نوع قرارداد بیمار طرف مستقیم قرارداد نبوده و اقدام به عقد قرارداد نمی نماید و یک شخص حقیقی (اعم از وکیل ،خویشاوندان ، دوستان یا همکاران بیمار ) اقدام به عقد قرارداد برای اعمال مراقبت و درمان از بیمار در مراکز ارائه خدمات درمانی ( اعم از بیمارستان و درمانگاه )می نماید.

 

د   قرارداد غیر مستقیم شخص حقوقی:

در این نوع قرارداد نیز بیمار طرف مستقیم قرارداد نبوده و یک شخص حقوقی مثل شرکت بیمه اقدام به عقد قرارداد برای اعمال مراقبت و درمان از بیمار در مراکز ارائه خدمات درمانی ( اعم از بیمارستان و درمانگاه ) یا کادر پزشکی می نماید.

 

 

مبحث چهارم : ارکان قراردادهای درمان

در ماده ۱۹۰ ق.م ، شرایطی که برای انعقاد هر قرارداد ضروری است بدین شرح معین شده است:

۱- قصد طرفین و رضای آنها

۲- اهلیت طرفین

۳- موضوع معین که مورد معامله باشد

۴ مشروعیت جهت معامله.

صحت قرارداد درمان نیز مشروط به وجود شرایط چهارگانه مذکور ، با در نظر گرفتن طبیعت خاص اعمال پزشکی می باشد.

گفتار اول : تراضی

از تعریف عقد در ماده ۱۸۳ ق.م به آسانی فهمیده می شود که برای ایجاد تعهد ، دو طرف عقد باید دارای اراده جدی و سالم باشند، مقصود خود را به هم اعلام کنند و انشای آنان موافق یکدیگر باشد، به گونه ای که بتوان گفت درباره موضوعی«تراضی»شده است. پس برای عقد سه مقدمه لازم است:

۱- وجود اراده

۲- بیان و اعلام اراده

۳- توافق دو اراده

 

 

 

 

در قرارداد معالجه نیز باید مقدمات مذکور فراهم باشد ، تا عقد به وجود آید .

۱-  وجود اراده

در نوشته های حقوقی به تحلیل روانی اراده و مراحل ایجاد آن اشاره شده است.[۷۶] مراحل اصلی زیر را به اختصار میتوان بیان نمود:

۱- مرحله خطور و تصور : انجام هیچ کار ارادی ، پیش از تصور موضوع آن ممکن نیست. در همه عناصر قرارداد مورد نظر در ذهن تصویر می شود و شخص احتیاج به انجام معامله را در ذهن خود حس می کند.

۲- مرحله تدبیر و سنجش : در ایم مرحله شخص به ارزیابی کار خود می پردازد و آثار آنرا اعم از سود زیان می سنجد.

۳- مرحله تصمیم : پس از سنجش ، در صورتی که معامله را به سود خود و مطابق میل خویش بیابد، بدان مایل می شود و آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده پیدا میشود.

۴- مرحله اجرای تصمیم : در انی مرحله شخص ، برای رسیدن به آنچه مایل گردیده است، درصدصد اجرای تصمیم خود بر می آید و به تهیه مقدمات مانند پیدا کردن جنس دلخواه می پردازد و با توافق با طرف معامله تصمیم خود را اجرا می کند.

در قرارداد منعقده بین پزشک و بیمار ، همین مراحل با توجه به نوع معامله دیده میشود. پس از این که شخص (بیمار) نوعی کسالت یا انحراف از حالت طبیعی در خود پیدا نمود، درصدد معالجه و مراجعه به پزشک بر می آید . مسلم است کالای مورد نیاز بیمار که برای تهیه آن به پزشک مراجعه می کند، بازیافتن سلامت ، شفا و درمان است. بیمار پس از تصمیم به معالجه ، به مرحله انتخاب پزشک می رسد و همانطوری که در هر معامله ، خریدار قبلاً دربارده مشخصات و نوع کالا و فروشنده و شرایط دیگر معامله تحقیق می کند. خصوصیاتی مانند تخصص، تجربه،حس شهرت و حسن سلوک و … در این انتخاب موثر است و قرارداد درمان ، قراردادی شخصی است که بر مبنای شخصیت پزشک و اعتمادی که به وجود آمده است، تحقق می یابد.

در رابطه بین پزشک و بیمار ، در مواردی که بیمار به علت موارد اورژانسی ، دچار بی هوشی شده است و پزشک مبادرت به مداوای وی می کند، به طور کلی به علت فقدان اراده (قصد)بیمار ،عقد درمان به وجود نمی آید و چنانچه بر اثر عدم راعایت موازین فنی و علمی خسارت به بیمار وارد شود، موضوع تحت مسئولیت خارج از قرارداد (قهری) قابل طرح و رسیدگی است . ولی در مواردی که اراده بیمار تحت تاثیر اکراه پزشک قرار می گیرد، قرارداد درمان غیر نافذ است و قابلیت تنفیذ یا رد به وسیله بیمار را دارد.

 

۲-  اعلام اراده

در قراردادها که بایستی دو یا چند نفر با هم توافق پیدا میکنند، آگاهی از خواستهای یکدیگر لازمه تراضی است و کمتر در لزوم آن تردید شده است. با توجه به همین ضرورت های علمی است که ماده ۱۹۱ق.م مقرر می دارد:« عقد، محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.» آنچه به روشنی از ماده مذکور استنباط می شود، این است که ابراز اراده موضوعیت ندارد بلکه از حیث کاشفیت آن از قصد و حکایت آن از اراده طرف عقد ،  برای طرف دیگر لازم دانسته شده است. هرچند عملی که مضوع قرارداد درمان است ، خطرناک باشد عقدی رضایی است و احتیاج به شکل مخصوص و تشریفات معینی ندارد و صرف توافق و اراده پزشک و بیمار برای انعقاد آن کفایت می کند.

۳-  رضایت مکتوب

در بیمارستانها و مراکز درمانی برای اجتناب از اختلافات ناشی از ادعای بیمار در عدم حصول رضایت آگاهانه وی ، رویه معمول اخذ رضایت کتبی بیماران به انجام عمل پزشکی مرسوم است. اثبات رضایت کتبی آسانتر است و بیمار نمی تواند منکر رضایت خود گردد. برخی از ایالات آمریکا کتبی بودن رضایت بیمار قبل از عمل جراحی را لازم دانسته اند و استدلال کرده اند که به صرف یک گفته نمی توان به اثبات آن حکم کرد و در این صورت محکمه ، حکم بر عدم وجود رضایت خواهد داد.[۷۷]

شکی نیست که اساس رابطه بین بیمار و پزشک اعتماد است ، این اعتماد او را به انتخاب پزشک و تبعیت از دستورات او میکشاند و رضایت کتبی بر فضای اعتماد تاثیر می گذارد و منجر به نابودی عنصر اصلی در رابطه بین پزشک و بیمار می گردد. پس از انعقاد قرارداد درمان ، هدف دیگری که از اخذ رضایت مکتوب وجود دارد، اثبات این نکته است که بیمار معالجه را با همه خطرات آن قبول کرده است و لذا پزشک هیچگونه مسئولیتی در مقابل خطرات ناشی از معالجه ندارد، در حالی که توافق برای معافیت از مسئولیت ضررهای بدنی صحیح نیست . سلامتی جسم نمی تواند موضوع قرارداد قرار گیردتا محلی برای توافق در معافیت از مسئولیت ناشی از ضررهای بدنی که در نتیجه نقض قرارداد به وجود می آید ، وجود داشته باشد. زیرا پزشک به غیر از شرایط اضطراری در هر حال ملزم به رعایت موازین علمی و پزشکی موافق با دستاوردهای علمی است و رضایت به عمل نمی تواند باعث معافیت از مسئولیت گردد.

موردی که بیمار از پذیرش معالجه خودداری می کند ، لازم است دلیل مکتوبی از بمار که بیانگر رد معالجه است، اخذ شود تا در صورت حصول اختلاف، پزشک بتواند عدم تقصیر خود را در ارائه خدمات پزشکی به بیمار ثابت نماید و مسئولیت وی منتفی گردد . به موجب بند یک کدهای مصوب حفاظت از آزمودنی انسانی در پژوهش های علوم پزشکی[۷۸] ، کسب رضایت آگاهانه در کلیه تحقیقاتی که بر روی آزمودنی انسانی انجام می گیرد ضروری است و در مورد تحقیقات مداخله ای کسب رضایت آگاهانه باید کتبی باشد.

 

۳-  رضایت شفاهی

ساده ترین و در عین حال متداولترین وسیله تفاهم الفاظ است و رضایت شفاهی همانند رضایت کتبی از ارزش و اعتبار قانونی برخوردار است . با وجود این، چون اثبات عقد در جایی که سند تنظیم نمی شود دشوار است و رضایت بیمار شرط اساسی برای مداخله پزشک است ، لذا به نظر می رسد اخذ رضایت شفاهی در حضور شاهدان معتبر لازم است. رضایت شفاهی لازم است که صریح باشد و سکوت بیمار را نمی توان به منزله رضایت دانست. وضع ساکت آمیخته با ابهام است و به درستی نمی توان فهمید که مقصود او مخالفت با پیشنهادی است که با آن روبرو شده یا می خواهد آنرا بپذیرد.[۷۹] کما اینکه صرف مراجعه به بیمارستان یا مشاوره با پزشک معین به معنی قبول هر معالجه ای که بعداً انجام شود نیست. با این همه ، رضایت بیمار به معالجه ممکن است ضمنی باشد، مثلاً چنانچه جراحی ، پس از معاینه و آزمایشات اولیه بیمار تاریخی جهت انجام عمل جراحی وی تعیین نماید و بدون اینکه صریحاً رضایت خود را اعلام نماید سر موعد برای انجام عمل حاضر شود، رفتار او دلالت بر رضایت وی می نماید.[۸۰]

«بیماری با عفونت دستگاه تنفسی فوقانی به بخش اورژانس مراجعه می کند . پس از پرسش در مورد تاریخچه بیماری ، معاینه ای روتین به عمل می آید. اگر یک فیزیوتراژیست به انجام درناژ وضعیتی مبادرت ورزد و با یک پزشک بدون رضایت بیمار برونکسکوپی انجام دهد، چون انجام این عمل فراتر از رضایت ضمنی است که بیمار در هنگام ورود به اورژانس گرفته شده است ، تجاوز به حقوق بیمار محسوب شده و این افراد مسئول صدمات وارده به بیمار می باشند.»[۸۱]

بنابراین ، پس از انعقاد عقد درمان نیز اصل بر این است که رضایت بیمار به معالجه ، به ویژه نسبت به عملیات جراحی خطرناک، باید صریح باشد. لیکن منعی هم دیده نمی شود که رضایت، ضمنی باشد، ولی رضایت ضمنی از صرف سکوت بیمار استنباط نمی شود.

 

۴-  توافق دو اراده

همانطور که پیشتر گفته شد، برای تشکیل هر عقد توافق دو اراده ضروری است. قرارداد درمان نیز از این قائده مستثنی نیست و توافق اراده پزشک و بیمار ضروری است. هریک از این اراده ها که به طور متعارف ابتدائاً صادر می شود، ایجاب و پذیرفتن پیشنهاد طرف مقابل را قبول می گویند. در قرارداد معالجه ، ایجاب از ناحیه بیمار است که به مطب پزشک مراجعه نموده و تقاضای معاینه و معالجه می کند و قبول نیز از پزشک صادر می شود که دعوت بیمار را اجابت می کند و تحقیقات ابتدایی را بر روی بیمار انجام می دهد.انتخاب آزادانه طرف قرارداد از اصول پذیرفته شده قراردادهای پزشکی است. حق بیمار در انتخاب پزشک معالج خود از اصول اساسی حرفه پزشکی مثل سایر مشاغل آزاد است. این حق را قواعد اخلاق حرفه ای در تمامی نظامهای قانونگذاری به رسمیت شناخته اند. آزادی دادن به بیمار در انتخاب پزشک معالج حداقل حقوق بیمار است که حتی طرفداران نظریه امپریالیسم پزشکی آنرا انکار ننموده اند، با وجود اینکه این گروه ، بیمار را به منزله طفلی که اراده ندارد می دانند ولی آنها بیمار را در انتخاب پزشک و بدون هرگونه فار خارجی محقق دانسته اند.

این اصل در پاره ای از موارد با استثناء مواجه می شود.

۱- بیمارستانهای عمومی : بیمارستانهای عمومی ، در سراسر دنیا به انجام خدمات پزشکی شهروندان مشغول هستند. بدلیل حجم زیاد مراجعین ، این بیمارستانها به اندازه بیمارستانهای خصوصی قادر به ارائه خدمات نیستند، لذا بعضی اعتقاد دارند که بیمارستانهای عمومی مکان معالجه فقرا است.

فارق از وضعیت اجتماعی و امکانات مادی، هر بیمار می تواند از خدمات عمومی بیمارستانهای عمومی منتفع شود، لیکن بیمار در این حالت آزادی خود را در انتخاب پزشک از دست  میدهد. بیمار در غیر موارد اضطراری به اجبار و علی رغم میل خود به بیمارستانهای عمومی نمی رود ولی به هر دلیلی که به بیمارستان برود تحت نظم خاص بیمارستان قرار می گیرد و از طرف بیمارستان برای معاینه و معالجه او پزشکی تعیین می شود و بیمار نمیتواند دخالتی بنماید و در بیشتر اوقات حتی  پزشک نام همکاران خود در انجام عمل جراحی را نمی داند.

۲- حالت اورژانس: وقتی که بیمار به صورت موقتی قادر به اعلام اراده نیست ، مثلاً وقتی که در اثر حادثه ای هوشیاری خود را از دست می دهد، در این گونه موارد اورژانسی پزشک یا جراح لازم است برای انجام نجات جان بیمار  یا مصدوم فوراً مداخله نماید. پس موارد اورژانسی هم استثنایی بر اصل آزادی بیمار در انتخاب پزشک است. در این وضعیت ، علی رغم اینکه چیزی که دلالت بر رضای بیمار نماید وجود ندارد، ولی پزشکی که فردی فقاد هوشیاری را که در معرض خطر جانی یا سلامت بدنی است ملاحظه میکند، لازم است برای نجانت او مداخله نماید و امتناع از کمک به بیمار جرم شناخته می شود.[۸۲] بنابراین ، در حالت اورژانس همانطوری که پزشک آزادی خود را در انتخاب بیمار از دست می دهد ، بیمار نیز حق خود را در انتخاب پزشک از دست می دهد.

باید به این نکته توجه نمود که انعقاد قرارداد درمان بدون اراده پزشک نیز موضوعیت ندارد.

ولی این سوال مطرح می شود که آیا پزشک ملزم به قبول معالجه هر بیماری است که به وی رجوع می نماید یا خیر ؟ آیا پزشک حق رد ایجاب بیمار را دارد یا خیر ؟

« نظریه غالب در حقوق فرانسه تا نیم قرن اخیر این بوده است که پزشک آزادی کامل در قبول یا رد دعوت به معالجه از طرف بیمار را دارد. پزشک در انتخاب کسی که می خواهد با او قرارداد ببندد آزاد است . لذا به هر دلیلی حق دارد، پیشنهاد بیمار معینی را رد نماید، این قاعده همان تطبیق اصل آزادی قراردادها است که هر کسی همانطوری که آزاد است قراردادی را ببندد.»[۸۳]

قاعده کلی این است که پزشک در انتخاب کسی که می خواهد با او قرارداد ببندد ، آزاد است ولی از تعهدات انسانی خود نباید غفلت نماید،[۸۴] بعلاوه در پاره ای از موارد به ضرورت قراردادی که با بیمارستان یاکارخانه ای منعقد مینماید ، حق انتخاب بیمار وی محدود شده و دچار استثنائاتی میشود.

۱- حالت بیماری که نیازمند مداخله فوری پزشک است و تاخیر در معالجه را تحمل نمی کند. در این حالت هر پزشکی که بیمار به وی معرفی شود یا از وی تقاضای مساعدت گردد، لازم است در حدود امکانات خود به معالجه بپردازد.در ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومان و رفع مخاطرات جانی[۸۵] مصوب ۵/۳/۱۳۵۴  قانونگذار این وظیفه را برای همه افراد جامعه پیش بینی نموده است و این مورد برای پزشکان مجازت شدیدتری پیش بینی نموده است.

۲- وقتی پزشک در قراردادی به نفع جمعی غیر معین از بیماران متعهد شده است به عنوان مثال :      « مسافر یک کشتی کروز در طی سفر احساس بیماری می کند. پزشک این کشتی که توسط یک شرکت استخدام شده است فرد مسافر را درمان می کند. در این شرایط مسافر و یا فرد بیمار توسط دکتری درمان می شود که رابطه قراردادی با شرکت دارد نه با خود بیمار.»[۸۶] پزشک در این حالت حق خود را در انتخاب بیمار از دست می دهد و متعهد به ارائه خدمات پزشکی به کلیه منتفعین از قرارداد است ، امتناع پزشک از معالجه بیماران کشتی موجب مسئولیت اداری پزشک در مقابل شرکتی که از آن تبعیت می کند می گردد.

۳- پزشکی که در بیمارستان عمومی کار می کند ، رباطه قراردادی مستقیمی با بیمار ندارد و حق انتخاب بیمار خود را نیز ندارد و پزشک به موجب قراردادی که با بیمارستان منعقد نموده است ، ملزم به ارائه خدمات پزشکی به هر بیماری است که از بیمارستان تقاضای معالجه می نماید و رباطه پزشک و بیمار مانند مورد قبلی است.

۵-  اهلیت

قرارداد درمان از حیث لزوم اهلیت طرفین ، تابع قواعد عمومی قراردادهاست و مطابق ماده ۲۱۰ ق.م متعاملین باید برای معامله ، اهلیت داشته باشند. برای اینکه متعاملین ، اهل محسوب شوند طبق ماده ۲۱۱ ق.م آنها باید بالغ ، عاقل و رشید باشند. در مقابل اهلیت « حجر» واقع شده است و در ماده ۱۲۰۷ ق.م ، اشخاص ذیل محجور و از تصرف در حقوق مالی خود ممنوع هستند:۱- صغار ۲- اشخاص غیر رشید- ۳- مجانین.

بیماری عقلی شخص مریض را در وضعیتی قرار می دهد که اختلال موقت یا دائمی در روان او، مانع از ادارک مفهوم و اثار اعمال او می شود، به طوری که آنچه میکند به فرمان اونیست و وجدانش از آن آگاهی ندارد.[۸۷] در قراردادهای درمان ، موضوع صغر و جنون در مورد پزشک به عنوان یک طرف قرارداد به طور طبیعی موضوعاً منتفی است. زیرا طی مراحل علمی و اخذ درجه دکتری در رشته های علوم پزشکی مستلزم قریب ۲۰ سال تحصیل مداوم است و صغیر بودن پزشک معنایی ندارد. اما در خصوص کودکان غیر ممیزی که بیمار می شوند و قادر به انتخاب پزشک و عقد قرارداد نیستند، قانونگذار به موجب مواد ۱۱۸۱ و۱۱۸۳ ق.م « ولی قهری» را به عنوان فرد جایگزین آنان شناخته است. لذا به نظر می رسد نمایندگی ولی قهری عام بوده و هر اقدامی که به مصلحت مولی علیه باشد انجام می دهد، انتخاب پزشک معالج و یا قرارداد معالجه او را  ولی قهری به نمایندگی از صغیر انجام میدهد. در خصوص بیماران روانی نیز ، چنان چه جنون آنها متصل به زمان صغر باشد یعنی از دوران کودکی مبتلا به جنون شده باشند ولایت پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف انها ، بعد از بلوغ نیز استمرار داردو تحت ولایت باقی می مانند و قرارداد معالجه چنانچه به مصلحت مجنون تشخیص داده شود، نمایندگی قانونی مجنون بر عهده ولی خاص است. اگر بعد از بلوغ ، شخص مجنون شود از طرف دادگاه برای مجنون ، نصب قیم می شود وقیم نمایندگی مجنون را در انعقاد قرارداد درمان بر عهده خواهد داشت.

در خصوص معاملات صغیر ممیز یا سفیه با توجه به وضعیت حقوقی این قشر ، به طور خلاصه  میتوان گفت، کلیه احکامی که در مورد نمایندگی قانونی ، جایگزین شخص صغیر غیر ممیز گفته شد، در مورد صغیر ممیز نیز جاری است و بدین ترتیب پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف آنها ، و قیم، نمایندگی قانونی صغیر ممیز برای انعقاد قرارداد درمان است. و سفیه نیز وضعیتی مشابهه مجنون دارد ، چنانچه سفاهت متصل به دوران کودکی باشد، کماکان تحت ولایت باقی می ماند و چنانچه پس از بلوغ و احراز رشد ، مبتلا به سفاهت گردد از طرف دادگاه نصب قیم می گردد و قیم نماینده قانونی وی است.

 

۶-  مورد معامله در قرارداد معالجه

هر معامله باید دارای موردی باشد که موضوع تعهد یا انتقال قرار گیرد. معاملات معوضی مثل قرارداد درمان دارای دو مورد است که یکی را عوض و دیگری را معوض گویند[۸۸] وهر یک در مقابل دیگری قرار می گیرند. در معالجه بیمار جسم خود را در اختیار پزشک قرار می دهد و متعهد به پرداخت اجرت می شود و در مقابل، پزشک نیز خدمات فنی و تخصصی خود را با رعایت موازین علمی و فنی بر روی جسم بیمار به منظور درمان وی انجام می دهد. به تعبیر ریپر حقوقدان فرانسوی« شخص ، انسانی است که هم موضوع قرارداد است و هم طرف قرارداد.»[۸۹] لذا به نظر می رسد اگر چه موضوع قرارداد درمان در رابطه با حقوق مربوط به شخصیت است و به تمامیت جسمی بیمار صدمه می زند، ولی انعقاد آن به دلیل نفع مشروع و عمومی و عقلایی بودن آن از نظر حقوقی مجاز شناخته شده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم :

 

ماهیت،اوصاف و شرایط قراردادهای درمان

 

 

 

مبحث اول : ماهیت حقوقی قراردادهای درمان

اگر به این اصل اعتقاد داشته باشیم که انسان در روابط اجتماعی خود با دیگران، استقلال دارد و هیچ کس را سلطه ای بر دیگری نیست باید به این موضوع نیز توجه نمائیم که اراده او مهمترین سبب ایجاد رابطه با دیگری و التزام حاصل از آن است.

سببیت اراده انسان در ایجاد ماهیت ها و آثار حقوقی از مسلمات است، یکی از این روابط رابطه پزشک یا مرکز درمانی با بیمار است هرچند به طور استثنایی اذن قانون (شرع ) تصرف در تن و روان دیگری را تجویز می کند ، ولی اذن خود بیمار که در قالب اراده انشایی قرار دارد( ایجاب ) به اراده پزشک ( قبول ) می پیوندد که مهمترین سبب ایجاد رابطه پزشک و بیمار است.

از اینرو برای تحلیل قرارداد درمان و پی بردن به آثار حقوقی آن بایستی مشخص شود که این نوع قرارداد در قالب کدامیک از انواع متعارف قرارداد در فقه اسلامی و حقوق مدنی قابل بررسی است.

اگر بتوانیم قرارداد درمان را با توجه به اعتبار آثار ، شرایط انعقاد ، امکان فسخ ، حاکمیت اراده ، موضوع و هدف ، از جمله یکی از عقود متعارف به حساب آوریم تمام احکام و آثار آن عقد بر این قرارداد نیز بار میشود در غیر اینصورت توافق بین بیمار یا پزشک یا موسسه درمانی ، قرارداد خصوصی به حساب آمده و مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی و تابع قواعد عمومی قراردادها است. هرچند در این که قراردادهای درمانی جزء کدامیک از قراردادهای متعارف هستند ، اتفاق نظر نبوده و عقودی همچون ، اجاره شخص ، جعاله ، قرارداد پیمانکاری و وکالت مطرح شده است که به بررسی برخی از آنها پرداخته میشود.[۹۰]

 

 

 

گفتار اول : نظریه اجاره بودن قرارداد درمان

« اجاره» عبارت است از قراردادی برای استفاده از امکانات یک ملک یا کار یک انسان یا حیوان ، در زمان معین و در برابر مبلغ معین.[۹۱] آنگونه که ملاحضه میشود اجاره به دو نوع مختلف تقسیم می شود: اجاره اموال که استفاده از یک مال در اختیار دیگری قرار میگیرد و اجاره عمل ( استخدام) که منافع حاصل از کار یک انسان به دیگری واگذار می شود. علی ایحال پزشک در مقابل دریافت اجرت متعهد به ارائه خدمات طبی و معالجه بیمار می شود . ماده ۴۶۷ و ۵۱۳ قانون مدنی پذیرفته است که انسان نیز می تواند مانند حیوان و اشیاء مورد اجاره واقع شود.

همین اصطلاح یا مشابه آن در قانون مدنی فرانسه نیز به کار گرفته شده که طبق ماده ۱۷۱۰ قانون مدنی فرانسه « اجاره خدمات ، قراردادی است که به موجب ان یکی از طرفینقرارداد ملزم به انجام کاری برای دیگری در برابر مبلغ مورد توافق آنان میشود.» و مطابق ماده ۱۷۷۹ همان قانون « اجاره خدمات شامل موارد زیر است : ۱)  قرارداد کار ۲) اجاره متصدیان حمل و نقل ۳) مقاطعه کاری »[۹۲].

با وجودی که تشبیه قراردادهایی که موضوع آنها نیروی کار انسان ومهارتهای فکری اوست به شدت مورد تردید قرار گرفته است و با وضع قوانین جدید کار تلاش گسترده ای برای خارج نمودن نیروی کار انسان از شمول قوانین مربوط به اجاره اشیاء صورت می گیرد، در هر حال نمی توان انکار کرد که بستر اولیه پیدایش قوانین جدید در مورد نیروی کار انسان ، مقررات مربوط به اجاره خدمات می باشد.[۹۳]  اگر انسان را بتوان در شمار امول آورد بهره برداری از نیروی کار او با انتفاع از سایر اموال شباهت پیدا میکند و طبیعی است قراردادی که این انتفاع را فراهم می سازد با عقد اجاره نزدیکتر از انواع دیگر عقود معین است.[۹۴]

الف : نظریه عقد اجاره اشخاص

همانطور که پیشتر گفته شد اجاره اشخاص در قانون مدنی ایران در مواد ۴۶۷ و ۵۱۳ به رسمیت شناخته شده است ولی در هر حال فقها و برخی دکترین حقوقی اجاره اشخاص را به دو نوع تقسیم نموده اند :       « اجیر خاص » و « اجیر عام » [۹۵] که در ادامه به بررسی آنها نیز پرداخته خواهد شد.

قائلین به این نظریه ، معتقدند که در کلیه مشاغلی که صاحب حرفه ،به ارائه خدمات ملتزم می شوند قواعد عامه عقد اجاره حاکم است و آنرا مانند قرارداد اجیر خاص می دانند که در مدت معینی که تعهد کرده ، برای دیگری کار میکند و مستحق اجرت است.[۹۶]

برخی دیگر از فقها بر این باورند که پزشک ، مهارتهای حرفه ای ناشی از دانش پزشکی خود را همراه با اقدامات عملی به بیمار ارائه میدهد و درمقابل آن اجرت دریافت می کند. هرچند بسیاری از این فقها قرار گرفتن قرارداد درمان را در قالب عقد اجاره پذیرفته اند ، اما در این که این قرارداد دارای زمان است یا میتواند بدون زمان هم باشد ، همچنین در این که می تواند مشروط به بهبودی بیمار باشد یا نه . اختلاف نظر دارند.[۹۷]

۱ –  اجیر « خاص »

به کسی گفته میشود که خود را برای مدت معین به اجاره میدهد، به نحوی که تمام منافع یا منفعت خاصی از او در مدت قرارداد متعلق به مستاجر باشد. در این نوع قرارداد منفعت شخص اجیر واگذار میشود و انجام کاری که موضوع توافق قرار گرفته مقیّد به مباشرت خود اوست.[۹۸] بدین معنا که نتیجه مورد نظر طرفین تنها انجام دادن کار معین نیست ، انجام دادن آن کار بوسیله اجیر است.[۹۹]

۲-  اجیر « عام یا مشترک »

به نظر برخی از حقوقدانان در «اجیر عام» تنها تعهد به انجام کار و در برابر دستمزد معین است ، بدون اینکه زمان انجام عمل یا فردی که کار را قرار است انجام دهد، تعیین شود. اجیر عام میتواند عمل مورد تعهد را خود انجام دهد و یا به شخص ثالث واگذار کند که از طرف او انجام دهد . برخلاف اجیر خاص ، اجیر عام آزادی کار خود را در هیچ زمانی از دست نمی دهد و میتواند انجام چندین کار را در زمان واحد بر عهده گیرد .[۱۰۰]

برخی دیگر از حقوقدانان نظر خود را با شکلی متفاوت چنین عنوان می نمایند که به طور طبیعی منظور از اجاره ، اجاره اشخاص است و نه اجاره اشیاء ، در اجاره اشخاص هم ، نظر به اجاره عام است. بنابراین چنین استدلال نموده اند که اولاً : اجاره عام بر خلاف اجاره خاص و اجاره اشیاء ، تملیکی نیست ، بلکه عهدی است . ثانیاً : اجیر آزادی کار خود را دارد و در عین حال می تواند وظیفه دار انجام کاری دیگر بشود.

معیار تفکیک اجاره خاص از اجاره عام در استقلال و تابعیت است . اجیر خاص در مدت زمان معین در تابعیت مستاجر است و نمیتواند منافع کار خود را به امر دیگری اختصاص یا به شخص دیگری واگذار کند، در حالی که اجیر عام استقلال دارد و کار خود را برای مدت معینی به دیگری وگذار نکرده است ، بلکه انجام کاری را بر عهده گرفته است و به مسئولیت و رهبری خود عمل می کند.[۱۰۱]

به نظر برخی از فقها نیز خدماتی را که پزشک در چهار چوب قرارداد معالجه به بیمار ارائه میدهد، می توان با موضوع خدماتی که اجیر عام انجام میدهد، قابل مقایسه دانست.[۱۰۲] در اجاره پزشک باید معلوم گردد که مثلاً چند روز و در هر روز چند مرتبه به امر معالجه بپردازد.[۱۰۳] با عدم تعیین مدت صحت اجاره مشکل است.[۱۰۴] هر چند بعضی از فقها اجاره مطلق و بدون تعینن مدت را نیز صحیح دانسته اند.[۱۰۵] در قانون مدنی تعیین منافع به دو صورت امکان دارد و ماده ۵۱۴ مقرر میدارد : « خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود، مگر برای مدت معینی یا برای انجام امر معینی » ، در فقه همچنین اجاره پزشک به تعهد با شرط شفا ونجات از بیماری مورداختلاف قرار گرفته است و پاره ای از فقها اجاره مقید یا مشروط را جایز دانسته اندو پاره ای به دلیل غرری بودن آنرا باطل دانسته اند. قائلین به حرمت ، معالجه مقید یا مشرو به شفا را در قالب عقد جالعه صحیح دانسته اند. باب جعاله ، بابا وسیعی است که در بسیاری از امور مسامحه می گردد  و عاملگاهی به امید رسیدن به نتیجه تلاش می کند، ولی اجاره تملیک و تملک از زمان عقد است، لذا تحمل غرر ندارد.[۱۰۶] وقتی که اجیر برای عملی که شخصاً انجام دهد ( اجیر خاص ) بمیرد، همین طور وقتی که بیماری که موضوع عمل یا خدمت است بمیرد ، عقد اجاره باطل می شود، زیرا موضوعی برای عقد وجود ندارد.[۱۰۷] اگر پزشکی برای معالجه بیماری اجاره شود ( مثل کندن دندان ) و بعد از عقد درد از بین برود عقد اجاره منفسخ می گردد.[۱۰۸] تشابه های دیگری نیز بین عقد اجاره اشخاص و قراردادهای پزشکی دیده میشود که در بعضی از کتب فقهی مورد بحث قرار گرفته است.

در بررسی سوابق تاریخی باید به این نکته اشاره نمود که در حقوق رم ، رابطه دارندگان مشاغل حرفه ای با مشتریان خود ، در قالب عقد اجاره اشخاص تبیین میگردید، لذا برای حفظ حرمت مشاغل فکری مانند پزشکی ، وکالت و مهندسی که از اهمیت ویژه ای برخوردار بود ، آنها را از شمول عقد اجاره اشخاص خارج کرده بودند.[۱۰۹]

ب –  ایرادات  وارد بر نظریه اجاره بودن قرارداد درمان :

برخی از حقوقدانان و اساتید به بیان ایرادات نظریه اجاره بودن عقد درمان پرداخته اند که عیناً بیان میشود.

از دیدگاه یک از اساتید حقوق[۱۱۰] ، قرارداد درمانی در قالب عقد اجاره دست کم این مزیت را دارد که آنرا از جمله عقود معین در قانون مدنی قرار میدهد، اما با مشکلاتی نیز مواجه است :

  • در قرارداد اجاره اشخاص ، اجیر پیرو دستورات مستاجر است ، اما در قرارداد درمانی ، پزشک ( اجیر) تابع بیمار (مستاجر) نبوده و به علت برخورداری از دانش و مهارت ، در انجام اقدامات پزشکی از بیمار خود تبعیت نمی کند، چرا که درغیر اینصورت مفهومی برای مسئولیت پزشک وجود نخواهد داشت.
  • از آنجا که در صورت انعقاد قرارداد اجاره بین پزشک و بیمار ، پزشک اجیر خاص است ، باید مدت درمان در قرارداد تعیین شود و این درحالی است که دربسیاری از قراردادهای درمان تعیین مدت ممکن نیست، چراکه زمان بهبودی کامل بیمار تابع متغیرهای فراوانی است که همه آنها در اختیار پزشک نیستند.
  • با عنایت به ملاک ماده ۶۴۲ قانون مدنی شرط ضمان در صورت عدم تعدی و تفریط یا شرط عدم ضمان در صورت تعدی و تفریط می تواند در اجاره جایز باشد، اما بدیهی است که رواج چنین شروطی در قراردادهای درمان باعث میشود گروهی در گرو این شرط سودجویی کرده و اهمال و عدم مهارت خود را بپوشانند.
  • اجیر متعهد به نتیجه است، یعنی باید به گونه ای کار را انجام دهد که نتیجه مطلوب مستاجر را به دست آورد. اما تعهد پزشک ، تعهد به وسیله است و بهبودی بیمار شرط اجرای تعهد وی نیست .
  • در عقود معوض از جمله اجاره ، باید مورد عقد از تمام جهات معلوم باشد . اما در خدمات پزشکی به واسطه پیچیده بودن مراحل تشخیص و درمان ، امکان آگاهی کامل تمامی بیماران از مراحل انجام قرارداد وجود ندارد. البته گروه تحقیق حقوق خصوصی اتحادیه اروپا[۱۱۱] در پیش نویس طرح مشترک مرجع[۱۱۲] تشخیص صحیح برای موفقیت درمان بسیار مهم ارزیابی است. تشخیصی که باید بر اساس ارزیابی وضعیت موجود سلامت بیمار باشد ، یعنی قضاوت احتمالی وضعیت بیمار، مبنایی برای توسعه یک استراتژی درمان مناسب را فراهم خواهد کرد. تشخیص خود بر اساس داده های جمع آوری شده است ، که به دنبال تجزیه و تحلیل از داده ها می باشد. تشخیص یک پزشک، هرگز نمی تواند ۱۰۰ درصد دقیق  باشد و قضاوت بر اساس احتمالات علمی خواهد بود. ارزیابی وضعیت جسمی موجود بیمار و تشخیص پس از آن در نتیجه باید با حداقل استانداردهای مراقبت ، شخص ​​ارائه دهنده درمان مطابقت داشته باشد. با این حال در این مورد این گونه بحث شده است که ، آیا تشخیص نادرست می تواند زمینه را برای مسئولیت در قبال آن فراهم کند؟ و این گونه بیان شده است که  که تشخیص نادرست شامل مراقبت استاندارد نمی باشد، همان گونه که این امر می تواند یک خطا در امر تشخیص با توجه به وجود چند علل احتمالی بیماری باشد. معمولا گفته می شود که تنها یک اشتباه درتقدیر از داده های ساده پزشکی و در تفسیر آن داده، به منزله نقض مراقبت استاندارد می باشد .موضوع دیگر این است که تا چه حد رسیدن به این تعهد باید مهم باشد .یک تشخیص دقیق ملزم به وجود زمان و منابع است. تشخیص زیادی طولانی، گران، غیر ضروری و مخاطره آمیز خواهد بود. بسیاری از تکنیک های تشخیصی، به ویژه روش های تشخیصی تهاجمی، خطراتی را به همراه دارند. آنها همچنین ممکن است باعث اتلاف منابع مراقبت های بهداشتی محدود باشند.
  • به موجب ماده ۴۹۷ قانون مدنی و آموزه های فقهی ، قرارداد اجاره ، عقدی لازم است و از ماده ۱۹ آئین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی ،نیز چنین استنباط می شود که قراردادهای پزشکی از طرف پزشک لازم بوده و از سوی بیمار جایز است .
  • هنگامی که پزشک و بیمار رابطه مستقیمی در عقد قرارداد با یکدیگر ندارند ( ر.ک به تقسیم بندی قراردادهای درمان )، در اینصورت انتخاب پزشک بر عهده بیمارستان یا سایر مراکز درمانی است، در چنین حالتی قراردادی بین پزشک و بیمار وجود ندارد تا بتوان آنرا در قالب اجاره بررسی کرد.

یکی دیگر از نویسندگان مهمترین ایرادهایی را که بر نظریه اجاره اشخاص وارد است را بهشرح ذیل بیان نموده اند:[۱۱۳]

  • به موجب ماده ۴۶۶ قانون مدنی « اجاره ، عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می شود» چنانکه ماده ۴۶۷ می افزاید « مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد.» به این اعتبار اجاره اشخاص نیز عقدی تملیکی است که به وسیله آن منافع اجیر با عوض معین مبادله میشود. ولی آیا حقی را که بیمار بر پزشک و منافع حاصل از کار او پیدا می کند میتوان به مالکیت به معنای مرسوم آن تعبیر کرد؟ در اجاره اشیاء، مالکیت منفعت از عین به سادگی قابل تصور است، منفعت اشیاء صلاحیتی است که به طور طبیعی و یا در نتیجه هنر و صنعت انسان در مالی به وجود آمده است و بی آن که نیاز به اراده مالک داشته باشد به خودی خود یا در اثر کار مستاجر از آن جدا می شود، ولی منفعت کار انسان وابسته و تابع اراده اوست و از شخصیت اجیر جداشدنی نیست و مالک بودن منفعت به منزله مالک بودن خود اوست. در حقوق کنونی انسان می تواند ، در برابر دیگری متلزم شود و قوانین نیز او را به اجرای این التزام وادار می سازد، ولی حق ندارد دیگری را به عنوان مالک بر خود مسلط کند. سلطه ای که مالک منفعت بر عین مستاجره دارد در مورد انسان عملی نیست.[۱۱۴] لذا قرارداد درمان عقدی تملیکی نیست بلکه عقدی عهدی ، و حاوی تعهدات متقابل پزشک و بیمار در مقابل یکدیگر است.
  • اجیر عام که خدمات او با خدمات پزشک به بیمار قابل تطبیق دانسته شد ، میتواند عمل مورد تعهد خود را به شخص ثالث واگذار کند که از طرف او انجام دهد و خصوصیت اجیر مورد نظر نیست ولی در قراردادهای پزشکی شخصیت پزشک نقش عمده و اساسی دارد و نمی تواند انجام عمل جراحی تعهد شده را به دیگری واگذار نماید.
  • به موجب ماده ۴۹۷ قانون مدنی ، اجاره عقد لازم است و تا زمانی که مدت آن پایان نیافته است ، هیچ یک از طرفین حق فسخ آنرا ندارد. از آثار مهم لزوم عقد اینست که با فوت حجر اجیر یا مستاجر عقد باطل نمی شود. ولی عقد پزشکی عقدی جایز است و بیمار هر زمانی که بخواهد ، میتواند قرارداد را یکجانبه فسخ نماید و پزشک نیز جز در موارد اضطراری الزامی به ادامه معالجه ندارد. با انتفاع لزوم عقد احکام خیارات مذکوره در عقد اجاره در قرارداد پزشکی نیز خود به خود منتفی است .
  • در قرارداد اجاره اجیر تحت نظارت و فرمان کارفرما است و رابطه تبعیت موجود است ، ولی این رابطه بین پزشک و بیمار وجود ندارد . پزشک آزادی کامل در تطبیق و اجرای اصول فنی وحرفه ای دارد.
  • تعهد اجیر ، تعهد به نتیجه است و باید نتیجه مورد توافق را به دست آورد تا مستحق گرفتن اجرت باشد، ولی تعهد پزشک الاصول تعهد به وسیله است و بهبودی بیمار شرط اجرای تعهد نیست.

 

 

گفتار دوم : نظریه جعاله بودن قرارداد درمان

در اصطلاح فقه «جعاله» قراردادی است که بر اساس آن شخص تعهد می کند در برابر دریافت دستمزد، کار مشخص و مشروعی را انجام دهد.[۱۱۵] آن گونه که از تعریف پیداست ، اساس جعاله بر انجام کار در برابر دریافت دستمزد است ( پیمانکاری ) ، بدون آنکه لازم باشد عمل همیشه توسط شخص معینی انجام شود، از اینرو در ماده ۵۶۱ قانون مدنی در تعریف جعاله آمده است « التزام شخص به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی ، اعم از آن که طرف آن معین باشد یا غیر معین ».

برخی از اساتید حقوق[۱۱۶] اینگونه عنوان نموده اند که در جعاله ، شرط پاداش گرفتن رسیدن به نتیجه مطلوب جاعل است و تلاش در این را اجری ندارد، و در این راستا جاعله را به «جعاله خاص » و « جعاله عام » تقسیم نموده اند. در جعاله خاص ( طرف معین ) تعهد برای اوست و انجام دادن عمل از سوی دیگران اجری نخواهد داشت.[۱۱۷] و در جعاله عام ، ایجاب به طرف عموم است و هرکس نتیجه مطلوب را بدست آورد شایسته پاداش (جعل ) است.

مع الوصف برخی از فقها از جمله ابن قدامه معتقدند که قرارداد میان پزشک و بیمار نوعی جعاله است که مجهول بودن عمل یا مدت ، در آن امکان پذیر است. ابن قدامه ، استدلال آن دسته از افرادی که شرط بهبودی ضمن عقد معالجه را به دلیل مجهول بودن شرط ، باطل میدانند، با اتکای به جعاله بودن عقد معالجه  آنرا صحیح میدانند.[۱۱۸] برخی دیگر از فقها نیز به نوعی بر این عقیده اند که قراردادهای پزشکی را می توان در چارچوب عقد جعاله تعریف کرد.[۱۱۹]  زیرا در قراردادهای پزشکی از یک سو، بیمار متعهد به پرداخت دستمزد است و از سوی دیگر ، پزشک یا موسسه درمانی ، موظف به انجام اقدامات درمانی است.[۱۲۰]

 

 

 

 

 

الف –  مزایا و معایب « جعاله »  بودن قرارداد درمان

به عقیده دکتر محقق داماد : « منظور کردن قراردادهای پزشکی در قالب عقد جعاله دو مزیت به دنبال دارد:

  • عدم نیاز به معلوم بودن دو طرف عقد و موضوع آن.
  • جایز بودن عقد و امکان انصراف هر یک از پزشک و بیمار از ادامه قرارداد، بدون اینکه هر یک از آنها از فسخ قرارداد متضرر شوند(مواد ۵۶۶ و ۵۶۷ قانون مدنی).

البته نباید از یاد برد که جعاله دانستن قراردادهای درمان ما را با دو مشکل نیز روبرو میسازد:

  • در جعاله «عامل» مستحق دریافت دستمزد است که کار خود را به پایان رسانده باشد، با اینکه عرف در قراردادهای درمان گرفتن دستمزد پیش از اقدام به معالجه است.
  • استحقاق دریافت دستمزد در جعاله مشروط به حصول نتیجه است، اما تعهد پزشک در برابر بیمار منوط به بهبودی کامل وی نیست.[۱۲۱]

برخی دیگر از نویسندگان[۱۲۲] قرارداد درمان را منطبق با عقد جعاله ندانسته و دلایل خود را با لسانی متفاوت از نظریه قبلی چنین استدلال نموده اند :

  • در جعاله ، عامل هیچ تعهدی نمی کند، در حالی که تعهد اصلی در قرارداد درمان ، متوجه پزش است.
  • تعهد جاعل به پرداخت عوض ( جعل) ، معلق و نموط به تحصیل نتیجه است و انجام کار وتلاش به منظور تحصیل نتیجه ، عامل را مستحق عوض نمیکند ، در حالی که استحقاق پزشک به دریافت هرینه درمان ، منجز است و منوط به تحصیل نتیجه نیست. عدم تحصیل نتیجه هیچ حکایتی از عدم انجام تعهد و عدم استحقاق هزینه درمان ندارد. علی ایحال به نظر می رسد منطبق کردن قرارداد درمان با عقد جعاله یا عقد اجاره خالی از اشکال نبوده و نمیتوان قرارداد درمان را در چنین قالبی متصور شد.

گفتار سوم : نظریه وکالتی بودن عقد درمان

این نظریه مبتنی برسابقه تاریخی است که به حقوق رم بر میگردد.در حقوق رم رابطه بین دارندگان حرفه های پزشکی ، وکالت و مهندسی را تابع عقد وکالت قرار میدادند.[۱۲۳]

پوتیه ، حقوقدان فرانسوی قرارداد بین بیمار و پزشک را عقد وکالت دانسته و برای توجیه حق پزشک در مطالبه دستمزد به حیله ای پناه برده و گفته : بر بیمار لازم است که هدیه ای به پزشک تقدیم کند تا از باری که بر عهده دارد بکاهد.[۱۲۴] در واقع اجرتی که بیمار به پزشک می پردازد از باب هبه معوض است.[۱۲۵]

ترولونج نیز بعد از تردید در توصیف ماهیت حقوقی مشاغل آزاد مینویسد: « امکان توصیف رابطه بین پزشک و بیمار جز با عقد وکالت وجود ندارد ، اجاره ، مختص مشاغل مکانیکی است و پزشک را نمی توان با کارگر تشیبه نمود.»[۱۲۶]

برخی از نویسندگان نیز [۱۲۷] با تائید نظرات پوتیه و ترولنج، قرارداد درمان را نوعی قرارداد معین وکالت دانسته و برای تطبیق قرارداد درمان با عقد وکالت ، نظر خود را در دو مقدمه بیان نموده اند.

مقدمه اول : مربوط به نیابت است، قرارداد پزشکی همانند وکالت مبتنی بر نیابت است ، پس سوال اصلی این است آیا تصرفاتی که پزشک انجام میدهد ، از امور مربوط به شان بیمار است که قبول نیابت باشد؟ به عبارت دیگر اولین شرط اعطای نیابت این است که «منوب عنه» توان مباشرت در امری را داشته باشد تا برای انجام آن نیابت ، به دیگری وکالت دهد[۱۲۸]  ، و شرط اعطای نیابت را ، توان ماده یا فنی یا داشتن تخصص در امری که نیابت می دهد ، نمی دانند. اصولاً فلسفه عملی نیابت ، گاه همین است که اصیل ، امکان عملی مباشرت در انجام کاری را ندارد، [۱۲۹] خواه این عدم امکان یا ناتوان بودن در مباشرت ، به واسطه بودن در حبس باشد یا اینکه چون حضور در ردادگاه و دفاع از حقوق خود نیاز به اطلاعات عملی و فنی در طرح دعوی ، ابراز دیلیل و … دارد اصیل قادر به انجام آن نیست، پس انچه می ماند صلاحینت حقوقی است ، و سوالی که مطرح میشود چنین است که آیا بیمار ، صلاحیت حقوقی برای انجام اقداماتی که مستلزم تصرف در تن و روان است را دارد تا برای انجام آن نیابت بدهد؟

به نظر ایشان، اگر حق تصرف در مال و امور حقوقی از ان شخص است که به شرط داشتن مهارت فنی ، شخص خود بدان مباشرت می کند و در غیر اینصورت در خصوص آن به دیگری نیابت در اقدام میدهد، تصرف در تن و روان به طریق اولی حق منحصر شخص است که در صورت داشتن اطلاعات و مهارتهای فنی خود به ان اقدام می کند وگرنه به دیگری که توانایی علمی و فنی لازم را دارد نیابت در اقدام میدهد.لذا نمیتوان گفت شخص هیچ تسلطی بر نفس ندارد و دایره « الناس مُسَلَطونَ عَلی الموالِهم» بر تن و روان شمولی ندارد. تن برخلاف مال ، تحت مالکیت انسان نیست ، در اینکه دایره شمول تسلط انسان بر مال بیش از نفس است و حود و شروطی که برای تصرفدر تن وجود دارد، برای تصرف در مال وجود ندارد ، تردیدی نیست ، ولی در اصل وجود و شناسایی حقو تسلط انسان بر نفس خویش ( در حدود مصلحت) هم نمیتوان تردید روا داشت.

مقدمه دوم: در هر موردی که شخصی ، حقی و به تعبیری ، سطه ای دارد که اعمال آن مستلزم تصرفی است ، چنانچه دیگری ، اصالتی برای اعمال این سلطه نیابد ، چاره ای جز اخذ نیابت و اقدام از جانب        « منوب عنه» ندارد، به عبارت دیگر چنانچه صاحب حق و سلطه مباشرت در اعمال آن نکند باید آنرا توسط نایب خود اعمال نماید . اقدام نایب در اعمال سلطه ضرورتاً مستلزم اعمال اراده او برای تحقق آثار حق نیست ، ولی بدون نیابت هم اثری بر اقدام بار نمی شود و در این صورت اقدام او همانند اقدام بیگانه ای است که تصرف در امور دیگری کرده و ( با وجود سایر شرایط )موجب ضمان می گردد.

این ادعا که صلاحیت موکل به معنی اهلیت لازم برای انجام عمل حقوقی است و اینکه تصرف مورد وکالت ، فقط تصرفات ارادی ( اعمال حقوقی ) است که تحقق آن منوط به توجه اراده به آثار منظور است ( و بدون این توجه ، آثاری بر اراده و تصرف مترتب نمی شود ) موارد نقصی هم دارد. به عنوان نمونه آیا تسلیم مبیع معین یک عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی ؟ اگر مشتری در مبیع معین ، اراده قبض مبیع نکند ، آثار حقوقی مانند سقوط ضمان معارضی بار نمی شود یا این تسلیم ، ایفای تعهد به تسلیم محسوب نمی شود؟!

قبض مبیع معین عمل حقوقی نیست ، ولی مشتری می تواند برای انجام آن به دیگری وکالت دهد . اعمال حقی مانند حق قصاص را در نظر بگیرید ، میتوان برای اعمال آن وکالت داد ، ولی بی تردید اعمال حق قصاص ، یک عمل حقوقی نیست . در اینگونه موارد صحبت از حقی است که مستلزم سلطه است و اعمال آن تصرف محسوب می شود، ولی ضرورتاً نه یک عمل حقوقی است و نه یک تصرف حقوقی ، ولی بی تردید حقی است از آن شخص که دخالت و مباشرت او در اعمال این حق لازم است، اما نه مباشرت مستقیم در مقابل نیابت بلکه منوصب بودن اعمال این حق به شخصی که آن حق متعلق به اوست. او میتواند مباشرتاً آنرا اعمال نماید یا برای انجام آن به دیگری وکالت دهد. وکالت عام همه این موارد را در بر می گیرد.[۱۳۰]

مع الوصف در حقوق ایران نیز شباهت هایی بین عقد معالجه و عقد وکالت وجود دارد. از توجه به ظاهر ماده ۶۵۶ قانون مدنی در تعریف وکالت چنین بر می آید که موضوع وکالت ممکن است انجام یک عمل غیر حقوقی باشد، مانند فروش خانه یا فسخ اجاره و طلاق یا امر دیگری که در شمار «اعمال مادی » است و برای موکل انجام می شود،مانند مقاطعه ساختن بناء یا تهیه نقشه آن یا انجام عمل جراحی و نقاشی .[۱۳۱]

عقد وکالت و عقد پزشکی هر دو عقود شخصی و قائم به شخصیت طرفین است . موکل به اعتبار مهارت و حسن شهرتی که در وکیل سراغ دارد به او مراجعه می کند و هر زمان که بخواهد می تواند او را عزل نماید. وکیل نیز در انتخاب موکل آزاد است و می تواند از وکالت موکل خود استعفا دهد. بیمار نیز بر مبنای اعتمادی که به پزشک دارد او را انتخاب می نماید و هر زمانکه بخواهد می تواند معالجه را ترک نماید.

در عقد منعقده با پزشک چنانچه بیماری که برای معالجه آن قرارداد بسته شده است ، خود به خود برطرف شود، مثل دندانی که برای کشیدن آن با پزشک قرارداد منعقد نموده است ، خود به خود معالجه شود یا کنده شود قرارداد پزشکی به اعتبار از دست دادن موضوع، خود به خود منفسخ می شود.[۱۳۲]

 

 

 

 

الف : انتقادات وارده به نظریه وکالتی بودن قرارداد درمان

برخی از نویسندگان[۱۳۳] انتقاداتی را بر نظریه وکالتی بودن قرارداد درمان وارد دانسته اند که از آن جمله :

  • این نظریه مبتنی بر تفاوت بین مشاغل است که شاید روزگاری توجهی داشته است ، ولی امروزه این تفاوت در مشاغل و طبقه بندی آنها توجهی ندارد، کما اینکه قانون ، وجود تفاوت و درجه بندی بین بین عقود را نپذیرفته است . دلیلی بر تحقیر عقد اجاره و برتری عقد وکالت وجود ندارد.
  • توصیف عقد پزشکی به عقد وکالت با طبیعت وکالت که اعطای نوعی « نیابت » است سازگاری ندارد . اثر عقد وکالت اعطای نیابت است، بدین معنا که موکل اقدام وکیل را ، در مورد انجام اعمال حقوقی ، به منزله اقدام خود میداند و به او اختیار می دهد که به نام و حساب موکل تصرفاتی انجام دهد . با توجه به مفاد سایر مواد قانون مدنی و سابقه تاریخی و فقهی ، آن نیابت در اموری قابل استفاده و تصور است که به ارده انجام شود و آثاری به بار آوردکه وضع حقوقی موکل را تغییر دهد. در معالجه ، محلی برای تصرفات حقوقی وجود ندارد، پزشک به نیابت از بیمار عمل نمی کند و به تشخیص خود مبادرت به معالجه و توصیف دارو می نماید و عمل خود را به نام خود یا بیمارستانی که در آن کار میکنید انجام میدهد . عمل او فنی است و تحت نظر کسی به جز وجدان و شرف و اخلاق حرفه ای خود عمل نمی کند. در ماده ۶۶۲ قانون مدنی آمده است :

« وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد » آیا موکلی که از فن طبابت اطلاعی ندارد ، حق ندارد برای معالجه خود وکالت دهد؟ مفاد ماده ۶۵۶ قانون مدنی در صورتی معنی پیدا میکند که وکالت ناظر به انجام عمل حقوقی باشد. این کدام عمل حقوقی است که پزشک در معالجه انجام میدهد ؟[۱۳۴]

  • وکالت عقد مجانی است ، بدین معنا که در برابر تفویض اختیار به وکیل عوضی قرار نمی گیرد، اثر مستقیم عقد وکالت دادن نیابت است نه اجرای خدمات وکیل، تعهد موکل در پرداخت حق الوکاله نتیجه اجرای مفاد نمایندگی است و جنبه فرعی و تبعی دارد.[۱۳۵] در حالی که ، عقد معالجه عقدی معاوضی است و بیمار در ازاء استفاده از خدمات پزشک ملزم به پرداخت اجرت وی است. شکی نیست پزشک برای معالجه بیمار و تخفیف آلام وی سعی و تلاش می نماید، ولی دلیلی ندارد که فکر کنیم او برای کسب درآمد و گذران زندگی تلاش نمی نماید. علی رغم اینکه پزشک به وجوب عینی یا کفایی معالجه بیماری را بپذرید، ولی منع شرعی[۱۳۶] و قانونی[۱۳۷] برای اخذ اجرت ندارد.
  • با وجود شباهت هایی که در عقد وکالت و معالجه در آزادی انعقاد عقد برای طرفین آن وجود دارد ، ولی باید به این موضوع توجه نمود که در عقد وکالت وکیل هر وقت بخواهد می تواند از وکالت استعفا دهد و این اقدام اصولاً هیچ مسئولیتی برای او ایجاد نمی کند.[۱۳۸] ولی پزشک معالج مسئول ادامه درمان بیمار خود در حد توانایی و تخصص است ، مگر اینکه بیمار یا بستگان او مایل نباشند.( ماده ۱۸ آیین نامه طرز رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی ).

 

 

 

گفتار چهارم  : نظریه قرارداد کار یا مقاطعه کاری بودن قرارداد درمان

برای تبیین بیشتر این نظریه به نظر می رسد در ابتدا باید تعریفی از «قرارداد کار» و «مقاطعه کار» ارائه نمود :

برابر ماده ۷ و تبصره های الحاقی قانون کار و تامین اجتماعی « قرارداد کار عبارت است از قراردادی کتبی یا شفاهی که به موجب آن کارگر در قبال دریافت حق‌السعی کاری را برای مدت موقت یا مدت غیرموقت برای کارفرما انجام می‌دهد. در کارهایی که طبیعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتی که مدتی درقرارداد ذکرنشود، قرارداد دائمی تلقی می‌شود.» و در دارای انواع مختلفی است از جمله : ۱- قرارداد کارمزدی     ۲- قرارداد مزد ساعتی.

در قانون کار تعریف خاصی از مقاطعه کاری نشده است ولی آنرا تابع قوانین کار و تامین اجتماعی لحاظ کرده است، ولی در فرهنگ های دهخدا ، معین و عمید ، « مقاطعه کار» را پیمانکار نامیده است.

ماده ۱۱ قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستغلات و حق تمبر، مصوب ۱۶ فروردین ماه ۱۳۳۵ مقاطعه کار را چنین تعریف نموده است « مقاطعه‌کار به شخصی اطلاق می‌شود که در ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه انجام هر گونه عمل و یا فروش کالایی را‌با شرایط مندرجه در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید.»

ماده ۷ شرایط عمومی پیمان[۱۳۹] نیز پیمانکار را چنین تعریف نموده است. « پیمانکار شخصی حقیقی یا حقوقی است که سوی دیگر امضاء کنندگان پیمان است و اجرای مضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان ، به عهده گرفته است، نمایندگان و جانشینهای قانونی پیمانکار در حکم پیمانکار می باشد.»

مع الوصف می توان گفت که مقاطعه کاری همان پیمانکاری است، ولی برخی از نویسندگان برای قرارداد کار و مقاطعه کاری معیارهایی را برای تمیز این دو عنوان نموده اند.

الف : معیارهای تمیز قرارداد کار با مقاطعه کاری

نویسندگان حقوقی معیارهای گوناگونی برای تمیز قراردادکار از مقاطعه کاری به دست داده اند:

  • برخی از حقوقدانان طبیعت و نوع کار را وسیله تشخیص کارگر از غیر کارگر به ویژه پیمانکار مطرح کردند.[۱۴۰] به نظر اینها کارگر نیروی کار خود را در اختیار دیگری می گذارد و تعهد می کند که خدمات خود را در برابر شرایط فعالیت مورد نظر انجام دهد. ولی پیمانکار نتیجه کار خود را مورد تعهد قرار میدهد. به تعبیر دیگر تعهد کارگر تعهد به وسیله است و تعهد پیمانکار تعهد به نتیجه. اگر بخواهیم این وجه تمایز را به عنوان قاعده کلی به کار بریم ، در اینصورت کارگرانی که مزد خود را بر پایه واحد کالای تولید شده دریافت می کنند و کارمزد می یگرند، از کارهای فکری ، ماهیت کار به گونه ای است که تعهد انجام دهنده آن اصولاً نمی تواند جنبه تعهد به نتیجه را داشته باشد. بهترین نمونه در این مورد کار پزشک و معلم است . تعهد پزشک و معلم آن است که تمامی کوشش خود را برای بهبود بیمار یا یادگیری متعلم به کار برند. ولی این دو نمی توانند به دست آمدن نتیجه قطعی « بهبودی بیمار و یادگیری قطعی متعلم» را تعهد و تضمین نمایند. آیا باید نتیجه گرفت که چون تعهد پزشک و معلم تعهد به وسیله است نه تعهد به نتیجه ، پس کار این دو دسته ، همواره مشمول عنوان کارگری می شود ؟ هر چند در برخی از موارد این افراد همانند دیگر کسانی که کار فکری انجام میدهند کارگر محسوب می شوند، ولی در همه موارد چنین نیست. پس طبیعت و ماهیت کار به تنهایی ملاک تشخیص کارگر از غیر کارگر نیست ولی میتواند به عنوان عاملی در کنار عوامل دیگر در نظر گرفته شود.[۱۴۱]
  • پاره ای دیگر از نویسندگان پیشنهاد کرده اند که تمیز قراردادکار از مقاطعه کاری بر حسب چگونگی پرداخت دستمزد انجام شود. پلانیول[۱۴۲] استاد فرانسوی عقیده دارد در قرارداد کار ، مزد کارگر بر حسب مدت پرداخت می شود، در حالی که عوض در قرارداد پیمانکاری به نسبت کار انجام شده و اهمیت معوض تعیین می شود.[۱۴۳] این معیار مورد انتقاد حقوقدانان قرار گرفته است. زیرا مزد کارگر همواره بر پایه مدت کار تعیین نمی شود. در قرارداد کار می توان مزد را بر پایه واحد کار انجام شده (کارمزد) معین کرد و مدت نیز در تعیین مزد مورد توجه است و چگونگی پرداخت عوض ، دلیل کارگر شمردن یا نشمردن دریافت کننده آنها نمی شود.[۱۴۴] قانون کار نیز این معیار را نپذیرفته است، زیرا در تعریف کارگر و کارفرما و قرارداد کار هیچ سهمی برای شیوه پرداختن دستمزد قائل نشده است. بدین ترتیب نتیجه      می گیرم که چگونگی تعیین مزد نمیتواند به تنهای ملاک تشخیص کارگر از غیر کارگر باشد.
  • جمع دیگر مبنای امتیاز مقاطعه کار را بر کارگر دراستقلال رای او در اجرای کار دیده اند. کارگر به دستور کارفرما و برای او کار میکند و ناچار است بر طبق تعلیماتی که کارفرما میدهد انجام وظیفه نماید.ولی مقاطعه کار در شیوه اجرای خدمتی که بر عهده گرفته است آزاد است . صاحب کار نتیجه ای را که طالب آن است معین می سازد، ولی درباره « زمان انجام کار » دستور نمی دهند « بلکه مطابق مفاد پیمان ، پیمانکار ملزم به انجام کار طبق استانداردهای مربوطه است.»[۱۴۵] به تعبیر دیگر پیمانکار در انتخاب شیوه های اجرایی و راههای رسیدن به نتیجه، آزادی عمل خود را حفظ می کند.

 

 

ب :  مفهوم « تبعیت حقوقی » و تحلیل قرارداد کار یا مقاطعه کاری بودن قرارداد درمان

مفهوم« تبعیت حقوقی» به عنوان معیار تشحیص کارگر از غیر کارگر ، مفهومی است که به تدریج تحول یافته است و اطلاق وسیع تری پیدا کرده است. در آغاز برای این که کسی را کارگر بشناسند لازم بود که در انجام « تعهداصلی» خود تحت دستور و تبعیت کارفرما باشد. لذا در مورد کارهای فکری و علمی و تخصصی ، مانند پزشکی که انجام دهنده آن باید آزادی اندیشه داشته باشد، رابطه تبعیت را تحقق پذیر ندانند و پزشکان را در هیچ حالی کارگر نشمارند: « پزشک یک بیمارستان روانی که حقوق ثابت دریافت میداشتو ساعت های حضورش در بیمارستان و نیز ساعت هایی را که وی از بیماران عیادت می کرد، بیمارستان تعیین کرده بود، روزی هنگام عیادت به وسیله یکی از بیماران روانی به قتل رسید. همسرش بر مبنای قانون خطرات شغلی مطالبه خسارت کرد. در مرحله نخستین و پژوهشی رای به نفع او صادر شد و رابه شوهر او با بیمارستان ، رابطه تبعیت حقوقی شناخته شد. ولی دیوان عالی کشور این نظر را رد کرد و رای را نقض نمود، با این استدلال که دریافت حقوق ثابت و رعایت مقررات بیمارستان از لحاظ ساعت حضور و غیره جنبی و فرعی مربوط به نظم داخلی بیمارستان بوده و ربطی به « تعهد اصلی »  او یعنی پزشکی ، نداشته است.[۱۴۶] از دیدگاه دیوان عالی کشور ، چون پزشک مزبور در اجرای وظایف پزشکی و معالجه بیماران استقلال کامل داشته است، نمیتوان او را در حال تبعیت نسبت به بیمارستان شناخت. با این وصف تنها یک سال پس از صدور این رای ، دیوان یاد شده در مورد دیگری شبیه مورد یاد شده ، برخلاف نظر پیشین خود رای داد و استقلال کامل شغلی پزشک را در اجرای حرفه اش مانع کارگر شمردن وی ندانست. زیرا پزشک مورد بحث از لحاظ ساعت های عیادت بیماران و اموری مانند آن ، ملزم به رعایت مقررات داخلی بیمارستان بوده است.[۱۴۷] این تلقی از تبعیت حقوقی بر این مبنا متکی است که استقلال حرفه ای و شغلی با حال تبعیت ، مانعه الجمع نبوده و با یکدیگر تعارضی ندارند.

با این همه باید توجه داشت که صاحبان مشاغل فکری مثل پزشک ، ممکن است حرفه خود را به دو شکل اجرا کنند . یا انرا به طور مستقیم در اختیار مصرف کننده قرار می دهند، مانند پزشکی که در مطب خود ، بیماران را میپذیرد یا نقاشی که برای شخصی تابویی نقاشی می کند، در این صورت رابطه تبعیت به وجود نمی آید و رابطه تبعیت با آزادی عمل در اجرای اصول فنی و علمی و اشتغال حرفه ای منافات دارد. توصیف قرارداد پزشکی به قرارداد کار قید شدیدی بر آزادی پزشک است و این وضعیت، بار مسئولیت را بر عهده کسی میگذارد که حق صدور دستور به پزشک را دارد. در حالی که قرارداد پزشکی بر مبنای استقلال پزشک در مواجهه با بیمار است. جهل بیمار به امور پزشکی و وضعیت سلامتی خود، پزشک را از تبعیت بیمار منع می کند. همان طوری که قرارداد کار ، بدون وجود تبعیت حقوقی کارگر در مقابل صاحب کار وجود ندارد، قرارداد پزشکی نیز بدون استقلال کامل پزشک در مقابل بیمار وجود ندارد.[۱۴۸]

بر عکس هرگاه پزشکی در بیمارستان به کار مشغول شود ، یا در مقابل شرکت یا کارخانه ای متعهد به اختصاص قسمتی از وقت خود برای معالجه بیماران در مقابل اجرت توافق شده گردد و از لحاظ ساعت کار و نظام سازمانی ملزم به رعایت نظم موسسه محل کار خود باشد، در اینصورت کارگر تلقی می شود و هر چند حرفه اصلی و تخصصی خود را مطابق علم و تخصص خویش انجام میدهد و بیمارستان نسبت به تشخیص پزشک دستور صادر می کندو به لحاظ الزام پزشک به رعایت مقررات داخلی محل کار ( تبعیت اداری) ، رابطه تبعیت حقوقی هم وجود دارد. دادگاه استیناف ریجون فرانسه همین نظریه را پذیرفته و رای داده : بیمارستان مسئول اعمال پزشکی است که خودسرانه کار میکند و حکم خود را بر ماده ۱۳۸۶ قانون مدنی فرانسه بنا نهاد و رابطه بین پزشک و بیمار را رابطه تبعیت توصیف کرد.[۱۴۹]

این ضابطه را که از نظر حقوقی معقول تر به نظر می رسد ، قانون کار نیز پذیرفته است. در ماده یک قانون کار در تعریف کارگر آمده است :« کارگر از لحاظ این قانون کسی است که به عنوان و به دستور کارفرما در مقابل دریافت حقوق یا مزدکار میکند.» از قید « به دستور کارفرما» فهمیده میشود که فرمانبری و تابعیت حقوقی کارگر از کارفرما مبنای اصلی قرارداد کار است. در ماده ۳ نیز « کارکردن به حساب کارفرما» ب قلمرو کارفرما افزوده شده است. پس در تمام مواردی که اجیر در اجرای کاری که بر عهده دارد از دستور مستاجر اطاعت میکند ، بر روابط آنان قانون کار حکومت میکند و بدین ترتیب هیچگونه تردیدی وجود ندارد که روبط بین پزشک و بیمار ، قرارداد کار نمی باشد. و پزشک در مواجهه با بیمار در اجرای اصول فنی و علمی و شغلی خود استقلال کامل دارد. معیار تابعیت اقتصادی ذکر شده در ماده ۳ قانون کار نیز فقط در روابط بین پزشک و بیمارستانی که در آنجا فعالیت دارد ، موضوعیت دارد و چنانچه پزشک مرتکب فعل زیانباری شود ، میتوان به استناد ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی و به عنوان کارفرما ، بیمارستان را مسئول شناخت ، ولی در هر حال پزشک ، کارگر بیمار است.

حال که قرارداد درمان در قالب قرارداد کار قابل تطبیق و تحلیل نیست، این سوال مطرح میشود که آیا رابطه فی مابین ، مقاطعه کاری است؟ ماده ۱۱ قانون مالیات بر درآمد املاک مزروعی مقاطعه کار را به کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان انجام هرگونه عمل را با شرایط مندرج در قرارداد با پیمان در قبال مزد و به مدت معین تعهد نماید ، تعریف نموده است . بعضی از حقوقدانان[۱۵۰] معتقدند تعریف گفته شده بر قرارداد درمان قابل تطبیق است. چرا که پزشک در مقابل اجرت معیت متعهد به معالجه بیمار میشود و رابطه تبعیتی بین پزشک و بیمار وجود ندارد و در تعیین روش معالجه آزادی کامل دارد[۱۵۱] ژوسران در این زمینه می گوید:کمترین شکی وجود ندارد که عقد بین پزشک و بیمار عقد مقاطعه است و اَندره بِرتون نیز این نظریه را تائید کرده است و گفته است که عقد بین بیمار و پزشک چیزی فراتر از عقد مقاطعه نیست و بیرف نیز نظریه های آنها را تائید نموده است.[۱۵۲]

 

ج  : دیدگاه قوانین کشورهای اروپایی

در بسیاری از کشورهای اروپایی قرارداد درمان تقسیم بندی های مختلفی دارد. به عنوان مثال: در کشورهای آلمان، اسپانیا و پرتقال قرارداد درمان را نوعی قرارداد ارائه خدمات و سرویس قلمداد نموده اند و یا کشور فرانسه به قرارداد درمان به عنوان نوعی قرارداد کار می نگرد، ولی در بعضی از سیستمهای قانونی مثل استرالیا و یونان، قرارداد درمان به عنوان قرارداد کار یا قرارداد مقاطعه کاری یا ارائه خدمات معنی ندارد.

تنها کشوری که قرارداد درمان در آن معنی دار و تعریف شده است، قانون مدنی هلند می باشد. در انگلستان رابطه بین بیمار و یک بیمارستان عمومی یک رابطه غیر قراردادی است و قوانین موضوعه برای مسئولیتهای ناشی از صدمه به بیمار لحاظ شده است. در کشورهای فنلاند و سوئد نیز این رابطه قراردادی نیست و نظم مخصوصی برای مراقبت های پزشکی وجود دارد.[۱۵۳]

 

 

 

 

د  : انتقادات وارد بر نظریه قرارداد کار یا مقاطعه کاری بودن قرارداد درمان

این نظریه از چند جهت مورد انتقاد واقع شده است:

  • تعهد پزشک از نوع عهد به وسیله است ، پزشک فقط متعهد به معالجه بیمار می شود ، ولی تحقق نتیجه مطلوب معالجه (شفای بیمار) در اختیار پزشک نیست و جز در موارد استثنایی ، تعهدی به جز مراقبت و احتیاط و تلاش جهت رسیدن به نتیجه ندارد. اما در قراردادهای مقاطعه کاری ، پیمانکار متعهد به تحقق نتیجه ( تعهد به نتیجه ) در عقد مقاطعه می شود . صاحب کار ، کاری را درخواست می نماید که انجام آن حتمی است و پیمانکار با آزادی عمل وسایلی را که برای رسیدن به نتیجه ای که تعهد نموده است ، انتخاب مینماید و تنها اثبات قوه قاهره یا خطای کارفرما ( مانع خارجی) باعث معافیت از مسئولیت عدم تحقق نتیجه میگردد.
  • در قرارداد با پزشک ، شخصیت او مورد ملاحظه قرار میگیردو عقد شخصی است و چنانچه پزشک فوت نماید، قرارداد خود به خود منفسخ میشود. پزشک نمیتواند همکار خود را جهت معالجه بیمار طرف قرارداد وکیل نماید، به عبارت دیگر اماکن نقل قهری و قراردادی ، عقد معالجه وجود ندارد ، ولی فوت پیمانکار به خودی خود موجب انحلال قرارداد(ساختمان ) نمیشود. زیرا تعهد پیمانکار به اجرای قرارداد ، تعهد شخصی نیست، بلکه تعهد نوعی است، مگر آنکه در قرارداد شرط شخصی بودن آن شده باشد، به این معنا که بر پیمانکار شرط شود که مباشرتاً نسبت به اجرای قرارداد اقدام نماید. در غیر اینصورت پیمانکار می تواند ، کار مضوع قرارداد را کلاً یا جزئاً واگذار نماید و بحث پیمانکار دست دوم از همین مقوله است و بااین توصیف تعهدمذکورنقل قهری میشودوقراردادبا فوت پیمانکار انحلال پیدا نمی نماید.[۱۵۴]
  • قرارداد منعقده ، بین پزشک و بیمار با استنباط از قوانین موضوعه نسبت به پزشک لازم و نسبت به بیمار جایز است.[۱۵۵] و بیمار می تواند هر وقت که بخواهد از عقد رجوع کند و اجباری به ادامه معالجه تحت نظر پزشکی که اعتمادش را از دست داده ،ندارد. پزشک نیز علی الاصول بعد از عدم تمایل بیمار به ادامه معالجه میتواند از عقد رجوع نماید و نمی تاون وی را به ادامه معالجه اجبار نمود، مگردر موارد اضطراری، اما قراردادهای مقاطعه و پیمانکاری ماهیت الزام آور دارند و اصل لزوم قراردادها مبنای روابط ناشی از پیمانکار خصوصی است.[۱۵۶]

 

گفتار پنجم  : نظریه خصوصی  بودن قرارداد درمان

از بررسی نظریات قبلی چنین به نظر میرسد که هیچ یک از نظریات گفته شده به طور کامل در برگیرنده اوصاف و خصوصیات عقد درمان نیست. قرارداد درمان به دلیل طبیعت و اقتضای خود به ویژه ارتباط ان با جان و سلامتی مردم در یک رابطه ساده بین پزشک و بیمار خلاصه نمیشود.[۱۵۷] وبه همین دلیل از دیر باز لزوم نظارت دولت بر این رابطه ، محسوس بوده استو قوانین خاص به منظور تضمین حسن جریان روابط طرفین تصویب و تکالیفی برای پزشک علاوه بر آنچه طرفین در قرارداد دو جانبه خود تراضی می نماید، پیش بینی نموده است. به همین جهت اولین متون قانونی در ایران در سال ۱۲۹۰ شمسی تحت عنوان « قانون طبابت» به تصویب رسید و به موجب ماده یک قانون مزبور ، هیچ کس در ایران حق اشتغال به هیچ یک از فنون طبابت و دندانسازی را ندارد، مگر اینکه از مجاری ذیربط اجازه نامه ( تصدیق نامه مدارس طبی) اخذ و به ثبت وزارت داخله رسانده شده باشد. قوانین ، مقررات و نظام نامه های متعددی به بیان تکالیف و وظایف پزشکان ، شرایط احراز و اخذ پروانه و مجازات برای تخلف از عدم انجام تکلیف به تصویب رسیده است، قانونگذار بخشی از صلاحیت قانونگذاری و اختیار اعمال تنبیهات انظباطی را به سازمانهای نظام پزشکی ، نظام دامپزشکی ، نظام پرستاری نظام روانشناسی و مشاوره محول نموده است.[۱۵۸] وضع قوانین مورد اشاره موید این نظر است که روابط گسترده پزشک و بیمار در هیچ یک از قالبهای از پیش تعیین شده عقود معین قانون مدنی نمی گنجیده است و یا حداقل لزوم نظارت وکنترل دولت نسبت به حرفه اقتضا می نموده، تا مسئولیت هایی پیش از آنچه که به موجب عقد اجاره اشخاص یا عقد وکالت یا قرارداد کار یا مقاطعه کاری متوجه پزشک میگردد، برای او منظور شود . این به معنای نفی قرارداد بین پزشک و بیمار نیست، اگر از موارد اورژانسی که پزشک بدون رضایت بیمار ، شروع به معالجه می نماید ، بگذریم، در موارد عادی می توان گفت بدون انعقاد قرارداد پزشکی ، پزشک هیچگونه تکلیفی در مقابل بیمار ندارد. لیکن این نکته را نیز باید باورداشت که یکی از آثار قرارداد تنظیمی بین پزشک و بیمار این است که پزشک علاوه بر تعهدات خاصی که در مقابل بیمار می نماید ، تکالیفی را که قوانین و مقررات صنفی برای او تعیین نموده است ، تلویحاً پذیرفته است. به همین دلیل نقض مقررات پیش بینی شده در نظام نامه های صنفی در حکم تخلف قراردادی است. بنابراین ، چون رابطه حقوقی پزشک با بیماران خود با هیچ یک از عقود معین قانون مدنی به طور کامل منطبق نبوده و پزشک علاوه بر الزامات قراردادی خود، ناگزیر از پذیرفتن الزامات قانونی حرفه ای خود باشد، چاره ای جز این نیست که آنرا از جمله عقود نامعین موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی بدانیم ، دیوانعالی کشور فرانسه در رای صادره ۱۳ ژوئیه ۱۹۳۷ این نظریه را انتخاب کرد و رای داد که توافق حاصله بین بیمار و پزشک قراردادی از نوع خاص ( بی نام ) است و نمی توان آنرا به قرارداد پیمانکاری توصیف نمود .[۱۵۹] ساواتیه حقوقدان فرانسوی[۱۶۰] از این نظریه دفاع کرده است و نظریه عقد وکالت و عقد اجاره را بعید دانسته است و گفته : قرارداد درمان عقدی بی نام است و عمل مستقلی که صاحبان حرف آزاد انجام میدهند ، تابع هیچ یک از عقود معین در  قانون نیست و فقط تابع قواعد عمومی قراردادها است. که بر قراردادها و عرف و عادات مشاغل آزاد حاکمیت دارد می باشد.[۱۶۱] بدین ترتیب قرارداد درمان، عقد خاص و قائم به ذات است و صفات و ویژگی های خاص خود را دارد که آنرا از سایر عقود تمیز می دهد.

 

 

مبحث دوم : اوصاف عقد درمان

گفتار اول : تملیکی یا عهدی بودن قرارداد درمان

الف : تعریف و مبنای تقسیم

عقدی که اثر اصلی و مستقیم آن انتقال مالکیت از یک طرف به طرف دیگر است عقد تملیکی نام دارد مانند عقد بیع عین معین(ماده ۳۳۸ق.م) یا اجاره عین معین(ماده ۴۶۶ق.م) [۱۶۲]. عقد عهدی نیز به عقدی گفته می شود که اثر اصلی و بی واسطه آن ایجاد، انتقال یا سقوط تعهد است مانند عقد بیع کلی (ماده ۳۵۱ق.م) ضمان (ماده ۶۸۴ق.م)، حواله (ماده ۷۲۴ق.م) ، مضاربه ( ماده ۵۴۶ ق.م)، انتقال دین و طلب و تبدیل تعهد .

عقد ممکن است به اعتباری، تملیکی و به اعتباری عهدی باشد، مانند بیع عین معین به ثمن کلی .

 

 

 

ب : ضابطه تشخیص

برای تشخیص عقد تملیکی از عقد عهدی ، قصد دو طرف ، ماهیت عقد و مورد معامله به ترتیب و با هم باید در نظر گرفته شوند، گرچه مورد توافق در عقد تملیکی عین معین (عین شخصی یا خارجی ) است ولی ممکن است دو طرف نسبت به عین معین عهدی ببندند.  برای مثال : هرگاه کسی با قولنامه ای تعهد کند که خانه خود را در تاریخ معین و در دفترخانه به قیمت معین به دیگری منتقل کند ، حتی در صورت تسلیم  قیمت خانه به فروشنده ، عقد عهدی است و تملیکی نیست.برعکس مال کلی را نمیتوان با عقد تملیکی به دیگری انتقال داد زیرا تملیک، پیش از تعیین مصداق کلی غیر ممکن است.

تملیکی بودن پاره ای از عقود مانند : اجاره عین معین ، که قانون گذار آنرا تملیکی دانسته است ( ماده ۴۶۶ق.م) مورد تردیدد قرار گرفته است زیرا تصور تملیک منافعی که به تدریج و در آینده از عین مستاجره حاصل خواهد شد و به هنگام تشکیل عقد اجاره دشوار است.[۱۶۳]

 

ج : انتقاد از تقسیم و فایده آن

تقسیم عقد به تملیکی و عهدی از چند جهت مورد انتقاد قرار گرفته است:

۱- برخی این تقسیم را به دلیل که هر تملیکی نتیجه اجرای تعهد به انتقال است و عقد تملیکی نیز نوعی عقد عهدی است که در آن تعهد به انتقال به محض ایجاد خود به خود اجرا می شود و برعهده نمی ماند ، نادرست و بی فایده دانسته اند.[۱۶۴]

۲- پاره ای از کشورهای اروپایی مانند سوئیس و آلمان هنوز هم به دلیل تاثیر پذیری از حقوق روم نتوانسته اند خود را از قید سنت های رومی رها سازند و عقد را سبب تملیک شمارند.[۱۶۵]

برخی از حقوقدانان تردید و مقاومت در پذیرش تملیکی بودن عقد را با دو دلیل تارخی و اجتماعی توجیه کرده اند.[۱۶۶]

۳- چنانکه اشاره شد ، در حقوق جدید ، به دلیل زیانهایی که عقد تملیکی برای اشخاص ثالث به بار می آورند ، از پذیرفتن آن خودداری می شود.[۱۶۷]

نگرانی از معاملات معارض و سوء استفاده پاره ای از فروشندگان بویژه اعتماد مردم به تصرف آنها (اماره تصرف) سبب شده است که در پاره ای از کشور ها انتقال ملکیت در اموال منقول را موکول به تسلیم آن سازند( مواد ۷۱۴و ۷۱۷ قانون مدنی سوئیس[۱۶۸] و ماده ۹۲۹ قانون مدنی آلمان[۱۶۹] ) و در مورد اموال غیر منقول نقل و انتقالی را معتبر بدانند که در دفتر املاک ثبت شده است (ماده ۹۷۱ ق.م. سوئیس ، ماده ۸۷۳ قانون مدنی آلمان[۱۷۰] و مواد ۲۲، ۴۶ تا ۴۸ ق.م. ایران).

ولی به نظر می رسد این تضمین به ویژه در حقوق ایران کامل نیست، زیرا اگر چه شرط وقوع انتقال ، ثبت آن در دفتر املاک است ولی انتقال گیرنده نمی تواند از ثبت شدن ملک در دفتر املاک به مالکیت انتقال دهنده اطمینان کند چون ممکن است معامله مبنای مالکیت او به دلیلی باطل باشد ، این نگرانی سبب شد تا برخی از مسئولین شهرداری لزوم ارائه پیش سند را به هنگام نوشتن قرارداد در بنگاههای معاملات ملکی را که تا حدودی اقدامی مثبت ارزیابی می شود را مطرح نمایند.

با وجود ایرادها و انتقادها، در حقوق جدید ، از خلط حق مالکیت و شیء موضوع آن پرهیز می شود و امروز بر خلاف حقوق روم ، مالکیت مفهوم مستقلی از تصرف است و انتقال آن بدون تصرف دادن و تسلیم موضوع عقد نیز امکان پذیر می باشد. در فقه اسلامی به ویژه فقه امامیه ، تملیکی بودن پاره ای از عقود از ابتدا مورد قبول فقیهان امامیه قرار گرفته است . قانون مدنی ایران نیز به پیروی از فقه اسلامی عقود تملیکی را از عقود عهدی تفکیک نموده و قواعد خاصی را برای هر یک از این دو گروه پیش بینی و مقرر کرده است. پاره ای از آثار این تفکیک عبارتند از :

۱- در عقد تملیکی ، مورد معامله باید به هنگام انعقاد قرارداد موجود باشد وگرنه قرارداد باطل است(ماده ۳۶۱ق.م)، برعکس در عقد عهدی ممکن است مورد معامله به هنگام تشکیل قرارداد موجود نباشد( ماده ۳۵۱ق.م)

۲- عقد تملیکی سبب ایجاد حق عینی برای انتقال گیرنده است که این حق متضمن حق تقدم و حق تعقیب است که دارنده می تواند در برابر همه به آن استناد کند. ولی حق ناشی از عقد عهدی حق دینی و نسبی است که در برابر همه قابل استناد نیست، بلکه دارنده آن فقط می تواند اجرای تعهد را از متعهد یا قائم مقام او بخواهد.[۱۷۱]

د : قالب بندی عقد درمان

با توجه به موارد ذکر شده به نظر برخی از حقوقدانان [۱۷۲] در حقوق ایران عقد تنها به عنوان منبع تعهد به کار نمی آید و اصالت بیشتری دارد. گاه باعث ایجاد حق عینی می شود، گاه مبنای ایجاد شخصیت حقوقی قرار می گیرد، تعهد را منتقل و ساقط می کند (حواله) وگاه نیز باعث اعطای نیابت می شود و اذن در تصرف می دهد. از این جهت برخی دیگر از نویسندگان[۱۷۳] معتقدند که نباید تقسیم عقد به تملیکی و عهدی را تقسیمی حصری دانست. گسترش از منبع ایجاد تعهد به منشاء انتقال حق عینی ، یک تحول تاریخی است. ولی از ابتدا در حقوق اسلام ، عقد سبب انتقال حق عینی و ایجاد سایر ماهیت ها بوده است، اما اصطلاح عقد اذنی که اولین بار توسط نایینی به کار گرفته شده، نشان دهنده ماهیت عقد در مواردی است که اثر اصلی آن ایجاد حق یا تعهد نیست بلکه منبع اذن و نیابت است، هرچند ممکن است تعهداتی هم از آن ناشی شود. در نهایت ایشان قرارداد درمان را نوعی عقد اذنی متصور شده اند. برخی دیگر از حقوقدانان [۱۷۴] قرارداد درمان را به لحاظ انجام تعهد توسط پزشک در برابر بیمار و برخی تعهدات خود بیمار در قبال پزشک از جمله عقود عهدی مشخص نموده اند.و چنین عنوان نموده اند« قرارداد درمان موجب ایجاد تعهد پزشک بر معالجه بیمار مطابق با اصول و موازین فنی و علمی پزشکی است ، تعهدات دیگری مثل آگاه کردن بیمار و اخذ رضایت او و عدم افشای اسارا حرفه ای و … بر عهده پزشک قرار می گیرد. در عقد پزشکی منافع پزشک به تملیک بیمار در نمی اید و فقط تعهداتی به موجب عقد برای طرفین آن ایجاد می شود. همانطور که بیمار نیز متعهد به پرداخت اجرت و تبعیت از تعلیمات پزشک میگردد.»

 

 

گفتار دوم : لازم یا جایز بودن قرارداد درمان

الف: تعریف و مبنای تقسیم

در یک تقسیم که از حیث دوام عقد به عمل آمده است ، عقد به دو دسته عقود لازم و جایز تقسیم شده است . البته باید اشاره نمود که در ماده ۱۸۴ قانون مدنی، قانوگذار تمام عقود و معاملات را به اقسامی از جمله : لازم ، جایز ، خیاری ، منجز و معلق تقسیم نموده است. که برخی از حقوقدانان[۱۷۵] به تقسیم بندی فوق عقود تملیکی، عهدی و مجانی را نیز افزوده اند. عقد لازم در ماده ۱۸۵ ق.م چنین تعریف شده است « عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشد مگر در موارد معینه» و عقد جایز در ماده ۱۸۶ ق.م چنین تعریف شده است « عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند.»

 

ب: قالب بندی عقد درمان

به نظر اکثر حقوقدانان قرارداد درمان جزو عقود لازم است و به نظر برخی عقد درمان نسبت به یکطرف جایز و نسبت به یک لازم است. و دلایل خود را بدین گونه استدلال نموده اند که موضوع قرارداد درمان حفظ جان و زندگی انسان و رهایی از بیماری است و حامیت از زندگی و سلامت انسان از چنان اهمیتی برخوردار است که هیچ یک بیمار و پزشک ( یا موسسه درمانی ) نمی توانند تا پیش از رسیدن به نتیجه مطلوب و آنجا که ادامه قرارداد موجب زیان آنها است، از ادامه درمان سرباززده قرارداد را یکسویه فسخ کنند. و چنانچه قرارداد درمان ، قرارداد جایزی باشد ، با بروز حالت جنون و سفه در بیمار قابل فسخ است ، این درحالی است که انحلال قرارداد در حالت سفه و جنون مریض منافی با حقوق انسانی وی و مخالف با اخلاق حسنه و نظم عمومی است ، زیرا ترک درمان سبب تشدید بیماری میشود. درحالی که این گروه از افراد هم به همان اندازه از حق سلامت بهره مند هستند که سایر افراد از چنین حقی برخوردارند .

براین اساس در جایی که پزشک مهارت کافی نداشته و با اقدامات وی ، سلامت بیمار به خطر افتاده باشد، نمی تواند با فسخ عقد ، خود را از مسئولیت مدنی و جبران خسارت بیمار برهاند. همچنان که بیمار نیز می تواند پس از بهبودی نسبی و برای فرار از پرداخت هزینه های درمان خود ، این قرارداد را فسخ کند. روشن است در جایی که پزشک یا موسسه پزشکی طرف قرارداد با بیمار واجد امکانات و مهارتهای لازم برای درمان بیمار نیستند، اگر بیمار پس از عقد قرارداد متوجه آن شود ، میتواند قرارداد خود را به علت فقدان صلاحیت مرکز درمانی فسخ کند. همچنان که پزشکی در مسیر درمان ، خود را به علت عدم مهارت کافی ، صالح برای ادامه درمان نمی بیند،  می تواند قرارداد درمانی را به همان علت به صورت یکسویه فسخ کند. هرچند در غیر از فرض زوال اهلیت بیمار یا پزشک ، قرارداد درمانی ، قراردادی لازم و غیر قابل فسخ است ، اما مفاد ماده ۱۸ آئین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی حکایت از آن دارد که این قرارداد از طرف پزشک لازم و از سوی بیمار جایز است. به موجب این ماده      « پزشک مسئول ادامه درمان بیمار خود در حد توانایی و تخصص خود به استثنای موارد ضروری است، مگر اینکه بیمار یا بستگان او مایل نباشند.»[۱۷۶]

برخی دیگر از نویسندگان[۱۷۷] نیز استنباط جواز یک جانبه قرارداد درمان از این آیین نامه ، را از چند جهت مخدوش می دانند و استدلال خود را چنین بیان مینمایند که :

اولاً : از بدیهیات و مسلمات حقوقی است که آئین نامه هیات وزیران ناسخ یا مخصص قانون نیست. اگر جز در موارد خاص قانونی که جواز ، تصریح شده عقد، لازم محسوب می شود، چگونه میتوان به استناد ذیل ماده ۱۸ آیین نامه قرارداد درمان را نسبت به بیمار ، جایز دانست و مخصص حکم کلی اصاله اللزوم قرار داد؟

ثانیاً : به نظر ایشان ماده ۱۸ آیین نامه ، نه تنها مستند قابل اتکایی برای جواز عقد نسبت به بیمار نیست، بلکه هیچ دلالتی بر لزوم قرارداد درمان نسبت به پزشک نیز ندارد . آیین نامه ای که به ماده ۱۸ آن استناد شده ، همچنان که از نام آن پیداست ، مربوط به تخلف انتظامی است. به نظر ما ، به دلیلی که خواهیم گفت ، قرارداد درمان نسبت به پزشک نیز جایز است و صدر ماده ۱۸ از پزشک میخواهد که به تعهد حرفه ای خود پای بند باشد وگرنه با مجازات انتظامی مواجه خواهد شد.

به نظر دکتر سادات اخوی گروه فوق (دکتر محقق داماد و دکتر شجاع پوریان ) از ابتدا به لزوم نظر خود پشت کرده اند! آنان در عین حال که عقد را نامعین و عهدی قلمداد کرده اند ، بی توجه به این که فقط عقد معینی که به جواز آن در قانون تصریح شده جایز است، به موجب همان ماده آیین نامه به جواز یک جانبه عقد مشابه سازی بی دلیل آن با عقد رهن نظر داده اند.[۱۷۸] بدیهی است ، نمی توان بدون تحلیل مبانی قرارداد و اصول حاکم بر آنکه قانون نیز بدان تصریح دارد مستقیماً به آئین نامه اجرایی استناد کرد.

به نظر حقوقدان مذکور ماهیت حقوقی مورد نظر از نوع نیابت است. نیابت ذاتاً متکی به اذن و اراده است، لذا با معیاری که در تشخیص لزوم و جواز ارائه گردید، به طور قاطع میتوان گفت که قرارداد درمان ، نیابتی و متکی به اذن و جایز است. به علاوه هنگامی هم که قرارداد درمان را نمونه ای از قرارداد وکالت فرض کنیم ، در جایز بودن این نوع معین عقد ، تردید روا نیست.

 

 

 

گفتار سوم : معوض یا غیر معوض بودن عقد درمان

الف: تعریف

دکترین حقوق قراردادها را به اعتبار موضوع و هدف اقتصادی به عقود معوض و غیر معوض تقسیم نموده اند و به نظر برخی از حقوقدانان نیز عقود احتمالی و معین، عقد مبنی بر مسامحه و عقد مبنی بر معامله، معاوضات و مشارکات از فروع تقسیم بندی عقود به معوض و غیر معوض (مجانی ) است.[۱۷۹]

عقد معوض[۱۸۰] عقدی است مرکب از دو مورد که هر مورد ممکن است مال یا تعهد یا یکی مال و دیگری تعهد باشد. در این نوع عقد هر یک از موردها در برابر مورد دیگر قرار می گیرد و هر یک علت دیگری به شمار می رود مانند: عقد درمان ، عقد بیع، اجاره و قرارداد کار.

عقد غیر معوض ( مجانی )[۱۸۱] عقدی است که فقط یک مورد دارد و آن مورد عوضی ندارد مانند : عقد هبه ، عاریه، و صلح بلاعوض ( مواد ۷۵۷ و ۷۶۰ ق.م).

عقد معوض و غیر معوض در پاره ای از مصداقها با عقد یک تعهدی و دو تعهدی در حقوق فرانسه قابل مقایسه است.

در حقوق فرانسه ، ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی[۱۸۲] عقد معوض ( یا عقد هزینه دار ) را چنین تعریف می کند:

« عقد معوض عقدی است که هر یک از دو طرف را ملزم به دادن چیزی یا انجام کاری کند.»

ماده ۱۱۰۵ این قانون[۱۸۳] عقد غیر معوض را چنین تعریف می کند:« عقد احسانی عقدی است که در آن یکی از دو طرف سود کاملاً رایگانی را برای طرف دیگر فراهم میکند.»

برخی از نویسندگان حقوق مدنی فرانسه[۱۸۴]، به تعریف عقد معوض ، انتقاد کرده و آنرا به نوعی اشتباهی از سوی نویسندگان قانون مدنی معرفی کرده اند به عقیده ایشان(Mazeaud)تعریف مزبور تعریف عقد دو عهدی است نه عقد معوض زیرا  در برخی از عقود معوض ، مانند عقد قرض، چنین نیست که دو طرف در برابر یکدیگر متعهد باشند، بلکه این منحصراً مقترض است، که در برابر مقترض متعهد به رد بدل مال گرفته شده می باشد ولی مقترض که پیش از تعهد مقترض مال خود را به او داده است، دیگر تعهدی در برابر او ندارد.

مع الوصف به نظر یکی از نویسندگان « شرط عوض در عقد مجانی ماهیت آنرا دگرگون نمی سازد و به عقد معوض تبدیل نمی کند زیرا شرط در عقد جنبه فرعی دارد، بنابراین هبه با شرط عوض نیز عقد مجانی است. به همین دلیل غیر مقدور ، نامشروع و بی فایده بودن مورد شرط در عقد رایگان ، مشروط به شرط عوض، عقد را باطل نمی کند، فقط به بطلان شرط می انجامد.»[۱۸۵]

 

ب: فایده و اثر تقسیم

مهم ترین آثار و فواید این تقسیم عبارتند از :

۱- در عقود معوض ، هر یک از عوض ومعوض علت دیگری به شمار می رود و بطلان انتقال یک مورد به مورد دیگر نیز سرایت می کند. به علاوه چون بین دو عوض رابطه تقابل و همبستگی وجود داردو مقصود هر یک از دو طرف این است که طرف دیگرنیز به تعهد خود عمل یا عوض را تسلیم کند ، به هر دو حق حبس داده شده است( ماده ۳۷۷ قانون مدنی ).

۲- از عقود رایگان به عنوان قرارداد تجارتی استفاده نمی شود بلکه فقط قراردادهای معوض ممکن است عنوان قرارداد تجارتی داشته باشند.

۳- خیار شرط و خیارات قانونی دیگر از ضمانت اجراهای قرارداهای معوض محسوب می شوند و در عقود رایگان خیار راه ندارد.

 

ج: قالب بندی عقد درمان

تعهدی که پزشک مبنی بر معالجه بیمار بر عهده می گیرد، در مقابل اجرتی است که قبلاً توسط بیمار پرداخت میشود. علی الاصول اجرت با توافق بیمار و پزشک باید تعیین شود، ولی در حقوق ما بسیاری از قراردادها که رنگ اجتماعی دارند، مفاد و آثار قراردادها هیچ گاه به طور مطلق در اختیار طرفین قرارداد قرار نمی گیرد و قانونگذار به روشهای گوناگون آزادی آنان را محدود میکند. نرخ هایی که دولت به منظور تثبیت قیمتها معین میکند، محدودیت مهمی برای اشخاص در تعیین مفاد قرارداد است. برای مثال : شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته مکلفند تعرفه های خدمات درمانی مصوب ابلاغ شده از سوی وزارت بهداشت  درمان و آموزش پزشکی را رعایت کنند و حق دریافت هیچ گونه وجهی یا مالی را از بیماران علاوه بر وجوهی که توسط مسئولان ذیربط اعلام میشود را ندارند.[۱۸۶] همچنین هیچ یک از متصدیان امور دارویی و داروخانه ها حق ندارند ، بیش از قیمتی که وزارت بهداشت معین میکند، به فروش دارو مبادرت ورزند والا به جزای نقدی و حبس تادیبی محکوم می شوند.[۱۸۷]

به نظر برخی از فقها طبابت به اعتبار اینکه موثر در حفظ نظام است ، واجب کفایی است و تردیدهایی در جواز اخذ اجرت بر طبابت شده است. ولی این وجوب مانع از اخذ اجرت نیست و مثل سایر حرفه ها و صنایع موثر در حفظ نظام است. اگر اخذ اجرت از حرفه های واجب منع شود، مردم رغبتی به ایجاد و اشتغال بدان ندارند و اعمال آسان تری را انتخاب می کنند و به واسطه عصیان نظام حفظ نمی شود. آنچه واجب است، طبابت پزشک است ، نه طبابت با قید مجانیت و مانعی برای گرفتن  اجرت در مقابل طبابت وجود ندارد وحتی من به الکفایه نباشد و تبدیل به وجوب عینی گردد، مانعی وجود ندارد، زیرا مناط یکسان است.[۱۸۸]

برخی از نویسندگان[۱۸۹] نیز به پیروی از نظر مازو حقوقدان فرانسوی معوض بودن قرارداد درمان را اصطلاح مناسبی برای بیان منظور نمی دانند. زیرا به عقده آنان معوض بودن ، وصف عقود مالی است که برای مبادله دو مال به کار می رود. عقد دو تعهدی تعبیر مناسبتری در تقابل دو تعهد ، اعم از مالی و غیر مالی است.

به نظر می رسد ماهیت قرارداد پزشکی همانند سایر موارد وکالت، یک جز دارد و آن اعطای نیابت به پزشک است، بدن اینکه در مقابل این نیابت و ماذون بودن ، عوضی قرار گیرد. تعهد پزشک که از این نیابت ناشی می شود، تعهد اصلی یا جزئی از ماهیت قرارداد نیست، بلکه اثری است که بر ماهیت بار می شود، بدون اینکه ماهیت قرارداد با آن مورد شناسایی قرار گیرد. هزینه ای که بیمار بابت آن می پردازد نیز عوض قرارداد نیست ، بلکه در نتیجه اجرای مورد نیابت ، بیمار (موکل) به پرداخت آن ملتزم میشود، زیرا علی الاصول پزشک قصد تبرع نداردو استیفاء از عمل غیر هم مجاز نیست، پس اگر طرفین در خصوص اجرت یا هزینه درمان توافق کردند، به همان عمل میوشد. در غیراینصورت به اجرت المثل(تعرفه) مراجعه میشود(ملاک ماده ۶۷۷ق.م). تعبیر تعهد پزشک و بیمار به عوضین قرارداد ( درمقابل نیابتی بودن ماهیت قرارداد که بابت آن عوضی قرار نمی گیرد) آثاری دارد، کسانی که قرارداد درمان را عقدی عهدی و معوض دانسته اند، باید به نتایجی پایبند باشند که بی تردید در قرارداد درمان غیر قابل قبول ومخل رابطه است. در ذیل به دو مورد آن اشاره می شود.

۱- یکی از نتایج معوض دانستن قرارداد درمان این است که در عقود معوض ، علم تفصیلی به نوع و میزان عوضین در لحظه  انعقاد عقد ضروری است. وگرنه غرر پیش می آید وبا نهیی که از آن شده ، جهت به عوضین موجب بطلان قرارداد معوض میشود. کسانی که قرارداد درمان را عهدی و معوض دانسته اند، به این نتیجه پای بند نبوده و علم اجمالی را کافی دانسته اند. کافی بودن علم اجمالی ، بی دلیل قابل پذیرش نیست.(ماده ۲۱۶ق.م) ماهیت تعهد پزشک که تعهد به وسیله یعنی انجام اقدامات لازم ( ولی نامعلوم به هنگام عقد)جهت درمان است اقتضا دارد که علم اجمالی کفایت کند، در غیر اینصورت باید حکم به بطلان غالب قراردادهای فی مابین پزشک و بیمار داد. در عمل معلوم و معین کردن میزان تعهد پزشک و بیمار نه امکان پذیر است و نه اهتمامی جهت تعیین آن وجود دارد. طرفین پروسه ای را جهت درمان آغاز میکنند که پزشک نیز گام به گام به تشخیص بیماری و انجام اقدامات درمانی می پردازد. اقداماتی که شاید تصور ضرورت انجام آن در لحظه انعقاد عقد هم نمی رفته است.[۱۹۰] معوض دانستن عقد ، وتعهد بیمار و پزشک را عوضین اصلی قرارداد انگاشتن، بی تردید به غرری بودن و بطلان غالب این قراردادها می انجامد.

۲- نتیجه دیگری که از معوض دانستن قرارداد درمان حاصل می شود این است که بین تعهدات طرفین رابطه همبستگی به وجود می آید. در عقد معوض ،اثر این همبستگی در سه مرحله خلق تعهد،بقای تعهد و اجرای آن ظاهر می شود.

در مرحله ایجاد تعهد ، بطلان یک تعهد به عدم ایجاد تعهد مقابل و بطلان عقد می انجامد. در صورت وجود همه شرایط صحت، پس از انعقاد عقد، سقوط تعهد یکی از طرفین به سقوط تعهد مقابل و افساخ عقد منتهی میشود، اما در مرحله اجرا، اثر اصلی همبستگی تعهدات ، در قالب حق حبس نمایان می شود. هر یک از طرفین در عقد معوض می تواند، اجرای تعهدات خود را منوط بهاجرای تعهد طرف مقابل کند. به عبارت دیگر عدم اجرای تعهد از سوی یکی از طرفین، عذر قانونی برای طرف مقابل در استنکاف از اجرای تعهد خویش است.

مع الوصف به نظر ما قرارداد درمان از جمله عقود معوض یعنی از عقدهایی که هر یک از دو طرف در مقابل مال یا تعهدی که نسبت به دیگری میکند، از وی مال یا تعهد دیگری را دریافت میکند، چون در عقود غیر معوض تنها یک طرف قرارداد تعهد پرداخت مال را دارد، چرا که اقدام به درمان صرف نظر از انگیزه های اخلاقی، عاطفی عملی مجانی نبوده که آنرا جز عقود غیر معوض فرض نمود و تعهد پزشک به درمان در برابر دستمزدی است که از بیمار دریافت می کند ، حتی اگر چنین فرض شود که شاید پزشک نتواند نسبت به معالجه بیمار به لحاظ نوع بیماری اقدامی انجام دهد باز نیز مستحق اجرت المثل می باشد.

 

گفتار چهارم : مستمر یا آنی بودن عقد درمان

الف: تعریف

عقود را به اعتبار اجرای تعهدات ناشی از آندر زمان انعقاد یا در لحظه توافق و در طول مدت معین به آنی ( فوری ) و مستمر تقسیم نموده اند.

عقد آنی را عقدی گفته اند که تمام اجزای مورد آن در لحظات معین زمان تحقق دارد[۱۹۱] مانند عقد بیع  که به مجرد وقوع آن مشتری مالک مبیع وفروشنده مالک ثمن می شود(بند ۱و۲ ماده ۳۶۲ق.م). پس به طور ساده اثر عقد فوری در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد می شود.[۱۹۲]

برعکس عقد مستمر ، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود یا به عبارت دیگر اجزای مورد عقد در اجزای زمان تحقق پیدا می کند[۱۹۳] مانند : عقد اجاره ، بیمه ، شرکت، درمان.

برای اینکه عقد فوری بشمار رود ، لازم نیست که اثر آن بیدرنگ پس از تراضی ایجاد شود، معیار تمیز این دو گروه چگونگی ارتباطی است که موضوع عقد با زمان دارد. در عقد فوری موضوع تعهد مستقل از زمان است، واگر عامل زمان نیز در آن دخالت کند، از لحاظ تعیین وقت اجرای آنست نه بخاطر تعیین خود موضوع ، پس اگر توافق شود که خود وام گیرنده دین را پس از دو سال بپردازد،این شرط ماهیت عقد قرض را دگرگون نمی سازد و فقط ایفای دین را به تاخیر می اندازد.

 

ب: فایده و آثار تقسیم

۱- در عقود فوری حق حبس وجود دارد( مستفاد از ماده ۳۷۷ق.م) ولی حق حبس در عقود مستمر به طور کامل اجرا نمی شود. در اجاره که عقد مستمر است اجاره بهاء باید یکجا و فوری تادیه شود(بند۳ماده ۴۹۰ق.م).

۲- در عقود مستمر بطلان عقد ناظر به آینده است ( مواد ۴۸۳،۴۹۳،۴۹۷ق.م) در صورتی که در عقود فوری بطلان عقد از زمان تشکیل انست یا به تعبیر دقیق تر بطلان عقد ، کاشف از آن است که عقدی تشکیل نشده است.

۳- ممکن است تغییر اوضاع و احوال و وقوع حادثه غیر قابل پیش بینی و پیش گیری ، عقود مستمر را بی فایده کند و بحث تعدیل را پیش بیاورد، در صورتی که در عقود آنی مساله مواجه شدن عقد با حوادث پیش بینی نشده مطرح نمی شود.

 

ج: قالب بندی قرارداد درمان

به نظر اغلب حقوقدانان قرارداد پزشکی قراردادی مستمر است ، زیرا معاینات و معالجات نیاز به زمان دارد و در غالب اوقات معالجه بیمار با اولین معاینه پزشکی حاصل نمی شود و بستگی به نوع بیماری و حالت و وضعیت جسمانی بیمار دارد. تعهد پزشک به آگاه کردن بیمار و اخذ رضایت او برای هر عمل پزشکی که در جریان معالجه ، ضروری می بیند، تعهدی مستمر است و رضایت اولیه کافی نیست. همچینین پزشک متعهد به ادامه درمان تا بهبودی کامل وی است و قرارداد پزشکی خود به خود تمدید و استمرار می یابد. بیمار نیز در تمامی دوران معالجه ملزم به تبعیت از دستورات و تعلیمات پزشک است.

 

 

مبحث سوم : شرایط قراردادهای درمان

گفتار اول : شرایط عمومی قرارداد درمان

در قرارداد درمان ، پزشک متعهد به انجام معامله با رعایت موازین علمی و فنی و نظامات دولتی می گردد. تعهد پزشک به انجام معالجه به عنوان مورد معامله باید دارای شرایطی باشد کهمبحث قواعد عموموی قرارداها برای مورد معامله ذکر شده است. شرایط مورد معامله در بند ۳ ماده ۱۹۰ و مواد ۲۱۴ تا ۲۱۶ قانون مدنی ذکر شده است.

الف : مالیت داشتن

به طور معمول ، هنگامی که در قراردادها سخن از « مال» گفته می شود، مقصود حق عینی است که بر اشیاء مادی وجود دارد و در اثر عقد تملیکی به دیگری واگذار می گردد. ولی آیا نیروی کار انسان در زمره اموال به شمار می آید؟ در پاسخ به این پرسش گفته شده است که منافع و نیروی کار انسان، تابع وجود اوست و مالی مستقل به شمار نمی رود. منافع شخص آزاد مملوک او نیست، زیرا ملکیت متوقف بر دوگانگی است و بین منافع شخص آزاد و خود او دوگانگی وجود ندارد و همانطوری که خود او قابل تملک نیست، پس منافع او نیز قابل تملک نیست و منافع تابع عین است.[۱۹۴] لذا عده ای گفته اند چون منفعت شخص آزاد ، مال نیست نمی تواند در عقد نکاح به عنوان مهر قرار گیرد.[۱۹۵]

باید دانست در حقوق کنونی مال مفهوم گسترده تری داردو هر چیزی که برای بشر مفید باشد و بتواند یکی از نیازهای وی را برآورده سازد، مال است. آنچه نیاز متعارف را رفع می نماید و در سلطه اشخاص قرار میگیرد وصف « مال» را داراست.[۱۹۶] بدین ترتیب « مال» منحصر در اعیان نیست و منافع و نیروی کار و استعداد و ابتکار ویژه شخص نیز مالیت داردو ارزش داد و ستد در بازار را دارد و در برابر آن پول پرداخت می شود ، مالیت هرچیزی به خاطر استفاده های حلال و مورد نظر آن است.[۱۹۷] تشخیص مالیت و یا عدم مالیت نیز با عرف است.[۱۹۸] البته در تحقق مالیت ، علاوه بر منافع حلیت(مشروع بودن) و اعتبار عقلاء نیز شرط دانسته شده است.[۱۹۹] بنابراین ضابطه و ملاک مالیت ،منفعت است، آنهم منفعت حلال و مورد اعتنای عقلا. همین اندازه که نیروی کار پزشک فایده ای به بار می آورد و نیازی از نیازات بشر را رفع می کند و در بازار اقتصاد با پول مبادله می شود، کافی است که وجود و مالیت داشتن آن ، مورد قبول قرار گیرد.

 

ب : معین ومعلوم بودن

در بند ۳ از ماده ۱۹۰ قانون مدنی که شرایط اساسی برای صحت معامله را ذکر میکند آمده است : « موضوع معین که مورد معامله باشد .» بنابراین کار موضوع قرارداد پزشکی نمی تواند یکی از چند کار مردد قرار گیرد. در ماده ۵۱۴ ق.م قانونگذار با اشاره به لزوم معین بودن کار ، موضوع تعهد مقرر می دارد: « خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود، مگر برای مدت معین یا برای انجام امر معین.» ماده ۲۱۶ ق.م در خصوص معلوم بودن موضوع قرارداد ، مقرر میدارد: « مورد معامله باید مبهم نباشد.» اینماده اختصاص به مال مورد معامله ندارد و شامل کار موضوع تعهد نیز می شود. عمل مورد تعهد باید نزد طرفین معلوم باشد و کافی نیست که یکی از طرفین آنرا بداند و دیگری بدان جاهل باشد. زیرا معامله مزبور غرری و معامله غرری باطل است.[۲۰۰] علم متعاملین به وسیله به وسله بیان اوصاف از حیث کمیّت وکیفیّت حاصل می گردد. لذا بعداّ گفته خواهد شد که رضایت بیمار باید آگاهانه و با علم و اطلاع از معالجه و عواقب وخطرات احتمالی آن باشد. هر چند ممکن است بیمار به دلیل عدم توانایی علمی و تخصصی، از جزییات فنی نحوه معالجه نتواند به طور کامل مطلع شود، ولی باید دانست که در مورد تعهد به کار قانونگذار سختگیری ننموده است و در غالب موارد علم اجمالی به کار مورد تعهد را کافی می داند (مواد ۵۵۳ و ۵۶۴ و ۶۱۲ و ۶۶۰ قانون مدنی). افزون بر آن اعمالی که پزشک در هنگام معالجه انجام می دهد در عرف حرفه پزشکی معین شده است. در بعضی از حرفه ها، عرف خاص اهمیت ویژه ای دارد و در بسیاری از زمینه ها جانشین اراده دو طرف در تکمیل قراردادها می شود.[۲۰۱] « رعایت موازین فنی و علمی و اصولی متعارف در حرفه ی پزشکی » از جمله ی شروط ضمنی عرفی قراردادهای پزشکی است و از امور متعارف می باشد. لوازم عرفی عقد به منزله ی شروط ذکر شده در عقد می باشد و ماده ی ۲۲۶ قانون مدنی مقرر می دارد : « متعارف بودن امری در عرف و عادات به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزله ذکر در عقد است.» حکم عرف همچون قاعده ای الزام آور بر قرارداد حکومت می کند؛ حتی اگر طرفین از عرف اطلاعی نداشته باشد، چنان که ماده ی ۳۵۶ قید می کند : « … اگرچه متعاملین جاهل بر عرف باشند.»

علاوه بر عرف وعادات حرفه ای، قانون نیز در تکمیل قرارداد نقش اساسی دارد. قانون پزشک را مکلّف به رعایت احتیاط و مواظبت و رعایت نظامات صنفیو دولتی نموده است. ماده ی ۳ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته در این باره مقرر می دارد: « شاغلان حرفه های پزشکی باید طبق موازین علمی، شرعی و قانونی و نظامات دولتی، صنفی و حرفه ای انجام وظیفه کرده و از هر گونه سهل انگاری در انجام وظایف قانونی بپرهیزند. » بنابراین، قانون نیز برای تکمیل قرارداد و رفع ابهام از موضوع تعهد مورد استفاده قرارداد می گیرد. ماده ی ۲۲۰ قانون مدنی در این باره مقرر می دارد: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است، ملزم می نماید، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود، ملزم می باشند.»

ج : نفع عقلایی داشتن

این شرط را نیز از مفاد ماده ۲۱۵ و بند ۲ ماده ۲۳۲ قانون مدنی می توان استنباط کرد . نفع معقول را باید در رابطه قراردادی خاص و با ملاحظه ای وضعیت بیمار را در نظر گرفت. در معیار تمیز نفع معقول بنای خردمندان و داوری عرف ، رابطه خاصی است و جنبه نوعی و اجتماعی دارد .[۲۰۲] ماده ۲۱۵ ق.م این نکته را به ذهن متبادر می کند که تنها کاری که جنبه مالی دارد و قابل ارزیابی به پول است می تواند موضوع تعهد قرار گیرد، منافع اخلاقی و معنوی نی تواند موضوع تعهد قرار گیرد و عهد شکنی درباره چنین تعهدی به وسیله دادن خسارت تضمین نمی شود.

ولی این نتیجه قابل رد است و حقوق همانطوری که از منافع مادی حمایت می کند، باید از منافع معنوی و اخلاقی نیز حمایت کند. خسارت ناشی از عدم انجام تعهدی که نفع اخلاقی دارد با مانعی روبرو نیست ، مسئولیتی که مدیون در جبران خسارت ناشی از نقض تعهد پیدا میکند، بدل همان تعهد نقض شده نیست، بلکه تعهدی جدید است که در نتیجه تقصیر قراردادی به وجود می آید و ر بسیاری از موارد با تعهد اصلی سنخیت و همگونی ندارد.

پزشکی که از درمان بیمار امتناع کرده است به پرداختن مبلغی پول به عنوان خسارت محکوم می شود ولی چگونه میتوان پرداختن پول را بدل و جانشین درمان پنداشت؟

بدین ترتیب مسئولیت ناشی از تعهد غیر مالی نیز می تواند،چهره مالی داشته باشد. وانگهی اگر ، در ضمان قهری بتوان زیانهای معنوی را با دادن پول جبران ساخت، چرا نتوان همین قاعده را در مسئولیتهای قراردادی اجرا کرد.[۲۰۳] توجه قانونگذار در تدوین ماده ۲۱۵ ق.م به تعهداتی بوده است که موضوع آن شیء مادی است و مبنای این حکم در بسیاری از موارد با تعهد به کار یکسان است و مورد استفاده قرار میگیرد.ضرورتی ندارد که شرط « مالیت داشتن» به بهای تجاوز به اصل و از دست دادن ارزش حقوقی تعهدات معنوی در تعهد به انجام کار رعایت شود [۲۰۴]

د : مشروع بودن

این شرط از مفاد ماده ۲۱۵ ق.م که می گوید :«مورد معامله باید متضمن منفعت مشروع باشد» به خوبی بر می آید.در بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازان اسلامی نیز بر «مشروع بودن عمل جراحی یا طبی » تصریح شده است . واژه « مشروع » مفهومی عامتر از واژه «قانونی » است و دامنه ای به مراتب وسیع تر دارد. قرارداد نامشروع پزشکی ممکن است به وسیله قانون منع شده باشد ، مانند سقط جنین ، موضوع ماده ۶۲۴ ق.م.ا که عمل مذکور را جرم می داند و مرتکبین را مستوجب مجازات حبس و پرداخت دیه می داند.

با این همه ، مشروعیت یا نامشرع بودن اعمال پزشکی منحصر به قانون نیست و منابعی خارج از قانون مثل اخلاق ، نظم عمومی ، اصول طبیعی و حقوقی و همینطور اعقاید دینی و تعلیمات مذهبی می تواند مبنای مشروعیت قرار گیرد. نظر به اصل ۱۶۷ قانون اساسی[۲۰۵] مراد از مشروع بودن را انطباق با مقررات و الزامات فقهی و مذهبی و منظور از نامشروع بودن را مخالفت ضروریات و مسلمات مذهبی می داند، و باید با استناد به احکام و اندیشه های ابراز شده در فقه ، این منبع زایده را متمم قوانین ساخت. قانونگذار به مرجع تشخیص مشروعیت اشاره ای نکرده است ، اما اصل ۱۶۷ قانون اساسی معیاری عام برای دادرسان بنا نهاده است . از تحلیل اصل ۱۶۷ قانون اساسی دو مرحله گوناگون در مقام تمیز حق استنباط می شود که هر کدام قاعده ویژه خود را دارد.

۱- فرضی که در قوانین حکم خاصی برای تمیز حق وجود دارد.

۲- فرضی که قانون حکمی ندارد و دادرس ناچار است به قاعده دیگری در تمیز حق رجوع کند.

اگر دادرس متن حکمی را که برای تمیز حق نیاز دارد در قوانین بیابد ، باید رای خود را مستند به آن کند و رجوع به فقه ضرورتی ندارد. بنابراین در مرحله نخست، تمیز حق برپایه قانون صورت می گیرد و قانون اساسی با تمام اهمیتی که به حقوق اسلامی به عنوان روح حکومت می دهد، قاضی را مامور می کند که قانون را بر همه مقدم دارد.[۲۰۶] ولی هیچ قانونگذاری توان پیش بینی تمام مسائلی را که مردم در زندگی خود با آن روبرو می شوند را ندارد، به ویژه در عرصه پزشکی که تحولات شگرفی ایجاد شده است ، به گونه ای که در طول سه دهه اخیر، علم پزشکی معادل همه قرنهای گذشته پیشرفت داشته است. پیشرفت تمدن و تحولاتی که در زمینه پزشکی صورت می پذیرد. هر روز مسائل تازه ای به وجود می آورد و بی گمان باید قانونگذار را در پیش بینی مسائل آینده ناتوان دانست. مرحله دوم از زمانی آغاز می شود که قانونی در دسترس نباشد ، آنگاه باید حقوق اسلامی را به عنوان منبع متمم به کار برد.

هـ : مقدور بودن

قرارداد درمان از جمله عقودی است که شخصیت طرف علت عمده عقد است و خود شخص پزشک اهمیت دارد و انجام معامله توسط خود پزشک طرف قرارداد مورد نظر بیمار است و مقصود انجام تعهد به وسیله دیگران نیست . بنابراین خود پزشک طرف قرارداد باید با توجه به صلاحیت علمی و فنی و نظامات ، قادر به انجام معامله مورد نظر باشد. امروزه رشته های مختلف در علوم پزشکی وجود دارد که پزشکان به تناسب درجه تخصصی اکتسابی خود در همان رشته به معالجه می پردازند.

منظور از مقدور بودن توان انجام کار مورد تعهد است و آن بدین معنی است که پزشکی که متعهد به درمان بیمار می شود (چه در قالب یک قرارداد خصوصی، چه به عنوان یک بیمار در اورژانس بیمارستان که هیچگونه قراردای را با پزشک ندارد ) می بایستی پزشک تمام توانایی علمی و فنی خود را برابر نظامات دولتی جهت نجات جان بیمار به طور متعارف انجام دهد. به عنوان مثال پزشکی که فوق تخصص جراحی توراکس است نمی تواند در مواقع اورژانسی از پذیرش بیمار برای جراحی آپاندیس خودداری نماید چون دوره تخصصی وی جراحی داخلی بوده است. ولی پزشکی که متخصص جراحی مغز و اعصاب است نمی تواند و نباید نسبت به جراحی چشم یک بیمار حتی اگر اورژانسی باشد اقدام نماید و فقط باید در حد توانایی خود نسبت به فراهم نمودن مراقبتهای اولیه تا رسیدن تیم پزشکی متخصص اقدام نماید که نهایتاً در هر دوصورت پزشکان مسئول اعمال خویش خواهند بود.

 

گفتار دوم : شرایط خصوصی

شرایط خصوصی شرایط خاصی است که به منظور تکمیل شرایط عمومی یک قرارداد ، با توجه به وضعیت و ماهیت آن در قرارداد لحاظ می شود لذا بدین جهت است که اکثر نویسندگان و دکترین حقوقی در خصوص شرایط عمومی قراردادها نظرات مختلفی را به جهت عمومیت و جاری بودن در قراردادها ابراز نموده اند ولی اغلب در خصوص شرایط اختصاصی قراردادها سکوت اختیار کرده اند و دلیل آنرا شاید در نوع خاص هر قرارداد و شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد بتوان جستجو نمود.

برخی از قراردادهای پیمانکاری به دلیل شکل و ماهیت یکسانی که این قراردادها به ویژه در قراردادهای مرتبط با سازمانهای دولتی دارند و به لحاظ اینکه غالباً در پروژه های عمرانی سازمانها کاربرد دارند دارای شرایط اختصاصی یکسانی هستند که در این راستا سازمان مدیریت و برنامه ریزی (سابق) برای یکسازی شرایط عمومی پیمانهای عمرانی اقدام به بخشنامه نمودن این شرایط به کلیه سازمانهای دولتی نمود.[۲۰۷]

در هر صورت در قراردادهای درمان شرایط خصوصی آن در قوانین موضوعه هیچ کشوری دیده نشده و به نظر می رسد تابع وضعیت خاص یک بیمار باشد. ولی مطلبی که مسلم است شخصیت پزشک در تعیین قسمتی از شرایط اختصاصی حائز اهمیت و اعتبار فوق العاده ای می باشد. چون بیمار به لحاظ اعتماد خاصی که به پزشک دارد او را انتخاب می کند. اشتباه در شخصیت پزشک به اعتبار صدمه می زند. به عنوان مثال :شخصی بدین گمان که با دکتری جراح روبرو است ، درباره عمل جراحی یکی از بستگانش با او قرارداد می بندد و پس از متوجه می شود پزشک عمومی است، یا به شباهت اسمی پزشکی با یکی از پزشکان صاحب نام با پزشکی قراردادی می بندد. به دلیل اینکه اعتبار و مهارت تخصص و امانت پزشک در انعقاد عقد نقش اساسی دارد.

مع الوصف باید به این نکته اشاره نمود که شرایط اختصاصی بیمار و پزشک با هم متفاوت می باشند. به عنوان نمونه از شرایط اختصاصی بیمار و پزشک در قرارداد معالجه به موارد ذیل می توان اشاره نمود:

۱- پزشک معالج باید از اطلاع نوع بیماری به بستگان بیمار و دیگران خودداری نماید.

۲- پزشک معالج باید دارای تخصص لازم در خصوص نوع بیماری باشد. در غیر اینصورت می بایستی در اسرع وقت با برادربزرگ بیمار مشورت نماید و نسبت به انتخاب پزشک مورد اعتماد اقدام نماید.

۱- بیمار موظف است از نوع بیماری و اقدامات انجام داده ، پزشک را مطلع نماید.

۲- بیمار موظف است نصف مبلغ حق العلاج را در شرع قرارداد به پزشک پرداخت نماید.

۳- بیمار موظف است برابر دستور بیمار در بیمارستان …….. بستری و تحت درمان قرار گیرد.

باید به این نکته دقت نمود که شرایط اختصاصی قرارداد ، هیچگاه نمی تواند شرایط عمومی قرارداد را نقض نماید و هر دو شرایط اختصاصی و عمومی می بایستی شروطی باشند که غیر مقدور نباشند، دارای نفع و فایده باشند و نامشروع نباشند، چون در این صورت شروط باطل می باشند. و بایستی شرط مخالف مقتضای عقد نباشد و شرط مجهولی نباشد که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود ، چون چنین شروطی هم باطل هستند و هم موجب بطلان عقد می شوند. ولی به نظر می رسد شروط مذکور باید علاوه بر فاکتورهای فوق ، مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز نباشند. چون به لحاظ اهمیت پزشکی و ارتباط آن با مصلح جامعه ، رابطه پزشک و بیمار در یک رابطه ساده بین طرفین خلاصه نمی شودو با نظم عمومی ارتباط پیدا کرده است. به همین جهت مقررات مربوط به این گونه مشاغل از قواعد مربوط به نظم عمومی استو هیچ کس نمی تواند به وسیله قرارداد خصوصی به آنها تجاوز نماید، بنابراین پزشک یا داروساز حق ندارد امتیاز مربوز طبه تاسیس مطب یا داروخانه را به اشخاص فاقد صلاحیت واگذار کند و ترتیبی دهد که به نام او این گونه اشخاص در امر پزشکی یا دارویی شرکت نمایند. انتقال داروخانه و آزمایشگاه نیز به اشخاص غیر مجاز ممنوع است.[۲۰۸]

حفظ سلامت و آزادی انسان یکی از مهمترین هدفهای قانونگذار است و شروط و خود قراردادهای معالجه که بیمار را در معرض خطرهای عمدی و مصنوعی قرار دهد، باطل است و مسئولیت ضرب و جرح را از بین نمی برد . به عنوان مثال قراردادهای مربوط به عملیات جراحی و پزشکی خطرناک که به منظور درمان انجام نمی گیرد و تنها جنبه آزمایش و علمی دارد و همچنین قطع و فروش اعضای بدن و امثال آن و حتی  شروط ضمن آن نیز باطل است.[۲۰۹]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم :

 

آثار قراردادهای درمان

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث اول : تعهدات طرفین قرارداد

گفتار اول : تعهدات درمانگر

شکی نیست که موضوع مستقیم قرارداد درمان ، معالجه بیمار است و هدف از درمان نیز بهبودی و سلامتی بیمار است. پیشرفت تمدن و نوآوری در زندگی بشر منجر به ساخت ابزار ووسایل جدید پیچیده در فعالیت بشری شده است و به همان اندازه موجب افزایش تهدید سلامت جسمی ، به ویزه در فعالیت هایی که ابزار و مصنوعات در آن دخالت دارند، گردیده است. آمار قربانیان حوادث ناشی از کار و تصادفات رانندگی روز به روز در حال افزایش است ، پیشرفت علوم پزشکی ، علی رغم نقش فعال و بزرگی که در پیش گیری و درمان انسان بازی می کند ، مخاطرات راههای جدید و ابزار و آلات پزشکی نیز افزایش یافته است و قربانیانی به جا گذاشت و می گذارد. مداخلات غیر درمانی دیگر مثل جراحی های زیبایی و عملیات باروری مصنوعی یا ازمایشگاهی و تجربیات انسانی به حوزه فعالیت علوم پزشکی نیز رخنه نموده است.

پزشکی نو به جسم و نفس انسانی کار می کند، موجودی که همچنان در بسیاری از امور مانده است و علوم پزشکی در بسیاری از اوقات قدمهای خود را در فضای ناشناخته انسانی می گذارد. با وجود این که تمامی این اعمال بعد از یک سلسله مشورتها، معاینات و آزمایشات به صورت انفرادی یا در قالب تیم پزشکی ، برای تشخیص وضعیت بیمار و تجویز درمان مناسب انجام می پذیرد، ولی به دلیل عواملی که تحت سیطره پزشک نیستو محدودیتها و نواقص علم پزشکی ، ممکن است نتیجه مورد نظر حاصل نگردد. آیا پزشکی که تمامی توان و تلاش خود را جهت معالجه بیمار به کار بسته است و مرتکب هیچگونه قصوری نشده است  و موازین علمی و فنی را در درمان رعایت نموده است، ولی به هر دلیلی که خارج از اراده پزشک است موفق به نتیجه مطلوب که همانا شفای بیمار است نشده ، لذا آیا نقض قرارداد نموده است؟ بار اثباتی دلیل بر عهده کیست؟ آیا درمان بیمار به معنای شفای بیمار و عدم پیشرفت بیماری است؟

با پیشرفت علوم پزشکی ، پاره ای از اعمال پزشکی به چنان دست آورد علمی رسیده است که امکان حصول نتایج مطمئنی دارد و عدم تحقق نتیجه مورد نظر خود حاکی از سهل انگاری پزشک و نقض تعهد است ، با این همه ، اثبات تقصیر پزشک در استفاده از اشیاء و وسایل جدیدی که در پزشکی مورد استفاده قرار می گیرد در بسیاری از اوقات مشکل است و در نهایت پزشک می بایستی در قرارداد فیمابین خود با بیمار نسبت به رعایت مواردی از جمله ، حفظ اسرار بیمار ، اخذ رضایت از بیمار و مواردی از این قبیل متعهد باشد که به صورت مختصر به برخی از آنها  اشاره می شود.

الف:  حفظ اسرار بیمار

اعتماد ، عنصر اصلی رابطه بین پزشک و بیمار است. بیمار از روی ناچاری ، برای حفظ سلامت خود اسرار خویش را در اختیار پزشک قرار می دهد و انتظار دارد که پزشک به حفظ این اسرار به عنوان راز احترام بگذارد . رازداری ریشه در مذهب و اخلاق دارد و حفظ اسرار همواره یک عمل پسندیده و با ارزش تلقی شده است. در تمامی نظامهای حقوقی دنیا خودداری از افشای اسرار بیماران به عنوان یک قاعده کلی پذیرفته شده است. و این قاعده حتی باید در موارد غیر قراردادی نیز رعایت شود به عنوان مثال : موارد اورژانسی و پزشک زندان و پزشک نیروهای مسلح ، تعهد به حفظ اسرار شغلی خود دارد و وجود یا عدم وجود قرارداد در این تعهد تاثیری ندارد. لذا به نظر می رسد مبنای تعهد پزشک به حفظ اسرار بیماران ، نظم عمومی است، یعنی برای تحقق مصلحت عمومی ، پزشک باید حافظ اسرار بیمار باشد. اگر پزشکان مجاز به افشای اسرار کسانی که به آنها مراجعه می کنند باشند. بیماران از ترس فضاحت و رسوایی بیماریشان و ضرورتهایی که از حیثیت و کرامت آنها وارد می آید و مشکلاتی که در آینده برای آنها به وجود می آید از درخواست معالجه خودداری می نمایند. و باعث ورود ضرر به جامعه به صورت غیر مستقیم می شوند. لذا مصلحت جامعه وقتی تحقق می یابد که جامعه عاری از هر گونه بیماری باشد.[۲۱۰]

آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته مصوب ۳۰/۴/۱۳۷۸ در ماده  ۴ چنین بیان داشته « شاغلان حرفه‌های پزشکی و وابسته حق افشای اسرار و نوع بیماری بیمار، مگر به موجب قانون را ندارند.»

در فرانسه نیز رازداری در شغل و حرفه در ماده ۳۷۸ قانون مجازات عمومی پیش بینی شده است[۲۱۱] و برای نقض آن نیز مجازاتهایی وضع و استثنایی در نظر گرفته شده است بر اساس ماده ۱۰۴ قانون اخلاق پزشکی فرانسه[۲۱۲] پزشک ملزم به حفاظت از اسناد و مدارک پزشکی محرمانه که مرتبط با اطلاعات و اسرار بیمار است می باشد و حتی در ارائه آنها به سازمانهای ذیربط نیز محدودیت دارد.

در فصل هفتم قانون مدنی کشور هلند که اختصاص به قراردادهای درمانی دارد در ماده ۴۵۹ حق دسترسی به حریم خصوصی افراد را معین نموده است « اقدامات انجام شده توسط فرد مراقب ( پزشک ) در چارچوب قرارداد درمان نباید توسط هر فردی به غیر از بیمار مشاهده شود. مگر اینکه بیمار برای انجام این کار اجازه داده باشد.» باید به این نکته نیز توجه نمود که قانونگذار هلند مشاهده اطلاعات مورد نظر را توسط افرادی که در زمینه درمان بیماری، ذی نفع می باشند را به نوعی مجاز دانسته است.[۲۱۳]

در اجلاس اروپایی سازمان بهداشت جهانی  (آمستردام ۱۹۹۴)[۲۱۴] ، بیانیه حقوق بیماران به پنج حوزه تقسیم شده است که چهارمین قسمت را اختصاص به حفظ اسرار و حریم شخصی افراد پیش بینی نموده است.«تمام اطلاعات مربوط به وضعیت سلامت بیمار و هرگونه اطلاعات دیگر حتی بعد از مرگ بیمار هم باید محرمانه نگاه داشته شود.

  • اطلاعات محرمانه فقط زمانی قابل افشاست که بیمار مربوطه کتباً رضایت خود را اعلام کرده باشد.
  • تمام اطلاعاتی که قابل شناسایی و تشخیص است باید محرمانه نگاه داشته شود.
  • بیماران بستری حق برخورداری از امکاناتی را دارند که به واسطه آن بتوانند اسرار شخصی خود را حفظ نمایند.»

کشورهای عضو اتحادیه اروپا در سال ۲۰۰۰ در نیس اقدام به تصویب منشور حقوق اساسی کردند و موادی را نیز به حقوق بیماران اختصاص دادند. «منشور حقوق اساسی اروپا[۲۱۵]» در ماده ۸  خود به بحث حق حفظ اطلاعات شخصی پرداخته است بر اساس این ماده هرکسی حق حفظ اطلاعات شخصی خود را دارد و افشای اسرار بیماران بیاد با رضایت آنان در اختیار دیگران قرار داده شود.[۲۱۶]

قانونگذار ایران نیز در مناسب های متعددی پزشکان را ملزم به حفظ اسرار شغلی نموده است، ماده ۴ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای پزشکی و وابسته مصوب ۱۳۷۸ مقرر میدارد: « شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته حق افشای اسرار ونوع بیماری مگر به موجب قانون را ندارند.» و درماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی این تعهد را برای تمامی کسانی که به منایبت شغل یا حرفه خود محرم اسرار می شوند پیش بینی نموده است .« اطباء و جراحان و داروفروشان و کلیه کسانی که به مناسبت شغل یا حره خود محرم اسرار می شوند ،هرگاه در غیر از موارد قانونی اسرار مردم را افشا کنند به سه ماه و یک روز تا یک سال حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم می شوند.»

شورای سیاستگذاری وزارت بهداشت پس از گردآوری نظرات در آبان ماه ۱۳۸۸ پیش نویس چهارم را بعنوان منشور حقوق بیمار به دانشگاهها ابلاغ نمود.  بند ۴ « منشور حقوق بیمار» نیز به احترام به حریم خصوصی بیمار و همچنین حفظ اسرار بیماران تاکید نموده است .[۲۱۷] بدین ترتیب مشاهده می شود که در اغلب کشورهای جهان و سازمانهای بین المللی ، تعهد پزشک ریشه قانونی دارد و از موارد مربوط به نظم عمومی است و پزشک ملزم به حفظ اسرار بیمار خود است و فقدان رابطه قراردادی بین پزشک و بیمار تکلیف قانونی او را ساقط نمی کند.

 

ب: موارد جواز افشای اسرار

۱- رضایت بیمار

برخی از حقوقدانان بر این عقیده اند که تعهد به حفظ اسرار مربوط به نظم عمومی است و امری است که به جامعه ارتباط دارد و صاحب سّر حق اعطای اجازه برای افشای آنرا ندارد. بنابراین رضایت بیمار صاحب سّر موجب معافیت از مسئولیت نمی گردد.[۲۱۸] ولی به نظر می رسد هدف شارحان قانون در اغلب کشورهای جهان مخالف با نظر حقوقدان مذکور باشد منافات داشته باشد، چون به نظر می رسد مبنای تعهد به حفظ سّر مصلحت بیمار است، لذا می بایستی این حق را برای صاحب سّر بشناسیم که بتواند پزشک را از تعهد حفظ این سّر معاف نماید.

هرچند تعهد به حفظ اسرار شغلی بنا به مصالح عمومی وضع شده است ، اما از آنجایی که صاحب سّر شخصاً میتواند سّر خود را افشا و آشکار نماید . پس مانعی ندارد که این حق را به دیگران نیابت دهد تا آنرا افشا نمایند. علی رغم اینکه برخی از حقوقدانان و فقها اسرار بیمار و وضعیت خصوصی بیماران را بر گردن پزشکان امانت میدانند و افشای آنها را برای پزشکان غیر شرعی می دانند.[۲۱۹] مع الوصف نظریه مذکور شدیداً مورد انتقاد واقع شده است، زیرا عقد ودیعه ، عقدی تبرعی است که موضوع آن اموال مادی اعم از منقول و غیر منقول است. ولی سّر پزشکی مال معنوی است. در عقد ودیعه اشیاء موضوع عقد قابلیت استرداد دارند ولی سّر پزشکی قابلیت استرداد ندارد. علی ایحال به نظر می رسد قوانین موضوعه فقط با هدف مشخص کردن حقوق بیمار و خط قرمز پزشک وضع شده است و در این صورت پزشک فقط در شرایطی اجازه افشای اسرار بیمار را دارد که یا خود بیمار رضایت داده باشد، یا مجوز قانونی برای ارائه اطلاعات سّری بیمار باشد. و در غیر اینصورت پزشک به هیچ عنوان حق افشای اسرار بیمار را ندارد. [۲۲۰]

۲-  اعلام بیماری واگیردار

ماده واحد قانون راجع به ثبت و گزارش اجباری بیمارسهای سرطانی مصوب ۵/۷/۶۳ مقرر می دارد« کلییه موسسات درمانی ، آزمایشگاههای آسیب شناسی و تشخیص طبی اعم از دولتی و غیر دولتی مکلفند در مناطق معینی از کشور که امکانت لازم موجود است ، هر بافت و نمونه ای که به هر عنوان نمونه برداری می شود، مورد آزمایش قرار دهند و چنانچه به موارد سرطانی یا مشکوک به سرطان برخورد نمودند ، نتیجه آزمایشات و اطلاعات مورد لازم را طبق ظوابطی ، محرمانه به مراکزی که وزارت بهداشت ،درمان و آموزش پزشکی معین خواهد کرد ، ارسال دارند. متخلفین از این قانون از طریق نظام پزشکی تحت تعقیب قرار خواهند گرفت.»

به موجب ماده ۱۳ قانون طرز جلوگیری از بیماریهای آمیزشی و بیماریهای واگیردار مصوب سال ۱۳۲۰ نیز پزشکان آزاد و کلیه بنگاههای بهداری که به معاینه و درمان بیماریهای آمیزشی می پردازند، موظفند در آخر هر ماه عدد بیماریهای آمیزشی را که دیده اند و قبلاً به پزشک دیگری مراجعه نموده اند بدون ذکر نام و مشخصات بیمار به بهداری بفرستند. آیین نامه اجرایی قانون فوق الذکر مقرر شده است، هر بیماری که مبتلا به بیماریهای آمیزشی قابل سرایط باشد تا موقعی که گواهی نامه عدم عدم سرایت به دست نیاورده ، باید در موعد مقرر نزد پشزک معالج حاضر شود و چنانچه دو روز از موعد مقرر بگذرد و حاضر نشود ، پزشک درمان کننده مکلف است در برگهای مخصوصی که از طرف بهداری در اختیار گذارده است مراتب را با قید نام و نشام صحیح بیمار به بخش بیماریهای آمیزشی شهرستان بفرستد.

در ماده ۱۹ و تبصره ۲ همان ماده از قانون فوق الذکر، پزشکان معالج مکلف شده اند در موقع مشاهده بیماری های واگیردار و مبتلا به سرطان مراتب را فوراً و کتباً بهبهداری محل اطلاع دهند. همین تکلیف نیز در ماده ۲۱ آیین نامه تاسیس بیمارستان و زایشگاه و آسایشگاه مقرر گردیده است.

چنانچه ملاحظه شد ، قانون پزشکان را مکلف به افشای اسرار بیماران مبتلا به بیماری های واگیردار نموده است و افشای اسرار آنان به دلیل مصلحت عمومی ، هیچ گونه مسئولیتی به دنبال ندارد.

در ماده ۱۹ قانون طرز جلوگیری از بیماریهای واگیردار، بیماریهای مذکور را در ۱۳ مورد «وبا، طاعون،تب زرد، تیفوئید، تیفوس، آبله، مخملک، سرخچه، دیفتری، اسهال خونی ، سرسام واگیردار، تب عرق گز، مالاریا ، فلج اطفال، و تب مالت« ذکر نموده و بیماریهای آمیزشی را نیز در سه مورد « سوزاک، سفلیس، شانکر نرم، » ذکر نموده است. حال این سوال مطرح می شود که پزشک معالج در خصوص بیماریهای واگیردار دیگری که از آنها نام برده نشده مثل ایدز و هماتیت و… چه تکلیفی دارد؟ آیا قادر به اعلام و افشای بیماریهای مذکور می باشد یا خیر؟ توجه به این نکته نیز ضروری است که بیماری ایدز و هپاتیت ، خسارت جبران ناپذیری بر جامعه وارد می سازد و در سراسر دنیا میلیونها کشته برجای گذاشته است و چه بسا اعضای خانواده فرد مبتلا، اولین قربانیان آن باشند.

 

 

 

۳-  اعلام جرایم

در صورتی که پزشک در حین معالجه بیمار ، از تصمیم بیماری برای ارتکاب جرم مطلع شود. مثلاً : روانپزشکی که از تصمیم بیمار مبتلا به اسکیزوفرنی خود مطلع می شود که قصد دارد همسر خود را بکشد و یا از ارتکاب جرمی توسط بیمار خود مطلع شود، مثلاً بیماری در زمان سرقت از بانک مجروح و جهت معالجه به پزشک مراجعه نموده است. این سوال مطرح می شود که آیا پزشک می تواند مراتب را به همسر بیمار یا مقامات ذی صلاح قانونی اطلاع دهد یا خیر؟

در ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی(سابق)[۲۲۱] فقط « موارد قانونی» به عنوان استثناء اصل ممنوعیت افشای اسرار پزشکی بیان شده است و در قوانین و مقررات ایران نصی دیده نمی شود که پزشک یا هر شهروند دیگر را ملزم به اعلام اطلاعات خود مبنی بر وقوع جرم یا قصد مجرمانه دیگران به مقامات قضایی یا پلیس نموده باشد.  لذا به صرف اطلاع از قصد جنایت بیمار یا حتی اطلاع از وقوع جرم و جنایت توسط بیمار لذا به صرف اطلاع از قصد جنایت توسط بیمار  پزشک حق افشای اسرار بیما را ندارد.

 

۴-  ادای شهادت در برابر دادگاه

اگر پزشکی در موقعیتی قرار گیرد که به عنوان شاهد به دادرسی دعوت شود آیا در مقام ادای شهادت می تواند به مواردی اشاره نماید که منجر به افشای اسرار بیمار گردد یا خیر ؟

در حقوق ایران ادای شهادت به طور کلی الزامی نیست و مطابق اصل ۳۸ قانون اساسی«هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت ،اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش است.» در قانون آیین دادرسی کیفری ، شاهد ملزمبه حضور در دادگاه پس از احضار است و به تجویز ماده ۱۵۹ همان قانون هر یک از شهود تحقیق و مطلعین باید در موعد مقرر حاضر شوند. در صورت عدم حضور برای بار دوم احضار می گیرند. چنانچه بدون عذر موجه حضور نیابند. به دستور دادگاه جلب خواهند شد. در آیین دادرسی چنین الزامی دیده نمی شود. و دادگاه فقط می تواند، گواهی که برابر قانون احضار شده است ، چنانچه در موعد مقرر حضور نیابد دوباره احضار نماید.دادگاه نمی تواند گواه را به ادای گواهی ترغیب یا از ان منع یا او را در کیفیت گواهی راهنمایی یا در بیان مطلب کمک نماید.[۲۲۲]

بدین ترتیب ، حداکثر تکلیف قانونی پزشکی که به عنوان گواه دعوت شده است، حضور در جلسه دادگاه و اعلام معذورت است . ضمانت اجرای خاصی برای وادار نمودن پزشک به گواهی وجود ندارد. مصلحت در کتمان سّر بیمار بر مصلحت ادای شهادت ترجیح دارد. لذا می توان گفت : ادای شهادت در محکه از استثنائات ورده بر قاعده حفظ اسرار بیمار محسوب نمی گردد.

 

ج : اخذ رضایت به درمان

در قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۰۴ مجلس شورای ملی، بحثی از رضایت مجنی علیه نشده است. لیکن بندهای ۲، ۳ و ۴ ماده ۴۲ قانون مجازات عمومی، اصلاحی سال ۱۳۵۲ موارد رضایت را مشخص می کرد که بند های ۲و ۳ آن به عملیات جراحی و طبی اختصاص داشت. ماده مزبور مقرر می داشت: « اعمال زیر جرم محسوب نمی شود:

۲- هر نوع عمل جراحی یا طبی که ضرورت داشته باشد و با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی انجام شود.

۳- هر نوع عمل جراحی یا طبی که به شرط رضایت صاحبان حق و با رعایت نظاماتی که از طرف دولت تصویب و اعلام می شود انجام گیرد.»[۲۲۳]

بند ۳ ماده ۴۲ قانون مزبور با اصلاحات سال ۱۳۶۱ مجلس شورای اسلامی حذف و بند ۲ ماده ۳۲ قانون راجع به مجازات اسلامی تبدیل گردید که بدین شرح بود:

« اعمال زیر جرم محسوب نمی شود: هر نوع عمل جراحی یا طبی که ضرورت داشته و با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی دولتی انجام شود. اخذ رضایت در موارد فوری ضروری نخواهد بود.» و بالاخره در سال ۱۳۷۰ بند ۲ ماده ۳۲ قانون فوق الذکر به بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی تبدیل شد و تغییر عمده در اصلاحات سال ۱۳۷۰ در بند ۲ ماده مزبور حذف واژه «ضرورت» و تبدیل آن به واژه «مشروع» بود که بدین ترتیب قانونگذار هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع را لزوماً ضروری تشخیص داده است، گرچه ممکن است عکس آن صادق نباشد.

با توجه به مراتب فوق و تاریحچه ای که در باب رضایت مجنی علیه در قوانین جزایی ایران بیان شد، از آن جهت که طبق اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی، کلیه قوانین و مقررات مصوب می بایست منطبق با موازین شرع باشد و یا مغایرتی با موازین شرعی نداشته باشد و با لحاظ قانون مدنی که متخذ از فقه امامیه است و مبانی فقهی و حقوقی رضایت نیز از آن مستناد می گردد لازم است ضمن تعریف رضایت مفهوم رضایت بیمار از دیدگاه فقهاء و حقوقدانان مورد مطالعه قرار گیرد.

رضایت در لغت به معنی اجاره، رخصت، خشنودی ، تسلیم شدن،موافقت و خرسندی آمده است.[۲۲۴] و رضایت بیمار یا مجنی علیه [۲۲۵] یعنی تمایل قلبی و موافقت مجنی علیه به اینکه تعرضی برخلاف قانون علیه حقوق و آزادیهای او انجام گیرد.[۲۲۶]

به طور کلی بدون رضایت بیمار یا نمایندگان قانونی او، هیچ پزشکی حق تصرف در جسم و روان بیمار را ندارد، مگر در موارد استثنایی فوری که امکان اخذ رضایت نباشد. بنابراین مفهوم رضایت در بعد کلی آن در تاریخ حقوق با سابقه است و درتمامی نظامهای حقوقی از قدیم الایام اصل ضرورت رضایت در اعمال پزشکی مطرح بوده است.[۲۲۷]

در منشور حقوق بیمار ایران که شورای سیاستگذاری وزارت بهداشت و درمان آنرا ابلاغ نموده است، به صراحت در خصوص اخذ رضایت، موردی عنوان نشده و فقط در بند سه منشور چنین آمده است که :

« ۳- حق انتخاب و تصمیم‌گیری آزادانه بیمار در دریافت خدمات سلامت باید محترم شمرده شود.

۵-۱-۳) اعلام نظر قبلی بیمار در مورد اقدامات درمانی آتی در زمانی که بیمار واجد ظرفیت تصمیم‌گیری می‌باشد ». شاید بتوان گفت منظور از اعلام نظر همان رضایت ضمنی بیمار است.

مع الوصف با توجه به اینکه قوانین مدنی و جزایی موضوعه ایران متخذ از فقه امامیه است. مفهوم رضایت بیمار نسبت به اعمال پزشکی را از دیدگاه فقهاء اسلامی و حقوقدانان ایرانی به شرح ذیل مورد مطالعه قرار می دهیم.

 

۱- رضایت بیمار از دیدگاه فقها

فقهای اسلامی ماًذون نبودن پزشک در انجام اعمال پزشکی را موجب مسئولیت وی شناخته و حسب مورد وی را مسئول جبران خسارت وارده یا پرداخت دیه می دانند. در اینجا لازم است دیدگاه فقها عامه و فقهای امامیه را مورد مطالعه قرار می دهیم.

از دیدگاه فقهای عامًه « بر طبیب واجب است که قبل از اقدام به معالجه بیمار یا عمل جراحی رضایت او را کسب کند زیرا حریت و آزادگی افراد ایجاب می کند که پزشک هنگام دخل و تصرف در جسم بیمار رضایت او را بدست آورد، پس حق ندارد انسانی در جسم انسان دیگر تصرف کند، مگر اینکه قبلاَ از او اجازه بگیرد. امام قرافی معتقد است که خداوند انسان را از نعمت اعضا و جوارح و منابع آن بهره مند ساخته و برای او در آن حقی قرار داده است و کسی در آن حق تصرف ندارد، مگر به رضایت او، بنابراین بر پزشک یا غیر پزشک جایز نیست که در جسم بیمار تصرف یا تحقق کند یا بیماری وی را تشخیص دهد یا معالجه کند و یا جراحی نماید و یا سایر اقدامات پزشکی در مورد وی انجام دهد، مگر اینکه با رضایت او باشد و در صورت عدم اهلیت، ولی او اجازه داده باشد. پس هنگامی که پزشک موفق شد رضایت بیمار را در معالجه کسب کند، بیمار از پزشک در پیشامدهای غیر عمدی سلب مسئولیت نموده است.[۲۲۸]

ابومحمدبن قدامه معتقد است هرگاه طبیب در عمل معالجه از بیمار اذن نگیرد، مباشرت در قطع اعضای بیمار برای پزشک مشروح و حلال نیست و در صورت قطع اعضاء بدون اذن بیمار، بی شک ضامن است.[۲۲۹]

خلاصه مطلب اینکه ائمه مذاهب اربعه معتقدند که اگر پزشک بدون اذن بیمار اقدام به معالجه او کند، ضامن است.

به طور کلی می توان گفت که در میان فقهاء عامه درباره اذن به معالجه ، دو دیدگاه وجود دارد:

۱-عده ای قائل به ضمان طبیب هستند.

۲- وعده ای قائل به سقوط ضمان معتقدند.

از دیدگاه فقهای امامیه نیز رضایت بیمار شرط اساسی برای مشروعیت معالجه است و طبیب در صورت عدم اخذ رضایت بیمار یا اولیاء وی ضامن می باشد.[۲۳۰] ماذون نبودن پزشک در انجام امور پزشکی از دیدگاه فقهای امامیه موجب مسئولیت پزشک میگردد و در اینصورت پزشک معالج حسب مورد مکلف به پرداخت دیه یا جبران خسارت وارده است. مرحوم محقق حلی در این باره می گوید:

« طبیب ضامن است آنچه را که تلف می کند به علاج نمودن آن، اگر قاصر باشد یعنی عالم نباشد یا معالجه کند طفلی را یا دیوانه ای را بدون اذن ولی یابالغو عاقلی را که اذن داده باشد… »[۲۳۱]  . « صاحب جواهر در شرح عبارت صاحب شرایع معتقد است که در این باره هیچ نظر مخالفی نیافته و حتی در بعضی از کتب فقهی نظیر فقهی نظیر « التنفیح» بر این نظر ادعای اجماع شده است»[۲۳۲]. شهید ثانی در مسالک الافهام میگوید: « هر گاه طبیب بدون اذن بیمار یا ولی او ( در مورد حجر) به درمان و جراحی بپردازد و بیمار از بین برود ضامن است. ولی در صورتی که ماَذون باشد اختلاف است»[۲۳۳]  .

امام خمینی (ره) نیز « طبیب را در صورتیکه بدون اذن بیمار به مداوا بپردازد، حتی اگر در علم پزشکی مهارت داشته باشد ضامن آنچه که تلف کرده می دانند»[۲۳۴]. بنابراین با توجه به آراء فقهای امامیه می توان نتیجه گرفت که در فقه امامیه، قول مشهور این است که طبیب ضامن زیانهایی است که در نتیجه معالجه و درمان یه بیمار وارد می شود، هر چند که احتیاط لازم را مبذول داشته و معالجه و درمان به اذن بیمار انجام شده باشد.

۲- رضایت بیمار از دیدگاه اسناد بین المللی

پیش نویس طرح مشترک مرجع(DCFR)[235] در ماده ۸:۱۰۸ خود، به اجبار به درمان ، بدون اخذ رضایت اشاره نموده است و چنین بیان داشته :

« ۱- ارائه دهنده خدمات درمانی نباید درمان را انجام دهد مگر اینکه بیمار رضایت خود را قبلاً در این خصوص داده باشد.

۲- بیمار ممکن است در هر زمانی رضایت را لغو نماید.»[۲۳۶]

پیش نویس مذکور اجازه درمان بیمار را وقتی که بیمار قادر به دادن رضایت نیست را به پزشک یا موسسه درمانی نداده است مگر در موارد خاصی از جمله : الف) زمانی که پزشک از فرد یا موسسه ای رضایت به درمان را گرفته باشد لذا می بایستی این افراد به صورت قانونی برای گرفتن هرگونه تصمیماتی در رباطه با بیمار منصوب شده باشند. ب) رضایت آگاهانه از یک شخص یا نهاد قانونی جهت درمان اخذ شده باشد.

ج) درمان باید در مئاقع اضطراری ارائه شود.[۲۳۷] در بند هفتم(آخرین) ماده مذکور چنین عنوان نموده که «طرفین قرارداد نمی توانند به ضرر بیمار نسبت به حذف این ماده اقدام نمایند.»[۲۳۸]

قانون مدنی کشور هلند در ماده ۷:۴۵۰ و ۷:۴۵۱ شرایط اخذ رضایت از بیمار را عنوان نموده است برای نمونه در بند یک ماده ۷:۴۵۰ « رضایت بیمار برای انجام عملیات مورد نظر در اجرای قرارداد درمان پزشکی لازم است.»[۲۳۹] در قانون مذکور در ماده ۷:۴۵۱  مجدداً بیان نموده که « بر اساس درخواست بیمار ، فرد ارائه کننده خدمات درمانی رضایت مکتوب بیمار را بر اساس اقدامت پزشکی مورد نظر در قرارداد لحاظ نماید.»[۲۴۰]

در بیانیه حقوق بیماران سازمان بهداشت جهانی در آمستردام (۱۹۹۴) قسمت سوم بیانیه اختصاص به اخذ رضایت از بیمار داده شده  و اشاره نموده است که « قبل از هر اقدامی باید رضایت نامه بیمار جهت انجام هرگونه مداخله پزشکی یا شرکت در مطالعات بالینی اخذ شود و در قسمتی دیگر چنین عنوان نموده که اگر بیمار قادر به ارائه رضایت نامه از روی آگاهی نباشد ، باید طرف سوی بجای وی رضایت نامه دهد.»[۲۴۱]

در فرانسه بحث رضایت در ماده ۶ قانون اخلاق پزشکی بیان شده است.[۲۴۲] همواره باید به خواسته بیمار توجه شود. وقتی بیمار قادر به بیان خواسته خود نیست، باید آگاهی لازم را به نزدیکان او داد، مگر در موارد اورژانس و یا زمانی که این کار غیر ممکن است.

دادگاه عالی تجدید نظر، اصل رضایت آگاهانه را بخشی از تئوری قراردادها می داند. بنابراین، رابطه میان بیمار و پزشک وی یک نوع قرارداد پزشکی است که توافق در آن دارای اهمیت اساسی است. مفاد قانون مدنی پیرامون قراردادها در مورد قرارداد پزشکی مصداق می یابد. خصوصاَ ماده ۱۱۴۷ ق.م، اصول دین وتعهد را در موارد قراردادی مشخص می کند.[۲۴۳]

در جمهوری فدرال آلمان بر اساس رویه قضایی محقق و محزر ، هر گونه اقدام پزشکی که حق بیمار را در مورد آزادی ، جهت جلوگیری از آسیب بدنی نادیده بگیرد، خسارت جسمانی تلقی می شود. بنابراین هر گونه تداخل پزشکی نیازمند یک توجیه خاص است. حق بیمار در محترم شمردن رضایت او از حق خود مختاری نشات می گیرد. هر گونه آسیبی که به بیمار وارد شود تجاوز به حقوق شخصی او تلقی می شود. در اصل، رضایت بیمار نسبت به معالجات پزشکی نه تنها در حقوق، احکام یا رهنمودها بلکه در تصمیم گیری های بالاترین مقامات قضایی آلمان هم بیان شده است. بر اساس این آراء و تصمیم گیری ها ، درمان در صورت رضایت بیمار در صورتی قابل اجرا است که، رضایت تنها توسط خود بیمار یا با شرایط خاص، توسط نماینده قانونی او آزادانه و با آگاهی کامل نسبت به این مداخله پزشکی داده شده باشد. چنانچه  بیماری که برای معالجه نزد پزشکی می رود، آگاهانه و عمداَ و از کلیه شرایط مانع پذیرش معالجه شود، پزشک باید به تصمیم او احترام بگذارد، حتی اگر این تصمیم در شرایطی گرفته شده باشد که یک بیماری کشنده بیمار را تحدید می کند. این نگرش در کلیه رویه های قضایی به رسمیت شناخته شده است.[۲۴۴]

در کشور ایتالیا نیز علاوه بر قوانین مرتبط با اخلاق پزشکی، ماده ۳۲ قانون اساسی این کشورمقرر می دارد: « جمهوری‏، بهداشت‏ عمومی‏ را به‏ عنوان‏ حق‏ اساسی‏ فرد و در جهت‏ منافع جمع مورد حمایت‏ قرار می‏ دهد و بهداشت‏ رایگان‏ برای‏ افراد بی‏ بضاعت‏ را تضمین‏ می‏ کند. هیچکس‏ را نمی‏ توان‏ بدون‏ حکم‏ قانونی‏ به‏ اتخاذ روش‏ بهداشتی‏ و درمانی‏ خاصی‏ ملزم‏ نمود. قانون‏ در هیچ‏ موردی‏ نباید از محدودیتهایی‏ که‏ برای‏ احترام‏ به‏ شخصیت‏ انسانی‏ مقرر شده‏ اند، تخطی‏ نماید.»

 

د : حق مراجعه به پرونده های پزشکی

به طور کلی بیمار حق دسترسی به پرونده خود و اطلاعات درون آنرا دارد ، ولی این دسترسی خود میتواند فرآیندی داشته باشد برای مثال : یک بیمار آپادکتومی که درخواست دریافت مدارک عمل خود را دارد در واقع به تمام اوراق پرونده نیازی ندارد و خلاصه ترخیص و گزارش جراحی ممکن است نیاز او را تامین نماید.

منشور حقوق بیمار ایران ،بند ۲ منشور را اختصاص به حق دریافت اطلاعات پرونده، داده است، بر اساس این قانون:« بند۲- اطلاعات باید به نحو مطلوب و به میزان کافی در اختیار بیمار قرار گیرد.
۱-۲) محتوای اطلاعات باید شامل موارد ذیل باشد:

۲-۲-۲) بیمار می‌تواند به کلیه‌ی اطلاعات ثبت‌شده در پرونده‌ی بالینی خود دسترسی داشته باشد و تصویر آن ‌را دریافت نموده و تصحیح اشتباهات مندرج در آن را درخواست نماید.

در اجلاس اروپایی سازمان بهداشت جهانی  (آمستردام ۱۹۹۴) قسمت دوم بیانیه حقوق بیمارچنین عنوان می نماید که « بیماران باید قادر باشند تا در زمان ترخیص ، بطور مکتوب خلاصه ای از پرونده پزشکی را زمینه تشخیص و درمان خود دریافت نماید.»[۲۴۵]

قانون مدنی هلند نیز  در ماده ۷:۴۵۶ با عنوان حق بازرسی و حق نسخه برداری از پرونده بیمار چنین بیان می دارد.« در صورت درخواست بیمار ، فرد ارائه دهنده خدمات درمانی موظف است امکان دسترسی بیمار و کپی برداری از اسناد مورد اشااره شده در ماده ۷:۴۵۴ را فراهم نماید. برای حفاظت از حریم خصوصی افراد، دسترسی به کپی مدارک هم به غیر از بیمار به افراد دیگر نیز نباید فراهم شود و…»[۲۴۶]

در فرانسه، اصل انتقال سوابق پزشکی به بیمار برای اولین بار رسماَ در ماده ۲۸ قانون۷۰-۱۳۱۸ مورخ دسامبر (۱۹۷۰) حقوق بیمارستانی وضع شد. نشریه مورخ ۲۰ آوریل (۱۹۷۴) عملاَ دستیابی بیماران را به سوابق پزشکی مشخص کرده است.[۲۴۷] و ماده ۸ قانون اخلاق پزشکی فرانسه نیز مجوز ارائه اطلاعات پرونده پزشکی را برابر قوانین از سوی پزشک مجاز دانسته و رعایت حداکثر مسائل امنیتی و اخلاقی را خواستار شده است.[۲۴۸]

در کشور سوئیس، حق دستیابی به پرونده های پزشکی بر اساس اصول قرارداد درمان بنا شده است. وظیفه پزشک به عنوان نماینده بیمار،ثبت اطلاعات کامل است.برخی معتقدند که، حق دستیابی به پرونده پزشکی فقط باید پس از پایان معالجه فراهم گردد، چراکه بررسی این پرونده ها در طول درمان، چنانچه تاریخچه پزشکی بیمار حاوی اطلاعات حساس و خطر ناکی باشد، میتواند بر رابطه پزشک و بیمار تاثیر بگذارد. چنین اعتقادی درست نیست. هنگامی که بیمار در طول درمان به فکر پرونده خود میافتد، نشانگر این است که این رابطه ازپیش خدشه دار شده است. ممکن است بیمار، برای تصمیم گیری در مورد اعتماد یا عدم آن به پزشک خود، مایل به بررسی تاریخچه پزشکی خود باشد. این یک خواسته مشروع است. بنابراین بیمار حق دارد در هر زمانی تاریخچه پزشکی خود یا دیگراسناد را بررسی کند.

پزشک حق ندارد بدون رضایت بیمار پرونده پزشکی اورا دراختیار اعضای خانوادهاو قرار دهد. چنانچه بیمار از تشخیص یا معالجه دقیق بیماری خود اطلاع نداشته باشد و یا چنانچه این اطلاعات به سلامت او آسیب برساند، پزشک باید خویشاوند نزدیک او را در جریان وضعیت سلامت وی قرار دهد. همچنین، بیمار حق دارد به شخص ثالثی برای مراجعه به پرونده پزشکی اش اختیاردهد. در صورت مرگ بیمار این حق به ارث یااعضای خانواده او بدون توجه به مقام وارث، داده می شود. حق دریافت رونوشت از پرونده پزشکی هم از این رابطه قراردادی نشاَت می گیرد. هزینه این رونوشت ها از بیمار گرفته میشود.[۲۴۹]

پیش نویس طرح مشترک مرجع(DCFR) به طور صریح از حق ارائه پرونده پزشکی بیمار به وی سخن نگفته است و فقط فرد ارائه کننده درمان را به ثبت و ضبط وضعیت جسمی و روانی بیمار ملزم نموده است که شاید منظور طراحان این قانون همان مدارک پزشکی باشد. که در ماده ۸:۱۰۹   چنین گفته است .

« ۱- فرد ارائه کننده خدمات درمانی باید مراحل درمان را به طور دقیق و کافی ضبط و ثبت نماید. این ثبت اطلاعات باید در هر مرحله ای از مصاحبه با بیمار جمع آوری شود و همچنین شامل نتیجه آزمایشات و مشاوره ها ، اطلاعات راجع به رضایت بیمار و هر اطلاعاتی در خصوص درمان بیمار را شامل میشود. و اگر چنانچه بیمار ناتوان از ارائه رضایت یا دادن اطلاعات لازم باشد این اطلاعات می بایستی از فرد یا موسسه ای که از طرف بیمار تصمیم می گیرد اخذ و ثبت شود.»[۲۵۰] جالب است که اشاره شود بر طبق ماده مذکور شخص ارائه کننده خدمات درمانی باید مدارک ثبت شده را که شامل اطلاعات درمانی و تفسیر بیماری می باشد را تا مدت ۱۰ سال نگهداری نماید. و در صورت نیاز بیمار این اطلاعات باید برای مشاوره های آینده به بیمار داده شود. این قانون نیز مشابه منشور حقوق بیمار فرانسه و ماده ۷:۴۵۶ قانون مدنی هلند[۲۵۱] ارائه اطلاعات و مدارک پزشکی را به منظور آماربرداری و تحقیقات علمی در زمینه بهداشت عمومی را مد نظر دارد را جایز شمرده است. که در این صورت نیازی به اخذ رضایت مجدد از بیمار نمی باشد.

هـ : ارائه آگاهی لازم به بیمار

چنانچه گفته شد اطلاع بر ماهیت بیماری و مخاطرات آن حق بیمار است ، ولی آیا هر خطری باید برای بیمار افشا شود، نوع میزان اطلاعات ضروری که پزشک باید در اختیار بیمار قرار دهد چیست ؟ آیا فقط خطراتی را که پزشک مهم می داند یا خطراتی که یا نوع متعارف بیماران لازم می دانند باید گفته شود؟

باید به این نکته مهم توجه نمود که رابطه بین پزشک و بیمار ، رابطه نابرابر است . پزشک حرفه ای در درجه عالی از آگاهی و تخصص فنی است و بیمار معمولاً شخصی ناآگاه از آنچه مرتبط با بیماری و فن معالجه است. یکی از معیارهای تعیین نوع ارائه اطلاعات به بیمار، معیار جامعه متخصصین « معیار طبابت حرفه ای»[۲۵۲]

منشور حقوق بیمار ایران مصوب ۱۳۸۸ در بند دوم خود نحوه آگاهی رسانی و ارائه اطلاعات را به بیمار ذکر نموده است مطابق این منشور:« بند۲- اطلاعات باید به نحو مطلوب و به میزان کافی در اختیار بیمار قرار گیرد.

۱-۲) محتوای اطلاعات باید شامل موارد ذیل باشد:

-۲-۲) مفاد منشور حقوق بیمار در زمان پذیرش ؛

۲-۱-۲) ضوابط و هزینه‌های قابل پیش بینی بیمارستان اعم از خدمات درمانی و غیر درمانی و ضوابط بیمه و معرفی سیستم های حمایتی در زمان پذیرش ؛

۳-۱-۲) نام، مسؤولیت و رتبه‌ی حرفه‌ای اعضای گروه پزشکی مسئول ارائه مراقبت از جمله پزشک، پرستار و دانشجو و ارتباط حرفه‌ای آن‌ها با یکدیگر؛

۴-۱-۲) روش‌های تشخیصی و درمانی و نقاط ضعف و قوت هر روش و عوارض احتمالی آن ، تشخیص بیماری، پیش آگهی و عوارض آن و نیز کلیه‌ی اطلاعات تأثیر‌گذار در روند تصمیم‌گیری بیمار ؛
۵-۱-۲) نحوه‌ی دسترسی به پزشک معالج و اعضای اصلی گروه پزشکی در طول درمان ؛

۶-۱-۲) کلیه‌ی اقداماتی که ماهیت پژوهشی دارند.

۷-۱-۲) ارائه آموزش‌های ضروری برای استمرار درمان ؛

۲-۲) نحوه‌ی ارائه اطلاعات باید به صورت ذیل باشد :

۱-۲-۲) اطلاعات باید در زمان مناسب و متناسب با شرایط بیمار از جمله اضطراب و درد و ویژگی‌های فردی وی از جمله زبان، تحصیلات و توان درک در اختیار وی قرار گیرد، مگر این‌که:

– تأخیر در شروع درمان به واسطه‌ی ارائه‌ی اطلاعات فوق سبب آسیب به بیمار گردد؛ (در این صورت انتقال اطلاعات پس از اقدام ضروری، در اولین زمان مناسب باید انجام شود.)

– بیمار علی‌رغم اطلاع از حق دریافت اطلاعات، از این امر امتناع نماید که در این صورت باید خواست بیمار محترم شمرده شود، مگر این‌که عدم اطلاع بیمار، وی یا سایرین را در معرض خطر جدی قرار دهد » حال این سوال مطرح می شود که اگر پزشک ارائه اطلاعات بیمار را به وی باعث خطر جدی برای بیمار قلمداد کند تکلیف چیست؟ که به نظر می رسد این خود یکی از ضعف های منشور ایران است.

پیش نویس طرح مشترک مرجع(DCFR ) نیز به امر آگاهی بیمار در ماده ۸:۱۰۵  ، چنین پرداخته است:« فرد ارائه دهنده خدمات درمانی در راستای دادن آزادی انتخاب در رابطه با درمان باید فر بیمار را نسبت به مسائل ذکر شده آگاه سازد. این مسائل عابرتند از :

۱- آگاهی درباره شرایط سلامت فعلی بیمار.

۲- آگاهی درباره ماهیت درمان پیشنهاد شده

۳- آگاهی درباره مزیتهای درمان پیشنهادی

۴ – ریسکهای مرتبط با درمان

۵- درمانهای پیشنهادی متناوب و مزایا و ریسکهای آنها.

۶- عواقب و نتایج درمان نشدن بیمار

در بند ۲ ماده فوق الذکر چنین عنوان شده است که فرد ارائه کننده خدمات درمانی باید در هر شرایطی بیمار را درباره هرگونه ریسکهای موجود آگاه سازد، که شاید این ریسکها تاثیر قابل قبولی(مثبت) بر روی تصمیمات بیمار در ارائه رضایت به درمان، داشته باشد.  و در بند ۳ همان ماده ارائه اطلاعات را در قالب یک راه و روش قابل تحمل و مورد قوبل به بیمار ارائه نموده است.[۲۵۳]

در فرانسه بر اساس ماده ۳۷ قانون اخلاق پزشکی، پزشکان موظفند تجویز خود را به وضوح بیان کنند و از درک آن توسط بیمار و اطرافیانش مطمئن شوند و هم چنین باید نهایت سعی خود را جهت کسب اطمینان بیمار برای معالجه بهتر، مبذول دارند. طبق قانون، رضایت بیمار باید آگاهانه و آزادانه باشد. به این دلیل، پزشک باید بیمار را از وضعیت سلامت خود آگاه کند و خطرات و اثرات جانبی و احتمالی هنگام درمان یا عمل جراحی، برای اوبیان نماید. دادگاه عالی تجدیدنظر اظهار می دارد که، این اطلاعات باید مطابق با ظرفیت فهم بیمار باشد. در نتیجه باید ساده و صادقانه باشد.

ماهیت الزام به دادن اطلاعات،به نوع و ماهیت مداخله پزشکی مورد نظر بستگی دارد، خصوصاَ زمانی که این مداخله عمل جراحی یا یک آزمایش عمده باشد. براساس آخرین تصمیمات قانونی، پزشک موظف است تا صرفاَ خطراتی خطرات عادی قابل پیش بینی را به بیمار اطلاع دهد. بنابراین، پزشک ملزم به آگاه کردن بیمار است. در این حالت ( وقتی پزشک تصمیم خود را گرفته است، باید نظر خود را با بیمار در میان بگذارد.) . وقوع خطرات احتمالی بعید را که میتوان آنها را نادیده گرفت، نباید فاش گردد.[۲۵۴]

در آلمان، پزشک همیشه باید بیمار را قبل از شروع از علت درمان، خطرات، عواقب واثرات جانبی واحتمالی آن مطلع سازد. حوزه این اطلاعات در رویه های قضایی که توسط بالاترین مقامات قضایی مقرر شده تعیین گردیده است.آنها اظهار داشته اند که، فرد مورد نظر باید کاملاَ از همه چیز مطلع گردد. میزان اطلاعات الزاماَ به اینکه فرد مورد نظر قبلاَ چه اندازه آگاهی داشته و قادر به ارزیابی بوده، بستگی دارد. هر چه فرد بیشتر بداند و قادر به ارزیابی باشد، الزام به اطلاع رسانی کمتر است و برعکس. یکی دیگر از عوامل تعیین کننده مختصات، بیماری است. بحث بر سر این است که آیا بیمار حق دارد اطلاعاتی دریافت نکند و پزشک هم به این خواست احترام بگذارد و اگر چنین است چگونه میتوان این حق را طبقه بندی کرد. تا کنون هیچ رویه قضایی در این مورد وضع نشده است.[۲۵۵]

موضوع حقوق بیماران با اتخاذ و تصویب منشور اروپایی حقوق بیماران[۲۵۶] در نوامبر ۲۰۰۲ نهایتاً مورد توجه قرار گرفت. در این منشور ۱۴ عنوان از بیماران درج گردید که هرکدام با توجه به بحران مالی فزاینده در سیستم های رفاهی کشورهای عضو اتحادیه اروپا در معرض خطر قرار داشت. در این منشور همچنین تصریح گردیده که حقوق تعریف شده ، مجموعه ای از حقوق اساسی قابل اعمال در وضعیت حال حاضر بهداشت و درمان در اروپاست. عنوان سوم منشور عبارت است از« حق برخورداری از اطلاعات»[۲۵۷] برابر این بند « هر فردی حق دسترسی به تمام انواع اطلاعات مرتبط با وضعیت سلامت خود ، خدمات بهداشتی، درمانی و نحوه استفاده از آنها و تمام خدماتی که به واسطه تحقیقات علمی و نوآوری تکنولوژیک حاصل می آید را داراست.[۲۵۸] بند چهارم منشور اختصاص دارد به « حق اظهار رضایت» که در آن هر فردی حق دارد از تماماطلاعاتی که وی را قادر می سازد تا در تصمیم گیریهای متخذه در رابطه با سلامتش مشارکت نماید آگاه سازد.[۲۵۹] بند پنجم منشور نیز اختصاص به « حق انتخاب بیمار » دارد که در آن هر فردی حق دارد از میان روشهای درمانی مختلف درمانگر بر اساس اطلاعات کافی یکی را برگزیند.[۲۶۰]

کمیته بیمارستانی جامعه اقتصادی اروپا، طی اجلاس عمومی در لوکزانبوگ در تاریخ ۶ ال ۹ ماه می ۱۹۷۹ «منشور بیماران بیمارستانی»[۲۶۱] را تصویب نمودند. برابر بند چهارم از حقوق بیماران بیمارستان « بیمار بیمارستانی حق دسترسی به اطلاعات مرتبط با وضعیت پزشکی خود را دارد، منفعت بیمار باید در انتقال اطلاعات در اولویت باشد. بدین ترتیب ، اطلاعات ارائه شده باید بیمار را به آگاهی کامل از تمام جنبه های وضعیت پزشکی و غیر پزشکی خود برساند تا وی بتواند تصمیم خود را اتخاذ کرده و در تصمیماتی هم که برای رفاه وی موثر است مشارکت نماید.»[۲۶۲] همانطور که مشاهده میشود در اغلب اسناد بین المللی و قوانین برخی از کشورهای لزوم آگاه سازی بیمار مد نظر بوده است ولی باید به این نکته توجه نمود که در برخی از موارد استثنایی پزشک یا موسسه درمانی قادر به ارائه آگاهی لازم به بیمار در خصوص بیماریش نیست و آن شاید به لحاظ بی هوشی بیمار ، خردسال بودن بیمار، کهنسال بودن بیمار و یا مسائلی از این قبیل باشد که بررسی تمام این موارد و استثنائات مربوطه به لحاظ محدودیت پایان نامه در این مجال نمی گنجد.

گفتار دوم : تعهدات بیمار

در مباحث قبلی به مختصر تعهدات پزشک یا موسسه درمانی در خصوص بیمار از جمله« عدم افشای اسرار بیمار »، « لزوم اخذ رضایت از بیمار جهت درمان »[۲۶۳] یا « حق مراجعه بیمار به پرونده پزشکی خود» یا « ارائه آگاهی و اطلاعات لازم در خصوص نحوه درمان به بیمار توسط پزشک» اشاره شد . ولی باید به این نکته اشاره نمود که در قوانین کشورها و حتی اسناد بین المللی به ندرت به تعهدات بیمار در قبال ارائه کننده خدمات بهداشتی درمانی اشاره شده است و فقط به تعهدات پزشک در قبال بیمار اشاراه شده است و شاید هم این بدان جهت باشد که بیمار فرد ضعیف و ناآگاه موضوع قرارداد باشد ، لذا در خصوص تعهدات بیمار فقط به مهمترین موارد « حق الزحمه بیمار» و «تعهد به ارائه اطلاعات» اشاره می شود.

الف : حق الزحمه درمان

حق الزحمه در قرارداد درمان عوضی است که در مقابل سلامتی انسانها قرار می گیرد. از سوی دیگر به دلیل موقعیت طرفین قرارداد درمان ،دولت در جهت حمایت از حقوق بیماران و جلوگیری از سوء استفاده ارائه کنندگان خدمات درمانی در تحمیل هزینه های گزاف ، نرخ خدمات مختلف را در قالب تعرفه هایی ارائه و ضمانت اجرای تخلف از آنرا نیز مشخص نموده است. اما مبلغ و میزان تبعیت از تعرفه ها در مراکز درمانی مختلف از قبیل دولتی ، خصوصی و خیریه متفاوت است. لذا تبیین چگونگی معلوم شدن حق الزحمه درمان در موارد ارجاع به تعرفه ها اهمیت زیادی دارد.

در قرارداد درمان علاوه بر اینکه معلوم بودن هزینه ها مطابق قواعد عمومی امری ضروری است. لزوم دریافت رضایت آگاهانه [۲۶۴] از بیمار ، نیز اقتضاء دارد که قبل از هرگونه اقدام درمانی ، اطلاعات مورد نیاز به بیمار ارائه شود، اطلاعاتی که پیشتر نیز بررسی و اطلاعات در خصوص هزینه های درمانی را در بر می گیرد.

لزوم آگاهی از هزینه های درمان در مواقعی که بیمار فاقد بیمه است بیشتر احساس می شود چرا که بیمار و ارائه کننده خدمات درمانی می بایستی درباره هزینه ها به توافق برسند.

اما در رویه معمول در مراکز درمانی علیرغم اهمیت معلوم نبودن هزینه ها و رضایت آگاهانه بیمار ، به ویژه قبل از اعمال جراحی ، اغلب موجب نارضایتی بیماران می شود. و اغلب بیماران نیز در بیمارستانها  از هزینه هایی که بر آنها تحمیل می شود بی اطلاع هستند. شاید از دلایل عدم تعیین هزینه ها قبل از درمان یکی واکنش بیماران باشد که باعث به تعویق انداختن درمان می شوند، شاید یکی دیگراز عوامل مهم قصور مراکز درمانی باشد. از سوی دیگر باید توجه داشت که امور درمانی از امور دقیقی نیستند که در حین مذاکره و عقد کاملا معین و قابل پیش بینی باشند. از این روست که اصل در تعهدات مراکز درمانی و پزشکان تعهد به وسیله است، بدین معنی که درمان بیمار امری قطعی نبوده و پزشکان نمی توانند بهبود بیماران را تضمین کنند و تعهد انان به کاربرد تمامی دانش و تلاش در جهت سلامت بیمار ختم می شود. وضعیت معلوم نبودن حق الزحمه نیز مشابه تعهد به وسیله است. در نحن ما فیه نیز میزان استفاده از امکانات و تجهیزات نوع درمان و هزینه ها در ابتدای قرارداد کاملا روشن و قابل پیش بینی نمی باشند. به همین دلیل نیز مقررات  نوع درمان و هزینه ها در ابتدای قرارداد کاملا روشن و قابل پیش بینی نمی باشند. به همین دلیل نیز مقررات بیمارستانها را مکلف به تعیین تقریبی هزینه قابل پیش بینی نموده اند و برخی توافق نهایی راجع به حق الزحمه را قبل از شروع به درمان ممکن و لازم نمی دانند.از اینرو نیز به منظور جلوگیری از رقابت در هزینه های درمانی و ارتقای سطح کیفیت و کاهش هزینه های خدماتی ، تعرفه معینی از سوی دولت برای پزشکان و مراکز درمانی تعیین می شود. ولی همانطور که قبلاً هم گفته شد این تعرفه ها معمولاً رعایت نمی شوند و به نظر یکی از نویسندگان تعیین تعرفه از سوی پزشک از ویژگیهایی همچون زمان ،مهارت ، شدت بیماری ، مخاطره برای بیمار، مخاطره برای پزشک برخوردار میباشد.[۲۶۵]

دریافت حق العلاج براساس نرخ تعرفه ها به این شیوه است که برای خدماتی نظیر درمان سرپایی ، مبلغ معینی در نظر گرفته شده است که همان حق العلاج است. ولی در بخش بستری مانند ، جراحی ، داخلی و بیهوشی به صورت ضریبی دستمزدها مشخص می شود. به عنوان مثال در تعرفه عمل جراحی برای هر عمل کد مخصوصی مشخص شده است که مبلغ تعرفه در این کد ضرب می گردد. سپس مبلغی به عنوان کارانه به جراح و مابقی به مرکز درمانی تعلق میگیرد. در این راستا آیین نامه انتظامی پزشکی مقرر می دارد:« بجز در اعمال جراحی، دندانپزشکی و برخی موارد مصرح قانونی در ماده واحده قانون استخدام پزشکان هیچیک از پزشکان و مراکز درمانی نمی توانند در درمان بیماران حق الزحمه مشخص تعیین نمایند و موظف به رعایت نرخ ها و تعرفه های معین شده هستند.[۲۶۶] ودر آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته مصوب ۳۰/۴/۱۳۷۸ ‌در ماده ۱۰  شاغلان حرفه‌های پزشکی و وابسته را مکلف به اخذ تعرفه‌های خدمات درمانی مصوب ابلاغ شده از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی‌ نموده است. مع الوصف شاید در نگاه اول اینگونه به نظر آید که آزادی قراردادها و رضای طرفین در تعیین مفاد قراردادی ، ارجح به رعایت تعرفه ها باشد. و با رضایت بیمار ، حق الزحمه معین شده از سوی پزشک به وی تعلق گیرد. اما باید به این نکته اشاره نمود که این تعرفه ها و نرخ های معین شده از سوی دولت محدودیت های اساسی در تعین مفاد قراردادی ایجاد می کند. بنابراین بنا به نظر جناب دکتر کاتوزیان « اینگونه تعرفه ها از جمله محدودیتهای اصل آزادی قراردادها بوده و طرفین نمی توانند خلاف آن تراضی نمایند.»[۲۶۷]

باید توجه داشت که مراکز درمانی مکلف به پذیرش بیماران نیستند و می توانند از ارایه خدمات امتناع نمایند. این اختیار به اصل آزادی قراردادها بر میگردد. لکن استثنای اصل نیز فوریت های پزشکی و موارد اورژانس است ، به عبارت دیگر مراکز درمانی موظف به پذیرش بیماران اورژانسی هستند.

بحث پرداخت حق الزحمه در قانون مدنی هلند در ماده ۷:۴۶۱ با عنوان «اجرت» بیان شده است که اعلام می دارد« بیمار باید به فرد مراقب اجرتی بپردازد، مگر اینکه مراقب حقوقی را برای کار خود طبق مقررات یا به موجب قانون دریافت می نمایدو یا اینکه در قرارداد درمان به چیز دیگری توافق نموده باشند.»[۲۶۸]

منظور شق دوم ماده مذکور این است که اگر مثلاً بیمار توسط یک موسسه بیمه  شده باشد و آن موسسه برای بیمار ، پرستاری را برای مراقبت استخدام نماید و حقوق پرستار را نیز بیمه پرداخت نماید، دیگر نیازی به پرداخت اجرت برای فرد ارائه دهنده خدمات بهداشتی و درمانی نیست.

پارلمان اروپا در مصوبه (CLIV)[269] که مربوط به حقوق و تعهدات پرسنل شاغل در بخشهای مراقبتهای درمانی می باشد بخش ۲۶ این مصوبه را اختصاص به تعهدات بیمار[۲۷۰] داده است. در این بخش تاکید شده است که « ۲- اگر وضعیت سلامت بیمار اجازه دهد ، بیمار باید با افراد دخیل در درمان وی با توجه به توان و خود به نحو ذیل با آنان مشورت نماید: مورد (ک) سهم خود را از هزینه های درمان طبق قانون پرداخت نماید.»[۲۷۱]

با توجه به موارد ذکر شده مشاهده می شود بحث هزینه های درمان می بایستی از بیمار یا بستگان یا یک موسسه بخصوص که هزینه های خدمات درمانی را بیمه نموده است، پرداخت شود، و به نظر می رسد کلیه این تعهدات به پرداخت حق الزحمه نمی تواند جنبه توافقی بین بیمار و پزشک داشته باشد و بحث حق الزحمه همان پرداخت مبلغ تعرفه درمانی مصوب دولت می باشد چون اگر غیر از این باشد مسائل و مشکلات خاصی را برای بیمار به وجود می آورد که مد نظر دولتها نمی باشد.

ب : تعهد به ارائه اطلاعات

یکی از تعهدات بسیار مهم بیمار در قبال پزشک ارائه اطلاعات جسمی و روانی خود به پزشک است که متاسفانه قوانین بین المللی و قوانین موضوعه کشورهای مختلف به ندرت به این مضوع پرداخته اند چرا که اگر بیمار در مراحل اولیه درمان با ارائه اطلاعت نادرست و یا حتی با عدم ارائه اطلاعات مورد نظر به پزشک موجب انحراف وی از روند درمان بیمار شود. به عنوان مثال : بیماری که مبتلا به بیماری ایدز است برای  انجام ایمپلت به دندانپزشک مراجعه می کند. لذا چون روند رایج در مطب داندانپزشکان عدم انجام آزمایشات خونی استانجام ایمپلت به دندانپزشک مراجعه می کند. لذا چون روند رایج در مطب دندانپزشکان عدم انجام آزمایشات خونی است، لذا این کتمان از پزشک چه بسا موجب خطراتی برای پزشک و کادر درمانی همراه پزشک گردد چون امکان دارد بزاق دهان بیمار آلوده به ویروس ایدز با دستان پزشک یا یکی از همراهان برخورد نماید و اتفاقاً دست ایشان هم زخم باشد که در این صورت نتیجه مشخص است.

با این اوصاف به نظر می رسد بیمار باید با احساس اعتماد به پزشک نسبت به بازگوکردن مشکلات جسمی و روانی خود به پزشک او را در امر درمان یاری رساند، حتی بیمار می بایستی کوچکترین علائیم را نیز بازگو نماید حتی اگر از نظر خود او بی اهمیت باشد. چون شاید این اطلاعات بی اهمیت پزشک را در شناسایی بیماری و درمان صحیح آن بسیار یاری رساند.

باید به این نکته اشاره نمود که اگر در اثر ارائه اطلاعات نادرست از سوی بیمار ، خود بیمار دچار ضرری شود که اگر آن اطلاعات بازگو می شد پزشک می توانست جلوی آن ضرر را بگیرد، لذا در اینصورت پزشک مسئولیتی در قبال بیمار نخواهد داشت و اگر بر اثر اطلاعات نادرست بیمار ، پزشک خود دچار ضرر ناشی از این عدم اطلاع شود ، بیمار در قبال پزشک ضامن خواهد بود و می بایستی نسبت به جبران خسارت اقدام نمیاد.

پیش نویس طرح مشترک مرجع(DCFR) در بخش قراردادهای درمان اشاره ای به ارائه اطلاعات توسط بیمار به پزشک ننموده است و فقط در کتاب دوم که مربوط به «قراردادها و دیگر اقدامات حقوقی»[۲۷۲] است در بخش هفتم کتاب مذکور با عنوان « دلایل بی اعتباری قرارداد»[۲۷۳]ماده ۷:۲۰۴  عنوان می نماید که اگر یک طرف قرارداد بر اساس اعتماد منطقی نسبت به طرف دیگر، قراردادی منعقد نماید و در این قرارداد به لحاظ عدم ارائه اطلاعات صحیح از سوی طرف معامله فرد متضرر شود باید جبران خسارت نماید مگر اینکه :

الف) اعتقاد بر نادرست بودن اطلاعات از قبل وجود داشته باشد و حتی دلیل منطقی نیز بر درست بودن اطلاعات در دست نیست.

ب) یا اینکه ارائه کننده اطلاعات نادرست اعتقاد نداشت که این اطلاعات می توانسته در جریان عقد تاثیر گذار باشد.یا می پنداشته که اطلاعات صحیح است»[۲۷۴]

اصول حقوق قراردادهای اروپا نیز در ماده مشابه اطلاعات نادرست را چنین بیان نموده است:

« ماده ۴:۱۰۶ اطلاعات نادرست-  طرفی که با اتکاء به اطلاعات نادرست ارائه شده از سوی طرف دیگر قراردادی را منعقد نموده است حتی اگر اطلاعات داده شده منجر به یک اشتباه اساسی بر اساس ماده ۴:۱۰۳ نشود ، می تواند بر اساس ماده ۳،۲،۴:۱۱۷ خسارات را وصول نماید، مگراینکه طرفی که اطلاعات را ارئه داده ، تصور می کرده که اطلاعات صحیح بوده است.[۲۷۵]

همانطور که مشاهده می شود عدم ارائه اطلاعات صحیح می تواند در جریان قرارداد تاثیر گذار بوده و حتی باعث تبرئه یک پزشک مقصر شود.

مبحث دوم : ضمانت اجرای قرارداد

این امر مسلم است که حق بدون قانون موجود نیست و حمایت قانون هم بدون ضمانت اجرا ممکن نیست. حمایت قانون در ضوابطی به نام ضمانت اجرا متبلور و نهفته است. از اینرو ، وقتی قانون ، به عنوان منبع حق ، می تواند مورد اعتماد مردم واقع شود که دارای ضمانت اجرا باشد. و قراردادهای معالجه نیز از قاعده مستثناء نیستند، چرا که اگر ضمانت اجرایی در کار نباشد قرارداد شکل اعتبار قرارداد کم رنگ می شود و اهمیت خود را از دست می دهد.

ضمانت اجرا[۲۷۶] در لغت به معنی برقرار کردن قانون و اقامه قانون است… و در جوامع علمی معاصرعرب از آن ترجمه به «جزاء» شده است.( Lä!#t“y_ $yJÎ/ (#qçR%x. tbqè=yJ÷ètƒ  ) ولی ترجمه مناسبی به نظر نمی رسد.[۲۷۷] با این وصف این نتیجه حاصل میشود که قانونگذار اجرای قوانین مصوبه و احکام صادره از دادگاهها را به وسیلۀ نیرویی تضمین می کند که به آن ضمانت اجرا گفته می شود.

گفتار اول : الزام به ایفاء تعهد

یکی از برجسته ترین سجایای انسان ایفای تعهد است. از زمان های دور پای بندی به عهد مورد تحسین و عدم پای بنید نیز مورد تقبیح بوده است. این تقبیح و تحسین حتی در متون مذهبی و دینی نیز به کرّات دیده می شود به عنوان نمونه : « (#qèù÷rr&ur ωôgyèø۹$$Î/ ( ¨bÎ) y‰ôgyèø۹$# šc%x. Zwqä«ó¡tB»[۲۷۸]،« ‰ôgyèÎ/ur «!$# (#qèù÷rr& »[۲۷۹] «(#qèù÷rr&ur ωôgyèÎ/ «!$# #sŒÎ) óO›?‰yg»t㠟wur (#qàÒà)Zs? »[۲۸۰] که همگی تاکید موکدی برای ایفای به عهد هستند. در قانون مدنی ایران نیز به ایفای تعهد یا اجرای آن در قانون وفای به عهد گفته شده است(ماده ۲۶۴ق.م). اصطلاح وفای به عهد عام است و شامل پرداخت پول ، تسلیم مال،انجام دادن کار ،یا خودداری از آن، و انتقال مال می شود.[۲۸۱] و جناب دکتر کاتوزیان در تعریف وفای به عهد  آنرا« عملی که به موجب آن متعهد آنچه را در قرارداد بر عهده گرفته است، انجام می دهد» گفته اند.[۲۸۲] لذا قبل از اینکه به بحث چگونگی الزام به انجام تعهد پزشک برای درمان بیمار بپردازیم و وحله اول برای تبیین بهتر موضوع مشخص کنیم که تعهد پزشک برای معالجه بیمار آیا تعهد به وسیله است یا تعهد به نتیجه ؟

الف: تعهد به وسیله

حقوقدانان تعهدات را به دو گروه «تعهد به وسیله » و «تعهد به نتیجه » تقسیم کرده اند ، و به نظر جناب دکتر کاتوزیان این تقسیم بنید از ابداعات دموگ حقوقدان فرانسوی است.[۲۸۳] بر مبنای این تقسیم ، مدیون بر عهده می گیرد که وسیله رسیدن به نتیجه مطلوب را فراهم آورد ، در این راه کوشش کند ، جانب احتیاط را نگه دارد وهمه صلاحیت های خود را بکار برد و به مانند انسانی متعارف در شرایط ویژه خود رفتار کند. برعکس در مواردی که احتمال رسیدن به نتیجه مطلوب فراوان است ، به طور معمول متعهد ، حصول نتیجه را بر عهده می گیرد و تهیه وسایل مقدمه التزام است.

تمیز مفاد تعهد(نتیجه یا وسیله) نه تنها در چگونگی وفای به عهد موثر است ، بلکه از نظر اثبات اجرای عقد نیز اهمیت دارد. در تعهد به نتیجه اثبات به دست آمدن آن با مدیون است و تحقق نیافتن نتیجه مطلوب خود دلیل کافی بر این است که وفای به عهد نشدهاست. ولی در تعهد به وسیله چون موضوع آن انجام کاری مشخص نیست و با التزام به رعایت احتیاط و به کار بردن صلاحیت ، نتیجه ، تضمین نشده است، دلیل بر عدم وفای به عهد نیست، طلبکار باید وجود تقصیر و بی مبالاتی را ثابت نماید زیرا بنای دو طرف بر این است که احتمال دارد کوشش متعهد بی اثر بماند و نتیجه به دست نیاید.

به طور معمول تعهد پزشک را تعهد به وسیله می دانند . پزشک متعهد است که صلاحیت و مهارت خود را در راه رسیدن به مطلوب بکار ببرد. ولی انرا تضمین نمی کند، پس با انجام کارهایی که در قرارداد یا به موجب موازین قانونی و عرفی ، لازمه کوشیدن و اقدام کردن و اجرای صلاحیت است وفای به عهد می کند. هرچند که نتیجه نهایی بدست نیاید. پزشک عادتاً نمی تواند به درمان بیمار متعهد شود، نتیجه درمان چندان ارتباطی به او ندارد. شفای بیمار متوقف بر عوامل و عناصری است که همیشه از اراده پزشک پیروی نمی کنند،عنصر احتمال بر نتایج معالجات پزشکی سیطره افکنده است. بنابراین در واقع ، نفس مراقبت موضوع تعهد است.پزشک متعهد به شفای بیمار و یا جلوگیری از پیشرفت بیماری نیست، بلکه متعهدبه مراقبت های آگاهانه و دقیق و منطبق با موازین علمی است. تمام تلاش و سعی خود را در راه نزدیک شدن به خواسته بیمار و تحقق مطلوب ، مطابق با امکانات موجود بکار بندد. اما به هر حال بدتر شدن حال بیمار یا حتی فوت وی فی فسه به این معنا که پزشک تعهد خود را نقض کرده است، نمی باشد و در بهترین شرایط ، چیزی بیشتر از مساعدت، تا عوامل مقامت را در جسم بیمار تقویت نماید ، نمی کند. در هر صورت بر سر نوع تعهد پزشک مباحث و اختلاف نظرات بسیاری شده است که در نهایت اجماع بر این عقیده بودند که تعهد پزشک در معالجه بیمار خواه قراردادی با بیمار داشته باشد ، یا نداشته باشد تعهد به وسیله است.

دیوان عالی کشور فرانسه در رای ۲۰ می ۱۹۳۶ صریحاً رای داده است که قرارداد درمان، پزشک را متعهد به شفای بیمار نمی نماید و پزشک موظف است تلاش صادقانه خود را بر اساس وجدان و رعایت اصول علمی به کار بندد.[۲۸۴] بدین ترتیب مشاهده می شود رویه قضایی فرانسه تعهد پزشک را تعهد به وسیله می داند. پیش نویس طرح مشترک مرجع (DCFR) در قسمتی که مربوط به «سیاستگذاری منافع در معرض خطر » چنین عنوان نموده که پزشک هرگز ۱۰۰% نمیتواند دقیق باشد و حتی بیماری را تشخیص دهد و قضاوت ها و درمانها براساس احتمالات علمی می باشد.[۲۸۵] در این صورت اگر پزشک نتواند تشخیص صددرصد در درمان بیماری ارائه دهد، نمی تواند درمان را نیز برای بیمار تضمین نماید ، پس در اینصورت مشاهده می شود که نظریه غالب در جوامع اروپایی نیز تعهد به وسیله بودن تعهدات پزشک می باشد. به عنوان مثال :« در طول فرآیند تشخیص ، پزشکان نتیجه گیری می کنند که بیمار به احتمال زیاد  از بیماری سل رنج می برد. با این حال ، شانس بسیار کمی وجود دارد که او از بیماری هوچکین[۲۸۶]، سرطان بافت لنفاوی ، که رنج می برد ، نجات یابد. در نهایت پزشکان تصمیم بر امتحان روش تشخیصی تهاجمی( mediastinoscopy )میکنند، که در اینصورت خطر آسیب به تارهای صوتی را به همراه دارد. جدای از این واقعیت که بیمار رضایت به چنین درمانی ندارد ، از طرفی اطلاعات کافی در درمان این نوع بیماری وجود ندارد ، لذا اغلب این روشهای درمانی باعث عملکرد ناقص درمان می شود.»[۲۸۷] با توجه به مثال مذکور مشاهده می شود شرایط بسیار زیادی امکان دارد که باعث بروز مشکل در درمان بیماری شود. و منجر به رسیدن به نتیجه دلخواه حاصل نشود. در قانون مدنی هلند نیز می توان تعهد به وسیله بودن قرارداد درمان را استنباط نمود . در بند دوم ماده ۷:۴۴۶ ،مراقب اقداماتی را که درمانگر می بایستی انجام دهد. عبارت است از : مسئولیت مراقبت و پرستاری از بیمار و فراهم کردن تدارکات لازم به هر روشی نیاز است.[۲۸۸]

و درماده ۷:۴۵۳ عنوان شده است که « در ارائه درمانهای پزشکی ، فرد مراقب باید استانداردهای مربوط به مراقبتهای محتاطانه را در نظر بگیرد و در انجام این کار ، او مجبور است مطابق با مسئولیتهایی که توسط استانداردهای حرفه ای برای افراد مراقب به او محل شده عمل نماید.[۲۸۹]

ب: تعهد به نتیجه

همانطور که پیشتر نیز گفته شد و نظریت اکثریت نویسندگان حقوقی نیز بر این امر استوار است تعهد پزشک تعهد به وسیله است و نه تعهد به نتیجه ولی استثنائاتی در این قاعده دیده می شود که تعهد پزشک را تعهد به نتیجه تغییر می دهد.

۱- انتقال خون

خونی که به بیمار تزریق می شود باید سالم و عاری از هرگونه میکروب و بیماری مثل ایدز ، هپاتیت،سفلیس و… و همچنین با گروه خونی بیمار مطابقت داشته باشد والا سبب ایجاد مشکلات جدید و ضررهای سنگین به بیمار می شود. تعهد پزشک به تزریق خون سالم و سازگاری با گروه خونی بیمار تعهد به نتیجه است.[۲۹۰] تعارضی میان تعهد پزشک که تعهد به وسیله است و تعهد به تضمین ایمنی خون وجود ندارد ، چون بیمار از خون تزریق شده توقع شفا و بهبودی خود را ندارد ولی حداقل این انتظار را دارد که با تزریق خون تازه ، دردی بر دردهایش افزوده نگردد و بیماری او تشدید نشود.

۲- اعضای مصنوعی

این مسئله بیشتر در مواردی می تواند کاربارد داشته باشد که پزشک خود نسبت به ساخت اعضای مصنوعی اقدام نماید و این امر کمتر در بین پزشکان شایع می باشد و شاید بتوان تنها قشری را که بیشتر با اعضای مصنوعی سروکار دارند را دندانپزشکان نامید چون اغلب بیماران آنها در موارد درخواستی ،اقدام به جایگزینی دندان مصنوعی ( این دندان ممکن است به صورت ایمپلنت، دندان برساختهٔ ثابت،دندان برساختهٔ کامل،پروتز پارسیل دندان،برسازی درون‌کاشت دندانی و … باشد که در هر حالت دندانپزشک در قبال بیمار خود تعهد به نتیجه دارد[۲۹۱] چون بیمار به صرف مهارت دندانپزشک به او مراجعه نموده است و در نتیجه پزشک می بایستی نتیجه مورد نظر بیمار را فراهم آورد. البته پزشک در قبال عواض دندانهای مصنوعی از قبیل : دنچر استوماتیت، هیپرپلازی ناشی از تحریک دنچر، زخم زدگی تروماتیک، تغییر در حس چشایی و… می باشد ،تعهد به نتیجه ندارد چون عوارض ناشی از انها به طور معمول عمومی می باشد.

۳- آزمایشات تشخیص پزشکی

پیشرفت علمی در زمینه آزمایشات تشخیص پزشکی به حایگاهی رسیده است که عنصر احتمال ، تقریباً از بین رفته است. آزمایشاتی مثل آزمایش خون ، به طور معمول به نتیجه ای روشن و دقیق منجر می شود، بنابراین تعهدات پزشکان آزمایشگاه تعهد به نتیجه است.[۲۹۲]  پزشک آزمایشگاه باید آزمایش را به درستی و به دقت انجام دهد و به صرف ارائه نادرست ، مسئول شناخته خواهد شد. زیرا ابزار و وسایلی که در آزمایشگاه مورد استفاده قرار می گیرد. درصد اشتباه و احتمال را در حد بسیار کمی پایین آورده است و شاید بتوان گفت منتفی نموده است.و به مثابه این است که نتیجه آزمایشات تضمین شده است. پزشکی که آزمایش تشخیص را انجام می دهد ، متعهد به تحقق نتیجه است، به نحوی که عدم تحقق نتیجه برای ایجاد مسئولیت کفایت می کندو نیازی به اثبات تقصیر پزشک نیست و بیمار از اثبات این تقصیر معاف است. پزشک مسئولیت مطلق و محض دارد و حتی اثبات بی تقصیری باعث معافیت از مسئولیت نمی شود و برای این که پزشک بخواهد از بار مسئولیت رها شود،باید سبب خارجی یا قوه قاهره را ثابت نماید.

براساس تحقیقات به عمل آمده توسط «گروه مطالعه در قانون مدنی اروپا» و «گروه پژوهشی حقوق خصوصی اروپا»[۲۹۳] وظیفه خاصی برای تشخیص مناسب و صحیح در تمام کشورهای اروپایی وجوددارد، که توسط سختگیرانه استاندارد، تجزیه و تحلیل می شود، بدین صورت که فرد ارائه دهند درمان باید در تشخیص بیماری این وظیفه را بر عهده گیرد.(تعهد به نتیجه) برابر تحقیقات به عمل آمده توسط گروه مذکور در کشورهای انگلستان، فرانسه، آلمان، ایتالیا، اسکاتلند، اسپانیا، هلند و پرتغال تشخیص باید با توجه به استانداردهای متوسط مراقبت ​​، توسط فرد وظیفه شناسی که وظیفه ارائه دهنده درمان را دارد انجام شود. در دانمارک، فنلاند و سوئد، استاندارد مراقبت تشخیص در سطح بالاتری قرار دارد: در فنلاند استاندارد بر اساس تجربیات فرد درمانگر و در دانمارک و سوئد بر اساس تخصصات فرد درمانگر می باشد. در انگلستان، اسکاتلند، هلند و پرتغال، فرد ارائه دهنده درمان از اختیارات زیادی در انتخاب روش های تشخیصی برخوردار است. در این کشورها، با توجه به ماهیت ارزشمند تشخیص و عدم اطمینان در تشخیص مناسب، اگر فرد ارائه دهنده درمان از معیارهای قابل قبول پزشکی و یا نظرات احترام آمیز پزشکی منحرف شود، در این گونه موارد عواقب ناشی از مسئولیت تشخیص ناقص وجود خواهد داشت. در آلمان، یک اشتباه اساسی در تشخیص ممکن است نسبت بیمار عواقب جبران ناپذیری را به بار بیاورد.[۲۹۴]

در انگلستان و اسکاتلند اگر پزشک در انجام  مهارت و مراقبت معقولانه موفق نشود در این صورت  برای تشخیص معیوب مسئول خواهد بود.[۲۹۵]

طبق قانون یونان اگر یک بیمار به دلیل یک تشخیص معیوب از آسیب های وارده به سلامتش رنج می برد ، حتی اگر بیمار به قوانین عمل کند و یا عمل نکند ، فرد ارائه دهنده خدمات پزشکی مسئول آسیب های وارده می باشد.[۲۹۶] در فرانسه نیز اگر تشخیص در انطباق با تعهدات فرد ارائه دهنده درمان در راستای ارائه توجهات لازم ، مراقبت سخت کوشانه با توجه به عملکرد های پزشکی قابل قبول نباشد ، فرد ارائه دهنده درمان در این مورد مسئول خواهد بود.[۲۹۷]

از دیگر استثنائات تعهد به نتیجه بودن تعهدات پزشک شاید بتوان به اعمال جراحی زیبایی ، بی هوشی و… نام برد که در این مجال نمی گنجد.

 

 

 

ج: نتیجه

با توجه به موارد ذکر شده و نظر به اینکه تعهدات پزشک از نوع تعهد به وسیله است و نه تعهد به نتیجه، و نظر به اینکه مسئولیت پزشک تنها مسئولیت قراردادی دارد.[۲۹۸] پس اگر پزشکی با خانواده ای قرارداد ببندد که آنان را ظرف مدت یکسال مداوا کند و پیش از آغاز کار از اجرای عهد خود سرباز زند ، به نظر می رسد مسئولیت او تنها تاوقتی است که موجب ضرر و زیان شود که در این صورت می توان وی را مجبور به ادامه درمان نمود ولی به نظر اگر ضرری به خوانده مذکور وارد نشده باشد پزشک را نمی توان به پایبندی به ادامه قرارداد الزام نمود. البته باید مجدداً یاد آور شویم که این موضوع زمانی است که هنوز اقدام به درمان صورت نگرفته است چون اگر اقدام به درمان در مراحل اولیه قرارداد انجام گرفته باشد دیگر پزشک نمی تواند درمان را قطع نماید.[۲۹۹] چون ماده ۱۸ صراحتاً پزشک معالج را مخاطب قرار داده است ،پس در چنین مواردی می توان الزام به انجام تعهد او را از سازمانهای ذیربط درخواست نمود. اگر بین بیمار و شخص درمانگر رابطه قراردادی وجود نداشته باشد آیا بازهم میتوان درمانگر را به انجام تعهد الزام نمود؟ در ادامه ماده ۱۸ آیین نامه رسیدگی به تخلفات صنفی پزشکان ، در تبصره الحاقی آن موارد اورژانس را جزو مستثنیات قرار داده است ، بدین نحو که اگر شخصی به صورت اورزانسی به یک درمانگاه یا بیمارستان آورده شود ، پزشک اورژانس نمی تواند از ارائه خدمات درمانی به وی خودداری نماید و می بایستی با رعایت موازین علمی، شرعی و قانونی نسبت به مداوای شخص بیمار در حدود توانایی خود اقدام نماید و اگر چنانچه از این امر تخلف نماید به موجب قانون میتوان آنان را از توبیخ کتبی با درج در پرونده نظم پزشکی گرفته تا محرومیت دایم از اشتغال به حرفه پزشکی محکوم نمود.

ولی باید به این نکته نیز توجه نمود که اگر در قرارداد معالجه در اول کار درمانگر از ادامه درمان خودداری نمود ، باید دلایل این عدم وفای به عهد را جستجو نمود که شاید از این دلایل یکی خدمات بهداشتی و درمانی غیر قانونی یاغیر ممکن باشد،و یا اجرای قرارداد از شوی درمانگر موجب زحمت و هزینه متعارف برای وی باشد.[۳۰۰]

گفتار دوم : جبران خسارت

هدف از مسئولیت قراردادی ، جبران خسارت است. تخلف از اجرای تعهدات قراردادی به خودی خود ایجاد مسئولیت نمی نماید و برای آن که متعهد در برابر متعهد له مسئول باشد، لازم است خسارتی به متعهد له وارد شده باشد.به عبارت دیگر باید در نتیجه نقض قراردادی خسارتی به بار آید تا برای جبران ان مسئولیت ایجاد شود و دینی بر عهده مسئول قرار گیرد. به همین جهت می توان گفت ، ضرر رکن اصلی مسئولیت قراردادی است. در مواد ۵۱۵ و ۵۲۰ آیین دادرسی مدنی به لزوم اثبات خسارت قراردادی تاکید شده است.[۳۰۱]

خسارت وارده در اثر تخلف از اجرای تعهد، گاه مادی است و جسم و جان بیمار دچار صدمه می گرددو در نتیجه ، هزینه هایی برای مداوای آن ضرورت دارد و گاه خسارت وارده معنوی است و عواطف و حیثیت و شخصیت بیمار لکه دار می گردد. لذا خسارات وارده باید دارای شرایطی باشد تا امکان مطالبه آن وجود داشته باشد.

الف : اقسام خسارت

واژه «خسارت» در لغت به معنی آسیب، تباهی و از دست رفتن دارایی و یا حق آمده است.[۳۰۲] در اصطلاح حقوقدانان خسارت یا ضرر گفته شده است:« هرجا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از بین برود ، یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخصی لطمه ای وارد آید ، می گویند ضرری به بار آمده است.»[۳۰۳] نویسندگان حقوقی زیانهایی که در نتیجه تخلف از تعهد قراردادی ایجاد شود را به دو گروه تقسیم نموده اند. ۱- خسارات مادی  ۲- خسارات معنوی.

۱- خسارات مادی

نقض تعهدات قراردادی ممکن است ،منجر به ضرر جسمانی (بدنی) بیمار گردد. ضرر جسمانی عبارت است از ضرری که به حیات انسان یا سلامت او وارد می اید. این نوع ضرر ممکن است به صورت ایراد و ضرب و جرح در جسم ، ایجاد بیماری ، نقص عضو،از کار افتادگی دائم یا موقت و یا مرگ متجلی گردد. بیمار زان دیده از خطای پزشک ، پساز مدتی معالجه و مداوا ممکن است بهبود یابد و گاهی اوقات نیز خطای مذکور منجر به نقص عضو و از کار افتادگی موقت یا دائمی بیمار گرددو النهایه ممکن است بیمار فوت نماید. از این رهگذر ، بیمار متحمل ضرر و زیانهای مادی متنوعی از نقض قرارداد توسط پزشک میگردد.اگر پزشک به طور کلیاز اجرای تعهد به درمان امتناع نماید، بیمار حق دارد مبلغی را که به عنوان دستمزد پرداخت نمودهاست ، مطالبه نماید. در تقسیم بندی خسارت این نوع خسارت مادی را برخی از حقوقدانان تحت عنوان «منفعت اعاده» یاد می کنند.[۳۰۴] به علت عدم اجرای تعهد قراردادی پزشک مبنی بر معالجه (مثلاًعمل جراحی) ممکن است بیمار مبالغی بیش از هزینه توافق شده با پزشک طرف قرارداد ، برای تامین هدف قراردادی خود صرف نماید. این مبلغ اضافی که از دارایی بیمار خارج شده است. تلف مال محسوب می شود کهدر صورت اجرای تعهد قراردای درمانگر ، به بیمار تحمیل نمی گردید. بهموجب ماده ۲۲۲ قانون مدنی ،در صورت عدم ایفای تعهد، با رعایت ماده فوق حاکم می تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است، اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهدو متخلف را به تادیه مخارج آن محکوم نماید.

به نظر می رسد مبالغ اضافی به عنوان مسئولیت قراردادی قابل مطالبه باشند، زیرا هر چند بیمار به اراده خود قراردادی با هزینه سنگین منعقد کرده است، لیکن این تصمیم به اختیار گرفته نشده است و ناشی از اضطراری است که عهد شکنی پزشک به بار آورده است.

برآورد میزان خسارت مادی وارده بر اثر خطای پزشک در پاره ای از حالات با مشکل مواجه می شود، ممکن است بیمار از ناتوانی و بیماری سابق خود رنج می برد، در حالی که بر اثر خطای پزشک نیز متحمل ضرر شده است. در چنین فرضی ، برآورد حقیقی خسارت وارده ، پس از کسر ناتوانی سابق بیمار امر دقیقی است که مستلزم جلب نظر کارشناس است.

ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی جدید چنین بیان نموده « هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام میدهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است مگر آنکه عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد یا این که قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود ….. »

و در تبصره یک ماده ۴۹۶ همان قانون ، یکی از شرایط عدم مسئولیت پزشک را چنین بیان نموده است که« تبصره۱ – در موارد مزبور، هرگاه مریض یا پرستار بداند که دستور(پزشک) اشتباه است و موجب صدمه و تلف میشود و با وجود این به دستور عمل کند، پزشک ضامن نیست بلکه صدمه و خسارت مستند به خود مریض یا پرستار است.»

باید به این نکته اشاره شود که در اغلب کشورهای توسعه یافته ، بیمارستانهای دولتی و خصوصی  نسبت به بیمه مئولیت مدنی پزشکان خود اقدام نموده اند تا اگر خسارتی از سوی پزشک به بیمار وارد آید از محل بیمه مذکور پرداخت گردد.

شبکه شهروندان فعال ایتالیا(ACN)[305] در تحقیقی که به عمل آورده در بند ۱۴ گزارش خود چنین بیان نموده که «به جز یونان ، بیمارستانها و پزشکان از بیمه حرفه ای جهت پرداخت خسارت بیماران برخوردارند، اما در عمل تضمین دریافت غرامت از سوی بیماران گاهاً دشوار است.»[۳۰۶]

دیوانعالی کشور فرانسه در این رابطه قاعده ای وضع نموده است که بین حالات مختلف قائل بع تفاوت شده است.[۳۰۷]

۱- اگر بیمار ، از ناتوانی جسمانی قبل از ورود ضرر جدید به وسیله پزشک ، اظهار شکایت و مطالبه خسارت می نماید، در چنین فرضی ، پزشک مسئولیتی به جز به میزان زیادتی که در درجه ناتوانی ایجاد شده است را ندارد، یعنی اگر ثابت شود، که بخشی از خسارت در صورت عدم ارتکاب تقصیر نیز وارد می شود، مقصر به اندازه ای که در تشدید خسارت موثر بوده است مسئول شناخته می شود. به عنوان مثال اگر علایم بالینی بیمارستان نشان دهد که اودرهرحال بخشی از صدمه وارد شده را می دیده است وتقصیر پزشک آنرا شدت بخشیده است،مقصر، مسئول بخش اضافی آن است نه همه آن.

۲- اگر بیمار مبتلا به حالت بیمار سابقی بوده است که در مسیر پیشرفت بوده استو پیشرفت آن ضرورتاً به ایجاد ناتوانی قطعی منجر می گردید و بعد از آن بر اثر خطای پزشک، ناتوانی مذکور ظاهر گردد، در چنین فرضی نیز پزشک مسئولیتی در قبال نتایج پیشرفت معمولی حالت سابق بیمار را ندارد.

۳- اگر بیمار مبتلا به بیمارییگردد که قبلاً هیچگونه نشانه خارجی و درجه ناتوانی معینی نداشته باشد و وضعیت جسمانی او نیز معد ابتلا به چنین ضرری را نداشته باشد و نیازمند مداخله خارجی و حادثه معینی بوده است تا برای بیمار ، بیماری جدید به وجود آید ، در این صورت پزشک خطاکار ، مسئولیت کامل ضرری که به بیمار وارد شده است را باید جبران نماید. زیرا اگر فعل او نبود ضرر اصلاً به وجود نمی آمد.

۴- اگر بیمار ، عملاً مبتلا به ناتوانی معینی باشد و سپس مداخله پزشک و عمل اشتباه او ، موجب دگرگونی و تغییر کامل در ناتوانی و معلولیت بیمار که در آن واقع شده بود گردد، مثلاً شخصی که چشم سالم باقی مانده خود را بر اثر خطای پزشک از دست دهد  و مبتلا به نابینایی گردد ، در این فرض مستحق کامل ضرری است که به او وارد شده است و پزشک باید خسارت کامل نابینایی او را بدهد ، هر چند که نابینایی قبلی وی جزئی بوده است.[۳۰۸]

۱- خسارات معنوی

مقصود از خسارت یا ضرر معنوی ، خسارتی است که چهره مالی و اقتصادی ندارد و به دارایی شخص صدمه نمی زند، ولی سبب رنج اخلاقی و لطمه به حقوق غیر مالی او است، مانند ، لطمه به شرافت و شهرت شخص و خانوادگی ، سلب آزادی و تجاوز به اقامتگاه ، فاش ساختن اسرار خصوصی ، رنج ناشی از مرگ خویشان.[۳۰۹] امروزه ، بحث درباره لزوم جبران خسارت معنوی  در بیشتر نظامهای حقوقی دنیا پیاین پذیرفته است و به جز معدودی از نظامهای حقوقی به اتفاق رسیده اند که ضرر معنوی باید جبران شود.

ضررهای معنوی بر خلاف ضررهای مادی به لحاظ طبع خود قابل تقویم و ارزیابی نمی باشند. مثلاً حیثیت و آبروی بر باد رفته بیمار در نتیجه تخلف پزشک از حفظ اسرار شغلی را با چه میزان از پول می توان به او باز گرداند؟ یا احساسات و عواطف صدمه دیده یک فرزند، در از دست دادن والدین را چگونه می توان ترمیم نمود؟ رنج روحی نابینایی را که بر اثر خطای پزشک ایجاد شده است و غم و اندوه حاصل از زشتی صورت تا پایان عمر نای از اشتباه جراح زیبایی را چگونه میتوان جبران نمود؟ دشواریهای ارزیابی خساسارت معنوی ، مبنای مخالفت برخی از حقوقدانان با جبران خسارت معنوی گردیده که در این مجال نمی گنجد. در اصل ۱۷۱ قانون اساسی ایران و ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی ، نسبت به لزوم جبران ضرر معنوی تصریح شده است. [۳۱۰]

با توجه به این نکته که مطالبه خسارت معنوی در حقوق ایران قبل از پیروزی انقلاب جایز بوده و در قوانین مختلفی مانند قانون مجازات عمومی ، قانون صدور چک ، قانون آیین دادرسی کیفری و قانون مسؤولیت مدنی به لزوم جبران آن تصریح شده بود . لیکن بعد از پیروزی انقلاب این امر محل تردید واقع شد . کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی حقوقی شورایعالی قضایی وقت، مطالبه زیان معنوی را فاقد مجوز شرعی اعلام کرد . شورای نگهبان هنگام بررسی قانون مطبوعات ۱۳۶۴ تبصره ۱ ماده ۳۰ قانون مزبور را که جبران مادی خسارت معنوی را پیش بینی کرده بود مغایرموازین شرعی دانست . از طرفی ، اصل ۱۷۱ قانون اساسی خسارت معنوی را قابل مطالبه اعلام نموده و از طرف شورای نگهبان نظریه تفسیری در خصوص این اصل که ضرر معنوی را قابل مطالبه نداند وجود ندارد . اداره حقوقی دادگستری نیز در رأی مشورتی خود مطالبه ضرر و زیان معنوی را قانونی دانست . دادگاه ها نیز در موارد مختلف به لزوم جبران خسارت معنوی رأی داده اند . از قاعده لاضرر نیز می توان به لزوم جبران چنین خسارتی حکم کرد . قوانین مصوب قبل از انقلاب نیز که مطالبه خسارت معنوی را جایز می دانند با توجه به اینکه مغایرت آنهابا موازین شرعی از سوی شورای نگهبان اعلام نشده است همچنان به اعتبار خود باقی هستند . از ماده ۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب ( در امور کیفری ) مصوب ۱۳۷۸ که جایگزین ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری سابق شده و هیچ اشاره ای به قابل جبران بودن خسارت معنوی نکرده است ، نمی توان نسخ قانون مسؤولیت مدنی را استفاده کرد . چون ممکن است قصد قانونگذار این بوده که با وجود قانون مسؤولیت مدنی که قانون ماهوی است نیازی به ذکر آن در قانون آیین دادرسی کیفری که یک قانون شکلی است ، نیست .

در حقوق آمریکا به موجب  بخش ۳۵۳ شرح دوم قراردادها، در دو نوع از دعاوی ، مطالبه خسارت روحی و روانی ناشی از نقض قرارداد پذیرفته شده است. یک مورد از دعاوی ،نقض قراردادی است که سبب خسارت بدنی و به تبع آن خسارت معنوی شود. در دعوای سولیوان[۳۱۱] خواهان مدعی بود که علاوه بر اسیب جسمانی متحمل زیان روحی و روانی نیز شده است ، قضیه از این قرار بود که خوانده دعوا که جراحی متخصص بود تعهد کرده بود با عمل جراحی ، شکل ظاهری بینی خواهان را زیباتر کند ، لکنبا اقدام جراح بینی وی بد ظاهر و دفرمه گردید . در دعوی یادشده ، دادگاه حکم به پرداخت خسارت معنوی به نفع خواهان صادر نمود.[۳۱۲]

مع الوصف نتیجه گیری می شود که بیماری که در اثر خطای پزشکی دچار صدمه جسمی و روانی شده است هم می تواند مطالبه خسارت جسمی و هم خسارت معنوی را از دادگاه خواستار شود ، علی رغم اینکه مبلغ پرداختی به عنوان خسارت معنوی هر مقدار هم باشد باز هم هیچ وقت نمی تواند آلام بیمار را التیام بخشد، و آرامش روانی را به وی بازگرداند.

 

ب : شرایط خسارت قابل مطالبه

چنانچه پیشتر گفته شد ورود ضرر یکی از ارکان مسئولیت قراردادی است ، زیانهای ناشی از نقض قرارداد حاصل می شود، تنها در صورتی قابل مطالبه و جبران هستند که که دارای اوصاف وشرایط خاصی باشند که به صورت مختصر به برخی از آنها از جمله مسلم بودن،مستقیم بودن  و عدم جبران می باش که بدان ها می پردازیم.

۱- مسلم بودن

مهمترین شرط مطالبه خسارت  در صورت عدم انجام تعهدات قراردادی ، مسلم و حتمیت ورود ضرر است. ماده ۵۱۵ قانون آیین داردسی مدنی در مورد خسارت انجام ندادن تعهد مقرر میدارد:       «خواهان ، حق دارد جبران خسارت ناشی از دادرسی تا تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن که به علت تقصیر خوانده نسبت به ادای حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد ، مطالبه نماید.»از ظراهر ماده استنباط می شود که ورود ضرر در گذشته باید مسلم باشد و خسارتی که در آینده وقوع آن حتمی و مسلم است نیز قابل مطالبه است. به عنوان مثال : هزینه های نگاه داری و مراقبت از بیمار در آینده را باید خسارت فعلی شمرد نه محتمل ، بدین ترتیب ، مستقل از نقض تعهد توسط پزشک و ارتکاب خطای پزشکی ، باید ثابت شود که به بیمار خسارت مادی و معنوی وارد شده است.

دادگاه فرانسه ، « از دست رفتن فرصت» را قطع نظر از میزان احتمال ورود خسارت در اینده به عنوان ضرر شناخته اند. با توجه به اینکه این نوع ضرر در حوزه مسئولیت پزشکی جدید است.[۳۱۳]

گاهی شخصی در معرض وقوع زیانی قرار گرفته است ، فرصت دارد برای جلوگیری از وقوع آن و یا دست کم جلوگیری از گسترش و توسعه آن اقدام نماید. مثلاً فردی که مبتلا به بیماری شده است ، هنوز فرصت دارد برای معالجه و درمان اقدام نماید و خود را درمان کند، هرگاه تقصیر دیگری باعث شود که فرد این فرصت را از دست بدهد مسئله « از دست رفتن فرصت» مطرح می شود. در مثالی دیگر : بیماری به پزشک مراجعه میکند و پزشک در اثر تقصیر ، نوع بیماری وی را به موقع تشخیص نمی دهد و او را سالم معرفی میکند، ولی بعداً کشف می شود که وی در این زمان مبتلا به بیماری بوده است که اگر پزشک تشخیص اشتباه نداده بود و تقصیر نمی کرد، این بیماری قابل تشخیص بود و هرگاه در آن زمان بیماری تشخیص داده می شد و تحت معالجه قرار می گرفت شانس درمان بیماری وجود داشت. برای تحقق ضرر از دست دادن فرصت، لازم است وجود فرصت ، جدی و حقیقی باشد و در اثر تقصیر پزشک از بین رفته باشد.

در بسیاری از سیستمهای حقوقی « قاعده تقلیل خسارت » را به رسمیت شناخته اند. بدین صورت که زیان دیده نمی تواند و نباید نظاره گر ورود خسارت باشد، بلکه بایستی تمامی اقدامات متعارف و معمولی را که برای تقلیل خسارت ، لازم و ضروری است انجام دهد ، در غیر اینصورت حق مطالبه خسارت قابل تقلیل را از خوانده نخواهد داشت. به عنوان مثال بیماری با علائم سوختگی درجه ۳ به بیمارستان مراجعه نموده و پزشک بعد از بررسی وضعیت وی اقدام به پانسمان و تزریق آنتی بیوتیک نموده است، ولی بعد از مدتی بیمار متوجه عفونت سطحی در زخم خود می شود و بدون اینکه برای مداوای آن اقدامی نماید و یا جلوی گسترش آنرا بگیرد همانطور نظاره گر عفونت میشود. در این اگروضعیت بیمار وخیم باشد و حتی سهل انگاری پزشک در پانسمان صحیح اثبات شود باز هم بیمار نمی تواند میان خسارتی را که می توانسته از آن خودداری نماید را از پزشک بگیرد.[۳۱۴]

درنهایت بیمار برای مطالبه خسارت از سوی پزشک، بایستی قصور یا تقصیر پزشک را ثابت نماید و نمی توان صرف اشتباه پرستار یا کادر درمانی دیگر را به پای پزشک معالج نوشت. حتی اگر پزشک دستور اشتباه هم به پرستار داده باشد.[۳۱۵]

پیش نویس طرح مشترک مرجع(DCFR) در ماده ۳:۷۰۴ ضررهای قابل استناد به بستانکار را چنین عنوان نموده که بدهکار مسئول ضررهایی که خود بستکنکار به وجود آورده و بدهکار نقشی در این ضررها ندارد نیست.[۳۱۶] اصول حقوق قراردادهای اروپا (PECL)[317] در ماده ۹:۵۰۴ نیز حکم مشابهی را بیان نموده است«مرتکب عدم اجرا نسبت به ضررهایی که طرف متضرر متحمل شده تا حدی که زیان دیده در عدم اجرا یا نتایج آن نقش داشته است ، مسئول نیست.[۳۱۸]

 

۲- مستقیم بودن خسارت

یکی دیگر از شرایط خسارت قابل مطالبه ، بی واسطه و مستقیم بودن آن است. در صورتی که خسارت ناشی از تخلف از اجرای قرارداد با واسطه و غیر مستقیم باشد ، متعهد له نمی تواند جبران آنرا بخواهد . ماده ۵۲۰آیین دادرسی مدنی به عنوان مستند این شرط در حقوق ایران مقرر میدارد«در خصوص مطالبه خسارت ، خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده است، در غیر اینصورت ، دادگاه دعوی مطالبه خسارت را رد خواهد کرد.»

در حقوق فرانسه نیز بی واسطه بوده خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد شرط مسئولیت متخلف محسوب می شود. ماده ۱۱۵۱ قانون مدنی فرانسه[۳۱۹] در این باره مقرر می دارد:« در صورتی که عدم اجرای تعهد حتی از تدلیس (تقصیر عمدی ) مدیون ناشی شده باشد، طلبکار تنها خسارت و منافعی را می تواند مطالبه کند که نتیجه مستقیم و بلاواسطه عدم اجرای قرارداد باشد».

منظور از ضرر مستقیم در روابط قراردادی این است ، که بین عدم رعایت تعهدات قراردادی و ضرر ، عامل دیگری وجود نداشته باشد، تا جایی که بتوان گفت ضرر عرفاً از همان نقض قرار داد ایجاد شده است. مثلاً بیمار بر اثر عدم رعایت موازین فنی و علمی پزشک دچار آسیب جسمی می شودو دادگاه حکم به پرداخت دیه شرعی نقص عضو و حداکثر هزینه مداوای زاید بر دیه را صادر می نماید. حال با توجه به وضعیت جدید بیمار ، همسرش طلاق بگیردوبا وجود معلولیت از ادای تعهدات خود بر نیاید و… ، بیمار زیان دیده از تخلف پزشک نمی تواند او را مسئول همه بدبختی های خود به حساب آوردو از او مطالبه خسارت نماید. لذا ضرر غیر مستقیم به واسطه مانعی که در اثبات رابطه سببیت وجود دارد ، قابل مطالبه نمی باشد.

۳- جبران نشدن خسارت

قاعده کلی در مسئولیت مدنی اعم از مسئولیت قراردادی و قهری این است که اگر خسارت وارده بر زیان دیده قبلاً جبران شده باشد، ضرر از بین می رود و دیگر نمی توان او را مطالبه کرد در مواد (۳۱۹و۳۲۲)[۳۲۰] قانون مدنی به مصادیقی از اجرای این قاعده در مسئولیت قهری اشاره شده است. این حکم در مسئولیت قراردادی نیز از باب وحدت ملاک جاری است، زیرا پس از جبران خسارت از راه دیگر ، ضرری وجود ندارد تا جبران شود و احکام مسئولیت مدنی وسیله ای برای سود جویی نیست، بلکه هدف جبران ضرر است.

در نتیجه نقص تعهدات قراردادی پزشک در برابر بیمار ، معمولاً خسارت بدنی و جسمی به بیمار وارد می شود وزیان دیده با طرح دعوی کیفری به موجب موازین شرعی و قانونی دیه  مقدر شرعی یا ارش را دریافت می نماید، آیا می تواند مجدداً دعوی حقوقی جبران خسارت اقامه و مطالبه خسارت نماید یا خیر؟پاسخ به این سوال مستلزم بررسی ماهیت حقوقی دیه می باشد که از حوصله این مقاله خارج است. اداره حقوقی دادگستری در نظرات مشورتی مختلفی خسارت مازاد بر دیه را غیر قابل مطالبه اعلام نمود که در ذیل به آنها اشاره می کنیم : ۱ ) نظریه مشورتی شماره ۷ / ۳۰۷۴ مورخ ۹ / ۸ / ۶۳ – به موجب نظریه مزبور ” در صورتی که حکم به پرداخت دیه صادر شده باشد دیگر موردی برای مطالبه ضرر و زیان بر نفس یا عضو نیست . زیرا ، قانونگذار مقدار آن را در حد دیه معین کرده است و زلید یر آن قتبل مطالبه نمی باشد . ولی در صورتی که ضرر و زیان مورد مطالبه مربوط به نفس یا عضو نباشد بلکه راجع به خسارت مالی باشد مطالبه آن بلا اشکال است.

نظریه شماره ۷ / ۳۳۷۶ مورخ ۲۳ / ۸ / ۶۳ – به موجب نظریه مزبور ” در صورتی که متهم قصاص شود یا حکم به پرداخت دیه صادر گردد دیگر مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم مورد نخواهد داشت . ولی در مواردی که ضرر و زیان مورد مطالبه مربوط به نفس یا عضو نباشد مطالبه آن بلااشکال است.

آرای اصراری هیأت عمومی دیوانعالی کشوری: هیأت عمومی دیوانعالی کشور در آرای اصراری متعددی ، مطالبه خسارتی علاوه بر دیه را فاقد مجوز اعلام کرده است . در رأی شماره ۱۰۴ مورخ ۱۴ / ۹ / ۶۸  آمده است « حکم تجدید نظر خواسته و استدلال دادگاه مخدوش است . زیرا ، ادعای مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم بر اثر ضربه مغزی و شکستگی جمجمه شهاب زندی در دادگاه کیفری مطرح و رسیدگی شده و دادگاه کیفری در حکم خود مقدار دیه را بر طبق دیات معین نموده است . بنابراین ، دعوی ضرر و زیان وارده به شخص مزبور بر اثر همین جرم تحت عنوان دیگری غیر از دیه فاقد مجوز می باشد و اگر تجدید نظر خواه در مورد کمیت دیه اعتراض داشته باشد باید از طریق مراجع کیفری اقدام نماید . لذا ، حکم فرجام خواسته نقض می شود و تجدید رسیدگی با رعایت ماده ۵۷۶ قانون آیین دادرسی مدنی به شعبه دیگر دادگاه عمومی ساری محوّل است.»[۳۲۱]

 

 

مبحث سوم  : انحلال قراردادهای درمان

انحلال قرارداد را با بطلان آن نباید مخلوط کرد، چون عقد باطل عقدی است که به علت فقدان رکن (شرط اساسی ) تشکیل نمی شود و ممکن است بطلان عقد بعداً کشف شود.[۳۲۲]

اسباب انحلال قرارداد گوناگون و متفاوت است : در پاره ای از موارد قرارداد با تراضی دو طرف منحل می شود ، که به این عمل در اصطلاح حقوقی « اقاله » و گاه «تفاسخ» میگویند(ماده ۲۸۳ و ۲۶۴ق.م). ولی اگر تصمیم انحلال قرارداد توسط یکی از طرفین عقد انجام گیرد را « فسخ» می نامند(ماده ۴۴۹ق.م). و چنانچه انحلال قرارداد خود به خود (قهری) انجام پذیردکه طرفین در آن دخالتی نداشته باشند را در اصطلاح « انفساخ» گویند.( مواد ۳۸۷،۴۸۳،۴۹۷،و ۹۴۵ قانون مدنی).

گفتار اول : اقاله

در قانون مدنی کلاً شش ماده به اقاله اختصاص و در ماده ۲۸۳، آمده است، بعد از معامله ، طرفین می توانند به تراضی آنرا اقاله یا تفاسخ کنند.» به نظر می رسد اگر قانونگذار ماده مذکور را هم تصویب نکرده بود به استناد ماده ۱۰ ق.م می توانست بهره لازم را از اقاله تحصیل نماید.اقاله به هر لفظ یا فعلی واقع می شود که دلالت بر به هم زدن معامله کند. بنابراین نانچه پزشک به ور صریح یا ضمنی عدم رضایت خود را برای ادامه درمان ( که استمرار عقد است ) اعلام نماید و بیمار نیز پیشنهاد پزشک را بپذیرد و با کمال میل و رغبت، پزشک دیگری را برای ادامه درمان انتخاب نماید، اینامر از نظر حقوقی می تواند اقاله قرارداد معالجه تلقی گردد و مسئولیت مدنی عدم ادامه درمان منتفی گردد. مع الوصف به نظر می رسد پزشک و بیمار می توانند قرارداد درمان خود را قبل از شروع درمان با تراضی یکدیگر اقاله نمایند ولی اگر مراحل درمان شروع شود ، به نظر پزشک و بیمار نمی توانند به تراضی قرارداد را اقاله نمایند.[۳۲۳] و اگر هم تمایل شدید بیمار یا بستگان وی به عقد قرارداد با یک پزشک دیگر باشد ، شاید بتوان قرارداد را اقاله نمود ولی پزشک اولی تا جایی که درمان را انجام داده است در قبال بیمار مسئول است و نمی تواند به صرف اقاله قرارداد از ضررهای آتی مبرا گردد.

گفتار دوم : فسخ

اصطلاح فرانسوی فسخ « Resolution» و اصطلاح انگلیسی آن «Dissolutin» است و در عقود مستمر نظیر بیع و وکالت بلاعزل ، استعمال می شود.[۳۲۴]

باید به این نکته توجه نمود که ، اصل در عقود لزوم است و هرگاه یکی از دو طرف بخواهد عقد لازم را فسخ نماید باد ثابت کند که حق یا اختیار فسخ را دارد. حق فسخ یا خیار ممکن است به حکم قانون وبرای حمایت از یک طرف، بر مبنای لاضرر ، ایجاد شود ، یا تراضی دو طرف و شرط ضمن عقد به صورت خیار شرط(ماده ۳۹۹ق.م) ، یا خیار تخلف شرط ( ماده ۴۴۴ق.م) پدید آید.

به نظر حقوقدانان ماهیت فسخ یک نوع ایقاع است.[۳۲۵] و نکاتی را نیز در این خصوص بیان نموده اند: «۱- فسخ به عقود اختصاص ندارد، بلکه در ایقاعات نیز جاری می شود. به همین جهت ، فقیهان رجوع زوج به زوجه در عده را فسخطلاق نامیده اند و طلاق از ایقاعات است.

۲- ایقاع دسته ای از اعمال حقوی است که به یک اراده انجام می شود و در آن به توافق دو اراده نیازی نیست. مثل طلاق  که به اراده شوهر واقع می شود.

۳- فسخ یکی از اسباب سقوط تعهدات است لذا از این جهت ماهیت فسخ ، نظیر ماهیت انفساخ طلاق و بذل مدت در عقد منقطع است.»[۳۲۶]

همانطور که گفته شد برای فسخ یک طرفه قرارداد باید شرط فسخ در قرارداد ذکر شود ، ولی به نظر می رسد در قرارداد معالجه حتی اگر بیمار شرط فسخ قرارداد را برای خود لحاظ نکرده باشد باز هم می تواند به استناد ماده ۱۸ آیین نامه رسیدگی به تخلفات انتظامی پزشکان نسبت به فسخ یکجانبه قرارداد اقدام نماید ، ولی این فسخ برای پزشک در نظر گرفته نشده است مگر با تراضی بیمار و یا زمانی که بستگاه بیمار بدون اطلاع پزشک معالج از پزشک دیگری برای درمان استفاده نموده اند .[۳۲۷] ولی این حق در پیش نویس طرح مشترک مرجع (DCFR) در ماده ۸:۱۱۰ به پزشک داده شده است و موارد فسخ قرارداد درمان را مشخص نموده است .« با توجه به هر گونه عدم انجام تعهدات تحت قرارداد برای درمان، کتاب سوم، فصل ۳ (درمان با عملکرد نامناسب) و ماده ۲:۱۱۱ (حق مشتری به خاتمه قرارداد) درخواست طبق شرایط زیر است: الف) پایان دادن به رابطه قراردادی ممکن است به خاطر عملکرد ارائه کننده خدمات درمانی نباشد بلکه بخاطر خطرات جدیی که سلامت بیمار را تهدید می کند می باشد.

ب) همچنین فرد ارائه دهنده خدمات درمانی این حق را دارد تا از عمل به قرارداد دوری کند و یا به واسطه قراردادی دیگر آنرا فسخ نماید، که در اینصورت درمانگر موظف است بیمار را به فرد دیگری معرفی نماید.  [۳۲۸]

قانون مدنی هلند نیز در ماده ۷:۴۶۰ نحوه فسخ قرارداد درمان را توسط درمانگر مشخص نموده است. « فرد مراقب (پزشک یا پرستار) نمی تواند قرارداد درمان را فسخ نماید ، مگر اینکه دلایل قانع کنندهای برای انجام این کار وجود داشته باشد.»[۳۲۹]

گفتار سوم : انفساخ

یکی دیگر از اسباب سقوط تعهدات انفساخ می باشد ، تلف موضوع تملیک در عقود معاوضی سبب انحلال ( انفساخ ) عقد می شود.چنانکه تلف مبیع قبل از قیض در عقد بیع (ماده ۳۸۷ق.م) ، یا تلف منفعت (موضوع اجاره ) پیش از تسلیم( ماده ۴۸۱و ۴۸۳ ق.م ) ، یا تلف منافع تملیک شده پیش از تسلیم در مزارعه و مساقات با از بین رفتن قابلیت انتفاع زمین(مواد ۵۲۷و ۵۴۵ق.م) و…. سبب انفاسخ این عقود است.

به حکم ماده ۹۵۴ق.م « کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منسوخ می شودو همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است.» گرچه قانونگذار به «جنون» در حکم ماده اشاره ای ننموده است ولی به نظر جنون را نیز باید مانند سفه ، بلکه به طریق اولی ، از اسباب انفساخ عقد جایز شمرد.

با این اوصاف اگر ما اعتقاد به این داشته باشیم که قرارد معالجه قراردادی جایز است[۳۳۰] باید برای بررسی و تبیین موضوع می بایستی دو حالت را در نظر گرفت :

حالت اول : فرض می کنیم پزشک در طول درمان بیمار دچار سکته قلبی شده و فوت می نماید یا دچار جنون شده است آیا در این حالت می توان گفت قرارداد منفسخ شده است؟ برای پاسخ به این سوال باید موضوع را اینگونه بررسی نمود که اگر پزشک خود به طور مستقیم رابطه قراردادی با بیمار داشته باشد پس نظر به اینکه بیمار با توجه به شرایط و تخصص لازمی که از پزشک دیده است به وی مراجعه نموده و اقدام به عقد قرارداد کرده است(شرط صفت) پس در این وضعیت با فوت پزشک قرارداد فی مابین ینز منفسخ می شود . ولی اگر شکل دوم را در نظر بگیریم که بیمار با یک موسسه درمانی قرارداد معالجه منعقد نموده است و پزشک آن موسسه نیز برابر وظیفه محوله اقدام به درمان بیمار می نماید و اگر در اثنای درمان مشکلی به پزشک مثل فوت یا جنون پیش آید در این صورت قرارداد منفسخ نمی شود چون طرف قرارداد موسسه درمانی است نه پزشک درمانگر و موسسه موظف است در راستای قرارداد فیمابین پزشک حاذق دیگری را برای ادامه قرارداد به بیمار معرفی نماید.

حالت دوم : فرض می کنیم بیمار بعد از انعقاد قرارداد درمان با پزشک یا موسسه درمانی در طول درمان فوت نماید یا بر اثر عوارض بیماری دچار اختلال روانی یا جنون شود ، در اینصورت آیا می توان گفت قرارداد درمان منفسخ خواهد شد؟ جواب این سوال را نیز باید به دو شکل بررسی نمود: شکل اول زمانی است که بیمار در طول درمان فوت می نماید، در این صورت به طور یقین می توان گفت قرارداد فیمابین درمانگر و بیمار منفسخ شده است. ولی در شکل دوم اگر بیمار دچار جنون یا سفه شود ، پزشک معالج اعم از اینکه خود بلاواسطه قرارداد بسته است یا به واسطه یک موسسه درمانی می بایستی تا بهبودی وضعیت بیمار نسبت به درمان وی اقدام نماید حتی اگر بیمار وضعیت روانی سابق را نداشته باشد، پس پزشک نمی تواند به صرف مجنون شدن بیمار ، قرارداد فی مابین را منفسخ شده بداند و از ادامه درمان خودداری نماید. ولی پزشک ملزم است برای ادامه درمان رضایت ولی یا قیم بیمار را مجدداً اخذ نماید. البته بحث فوق الذکر در خصوص بیماری که کودک است (اعم از ممیز یا غیر ممیز) را نیز شامل می شود.

قانون مدنی هلند در ماده ۷:۴۶۵ وضعیت حقوقی بیمارانی را که هیچگونه توانایی بر خود را ندارند را مشخص نموده است که به طور کامل ذکر می گردد.

۱- اگر بیمار هنوز به سن دوازده سالگی نرسیده باشد[۳۳۱] فرد مراقب ( پزشک یا پرستار)باید نسبت به تعهدات خود در قبال بیمار و همچنین بادر نظر گرفتن مسئولیت پدر و مادر بیمار که قیم قانونی او هستند، عمل نماید.

۲- حتی اگر بیمار به سن ۱۲ سالگی رسیده باشد اما قادر به حفاظت معقولانه از منافع خود نباشد بازهم این مورد باید رعایت شود.مگر اینکه به سن بلوغ رسیده باشد و تحت سرپرستی بزرگسالان و یا تحت نظر محافظ باشد، که در این صورتتعهدات باید توسط فرد مراقب در قبال محافظتهای قانونی بزرگسالان انجام شود.

۳- ۳. اگر بیماری که به سن بلوغ رسیده باشد و قادر به حفاظت معقولانه از منافع خود نباشد، و یا تحت سرپرستی بزرگسالان و تحت نظارت  و محافظت آنان قرار نگیرد، فرد مراقب باید تعهدات لازم را در قبال بیمار که ناشی از بخش حاضر (بخش ۷.۷.۵)  می باشد را نسبت به کسی که از طرف بیمار مجاز به نوشتن قرارداد می باشد را انجام دهد. در صورتی که چنین فردی وجود نداشته باشد و یا اگر او نتواند به تعهدات عمل کند، این تعهدات باید در قبال همسر یا فرد دیگری که شریک زندگی بیمار می باشد انجام شود، مگر این که بیمار خود از این موضوع امتناع کند و یا هیچ فردی از قبیل پدر و مادر، فرزند، برادر یا خواهر بیمار وجود نداشته باشد.[۳۳۲]

– ۴.فرد مراقب باید تعهدات خود را نسبت به نمایندگان قانونی بیمار همان طور که در بندهای ۱ و ۲ و در مورد افراد دیگر که در بند (۳) اشاره شد انجام دهد مگر اینکه این با استانداردهای فرد مراقب با احتیاط ناسازگار باشد.

– ۵. فردی که نسبت به او فرد مراقب اشاره شده در  بند ۲ یا ۳ ملزم به انجام تعهدات مربوط به بیمار می باشد که در این  بخش حاضر (بخش ۷.۷.۵) به این موضوع پرداخته می شود، باید وظیفه مراقبت از یک نماینده حقوقی محتاطانه را انجام دهد. این فرد باید بیمار تا حد امکان در انجام وظایف خود نسبت به بیمار تلاش نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست منابع

الف : کتب

  1. اردبیلی ، محمد علی ،۱۳۸۰ ، حقوق جزای عمومی ،ج۲ ، نشر میزان ، چاپ سوم .
  2. امامی ، سید حسن ، ۱۳۸۹ ، حقوق مدنی ، نشر اسلامیه ، ج۲و ج ۴ ، چاپ بیست و پنجم .
  3. آندورلا الفتریو ، ترجمه مهدی تبریزی ، ۱۳۸۶، حقوق بیماران ، انتشارات نزهت ، چاپ اول.
  4. باقری اصل، حیدر ، ۱۳۹۰، احکام عمومی فسخ عقود لازم ، انتشارات دانشگاه تبریز ، چاپ اول .
  5. جعفری لنگردی ، محمد جعفر ، ۱۳۵۴ ، حقوق تعهدات ،انتشارات موسسه عالی امور قضایی و اداری قم،چاپ اول .
  6. حائری، مسعود ، ۱۳۷۳، تحلیلی از ماده ۱۰ قانون مدنی، نشر کیهان ، چاپ اول .
  7. شجاع پوریان، سیاوش ، ۱۳۸۹ ، مسئولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار، انتشارات فردوسی، چاپ اول .
  8. شعاریان ، ابراهیم ، ۱۳۸۸، انتقال قرارداد، نظریه عمومی – عقود معین ، نشر فروزش ، چاپ اول .
  9. شعاریان ، ابراهیم ، ترابی، ابراهیم ، ۱۳۸۹، اصول حقوق قراردادهای اروپا و ایران ، مطالعه تطبیقی ، نشر فروزش ، چاپ اول .
  10. شهیدی ، مهدی ، ۱۳۹۱، تشکیل قراردادها و تعهدات ، نشر مجد ، ج۱ تا ۴ ، چاپ ششم .
  11. صفایی ، سید حسن ، ۱۳۸۶، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات میزان ، ج ۲ ، چاپ پنجم .
  12. عباسی ، محمود ، ۱۳۷۹ ، مجموعه مقالات حقوق پزشکی ، نشر حقوقی ، ج۱تا ۶، چاپ اول .
  13. عباسی ، محمود و لاریجانی ، باقر ، ۱۳۸۹، حقوق بیماران ، انتشارات حقوقی ، چاپ سوم .
  14. عراقی، سید عزت اله ، ۱۳۸۷، حقوق کار ، انتشارات سمت ، چاپ هشتم .
  15. قاسم زاده ، سید مرتضی ،۱۳۸۷، اصول قراردادها و تعهدات ، نشر دادگستر ، چاپ نهم .
  16. قنواتی، جلیل ، همکاران ، ۱۳۹۰، حقوق قراردادها در فقه امامیه ،نشر پژوهشگاه حوزه و دانشگاه ، ج ۱، چاپ اول .
  17. قهرمانی ، نصراله ، ۱۳۷۷ ، مسئولیت مدنی وکیل دادگستری ، نشر گندم ، چاپ اول.
  18. قیس بن محمدآل شیخ مبارک، ترجمه محمود عباسی، ۱۳۸۴،حقوق و مسئولیت پزشکی در آیین اسلام، نشر حقوقی، چاپ دوم.
  19. کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، ج ۱و ۲
  20. کاتوزیان، ناصر ، ۱۳۸۷ ، کلیات حقوق ، شرکت سهامی انتشار ،چاپ سوم .
  21. کاتوزیان، ناصر ، ۱۳۸۳، مقدمه علم حقوق ، شرکت سهامی انتشار ، چاپ چهل و یکم .
  22. کاتوزیان، ناصر ، ۱۳۸۷، نشر دانشگاه تهران ، الزامهای خارج از قرارداد مسئولیت مدنی ، ج۲و۱، چاپ هشتم .
  23. کاتوزیان، ناصر ، ۱۳۸۹ ، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی ، نشر میزان ، چاپ بیست و هفتم.
  24. کاتوزیان، ناصر ، ۱۳۹۱ ، قواعد عمومی قراردادها ، شرکت سهامی انتشار ، ج ۱ تا ۵ ، چاپ چهل و یکم.
  25. محقق داماد ، سید مصطفی ،۱۳۸۹ ، فقه پزشکی ، انتشارات حقوقی، چاپ اول .

 

 

 

 

ب: مقالات

  1. اصغری آقمشهدی ، فخرالدین ، مطالبه خسارت مازاد بر دیه ، پژهشنامه علوم انسانی و اجتماعی دانشگاه مازندران شماره ۹ و ۱۰ سال ۱۳۸۲
  2. حسن جعفری تبار، از آستین طبیبان،قولی در مسئولیت مدنی پزشکان، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، بی تا .
  3. سادات اخوی، سید محسن ، فصلنامه حقوق پزشکی ، ش۱۹
  4. شعاریان ، ابراهیم ، جبران خسارت معنوی ناشی از نقض قرارداد ، مجله تحقیقات حقوقی ، ش ۵۴
  5. شعاریان ، ابراهیم ، مولائی ، یوسف ، مطالعه تطببیقی قاعده تقلیل خسارت، نشریه فقه و حقوق اسلامی ،س۱۳۹۰، ش ۲
  6. عظیم پور مخولی دزفولی، مسئولیت مدنی مهندسین ساختمان ، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران، س۱۳۷۸.
  7. کاتوزیان، ناصر ، ستایش قرارداد یا اداره قرارداد ، مجله دانشکده حقوق ، ش۵۲

 

ج : منابع لاتین

  1. Act CLIV of 1997 on Health  , Promulgated on 23 December 1997
  2. Active Citizenship Network,  www.activecitizenship.net
  3. Civil Code of the Netherlands , www.dutchcivillaw.com/civilcodegeneral.htm
  4. Declaration on the promotion of patients’ rights in Europe- Amsterdam March 1994
  5. EUROPEAN CHARTER OF PATIENTS’ RIGHTS, Rome, November 2002  
  6. German civil law, www.admin.ch/ch/e/rs/2/210.en.pdf
  7. La bonne foi des parties au contrat à titre onéreux dans l’action en inopposabilité réforme ou statu quo?, par François TOTH & Nathalie VEZINA, tous les deux” Avocat et professeur à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke”, (1992) 23 R.D.U.S.
  8. Le droit civil français ,http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721
  9. PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW(PECL)
  10. Principles, Definitions and Model Rules of European Private law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group)
  11. Protection Code of Human Subject In Medical Research vcresearch.kums.ac.ir/kums…/12/19753_orig.pdf
  12. Sarah Freeman  , The Bipolar Toolkit, Copyright 2011
  13. Swiss Civil Code, http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb,
  14. Webster’s New World – Medical Dictionary

 

د : قوانین

  1. آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته، مصوب ۳۰/۴/۱۳۷۸ هیات وزیران
  2. قانون مدنی ایران.
  3. قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و ۱۳۷۰.
  4. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹.
  5. قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۸/۳/۱۳۵۴.
  6. قانون مربوط به مقررات امر پزشکی دارویی مواد خوردنی و آشامدینی مصوب ۱۳۳۴
  7. مجموعه قوانین و مقرات نظامهای حرفه ای ، ج ۲، معاونت پژوهش،تدوین و تنقیح قوانین و مقررات ریاست جمهوری
  8. قانون طبابت مصوب ۱۲۹۰، قانون اجازه تاسیس مطب مصوب ۱۳۶۲
  9. قانون تعزیرات حکومتی در امور بهداشتی و درمانی مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام.
  10. منشور حقوق بیمار، شورای سیاستگذاری وزارت بهداشت پس از گردآوری نظرات در آبان ماه ۱۳۸۸

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Last Name:  Heydarzadeh              First Name:  Yaser
 

Thesis Title :  The nature, conditions and legal effects of treatment contracts with emphasis on international documents

Supervisor : Dr. Ebrahim Shoarian Sattari

Advisor : Dr. Heydar Bageri Asl

Degree: M.A    Field : Private Law     University : Tabriz         Faculty: Law and social sciences

Graduation date : 2013/sep/9      Pages: 172     ­­­­­­­­­­­­­­­­

Key words: Treatment contracts, Physician obligations, Patient obligations, Getting patient consent, International documents, Patient’s secret, Dissolution of treatment
Abstract: According to increasing progresses of medical sciences and the sensitivity of these fields due to the directly contact with human beings, It seems that for the protection of patients’ rights and also the physicians’ rights, the position of treatment contracts has not been considered very much by the policymakers and jurists of different countries. In this direction, European Civil Law Research Group has done a research as ” draft common frame of reference DCFR» and according to the mentioned investigations, none of the European union countries have considered special rules for the treatment contracts but only the Netherlands defines treatment contracts in their Civil Code and devoted part of it to this topic. Also DCFR has defined treatment contracts and has regulated some rules in this area. It should be mentioned that Arabic countries and Iran have not provided a definition of treatment contracts in their laws. Nevertheless the jurists have expressed several theories regarding the nature of the treatment contracts which includes: people lease concluding theory, the theory of committee, proxying theory of treatment contract, employment contract theory, and privatization theory of treatment contract. In this study in addition to the examination of treatment contract qualities such as: being necessary or permissible, directive possession or obligation of treatment contract, onerous contract or gratuitous contract and … general conditions and special conditions of treatment contract are also discussed and in the section of treatment contracts effects , the patient and physician obligations towards each other has been studied, that the obligations of the patient which is providing accurate information and paying the fees of physician can be cited. And the obligations of a physician include protection of patient’s secrets, getting patient consent, providing the necessary information to the patient. Finally the guarantee of implementation of contracts has been assessed and analyzed and the obligation of the physician to continue treatment, fulfillment of the obligation, and the way of compensating for damages to the patient and also the dissolution of the treatment have been studied.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

University of Tabriz Aras Campus

Department of Law

A Study for the Degree of ” M.A” in Private Law

 

Title:

The Nature, Conditions and Legal Effects of Treatment Contracts with Emphasis on International Documents

 

Supervisor

Ebrahim Shoarian Satari. Ph.D

 

 

Advisor

Heydar Bageri Asl . Ph.D

 

 

Researcher

Yaser Heydarzadeh

 

September 2013

[۱]Treatment Contracts

[۲]Medical Contracts

[۳]Medical Law

[۴]Doctor

[۵]Patient

[۶] – فرهنگ لغت معین ، فرهنگ لغت دهخدا

[۷] – ابراهیم شعاریان ، انتقال قرارداد، نظریه عمومی – عقود معین ، ص ۴

[۸] – همان منبع، ص۴

[۹] – سید مرتضی قاسم زاده ، اصول قراردادها و تعهدات ، نشر دادگستر ص ۱۰

[۱۰] – منبع پیشین، ص۱۰

[۱۱] – منبع پیشین، ص۱۲

[۱۲] – فرهنگ لغت دهخدا، فرهنگ لغت معین

[۱۳]Webster’s New World – Medical Dictionary

[۱۴] فرهنگ لغت دهخدا

[۱۵]Webster’s New World – Medical Dictionary; A person under health care. The person may be waiting for this care or may be receiving it or may have already received it. There is considerable lack of agreement about the precise meaning of the term “patient.”

 

[۱۶] مصطفی محقق داماد ، فقه پزشکی ، ص ۱۲۸

[۱۷]Principles, Definitions and Model Rules of European Private law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), p.1952, Illustration 1

 

[۱۸]Previous source, p.1953, Illustration 3

[۱۹] – اگرچه قانونگذار منظور از « موارد ضروری » را مشخص ننموده است ولی با استنباط از مفاد ماده ۱۹ همان قانون به نظر میرسد منظور از آن موارد اورژانس باشد که پزشک باید بدون توجه به تخصص خاص خود در حد توانایی اقدام به نجات جان بیمار نماید. بخصوص زمانی که دسترسی به کمکهای اولیه نیز مقدور نباشد.

[۲۰] – سیاوش شجاع پوریان، مسئولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار، انتشارات فردوسی ، ص ۷۲

[۲۱]Draft Common Frame of Reference  for a  European Private Law (DCFR)

[۲۲]European Commission

[۲۳]Study Group on a European Civil Code(SGECC)

[۲۴]Research Group on EC Private Law (Acquis Group)

[۲۵]Principles

[۲۶] -Definitions

[۲۷]Model Rules

[۲۸] – SPECIFIC CONTRACTS AND THE RIGHTS AND OBLIGATIONS ARISING FROM THEM

 

[۲۹] midwife

[۳۰] – Civil Code of the Netherlands

۲- Book 1: Natural Persons and Family Law

۳- Book 2: Legal Persons

۴- Book 3: Property Law in General

۵- Book 4: Law of Succession

۶- Book 5: Real Property rights

۷- Book 6: Obligations and Contracts

۸- Book 7: Particular Contracts

۹- Book 8: Transport Law and Means of Transport

۱۰- Book 9: Intellectual Property

۱۱- Book 10: International Private Law

[۴۱] Title 7.7 Service provision agreement

۲- Section 7.7.5 Medical treatment agreement

[۴۳] Article: 446 Definition of ‘medical treatment agreement’

[۴۴] see for more : www.dutchcivillaw.com/civilcodegeneral.htm

 

۱-“A treatment contract is a document that you write while you are feeling well to plan for the times when you do not feel as well. It is written so you, your family, friends, and doctors can recognize your symptoms of illness and can comply with your wishes for treatment.”:   The Bipolar Toolkit

 by Sarah Freeman p 19

[۴۶] – اختلال دو قطبی ( Bipolar Disorder ) که مانند نوعی جنون شناخته می شود ، یک اختلال مغزی است که باعث تغییر غیر عادی حالت ( mood ) ، انرژی ، توانایی و عملکرد فرد می شود . علائم اختلال دو قطبی طاقت فرسا هستند و ممکن است به روابط شخص آسیب برساند . عملکرد ضعیف در مدرسه و یا در محل کار و حتی خودکشی از دیگر پیامدهای اختلال دو قطبی است . حدود ۵.۷ میلیون آمریکایی بزرگسال و حدود ۲.۶ درصد جمعیت ۱۸ سال و به بالا دچار این اختلال هستند. این اختلال معمولا در دوران جوانی و بزرگسالی خود را نشان می دهد . البته در بعضی از مردم علائم اختلال دو قطبی در دوران کودکی و در بعضی دیگر در اواخر عمرشان ظاهر می شود . این بیماری یک بیماری دراز مدت است .از علائم این بیماری : نشانه های هیجان بیش از حد ( Manic Episode ) ، نشانه های حالت افسردگی ( Depression Episode )

[۴۷] – Bipolar Disorder

[۴۸] – see for more study : ”  The Bipolar Toolkit” by Sarah Freeman &  “ Bipolar Disorder” Australian treatment guide for consumers and corers ; The Royal Australian and New Zealand College of Psychiatrists,2009 &  “ Bipolar Disorder “The management of bipolar disorder in adults, children and adolescents, in primary and secondary care ; NICE clinical guideline 38;Developed by the National Collaborating Centre for Mental Health

۱- پروفسور دیوید مارشال ، راهنمای حقوق پزشکی ، ترجمه محمود عباسی ، مقاله اول ص ۳۷

[۴۹] – منبع پیشین ، ص ۳۸

[۵۰] – مهدی شهیدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، ج۱، ص ۵۵

[۵۱]Article 1134 :Créé par Loi 1804-02-07 promulguée le 17 février 1804

Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

۱code Napoléon

[۵۳] – مسعود حائری ، تحلیلی از ماده ۱۰ قانون مدنی، چاپ کیهان ۱۳۷۳، ص ۲۳

 

۱_ ناصر کاتوزیان ، مقدمه علم حقوق ص ۲۸۲

[۵۵]II.–۱:۱۰۲: Party autonomy

(۱) Parties are free to make a contract or other juridical act and to determine its contents,

subject to any applicable mandatory rules.

(۲) Parties may exclude the application of any of the following rules relating to contracts or

other juridical acts, or the rights and obligations arising from them, or derogate from or

vary their effects, except as otherwise provided.

(۳) A provision to the effect that parties may not exclude the application of a rule or

derogate from or vary its effects does not prevent a party from waiving a right which has

already arisen and of which that party is aware.

[۵۶]–  ماده ۱۰۲-۱  اصل آزادی قرارداد در اصول حقوق قراردادهای اروپا: (PECL) in Freedom of Contract

  • طرفین در انعقاد قرارداد و تعیین مفاد آن ، با در نظر گرفتن اصل حسن نیت و معامله منصفانه و قواعد الزامی ایجاد شده توسط این اصول ، آزاد می باشند.
  • طرفین می توانند قابلیت اعمال هر یک از مقررات اصول را مستثنا نموده یا از آنها عدول نمایند و آثار آنها را تغییر دهند مگر در مواردی که خلاف آن در این اصول مقرر شده باشد.»

 

[۵۷]– ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ، ج ۱، سید حسین صفایی، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲

[۵۸] – اصول حقوق قراردادهای اروپا ( PECL ) در ماده ۱۰۲-۵ : اوضاع و احوال مرتبط با قرارداد را از لحاظ تفسیر چنین عنوان نموده است :

در تفسیر قرارداد باید این موارد را در نظر داشت : الف) اوضاع و احوالی را که تحت آن قرارداد منعقد شده است، از جمله مذاکرات ابتدائی.

ب) رفتار طرفین، حتی پس از انعقاد قرارداد . ج) ماهیت و هدف قرارداد . د) تفسیری که قبلاً توسط طرفین نسبت به شروط مشابه اعمال شده است و رویه ای که میان آنان برقرار شده است. هـ ) معنایی که عموماً به اصطلاحات و عبارات در شاخه فعالیت مربوطه داده می شود و تفسیر شروط مشابهی که ممکن است قبلاً پذیرفته شده باشد. و) عرفها. ز) حسن نیت و معامله منصفانه : برای مطالعه بیشتر مراجعه کنید به:

ابراهیم شعاریان، ابراهیم ترابی، اصول حقوق قراردادهای اروپا و حقوق ایران ، انتشارت فروزش

 

[۵۹] – جلیل قنواتی، سید حسن وحدتی شبیری، ابراهیم عبدی پور، حقوق قراردادها در فقه امامیه ،ج ۱، ص ۴۱.

۲- ماده ۱۹۵ قانون مدنی: اگرکسی درحال مستی یا بیهوشی یا درخواب معامله نماید آن معامله بواسطه فقدان قصد باطل است.

( در فصول آتی به وضعیت قرارداد، پزشکی که خود بیمار است و یا درحالت مستی با بیمار قرارداد منعقد می نماید، اشاره خواهد شد.و اینکه وظیفه پزشک در مقابل فرد بیمار بدحال، دیوانه ای نیاز به معالجه دارد، مستی که حالت مسمویت دارد چیست؟ )

۳-  ماده ۱۹۱ قانون مدنی: عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.

۱- جلیل قنواتی و نویسندگان ، منبع پیشین ، ج ۱، ص ۴۴

[۶۳] – حیدر باقری اصل، احکام عمومی فسخ عقود لازم ، انتشارات دانشگاه تبریز ، ص ۱۰۷.

[۶۴] – همان منبع، ص ۱۶۰ .

[۶۵] – همان منبع.

[۶۶]سید حسن امامی، حقوق مدنی ، ج ۴ ،ص ۱۶،نشر اسلامیه

[۶۷]مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج ۱، ص۵۸

[۶۸]ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ج ۱ ، ص ۱۴۸

[۶۹]ماده ۶۲۴ قانون مجازات اسلامی : اگر طبیب یا ماما یا دارو فروش و اشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یا جراحی یا داروفروش اقدام می کنند ، وسایل سقط جنین را فراهم سازند و یا مباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از ۲ تا ۵ سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوطه  صورت خواهد پذیرفت.

[۷۰]پلنیول وریپرواسمن، ج۶، ش ۲۳۹، به نقل از ناصر کاتوزیان، مقاله «ستایش قرارداد یا اداره قرارداد » مجله دانشکده حقوق ، ش۵۲، ص ۱۲۳

[۷۱]ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج۱، ص ۱۸۵

[۷۲] ماده ۱۹۰ قانون مدنی: برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: ۱- قصد طرفین و رضای آنها۲- اهلیت طرفین ۳- موضوع معین که مورد معالمه باشد ۴- مشروعیت جهت معامله

[۷۳] – سیاوش شجاع پوریان، منبع پیشین، ص ۷۸

[۷۴] – سیاوش شجاع پوریان ، منبع پیشین، ص ۹۳

[۷۵] – مصطفی محقق داماد ، فقه پزشکی، ص ۱۲۸.

 

[۷۶]ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج۱،ص۲۲۱، مهدی شهیدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، ص۱۲۶

[۷۷]محمود عباسی، راهنمای حقوق پزشکی ، ص ۳۷

[۷۸]Protection Code of Human Subject In Medical Research

 

[۷۹]ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،ج۱،ش۱۳۹.

[۸۰]محمود عباسی، رضایت به درمان، ص۱۰۸

[۸۱]محمود عباسی، راهنمای حقوق پزشکی ، ص۳۵.

[۸۲]قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۸/۳/۱۳۵۴.

[۸۳]سیاوش شجاع پوریان، منبع پیشین، ص۹۲

[۸۴]در فصل ۳ پایان نامه به « تعهدات اخلاقی و انسانی پزشک» به تفصیل پرداخته خواهد شد.

[۸۵] – ‌ماده واحده « هرکس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده کند و بتواند با اقدام فوری خود یا کمک طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به‌مراجع یا مقامات صلاحیتدار از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند بدون اینکه با این اقدام خطری متوجه خود او
یا دیگران شود و با‌وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک از اقدام به این امر خودداری نماید. به حبس جنحه‌ای تا یک سال و یا جزای نقدی تا پنجاه‌هزار ریال محکوم خواهد شد. در این مورد اگر مرتکب از کسانی باشد که به اقتضای حرفه خود می‌توانسته کمک مؤثری بنماید به حبس جنحه‌ای از سه‌ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده هزار ریال تا یکصد هزار ریال محکوم خواهد شد. مسئولان مراکز درمانی اعم از دولتی یا خصوصی که از پذیرفتن‌شخص آسیب‌دیده و اقدام به درمان او یا کمکهای اولیه امتناع نمایند به حداکثر مجازات ذکر شده محکوم می‌شوند.»

[۸۶]« A passenger of a cruise ship feels ill during the cruise. The ship’s doctor, employed by the company, treats the passenger. In this situation, the passenger/patient was treated by a doctor whose contractual relationship is with the company, not with the patient. The present Chapter applies nevertheless». Draft Common Frame of Reference (DCFR), p.1954, Illustration 7

[۸۷]ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،ج۲، ص۳۷

[۸۸]برای مطالعه بیشتر در خصوص معوض یا غیر معوض بودن قرارداد درمان ر.ک به فصل دوم پایان نامه

[۸۹]ریورو و ساواتیه، حقوق کار ، ص۷۷ . به نقل از سید عزت اله عراقی ، حقوق کار ، ص ۱۵۹

[۹۰]مصطفی محقق داماد ، فقه پزشکی ص ۱۳۲

[۹۱]قرارداد اجاره دارای دو نوع ویژگی است : معلوم بودن عوضین ( منافع و اجرت ) و عدم قابلیت فسخ بجز با اقاله وشرط خیار

۲ The French civil code, Arts 1710 , 1779

[۹۳]نصراله قهرمانی، مسئولیت مدنی وکیل دادگستری ، نشر گندم ص ۱۰۲

[۹۴]ناصر کاتوزیان، عقود معین ، ج ۱، ص ۳۹۷

[۹۵]مسالک الافهام ، ج۲، ص ۳۲۳ ، به نقل از مصطفی محقق داماد، منبع پیشین ، ص ۱۳۲.

[۹۶]عبدالستار ابوعزه، بحوث فی الفقه الطبی، قاهره ، مصر نشر دارالقضی، ص ۵۱

[۹۷]ر.ک: مستمسک العروه الوثقی، ج ۱۲ ، ص ۲۲۳-۲۲۷ ، العروه الوثقی ، ص ۶۳۴-۶۳۵ ؛ جامع الشتات، ص۴۵۵

[۹۸]مسالک الفهام ، ج۱ ، ص ۳۲۳ ، به نقل از مصطفی محقق داماد، منبع پیشین ، ص ۱۳۲.

[۹۹]ناصر کاتوزیان، عقود معین ، ج ۱ ص ۵۵۹

[۱۰۰]مصطفی محقق داماد، منبع پیشین، ص ۱۳۲؛  سیاوش شجاع پوریان ، مسئولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار ، ص ۱۴۱

[۱۰۱]– عزت ا… عراقی ، حقوق کار ، ص۱۰۴،  به نقل از سید محسن سادات اخوی ، فصلنامه حقوق پزشکی ، تحلیل مبانی حقوقی قرارداد پزشک و بیمار، سال ۵ ، ش ۱۹

[۱۰۲]موسوعه جمال عبدالناصر، ج ۲، المجلس الاعلی للشئون الاسلامیه،ص ۳۰۷، به نقل از سیاوش شجاع پوریان ، منبع پیشین ، ص ۱۳۱

[۱۰۳]میرزای قمی، جامع الشتات ، ج ۳ ، ص۴۵۵ ، به نقل از سایوش شجاع پوریان ، منبع پیشین، ص۱۳۱

[۱۰۴]آیات عظام : خمینی ، شیرازی ، اصفهانی ، بروجردی و خوانساری، عروه الوثقی محشی، ج ۵،ص۱۳۶ ، به نقل از منبع پیشین، ص۱۳۱

[۱۰۵]سید محمد کاظم یزدی،گلپایگانی، خویی، عروه الوثقی،ج۵، ص ۱۳۶ ، به نقل از منبع پیشین

[۱۰۶]ر.ک : عروه الوثقی محشی ، ج۵، ص ۱۳۶ ، به نقل از منبع پیشین

[۱۰۷]آیت ا.. سید ابوالقاسم خویی ، الموسوعه الامام الخوئی،ج۳۰، منبع پیشین

[۱۰۸]سید محمد کاظم یزدی، عروه الوثقی، ج قوانین، ص۴۱۳، منبع پیشین

[۱۰۹]نصراله قهرمانی ، مسئولیت مدنی وکیل دادگستری، ص۹۸

[۱۱۰]سید مصطفی محقق داماد، منبع پیشین ، ص ۱۳۳

[۱۱۱]Research Group on EC Private Law (Acquis Group)

[۱۱۲]Draft Common Frame of Reference (DCFR),p1953, B. Interests at stake and policy considerations

[۱۱۳]سیاوش شجاع پوریان ، منبع پیشین ، ص ۱۳۲

[۱۱۴]ناصر کاتوزیان ، عقود معین ، ج۱، ص ۵۶۸ ، به نقل از منبع پیشین

[۱۱۵]تحریر الوسیله ، ج۱، ص۵۸۶ « و هی الالتزام بعوض معلوم علی عمل محلل مقصود» ؛ جواهر الکلام ، ج ۵ ، ص ۱۸۷

[۱۱۶]ناصر کاتوزیان، عقود معین ، ج۲، ش۱۴۳ ؛ ناصر کاتوزیان ، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی ، ص ۴۰۳

[۱۱۷]دکتر سید حسن امامی؛ ج۲، ص۱۲۲؛ نظر مذکور را قبول نکرده و اعتقاد دارند که اگر حتی تعهد به وسیله دیگران انجام شود مستحق اجرت المثل می باشد،

[۱۱۸]عبدالستار ابوعزه، بحوث فی الفقه الطبی، قاهره ، مصر نشر دارالقضی، ص ۵۲

[۱۱۹] ر.ک: العروه الوثقی، ص۶۳۴، تعلیقه مرحوم آیت ا… خوئی و آیت ا… گلپایگانی، به نقل از سید مصطفی محقق داماد، منبع پیشین

[۱۲۰] چنانچه قرارداد درمانی، میان بیمار و پزشک باشد ،از نوع جعاله به طرفیت یک شخص معین است؛ اما اگر این قرارداد بین پزشک و موسسه درمانی باشد، از نوع جعاله به طرفیت یک شخص نامعین است؛ برای مطالعه بیشتر ر.ک : سید مصطفی محقق داماد ، منبع پیشین ، ص۱۳۵

[۱۲۱]منبع پیشین، ص۱۳۵

[۱۲۲]سید محسن سادات اخوی، فصلنامه حقوق پزشکی ، ش۱۹، ص ۱۹

[۱۲۳]نصراله قهرمانی ، منبع پیشین ، ص ۹۸

[۱۲۴]پوتیه ،شرح وکالت ، ص ۹۶، به نقل از دکتر حسن زکی الابراشی، المسئولیه الاطباء و المجراحین المدینه فی تشریح المصری ، و نقل از سیاوش شجاع پوریان ، منبع پیشین،ص۱۲۵

[۱۲۵]عبدالسلام التونجی، المسئولیه المدینه مسئولیه الطبیب فی القانون المقارن، ص۲۴۳، به نقل از سیاوش شجاع پوریان ، منبع پیشین، ص۱۲۵  

[۱۲۶] ترولونج، وکالت، ج۶، ص ۲۰۷، به نقل از حسن زکی الابراشی ، منبع پیشین، ص ۹۲ ، و نقل از سیاوش شجاع پوریان ، منبع پیشین ، ص ۱۲۵

[۱۲۷]سید محسن سادات اخوی،تحلیل مبانی حقوقی قرارداد پزشک و بیمار، فصلنامه حقوق پزشکی ، س پنجم،ش۱۹،۱۳۹۰

[۱۲۸]البته برخی دیگر از نویسندگان این نظر را نپذیرفته و بیمار را فاقد چنین توانی دیده اند و دلیل آنرا نیز چنین عنوان نموده اند که چون بیمار از فن طبابت اطلاعی ندارد ، توان معالجه خود را ندارد تا برای انجام آن به دیگری وکالت دهد.، دکتر سیاوش شجاع پوریان ، منبع پیشین

[۱۲۹]«ان شده الحاجه الی التُوکیل ظاهِره اذکل‌ اَحد لایمکنه مُباشِره جَمیعِ مایحتاج الیه مَن الافعال» سید محمدجواد الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه،ج۷، به نقل از محسن سادات اخوی ،منبع پیشین

 

[۱۳۰]تعبیری که از ادبیات فقهی استفاده میشود، این است که آنچه شرط وکالت و اعطای نیابت محسوب میگردد، سلطه موکل است. اگر موکل سلطه بر امری نداشته باشد ، امکان اعطای نیابت وجود ندارد. از سوی دیگر اگر اعمال این سلطه از شخصیت موکل انفکاک پذیر نباشد، برای انجام آن نمی توان وکالت داد.« الموکل و یشترط فیه ان یملک مباشره ذلک التصرف بملک او ولایه»، « کل من یصح تصرفه فی شی تدخله النیابه» ، « الضابط کل مالا غرض للشارع فیه التخصیص بالمباشره من فاعل معین، اما مالا تدخله النیابه فلا یصح التوکیل فیه » الحسینی العاملی ، منبع پیشین ، ص ۵۳۰ ، ۵۵۸

[۱۳۱]ناصر کاتوزیان،عقود معین ، ج۴،ص۱۰۹، به نقل از منبع پیشین،ص۱۲۶

[۱۳۲]ولو استاجره لقع ضرسه فزال الالم بعد العقدلم تثبت الاجره لا نفساخ الاجاره حینئذ،سید ابوالقاسم الخوئی ،ج۳۰، به نقل از منبع پیشین ، ص۱۲۶

[۱۳۳] – سیاوش شجاع پوریان، منبع پیشین، ص۱۲۷

[۱۳۴]لاکاس ، تعهدات پزشک، ش ۱۴۲، به نقل از حسن زکی الابراشی ، منبع پیشین ، ص ۹۳

[۱۳۵]ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج ۴، ص ۱۱۲

[۱۳۶]در اکثر کتب فقهی عبارت « لاباس باخذ الاجره علی الطبابه » دیده میشود.

[۱۳۷]مواد ۱۰ و ۱۳ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی

[۱۳۸]ماده ۶۷۸ قانون مدنی : وکالت به طرق ذیل مرتفع می شود: ۱- به عزل موکل    ۲- به استعفای وکیل   ۳- به موت یا جنون وکیل یا موکل

[۱۳۹] –  موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان، بخشنامه شماره ۸۴۲/۵۴ ۳/۳/۱۳۷۸ ، سازمان برنامه و بودجه کشور نشریه شماره ۴۳۱۱

[۱۴۰]سید عزت اله عراقی، حقوق کار ، ص ۱۰۴

[۱۴۱]منبع پیشین، ص ۱۰۴

[۱۴۲]Marcel Ferdinand Planiol

[۱۴۳]پلانیول ، رساله مقدماتی حقوق ، ج ۲، چاپ یازدهم، ش ۱۸۲۷ و ۱۸۹۹ ، به نقل از دکتر ناصر کاتوزیان، عقود معین ، ج ۱ ، ص ۵۶۲

[۱۴۴]سید عزت اله عراقی ، منبع پیشین، ص۱۰۸

[۱۴۵]اظهار نظر اداره کل روابط کار وزارت کار و امور اجتماعی ، مورخه ۱/۱۲/۱۳۶۰

[۱۴۶]رای مورخ ۱۷ مارس ۱۹۳۷ مندرج در سیری ۱۹۳۷ بخش یک، ش۱۸۸، به نقل از دکتر عزت اله عراقی ، منبع پیشین، ص ۱۱۲

[۱۴۷]رای مورخ ۲۲ ژوئیه ۱۹۳۸ در Gazeltdupalais سال ۱۹۳۸ بخش ۲ ، ش۴۷۲، به نقل از همان منبع

[۱۴۸]حسن زکی الابراشی، منبع پیشین، ص۹۴

[۱۴۹]عفیف  شمس الدین، المسئولیه المدنیه للطبیب، نشر الاول، طرابلس، الموسسه الحدیثه للکتاب، ۲۰۰۴م، ص۸۶

[۱۵۰]عبدالرزاق سنهوری ، الوسیط فی شرح القانون المدنی  ، ج ۷، ص ۱۶

[۱۵۱]حسن زکی الابراشی، منبع پیشین، ص۹۷

[۱۵۲]به نقل ازدکتر عبدالرشید مامون، عقد العلاج بین النظریه و التطبیق،القاهره، دارالنهضه العربیه، س ۱۹۸۶م،ص۱۱۱

[۱۵۳]Principles, Definitions and Model Rules of European Private law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), p.1954, Comparative overview

[۱۵۴]مهدی شهیدی، ارث، انتشارات سمت، چ اول ، ص۴۲، عبدالرزاق السنهوری، الوسیط ، ج۷،ص۱۸

[۱۵۵]آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته: ماده۱۹- پزشک معالج مسئول ادامه درمان بیمار خود است مگر اینکه بیمار یا بستگان او مایل نباشند.

[۱۵۶]عظیم پور مخولی دزفولی، مسئولیت مدنی مهندسین ساختمان ، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران، س۱۳۷۸، ص ۵۳

[۱۵۷]قال علی (ع): « یجِب عَلی الامامِ اَن یحبسُ الفساق مِنَ العُلَماءِ و الجهال مِنَ الاطِباء و… »، شیخ طوسی، التهذیب،ج۶،دارالکتب الاسلامیه،ص۳۱۹

[۱۵۸]ر.ک: مجموعه قوانین و مقرات نظامهای حرفه ای ، ج ۲، معاونت پژوهش،تدوین و تنقیح قوانین و مقررات ریاست جمهوری

[۱۵۹]عبدالرزاق السنهوری، الوسیط ، ج۷، ص۱۴

[۱۶۰]René Savatier

[۱۶۱]به نقل از دکتر عبدالرشید مامون ،، منبع پیشین، ص ۱۱۸

[۱۶۲]ر.ک به مواد ۴۱،۹۴،۳۳۸،بند ماده ۳۶۲،۴۶۶،۶۴۸،و ۷۵۹ قانون مدنی

[۱۶۳] برای تحلیل تملیکی بودن اجاره عین معین ، ر.ک : ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج۱، ص۳۵۹ به بعد

[۱۶۴]محمد جعفر جعفری لنگردی، حقوق تعهدات ،ش۲

[۱۶۵]Draft Common Frame of Reference (DCFR),  p.874, Illustration 4

 

[۱۶۶]برای مطالعه بیشتر ر.ک به ناصر کاتوزیان ، عقود معین ، ج۱، ص۷۵ به بعد

[۱۶۷]ناصر کاتوزیان ، همان منبع، ص۷۸

[۱۶۸] Art. 714 :1- Transfer of chattel ownership requires the delivery of possession to the acquirer.  ۲-A person who in good faith receives possession of a chattel as owner will become its owner even if the transferor is not authorised to alienate it as soon his or her possession of it is protected according to the provisions governing possession. Art. 717 :  ۱- If as a result of a special legal relationship, the chattel remains in the transferor’s possession, this transfer of ownership is null and void in relation third parties if the underlying intention was to disadvantage them or to circumvent the provisions governing the pledging of chattels. 2-The court shall rules on this at its discretion.

۴- Art. 929: (1)In order to transfer the ownership of a ship that is not registered in the ship register, or of a share in such a ship, delivery is not necessary if the owner and the acquirer are in agreement that the ownership is to pass immediately. (2)Either party may require that, at his cost, a notarially certified document of the disposal is issued to him.

 

۵- For more study, see: Swiss Civil Code & German civil law, http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb, www.admin.ch/ch/e/rs/2/210.en.pdf

[۱۷۱] در حقوق فرانسه نیز ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی تراضی طرفین را برای تملیک کافی میداند ، لذا قواعدی وجود دارد که معایب تملیک ناشی از عقد را جبران و حقوق اشخاص ثالث را حفظ می کند که از آن جمله : ( مازو، دروس حقوق مدنی ،ش۱۶۲۵و۱۶۲۶)، به نقل از سیاوش شجاع پوریان،ص۸۱

الف:مطابق ماده ۱۱۴۱ قانون فرانسه ، اگر مال منقویل به تناوب به دو نفر انتقال داده شود ، هر خریداری که زودتر آنرا با حسن نیت به تصرف واقعی خود درآورد مالک است، هرچند که عقد مبنای انتقال او بعد از دیگری منعقد شده باشد…..

ب: انتقال گیرنده اموال منقول هیچ زیانی از بطلان عقدی که منشاء مالکیت ناقل است نمی برد، زیرا مطابق ماده ۲۲۷۹ تصرف او دلیل مالکیت است و نیازی به استناد مالکیت ید سابق خود ندارد.

ج: به موجب فرمان ۴ ژانویه۱۹۵۵ و اصلاحات ژانویه ۱۹۵۹ برای اینکه انتقال ملک در برابر اشخاص ثالث قابل استناد باشد، باید اعلان شود و رونوشتی از سند انتقال در رمزک ایالت محل وقوع مال باقی بماند تا همه بتوانند با مراجعه به مفاد آن از وقوع انتقال مطلع شوند.       

[۱۷۲]ناصر کاتوزیان، منبع پیشین، ص ۲۲

[۱۷۳]محسن سادات اخوی ، منبع پیشین، ص ۲۹

[۱۷۴]سیاوش شجاع پوریان، منبع پیشین، ص ۸۰

[۱۷۵]ناصر کاتوزیان، منبع پیشین، ص ۷۵

[۱۷۶]ر.ک : مصطفی محقق داماد، فقه پزشکی ، ص۱۲۹، سیاوش شجاع پوریان ، منبع پیشین، ص ۱۴۴

[۱۷۷]محسن سادات اخوی، منبع پیشین، ص۳۲

[۱۷۸]برای مطالعه بیشتر ر.ک ، سیاوش شجاع پوریان، منبع پیشین، ص۱۴۴

[۱۷۹]برای مطالعه بیشتر ر.ک: دکترناصر کاتوزیان،منبع پیشین،ص۱۱۲

[۱۸۰]contrat à titre onéreux

[۱۸۱]contrat à titre gratuit

[۱۸۲]Article 1106 :Créé par Loi 1804-02-07 promulguée le 17 février 1804 ,Le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose.

[۱۸۳]Article 1105 ,Créé par Loi 1804-02-07 promulguée le 17 février 1804 ,Le contrat de bienfaisance est celui dans lequel l’une des parties procure à l’autre un avantage purement gratuit

[۱۸۴]La bonne foi des parties au contrat à titre onéreux dans l’action en inopposabilité réforme ou statu quo?, par François TOTH & Nathalie VEZINA, tous les deux” Avocat et professeur à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke”, (1992) 23 R.D.U.S., p220

 

[۱۸۵]سید مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات،ص ۴۷

 

[۱۸۶]مواد ۱۰ و ۱۳ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته

[۱۸۷]تبصره ۲ ماده ۵ قانون مقررات پزشکی و دارویی ومواد خوردنی و آشامیدنی.

[۱۸۸]سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، العروه الوثقی،ج۲،ص ۴۵۵، به نقل از سیاوش شجاع پوریان ، منبع پیشین، ص۱۴۶

[۱۸۹] سید محسن سادات اخوی، منبع پیشین، ص۳۴و۳۵

[۱۹۰]دکتر محقق داماد، در عین حال که عقد درمان را معوض و لازم دانسته ، پذیرفته است که نوع تعهد پزشک که به وسیله است، این اجازه را نمی دهد که پزشک و بیمار از مراحل انجام قرارداد آگاه باشند، برای مطالعه بیشتر ر.ک، مصطفی محقق داماد، منبع پیشین، ص ۱۴۴

[۱۹۱]مهدی شهیدی، منبع پیشین، ص ۹۵

[۱۹۲]ناصر کاتوزیان، منبع پیشین، ص۸۴

[۱۹۳] – همان منابع

[۱۹۴]سید محسن طباطبایی حکیم، مستمسک العروه الوثقی، ج۱۲، چاپ اول ، ص۱۱ .

[۱۹۵]سید حسن امامی، حقوق مدنی ،ج۲،ص۱۳۸.

[۱۹۶]ناصر کاتوزیان، دوره عقود معین، ج۱، چاپ چهارم،ص۱۳۰.

[۱۹۷]شیخ مرتضی انصاری،المکاسب،س۱۲۷۵هـ، ص۹

[۱۹۸]همان منبع،ص۵۸

[۱۹۹]سید ابوالقاسم خویی ، مصباح الفقاهه، تقریر درسهای آیت ا… خویی ،ج۲،انتشارات حاجیانی،ص۴.

[۲۰۰]سید حسن امامی، حقوق مدنی ،ج۲،ص۲۱۳

[۲۰۱]المعروف بین التجار کالمشروط بینهم (ماده ۴۴ مجلهَ الاحکام) ،سلیم رستم باز لبنانی، شرح المجله، چاپ سوم، بیروت ، دار الکتب العلمیهَ، بی تا، ص ۸.

[۲۰۲]ناصر کاتوزیان،قواعد عمومی قراردادها،ج۲،ص۱۹۲.

[۲۰۳]ناصر کاتوزیان، مسئولیت مدنی ، ش۲۵

[۲۰۴]ناصر کاتوزیان،منبع پیشین ، ص۲۰۰

[۲۰۵]اصل ۱۶۷ قانون اساسی:« قاضی موظف است کوشش کند ، حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر کند و نمیتوان به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعاوی و صدور حکم امتناع ورزد.»

[۲۰۶]ناصر کاتوزیان، کلیات حقوق ، ص۵۰۹

[۲۰۷]برای مطالعه بیشتر ر.ک، موافقتنامه،شرایط عمومی و اختصاصی پیمان ها، نشریه ۴۳۱۱،س۱۳۷۸

[۲۰۸]قانون طبابت مصوب ۱۲۹۰، قانون اجازه تاسیس مطب مصوب ۱۳۶۲، قانون مربوط به مقررات امر پزشکی دارویی مواد خوردنی و آشامدینی مصوب ۱۳۳۴، قانون تعزیرات حکومتی در امور بهداشتی و درمانی مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام.

[۲۰۹]ناصر کاتوزیان ، منبع پیشین، ص ۱۸۵

[۲۱۰]دکتر موفق علی عبید، المسئولیه الجزائیه للاطباء عن افشا السر المهنی ، مکتبه دارالثقافه للنشر و التوزیع اردن، س۱۹۹۸م، ص۸۲

[۲۱۱]به نقل از لینن،گیورس،و پینت ،ترجمه دکتر محمود عباسی و دکتر باقر لاریجانی، حقوق بیماران، ص ۱۴۰

[۲۱۲] ARTIClE 104 (artiCLE r.4127-104 Du CSP),Le médecin chargé du contrôle est tenu au secret envers l’administration ou l’organisme qui fait appel à ses services. il ne peut et ne doit lui fournir que ses conclusions sur le plan administratif, sans indiquer les raisons d’ordre médical qui les motivent.Les renseignements médicaux nominatifs ou indirectement nominatifs contenus dans les dossiers établis par ce médecin ne peuvent être communiqués ni aux personnes étrangères au service médical ni à un autre organisme

[۲۱۳]Article 7:459 Right to privacy,– 1. The actions performed by the care provider in the framework of the medical treatment agreement shall not be observed (watched) by any individual other than the patient unless the patient has given permission for doing so. , 2. Individuals other than the patient shall not include those persons whose professional assistance is required to carry out the actions in question., 3. The individuals whose permission for the actions is required under Articles 7:450 and 7:465 shall not be included either. If, by allowing the actions to be observed (watched), the care provider cannot be regarded to be acting in accordance with what is required of a prudent care provider, he shall not permit such observation.

 

[۲۱۴]see for more study: Declaration on the promotion of patients’ rights in Europe- Amsterdam March 1994

[۲۱۵]CHARTER OF FUNDAMENTAL RIGHTS OF THE EUROPEAN UNION(2000)

[۲۱۶]Article 8, Protection of personal data

  1. Everyone has the right to the protection of personal data concerning him or her.
  2. Such data must be processed fairly for specified purposes and on the basis of the consent of the person concerned or some other legitimate basis laid down by law. Everyone has the right of access to data which has been collected concerning him or her, and the right to have it rectified.
  3. Compliance with these rules shall be subject to control by an independent authority.

 

[۲۱۷] -بند۴- ارائه خدمات سلامت باید مبتنی بر احترام به حریم خصوصی بیمار(حق خلوت) و رعایت اصل رازداری باشد.

۱-۴) رعایت اصل رازداری راجع به کلیه‌ی اطلاعات مربوط به بیمار الزامی است مگر در مواردی که قانون آن را استثنا کرده باشد ؛

۲-۴) در کلیه‌ی مراحل مراقبت اعم از تشخیصی و درمانی باید به حریم خصوصی بیمار احترام گذاشته شود. ضروری است بدین منظورکلیه‌ی امکانات لازم جهت تضمین حریم خصوصی بیمار فراهم گردد؛

۳-۴) فقط بیمار و گروه درمانی و افراد مجاز از طرف بیمار و افرادی که به حکم قانون مجاز تلقی می‌شوند میتوانند به اطلاعات دسترسی داشته باشند؛

[۲۱۸]سیاوش شجاع پوریان، مسئولیت مدنی پزشک در برابر بیمار، ص ۲۶۲

[۲۱۹]قیس بن محمد آل شیخ مبارک، حقوق و مسئولیت پزشکی در آیین اسلام، ترجمه محمود عباسی ، ص۱۹۴.

[۲۲۰]برای مطالعه بیشتر در خصوص انواع رضایت،ر.ک : فصل اول، ارکان قراردادهای درمان.

[۲۲۱] – در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، به جرایم مرتبط با افشای اسرار اشاره ای نشده است و فقط موجبات ضمان را، از ماده ۴۹۵به بعد بحثی بسیار مختصر به ضمان پزشک پرداخته است.

[۲۲۲]ماده ۲۳۹ ق.آ.د.م.

[۲۲۳]لازم به توضیح است که تصویب نامه ای درباره آیین نامه اجرایی بند ۳ ماده ۴۲ قانون یادشده از طرف هیاًت وزیران در سال ۱۳۵۷ به مورد اجرا گذاشته شد که در مجموعه قوانین سال ۱۳۵۷ انتشارات روزنامه رسمی، ص ۲۳- بخش تصویب نامه ها درج شده است.

 

۱-  محمد معین ، فرهنگ فارسی معین، ص ۱۶۵۹

۲- Consentment du malade ou consentment de la victim

۳–  محمد علی اردبیلی، حقوق جزای عمومی، ص۱۸۸.

۴ جهت مطالعه بیشتر ر.ک: محمود عباسی ، نقش رضایت در پژوهش های پزشکی ، جلد هشتم ، سلسله مباحث حقوق پزشکی.

[۲۲۸]آل شیخ مبارک، قیس بن محمد، حقوق و مسئولیت پزشکی  در آیین اسلام، ترجمه محمود عباسی ، ص ۱۵۳.

[۲۲۹]همان منبع، ص ۱۵۴

۳- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۴۲ ، ص ۴۴. به نقل از محمود عباسی حقوق پزشکی، ج۶ ، ص۱۰۸

[۲۳۱]محقق حلی، شرایع الاسلام، ترجمه ابوالقاسم ابن احمد یزدی، ج۴ ،ص ۱۹۷۵. به نقل از همان منبع

[۲۳۲]نجفی ، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۳، ص ۴۴. به نقل از همان منبع، ص۲۰

[۲۳۳]شهید ثانی، زین الدین الجبعی العاملی، مسالک الافهام، ج ۲، کتاب الدیات ، به نقل از همان منبع، ص۲۱

[۲۳۴]امام خمینی ، تحریرالوسیله،ج ۲، ص ۵۰۳. به نقل از همان منبع، ص۲۲

[۲۳۵]Draft Common Frame of Reference (DCFR)

[۲۳۶]IV.C.–۸:۱۰۸: Obligation not to treat without consent,(1) The treatment provider must not carry out treatment unless the patient has given prior informed consent to it., (2) The patient may revoke consent at any time.

 

[۲۳۷](a) informed consent has been obtained from a person or institution legally entitled to take decisions regarding the treatment on behalf of the patient; or (b) any rules or procedures enabling treatment to be lawfully given without such consent have been complied with; or (c) the treatment must be provided in an emergency.

[۲۳۸](۷) The parties may not, to the detriment of the patient, exclude the application of this Article or derogate from or vary its effects., see for more study: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law,p2011

 

[۲۳۹]Article 7:450 Necessary consent of the patient, (1) The consent of the patient is required for actions to be performed in the implementation (performance) of the medical treatment agreement, see for more: dutch civil law

 

[۲۴۰] Article 7:451 Consent of the patient put down in writing,«Upon the request of the patient, the care provider shall in any event put down in writing the consent given by the patient for medical actions of a far-reaching nature.»

 

[۲۴۱]see for more study: Declaration on the promotion of patients’ rights in Europe- Amsterdam March 1994

[۲۴۲]Article 6 ,Le médecin doit respecter le droit que possède toute personne de choisir librement son médecin. il doit lui faciliter l’exercice de ce droit., CODE DE DĖONTOLOGIE MĖDICALE, ĖDITION NOVEMBRE 2012              

 

[۲۴۳]به نقل از لینن،گیورس،و پینت ،ترجمه دکتر محمود عباسی و دکتر باقر لاریجانی،حقوق بیماران، ص ۴۶

[۲۴۴]منبع پیشین ، ص ۴۸

[۲۴۵] – see for more study: Declaration on the promotion of patients’ rights in Europe- Amsterdam March 1994

[۲۴۶] –  Article 7:456 Inspection right regarding the patient’s file and right to make copies, If requested, the care provider shall provide the patient with access to and copies of the documents referred to in Article 7:454. Access to →

← and copies of the documents shall not be provided insofar this is necessary to protect the privacy of persons other than the patient. The care provider may charge a reasonable fee for providing the copies.

 

[۲۴۷]به نقل از لینن،گیورس،و پینت ،ترجمه دکتر محمود عباسی و دکتر باقر لاریجانی، حقوق بیماران، ص ۹۷

[۲۴۸]Article 8, Dans les limites fixées par la loi et compte tenu des données acquises de la science, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu’il estime les plus appropriées en la circonstance. il doit, sans négliger son devoir d’assistance morale, limiter ses prescriptions et ses actes à ce qui est nécessaire à la qualité,à la sécurité et à l’efficacité des soins. il doit tenir compte des avantages, des inconvénients et des consequences des différentes investigations et thérapeutiques possibles.

[۲۴۹]به نقل از لینن،گیورس،و پینت ،منبع پیشین، ص ۱۰۱

[۲۵۰]IV.C.–۸:۱۰۹: Records, (1) The treatment provider must create adequate records of the treatment. Such records

must include, in particular, information collected in any preliminary interviews,examinations or consultations, information regarding the consent of the patient and information regarding the treatment performed.: see for more study: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, p2021 

[۲۵۱]Article 7:458 Data for scientific research, 1. Without prejudice to the provisions of Article 7:457 paragraph 1, information about the patient or access to the documents referred to in Article 7:454 may, if requested, be supplied to another person for the purpose of statistics or scientific research in the field of public health without the patient’s consent, if: ……..

[۲۵۲]Professional Practici Standard.

[۲۵۳]see for more study: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law,  IV.C.–۸:۱۰۵: Obligation to inform, p1989

[۲۵۴]به نقل از لینن،گیورس،و پینت ، همان منبع، ص ۷۴

۲- همان منبع، ص ۷۵

[۲۵۶]EUROPEAN CHARTER OF PATIENTS’ RIGHTS, Rome, November 2002  

[۲۵۷]Right to Information

[۲۵۸] – «Every individual has the right to access to all kind of information regarding their state of health ,the health services and how to use them, and all that scientific research and technological innovation makes available.»

 

[۲۵۹]۴-Right to Consent, Every individual has the right of access to all information that might enable him or her to actively

participate in the decisions regarding his or her health; this information is a prerequisite for any procedure and treatment, including the participation in scientific research.

 

[۲۶۰]۵-Right to Free Choice, Each individual has the right to freely choose from among different treatment procedures and

providers on the basis of adequate information.

­­­­

[۲۶۱]see for more study : Charter of the Hospital patient, (Luxembourg, 9 May 1979)

[۲۶۲]۴. The hospital patient has the right to information relevant to his situation. The best interests of the patient should be paramount in the imparting of information. Subject to this, the information given must allow the patient the fullest insight into all aspects of his situation, medical and otherwise and, on an informed basis, enable him to make his own decisions or to participate in decisions which have implications for his well-being.

 

[۲۶۳]در فصل اول پایان نامه بحث اخذ رضایت از بیمار مربوط به « رضایت برای انعقاد قرارداد درمان » می باشد.

[۲۶۴]ر.ک : منشور حقوق بیمار ، بند ۲، مصوب ۱۳۸۸ ، شورای سیاست گذاری وزارت بهداشت و درمان

[۲۶۵]علی حسن زاده، سعیده فخیم علیزاده، مروری بر مبنای تعرفه گذاری خدمات بهداشتی درمانی در ایران، فصلنامه تامین اجتماعی ،۱۳۸۵،س۸، ش۲۷و۲۶.

[۲۶۶]آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته مصوب ۳۰/۴/۱۳۷۸- ‌ماده ۱۳ – شاغلان حرفه‌های پزشکی و وابسته حق دریافت هیچگونه وجه یا مالی از بیماران علاوه بر وجوهی که توسط مسؤولان مؤسسه درمانی ذی‌ربط طبق مقررات دریافت
می‌شود ندارند.

[۲۶۷]ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج۱،ص ۱۴۹

[۲۶۸] –  Article 7:461 Remuneration, The patient shall pay the care provider a remuneration, unless the care provider receives a salary for his work under provisions issued by or pursuant to an Act of Parliament or unless something else results from the medical treatment agreement.

 

[۲۶۹]Act CLIV of 1997 on Health  , Promulgated on 23 December 1997

 

[۲۷۰]Obligations of the Patient

 

[۲۷۱](۲)  If allowed by his state of health, a patient shall cooperate with the health care workers involved in his care according to his abilities and knowledge, as follows: …. g)  make the co-payment as provided for by law,

 

[۲۷۲]Contracts and other juridical acts

 

[۲۷۳]CHAPTER 7: GROUNDS OF INVALIDITY

[۲۷۴]II.–۷:۲۰۴: Liability for loss caused by reliance on incorrect information,(1) A party who has concluded a contract in reasonable reliance on incorrect information given by the other party in the course of negotiations has a right to damages for loss suffered as a result if the provider of the information: (a) believed the information to be incorrect or had no reasonable grounds for believing it to be correct; and (b) knew or could reasonably be expected to have known that the recipient would rely on the information in deciding whether or not to conclude the contract on the agreed terms.

[۲۷۵]برای مطالعه بیشتر ر.ک: ابراهیم شعاریان، ابراهیم ترابی، اصول حقوق قراردادهای اروپا، ص ۱۹۳.

[۲۷۶]sanction.

[۲۷۷]محمدجعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، ابن سینا، تهران، ۱۳۴،ص ۴۲۴.

[۲۷۸]قرآن، اسراء /۳۴.

[۲۷۹]قرآن،انعام /۱۵۲.

[۲۸۰]قرآن، نحل /۹۱

[۲۸۱]ناصر کاتوزیان،دوره مقدماتی حقوق مدنی ،اعمال حقوقی،ش۲۱۱،ص۲۰۵

[۲۸۲]ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج۴ ، ص۱۳

[۲۸۳]ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج۴ ، ص۱۶۷

[۲۸۴]Draft Common Frame of Reference (DCFR),p2010,N13.

[۲۸۵]Draft Common Frame of Reference(DCFR),p1961,Interests at stake and policy considerations.

 

[۲۸۶]Hodgkin’s lymphoma

[۲۸۷]Draft Common Frame of Reference (DCFR),p 1962, Illustration 1.

[۲۸۸]Article 7:446 Definition of ‘medical treatment agreement’…. ۳. The actions referred to in paragraph 1 also include the attendant care and nursing of the patient and the provision in any other way for the latter’s direct benefit

of the material facilities under which such actions may be carried out.

[۲۸۹] – Article 7:453 Observing the standards of a prudent care provider
In providing the medical treatment, the care provider must observe the standards of a prudent care provider and, in doing so, he has to act in conformity with the responsibilities laid upon him by the professional standard for care providers.

 

[۲۹۰]حسن جعفری تبار، از آستین طبیبان،قولی در مسئولیت مدنی پزشکان، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ص۶۰

 

[۲۹۱]همان منبع، ص۶۱

[۲۹۲] همان منبع

[۲۹۳]Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group)Based in part on a revised version of the Principles of European Contract Law., (DCFR)

[۲۹۴]see for more study: Draft Common Frame of Reference (DCFR), p1962, Notes, Overview

[۲۹۵]Ibid, p1963, Liability for a defective diagnosis ,« In ENGLAND and SCOTLAND the doctor would be liable for a defective diagnosis if  it amounts to a failure to exercise reasonable care and skill. (Maynard v. West  Midlands RHA [1985] 1 All ER 635), Moyes v Lothian Health Board 1990 SLT 444).»

 

[۲۹۶]Ibid, p1963, Liability for a defective diagnosis ,« Under GREEK law if a patient suffers damage to health due a defective diagnosis, on the basis of which the patient acted or did not act, then the provider of medical services is liable for that damage. (For an omission to diagnose, see A.P. 1063/2000).»

[۲۹۷] Ibid, p1963, Liability for a defective diagnosis ,« In FRANCE if diagnosis is not in conformity with the treatment provider’s obligation to provide attentive, diligent care according to accepted sound medical practice, the treatment provider can be liable, cf. CA Paris 13 December 1996, GazPal 1998, 1,somm, 69, note H. Vray.»

[۲۹۸]به جز در موارد فوریتهای پزشکی که نظام ویژه خود را دارد و پزشک و جراح را ناچار به دخالت می کند.

[۲۹۹]آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته مصوب ۳۰/۴/۱۳۷۸ ‌ماده ۱۸ – پزشک معالج مسؤول ادامه درمان بیمار خود در حد توانایی و تخصص به استثنای موارد ضروری است، مگر اینکه بیمار یا بستگان او مایل‌نباشند. ‌تبصره – موارد اورژانس از این ماده مستثنی است.

[۳۰۰]see for more: PECL, Article 9:102: Non-monetary Obligations & DCFR, III.–۳:۳۰۲: Enforcement of non-monetary obligations.

[۳۰۱] – ماده ۵۰۰ قانون مجازات اسلامی جدید نیز در صورتی که اگر مسئول خسارت مشخص نباشد انرا منتفی دانسته است.« در مواردی که جنایت یا هر نوع خسارت دیگر مستند به رفتار کسی نباشد، مانند اینکه در اثر علل قهری واقع شود، ضمان منتفی است.»

[۳۰۲]محمد معین،فرهنگ معین، ج۲ ، ص۲۱۸۶

[۳۰۳]ناصر کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد مسئولیت مدنی ، ج۲، ص۱۲۳

[۳۰۴]ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ، ج۴، ص۲۳۴

[۳۰۵]Active Citizenship Network, see for more: www.activecitizenship.net

[۳۰۶] – آندورلا الفتریو ، حقوق بیماران ، ترجمه مهدی تبریزی، فدراسیون بین المللی تالاسمی (TIF)

[۳۰۷]سیاوش شجاع پوریان، مسئولیت مدنی پزشک در برابر بیمار، ص ۳۴۴و۳۴۵

[۳۰۸] – ماده ۳۷۷ قانون مجازات اسلامی سابق و ماده ۴۰۳ قانون مجازات اسلامی جدید نیز حکم مشابهی جاری نموده است که در آن :« اگر شخصی که دارای دوچشم است، چشم کسی را که فقط یک چشم دارد، درآورد یا آن را کور کند، مجنیٌ علیه میتواند یک چشم مرتکب را قصاص کند و نصف دیه کامل را هم دریافت داردیااز قصاص یک چشم مرتکب منصرف شود و دیه کامل بگیرد مگر اینکه مجنیٌ علیه یک چشم خود را قبلاً دراثر قصاص یا جنایتی که استحقاق دیه آن را داشته است، ازدست داده باشد، که دراین صورت میتواند یک چشم مرتکب راقصاص کند ویابارضایت مرتکب،نصف دیه کامل را دریافت نماید.»

 

[۳۰۹]ناصر کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد مسئولیت مدنی ، ج۲، ص۱۶۶

[۳۱۰]اصل‏ یکصد و هفتاد و یکم: هر گاه‏ در اثر تفسیر یا اشتباه‏ قاضی‏ در موضوع‏ یا درحکم‏ یا در تطبیق‏ حکم‏ بر مورد خاص‏، ضرر مادی‏ یا معنوی‏ متوجه‏ کسی‏ گردد، در صورت‏ تقصیر، مقصر طبق‏ موازین‏ اسلامی‏ ضامن‏ است‏ و در غیر این‏ صورت‏ خسارت‏ به‏ وسیله‏ دولت‏ جبران‏ می‏ شود، و در هر حال‏ از متهم‏ اعاده‏ حیثیت‏ می‏ گردد.

‌ماده ۱۰  – کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی‌معنوی خود را بخواهد هر گاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می‌تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی‌حکم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید.

[۳۱۱]Sullivan v. O’connor

[۳۱۲]ابراهیم شعاریان، جبران خسارت معنوی ناشی از نقض قرارداد ، مجله تحقیقات حقوقی ، ش ۵۴، ص۳۸۴

[۳۱۳]سیاوش شجاع پوریان،منبع پیشین ، ص ۳۵۵

[۳۱۴]برای مطالعه ر.ک : ابراهیم شعاریان،یوسف مولائی، مطالعه تطببیقی قاعده تقلیل خسارت، نشریه فقه و حقوق اسلامی ،س۱۳۹۰، ش ۲

[۳۱۵]ماده ۴۹۶ قانون مجازات جدید – پزشک در معالجاتی که دستور انجام آن را به مریض یا پرستار و مانند آن صادر مینماید، درصورت تلف یا صدمه بدنی ضامن است مگر آنکه مطابق ماده(۴۹۵) این قانون عمل نماید.

تبصره۱ – در موارد مزبور، هرگاه مریض یا پرستار بداند که دستور اشتباه است و موجب صدمه و تلف میشود و با وجود این به دستور عمل کند، پزشک ضامن نیست بلکه صدمه و خسارت مستند به خود مریض یا پرستار است.

[۳۱۶]Draft Common Frame of Reference (DCFR), III.–۳:۷۰۴: Loss attributable to creditor

[۳۱۷]PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW(PECL), Article 9:504: Loss Attributable to Aggrieved Party

[۳۱۸] – برای مطالعه بیشتر ر.ک، ابراهیم شعاریان ، ابراهیم ترابی، منبع پیشین،ص ۳۴۷

[۳۱۹]Art. 1151 ,Even in the case where the non-performance of the agreement is due to the debtor’s intentional breach, damages may include, with respect to the loss suffered by the creditor and the profit which he has been deprived of, only what is an immediate and direct consequence of the non-performance of the agreement.

 

[۳۲۰]ماده ۳۱۹ قانون مدنی: «اگر مالک تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از یکی از غاصبین بگیرد، حق رجوع به قد ماخوذ به غاصبین دیگر ندارد.»

ماده ۳۲۲ قانون مدنی :«ابراء ذمه یکی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او موجب ابراء ذمه دیگران از حصه آنها نخواهد بود ولیکن اگر یکی از غاصبین را نسبت به منافع عین اجرا کند حق رجوع به لاحقین نخواهد داشت.»

[۳۲۱]فخرالدین اصغری آقمشهدی، مطالبه خسارت مازاد بر دیه ، پژهشنامه علوم انسانی و اجتماعی دانشگاه مازندران شماره ۹ و ۱۰ سال ۱۳۸۲ ، ص ۱۳ تا ۲۹.

[۳۲۲]سید مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات، ص۲۴۷

[۳۲۳]مستنبط از ماده ۱۹ آیین نامه رسیدگی به تخلفات پزشکی

[۳۲۴]حیدرباقری اصل، احکام عمومی فسخ عقود لازم ، انتشارات دانشگاه تبریز ، ص ۷۶

[۳۲۵]حیدرباقری اصل،منبع پیشین ، ص ۷۶ ، ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۵ ، ص۱۱

[۳۲۶]همان منبع ، ص ۷۷

[۳۲۷]‌ماده ۱۸ – پزشک معالج مسؤول ادامه درمان بیمار خود در حد توانایی و تخصص به استثنای موارد ضروری است، مگر اینکه بیمار یا بستگان او مایل‌نباشند.

‌ماده ۱۹ – در مواردی که مشاور پزشکی لازم باشد انتخاب پزشک مشاور با پزشک معالج است در صوتی که بیمار یا بستگان او پزشکی را لازم بدانند‌مشاوره پزشکی با نظر پزشک معالج به عمل می‌آید و چنانچه بیمار یا بستگان او بدون اطلاع پزشک معالج از پزشک
دیگری برای درمان بیمار دعوت به‌عمل آورند در این صورت پزشک معالج اول می‌تواند از ادامه درمان بیمار خودداری کند، مگر اینکه این دعوت در مواقع فوری یا ضروری باشد.

[۳۲۸] –  Draft Common Frame of Reference (DCFR), IV.C.–۸:۱۱۰: Remedies for non-performanc.

[۳۲۹] Article 7:460 Termination of the medical treatment agreement by the care provider,
«The care provider shall not terminate the medical treatment agreement, unless there are compelling reasons for doing so.»

[۳۳۰]در فصول ماضی تحقیق اشاره شد که به استناد ماده ۱۸ آیین نامه رسیدگیبه تخلفات انتظامی پزشکان به نظر می رسد قرارداد درمان از سوی پزشک لازم و از سوی بیمار جایز است.

[۳۳۱]براساس قوانین کشور هلند سن بلوغ ۱۲ سال و سن رشد ۱۶ سال میباشد.

[۳۳۲]see for more : Dutch Civil Code, Article 7:465 Legal representation of patients who have no legal capacity to act for themselves.