کارشناسی ارشد، حقوق ایران

نوامبر 15, 2019 By vZbR33JZrQ

 
 
 
 
 

 
دانشگاه آزاد اسلامی

 

 

 

سوگند نامه دانش آموختگان دانشگاه حکیم سبزواری

به نام خداوند جان و خرد

کزین برتر اندیشه برنگذرد

اینک که به خواست آفریدگار پاک، کوشش خوش و بهره گیری از دانش استادان و سرمایه های مادی و معنوی این مرز و بوم، توشه ای از دانش و خرد گردآورده ام، در پیشگاه خداوند بزرگ سوگند یاد می کنم که در به کارگیری دانش خویش، همواره بر راه راست و درست گام بردارم. خداوند بزرگ شما شاهدان دانشجویان و دیگر حاضران را به عنوان داورانی امین گواه می گیرم که از همه دانش و توان خود برای گسترش مرزهای دانش بهره گیرم و از هیچ کوششی برای تبدیل جهان به جایی بهتر برای زیستن، دریغ نورزم. پیمان می بندم که همواره کرامت انسانی را در نظر داشته باشم و همنوعان خود را در هر زمان و مکان تا سرحد امکان یاری دهم. سوگند می خورم که در به کارگیری دانش خویش به کاری که با راه و رسم انسانی، آیین پرهیزگاری، شرافت و اصول اخلاقی برخواسته از ادیان بزرگ الهی، به ویژه دین مبین اسلام، مباینت دارد دست نیازم. همچنین در سایه اصول جهان شمول انسانی و اسلامی، پیمان می بندم از هیچ کوششی برای آبادانی و سرافرازی میهن و هم میهنانم فروگذاری نکنم و خداوند بزرگ را به یاری طلبم تا همواره در پیشگاه او و در برابر وجدان بیدار خویش و ملت سرافراز، بر این پیمان تا ابد استوار بمانم.

 

نام و نام خانوادگی و امضای دانشجو:

 

تاییدیه ی صحت و اصالت نتایج

بسمه تعالی

اینجانب مریم رضایی به شماره دانشجویی ۸۹۱۳۲۹۱۰۴۲  رشته حقوق خصوصی مقطع تحصیلی کارشناسی ارشد تأیید می نمایم که کلیه نتایج این پایان نامه حاصل کار اینجانب و بدون هرگونه دخل و تصرف و موارد نسخه برداری شده از آثار دیگران را با ذکر کامل مشخصات منبع ذکر کرده ام در صورت اثبات خلاف مندرجات فوق به تشخیص دانشگاه مطابق با ضوابط و مقررات حاکم
( قانون حمایت از حقوق مولفان و مصنفان. قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی ضوابط و مقررات آموزشی پژوهشی و انضباطی … ) با اینجانب، رفتار خواهد شد. و حق هر گونه اعتراض در خصوص احقاق حقوق مکتسب و تشخیص و تعیین تخلف و مجازات را خویش سلب می نمایم. در ضمن مسئولیت هر گونه پاسخگویی به اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی و مراجع
ذی صلاح ( اعم از اداری و قضایی ) به عهده اینجانب خواهد بود و دانشگاه هیچ گونه مسئولیتی در این خصوص نخواهد داشت.

 

نام و نام خانوادگی: مریم رضایی

تاریخ و امضاء:

 

مجوز بهره برداری از پایان نامه

 

بهره برداری از این پایان نامه در چهارچوب مقررات کتابخانه و با توجه به محدودیتی که توسط استاد راهنما به شرح زیر تعیین می شود بلامانع است:

  • بهره برداری از این پایان نامه برای همگان بلا مانع است.
  • بهره برداری از این پایان نامه با اخذ مجوز از استاد راهنما بلامانع است.
  • بهره بردرای از پایان نامه تا تاریخ ………………………….. ممنوع است.

 

استاد راهنما: استاد راهنمای اول

تاریخ:

امضاء:

 

 

 

 

 

دانشکده الهیات و معارف اسلامی

پایان نامه جهت دریافت درجه ی کارشناسی ارشد رشته ی حقوق خصوصی

 

 

ماهیت حقوقی جریان ثبتی

 

استاد راهنما:

دکتر حسن ( نجفی ) شم آبادی

 

استاد مشاور:

دکتر عباس برزویی

 

پژوهشگر:

مریم رضایی

 

 

مهر ماه ۹۲

 

 

تشکر و سپاس

در اینجا بر خود لازم می دانم از جناب آقایان دکتر حسن نجفی اصل ( شم آبادی ) و دکتر عباس برزوئی که زحمت راهنمایی و مشاوره تحقیق حاضر را تقبل و من را مرهون راهنمایی های ارزنده خود قرار دادند تشکر و سپاسگذاری نمایم، و تمامی عزیزانی که به نحوی در این رهگذر مرا یاری نمودند نه فقط به خاطر رسم و سنت بلکه از سر قدردانی صمیمانه سپاسگزارم و از درگاه خداوند متعال برای تمامی آنها آرزوی طول عمر با عزت و موفقیت در تمام مراحل زندگی را خواستارم.

 

 

تقدیم به

 

                 همسر بهتر از جانم

                                                       

                                        مادر عزیزم

 

که در تمام مصائب و مشکلات زندگی در کنارم بوده اند و بی شک تمام زندگی ام را مرهون زحمات و دعای خیر آنان می دانم.

 

فر م چکیده ی پایان نامه ی دوره ی تحصیلات

تکمیلی دفتر مدیریت تحصیلات تکمیلی

 

نام خانوادگی دانشجو: رضایی نام: مریم ش دانشجویی: ۸۹۱۳۲۹۱۰۴۲
استاد راهنما: دکتر حسن ( نجفی) شم آبادی استاد مشاور: دکتر عباس برزویی
دانشکده: الهیات و معارف اسلامی رشته: حقوق گرایش: حقوق خصوصی
مقطع: کارشناسی ارشد تاریخ دفاع: ۱۴/۷/۹۲ تعداد صفحات:
عنوان پایان نامه: ماهیت حقوقی جریان ثبتی
کلید واژه ها: مالکیت ،جریان ثبتی ،املاک جاری، سند رسمی
 

   چکیده:

املاک جریان ثبتی به املاکی اطلاق می گرددکه در جریان ثبت بوده و به هر دلیلی اعم از اعتراض ثالث و غیره عملیات ثبتی آنها خاتمه نیافته است و منجر به ثبت ملک در دفتر املاک و صدور سند مالکیت نگردیده است .بااین حال مالکیت جریان ثبتی به دلیل آن که زیر نظر یک مرجع رسمی یعنی اداره ی ثبت اسناد و املاک انجام می پذیرد، در بیشتر موارد مورد احترام قانونگذار است .اما به دلیل آن که هنوز وارد دفتر املاک نشده است و قانون در مواردی جای اعتراض را باز گذاشته است ،متزلزل می باشد .

 

 

 

 

فهرست مطالب

عنوان                                                                                         صفحه

مقدمه………………………………….. ۱

فصل اول: مفهوم شناسی جریان ثبتی

۱-۱-  مفهوم چریان ثبتی……………………. ۵

۱-۱-۱- تعریف جریان ثبتی…………………… ۶

۱-۱-۲- مراحل جریان ثبتی…………………… ۷

۱-۱-۲-۱- تهیه دفتر توزیع اظهار نامه………… ۷

۱-۱-۲-۲- ارائه اظهار نامه های ثبتی…………. ۷

۱-۱-۲-۳- انتشار آگهی نوبتی………………… ۸

۱-۱-۲-۳-۱- مفهوم آگهی نوبتی……………….. ۸

۱-۱-۲-۳-۲- استثنائات مربوط به انتشار آگهی نوبتی ۹

۱-۱-۲-۳-۲-۱- اصلاحات ارضی …………………. ۹

۱-۱-۲-۳-۲-۲- اراضی زیر سدها……………….. ۹

۱-۱-۲-۳-۲-۳- اعیانی املاک ثبت شده…………… ۱۰

۱-۱-۲-۴- آگهی تحدیدی……………………… ۱۰

۱-۱-۲-۴-۱- مفهوم تحدید حدود و آگهی مربوط به آن. ۱۰

۱-۱-۲-۴-۲- تنظیم صورت مجلس تحدید حدود………. ۱۱

۱-۱-۳- انواع نظام های ثبتی………………… ۱۱

۱-۱-۳-۱- نظام های ثبتی ایستا و پویا………… ۱۲

۱-۱-۳-۲- نظامهای ثبت شخصی و عینی…………… ۱۴

۱-۲- مفهوم حق مالکیت و حقوق مشابه………….. ۱۵

۱-۲-۱- حق مالکیت…………………………. ۱۵

۱-۲-۲- مفهوم حقوق مشابه…………………… ۱۷

۱-۲-۲-۱- حق اولویت برای انتفاع…………….. ۱۷

۱-۲-۲-۲- حق اولویت در تملک………………… ۱۸

۱-۲-۲-۱- مفهوم حق تحجیر…………………… ۱۸

۱-۲-۲-۲- ماهیت حقوقی حق تحجیر……………… ۱۹

۱-۲-۲-۳- خصوصیات حق تحجیر…………………. ۱۹

فصل دوم: اثر حقوقی جریان ثبتی

۲-۱-  اثر حقوقی جریان ثبتی در صورت عدم وقوع طواری ثبتی…………………………………… ۲۱

۲-۱-۱- اثر حقوقی دفتر توزیع اظهارنامه………. ۲۲

۲-۱-۱-۱- مستندات و دلایل…………………… ۲۲

۲-۱-۱-۲- ماهیت حقوقی دفتر توزیع اظهارنامه…… ۲۳

۲-۱-۱-۳- آثار حقوقی این دفتر………………. ۲۴

۲-۱-۲- اثر حقوقی مرحله ی قبول اظهار نامه …… ۲۷

۲-۱-۲-۱- ماهیت حقوقی اظهار نامه ثبتی……….. ۲۷

۲-۱-۲-۲- اثر حقوقی پذیرش اظهار نامه ثبتی……. ۲۸

۲-۱-۲-۳- اثر حقوقی املاک مجهول المالک……….. ۳۰

۲-۱-۳- اثر حقوقی انقضای مدت اعتراض به آگهی نوبتی    ۳۲

۲-۱-۳-۱- ماهیت حقوقی آگهی نوبتی……………. ۳۲

۲-۱-۳-۲- آثار حقوقی انتشار آگهی نوبتی………. ۳۴

۲-۱-۳-۲-۱- مرور زمان……………………… ۳۵

۲-۱-۳-۲-۲- فرض حقوقی ( قانونی )……………. ۳۶

۲-۱-۴- اثر حقوقی تحدید حدود……………….. ۳۸

۲-۱-۴-۱- ماهیت حقوقی صورت مجلس تحدید حدود…… ۳۹

۲-۱-۴-۲- اثر حقوقی تنظیم صورت مجلس تحدید حدود.. ۴۰

۲-۱-۴-۳- علل عدم تحدید حدود……………….. ۴۱

۲-۲- اثر حقوقی جریان ثبتی در صورت وقوع طواری ثبتی   ۴۳

۲-۲-۱- اعتراض به ثبت……………………… ۴۳

۲-۲-۱-۱- اگهی نوبتی، تشخیص متصرف و اهمیت آن…. ۴۵

۲-۲-۱-۱-۱- ماهیت حقوقی اعتراض به ثبت……….. ۴۶                   الف: آیا اعتراض پیش از نشر آگهی بی اثر است؟… ۴۸

ب: چه کسانی از اعتراض بی نیازند…………… ۴۹

۲-۲-۱-۱-۲- آغاز عملیات اعتراض ثبتی…………. ۵۰

۲-۲-۱-۲- وظایف اشخاص و اداره ثبت…………… ۵۱

۲-۲-۱-۳- ورود شخص ثالث……………………. ۵۲

۲-۲-۱-۳-۱- بررسی مواد ۱۶ و ۲۰ قانون ثبت با ماده ۱۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی…………………… ۵۳

الف: موردی که شخص ثالث ادعای حق مستقل دارد…. ۵۳

ب: موردی که شخص ثالث برای تقویت دعوی وارد دادرسی شده است     ۵۴

۲-۲-۱-۳-۲- آیا موقوف علیهم به عنوان ثالث حق اعتراض بر حکم یا قرار رد دارند؟……………………. ۵۶

۲-۲-۱-۳-۳- چه دادنامه هایی قابل اعتراض شخص ثالث اند؟ ۶۰

۲-۲-۲- انتقال املاک و آثار آن در دعاوی اعتراض به ثبت ۶۱

۲-۲-۲-۱- تغییر مالک در اثنای عملیات ثبتی……. ۶۲

۲-۲-۲-۱-۱- حکم دادگاه علیه متقاضی ثبت………. ۶۲

۲-۲-۲-۱-۲- انتقال قهری از متقاضی به غیر…….. ۶۴

۲-۲-۲-۱-۳- اقرار متقاضی به مالکیت غیر در اثنای عملیات ثبتی…………………………………… ۶۵

الف: اقرار شفاهی………………………… ۶۶

ب: اقرار مکتوب………………………….. ۶۷

۲-۲-۲-۱-۴- انتقال ارادی ملک در اثنای عملیات ثبتی    ۷۰

۲-۲-۲-۲- اعتبار معاملات جریان ثبتی …………. ۷۴

۲-۲-۲-۳- مسائل متفرقه املاک جاری …………… ۷۵

۲-۲-۲-۳-۱- توقیف اموال غیر منقول در جریان ثبت.. ۷۶

۲-۲-۲-۳-۲- افراز املاک در جریان ثبت…………. ۷۸

نتیجه گیری……………………………… ۷۹

پیشنهادات………………………………. ۸۰

منابع و مآخذ……………………………. ۸۱

 

 

 

 

مقدمه

مالکیت نسبت به املاک ،حقی است واقعی که به موجب آن مالک می تواند در حدود قانون تصرف مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منابع آن استفاده نماید.امااحراز مالکیت و تشخیص و شناسایی آخرین مالک یا مالکان قانونی اراضی و املاک در بعضی موارد مشکل و گاهی پیچیده است و از طرفی تشخیص مالک مورد حمایت قانونگذار و حدود اختیارات وی لازم و ضروری است چرا که لازمه ی جلوگیری از معاملات معارض و دعاوی ملکی، تثبیت مالکیت است و همین اختلاف در تشخیص مالک و حدود اختیارات وی منشا بسیاری از دعاوی مطرح شده در دادگستری می باشد.

مالکیت جریان ثبتی نیز از معدود مواردی است که تشخیص مالک مورد حمایت قانونگذار و حدود اختیارات وی مشکل و مبهم است.

جریان ثبتی که خود ،شامل مراحل مختلفی می باشد و از پذیرش تقاضانامه تا تحدید حدود و سپس ثبت ملک پیش می رود، اثرات حقوقی خاصی دارد که بر تکالیف و حقوق افراد درگیر در موضوع تاثیرگذار است.

بحث معاملات اموال غیر منقول، نظر به اهمیتی که دارد، از جمله قلمروهای حقوقی در قراردادهای خصوصی است که شاهد دخالت و اعمال نظارت دولت ها بوده است. به همین دلیل قانونگذار با تصویب قانون ثبت، مقرراتی برای ثبت املاک و راجع به اموال غیر منقول وضع و تشریع کرده است. اما آنچه که با بررسی قوانین و مقررات و مطالعه و تفکر در آن ها به دست می آید، این است که قانون، در خصوص املاک  ثبت شده، تقریباً به طور وضوح اظهار نظر کرده است و از طرفی در خصوص اسناد عادی و معاملات املاک راجع به املاک ثبت شده نیز رویه ها و دکترین حقوقی، بحث های فراوانی را ارائه داده اند. اما متاسفانه در خصوص املاک جاری و یا به عبارتی املاک در جریان ثبت، نه رویه ای مشاهده می شود و نه حقوقدانان موضوع را مطرح نموده اند. لذا با توجه به این نکات، پرسش های اساسی ما در اطراف ارزش و اعتبار املاک جریان ثبتی و معاملات مربوط به آنها است. برای نمونه  آیا  جریان ثبتی،مالکیت قانونی
می باشدو از اعتبار و احترام قانونی برخوردار است و اگر جواب مثبت است آیا ارزش و اعتبار این مالکیت در تمام مراحل ثبتی یکسان است یا اینکه در هر مرحله متفاوت می باشد و اثرات حقوقی مختلفی دارد؟ مراحل اعتراض به ثبت این املاک چگونه است و آیا این اعتراض مانع از انتقال این املاک می باشد و اگر جواب منفی است ،نقل وانتقال این املاک چگونه و به چه صوری امکان پذیر است و … ؟

تحقیق پیش رو سعی در پاسخ به پرسش های  فوق و ارائه نظر در این زمینه دارد که شاید مورد قبول حقوقدانان قرار گیرد.

در بررسی موضوع، سعی شده است باتوجه به قانون ثبت و رویه ها وآراء و نظرات موجود به وضعیت حقوقی موضوع در حقوق موضوعه ایران پرداخته  شود.

 

تبیین پلان

با توجه به مراتب فوق ، تحقیق حاضر را در دو فصل مطرح نموده ایم.در فصل اول بنا به ضرورت مفهوم شناسی و ریشه یابی موضوع به دو مبحث خواهیم پرداخت. مبحث اول را به مفهوم  جریان ثبتی اختصاص می دهیم و در مبحث بعدی ، بنا به دلایلی که امکان دارد جریان ثبتی مالکیت محسوب شود، به مفهوم حق مالکیت و حقوق مشابه با آن می پردازیم.

در فصل دوم نیز که موضوع اصلی تحقیق می باشد به  اثرات حقوقی جریان ثبتی خواهیم پرداخت. البته با توجه به این که امکان اعتراض و طرح شکایت در مراحل مختلف ثبتی از ناحیه ی افراد ذیحق وجود خواهد داشت، این فصل را نیز به  دو مبحث تقسیم نموده ایم. در مبحث اول، اثر حقوقی جریان ثبتی با فرض عدم طرح شکایت در مدت قانونی را خواهیم گفت و در مبحث دوم، این اثرات را با فرض طرح شکایت بررسی  می کنیم.

البته هر کدام از این مباحث نیز شامل قسمت ها وبندهای مختلف است که در مبحث مربوط به خود
آمده است.

 

 

 

 

 

فصل اول

مفهوم شناسی جریان ثبتی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نظر به این که در هر علم و هر موضوعی، تعریف و تبیین مفاهیم امری مهم است و بحث مفهوم شناسی تحقیق برای روشن شدن موضوع و مراد نویسنده ضرورت دارد، در این فصل برای درک بیشتر اطلاعات آمده در مباحث و قسمت های مختلف تحقیق، مفاهیم لازم و ضروری جهت آشنایی اجمالی با جریان ثبتی توضیح داده شده است.

همچنین برای تبیین بهتر موضوع و تفهیم بهتر آن، مفاهیم مربوط به مالکیت  (با توجه به این فرضیه که جریان ثبتی مالکیت محسوب می شود )در  مبحث مستقلی آمده است.  بنابراین این فصل را به دو مبحث تقسیم می کنیم. در مبحث اول، به مفهوم  جریان ثبتی می پردازیم و در مبحث دوم به  مفاهیم مربوط به حق  مالکیت و حقوق مشابه آن خواهیم پرداخت.

 

۱-۱-  مفهوم جریان ثبتی

با توجه به این مطلب که برای درک درست از  جریان ثبتی، لازم است مفاهیم مربوط به آن بیان شود؛ این مبحث رادر قسمت جداگانه ای آورده ایم .

برای اشراف بر مفهوم جریان ثبتی لازم است ابتدا خود این اصطلاح توضیح داده شود، سپس مراحل مربوط به آن بیان شود و آنگاه در گفتاری جدا گانه برای افزودن بر اطلاعات مربوط به بحث و از طرفی تطبیق عملیات ثبتی با آن گفتار به انواع نظام های ثبتی اشاراتی شود. بنابراین این قسمت در  سه گفتار بیان خواهد شد.

 

۱-۱-۱-  تعریف جریان ثبتی

از دیدگاه و به اعتبار وضعیت ثبتی املاک، اموال غیر منقول را به سه دسته  می توان تقسیم کرد:

۱-املاک فاقد سابقه ثبتی: باتوجه به این که این املاک ثبت عمومی نشده است وحتی به صورت اختیاری نیز برای ثبت آن اقدامی نشده است ، هیچ گونه سابقه ای در اداره ثبت از آن ها موجود نیست . ( شهری، ۱۳۸۹، صص۲۲-۱۹)

۲- املاک جاری املاکی است که در جریان مقدماتی ثبت می باشد و هنوز منجر به ثبت در دفتر املاک نگردیده است. این عملیات مقدماتی از زمان قبول تقاضای ثبت ملک شروع شده و سپس به ترتیب آگهی های نوبتی و تحدیدی منتشر و ملک تحدید حدود می شود و پایان این عملیات انقضای مدت مواعد اعتراض موضوع مواد ۱۶ و ۲۰ قانون ثبت و سپس ورود ملک به دفتر املاک  می باشد. ( یزدان پناه، ۱۳۹۰، ص۱۴۴ )

بدیهی است صدور سند مالکیت نسبت به املاک جاری وقتی امکان پذیر است که تحدید حدود آنها به عمل آمده و زمان واخواهی نسبت به اصل و تحدید حدود سپری شده باشد. بنابراین اگر اعتراضی بر اصل و حدود ملک در جریان ثبت واقع شود، تا زمانی که نتیجه ی اعتراض معلوم و قطعی نشود، ملک عنوان جاری بودن خود را از دست نخواهد داد و یک ملک در جریان ثبت محسوب می شود.

۳- املاک ثبت شده: منظور املاکی است که مراحل ثبتی آن به پایان رسیده است و وارد دفتر املاک شده است. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ص ۱۸۷ ).

با توجه به این که به املاک ثبت شده و ثبت نشده عنوان جریان ثبتی  تعلق نمی گیرد ،از بحث ما خارج است. بنابر این موضوع این تحقیق، دسته دوم یعنی همان املاک جاری یا در جریان ثبت می باشد.

 

 

 

 

۱-۱-۲- مراحل جریان ثبتی

برای ثبت یک ملک که در یک شهر یا محدوده ی شهر وجود دارد، ابتدا از طرف سازمان و ادارات ثبت یک سری عملیات مقدماتی صورت می پذیرد و سپس از طرف مالک یا مالکین یا معترضین یک روال مشخص قانونی  به ترتیب انجام می پذیرد و بعد از اتمام این عملیات ،ملک مورد نظر ثبت نهایی می گردد.

 

۱-۱-۲-۱-  تهیه دفتر توزیع اظهارنامه

یکی از دفاتر ثبت اسناد و املاک که در ماده یک آیین نامه قانون ثبت اسناد و املاک پیش بینی شده است؛ دفتر توزیع اظهارنامه می باشد.

با توجه به ماده ۶ آئین نامه قانون ثبت اسناد واملاک نحوه ی تهیه ی این دفتر به این صورت می باشد که قبل از شروع به عملیات ثبت عمومی ،مامورین ثبت به وسایل مقتضی مالکین را مطلع و با اطلاع کدخدا و ریش سفیدان محل مورد نظر را به چند منطقه که حدود طبیعی داشته باشد ،تقسیم می کنند و مشخصات ملک و مالک را در کتابچه یا صورت مجلس نوشته و به امضاءکدخدا و ریش سفیدان می رسانند.

 

۱-۱-۲-۲-  ارائه اظهار نامه های ثبتی

اظهارنامه ی  ثبتی عبارت است از برگ رسمی ویژه ای که دارای فرم مخصوصی است و فصول مخصوصی دارد که به موجب آن، متصرف به عنوان مالکیت و یا به عنوان وقفیت و یا به عنوان خالصه اصالتاً و یا به نمایندگی از طرف غیر، اقدام به درخواست ثبت ملک می کند. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص ۲۶ )

همانگونه که هر ادعایی نیاز به اثبات دارد و صرف اظهار از کسی پذیرفته نمی شود، در پذیرش اظهارنامه ی  ثبتی نیز، شروطی در نظر گرفته می شود که باید شخص متقاضی واجد آن شرایط باشد.

اولین شرط آن، متصرف بودن می باشد.حال این تصرف می تواند حسی باشد، می تواند معنوی باشد.

مقصود از تصرف حسی، تصرفی است که با یکی از حواس پنجگانه قابل درک باشد و تصرف معنوی زمانی است که آثار تصرف مادی متصرف بر آن ملک مشهود و معلوم نباشد .بلکه در عمل به موجب اسباب قانونی معین، مالک ملکی باشد. به عنوان نمونه ، فرض کنیم که کسی از پدرش قطعه زمینی را به ارث برده است که هیچگونه اثر مادی تصرف از دیوار و پی کنی و … در آن وجود ندارد؛ لکن فرض قضیه این است که این وارث، آن زمین را از راه وراثت تملک کرده است. حقوقدانان اصطلاحاً این را هم تصرف می دانند. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص ۴۵ )

البته تصرفی از لحاظ قانون مورد قبول است که مشروع باشد چه معنوی باشد و چه حسی. در این نوع تصرفات نیز گاهی مواقع تعارضاتی حادث می شود. به عنوان مثال،تعارض در تصرف در مالکیت یا وقفیت پیش می آید و یا در مالکیت و خالصه بودن زمین که حل این تعارضات با توجه به اصول حقوقی و اماره ها و عرف محل، قابل حل است.

علاوه بر متصرف بودن، شخص متقاضی باید مدعی مالکیت نیز باشد.البته قانونگذار بدون آن که مشخص نموده باشدکه چه تصرفی به عنوان مالکیت است، تنها در ماده ۳۵ قانون مدنی اثر حقوقی تصرف به عنوان مالکیت را پذیرفته است.

 

۱-۱-۲-۳-  انتشار آگهی نوبتی

از آن جایی که بر اساس مقررات ثبتی بعد از مرحله قبول اظهارنامه لازم است آگهی نوبتی منتشر شود، لذا ابتدا به مفهوم این آگهی خواهیم پرداخت. سپس مواردی را خواهیم گفت که مستثنی از انتشار  آگهی نوبتی می باشند.

الف- مفهوم آگهی نوبتی

ماده ۱۱ قانون ثبت اصلاحی ۱۰/۷/۱۳۱۷ در مورد آگهی نوبتی می گوید: « اداره ثبت مکلف است تا ۹۰ روز پس از انتشار اولین آگهی مذکور صورت کلیه اشخاصی را که اظهارنامه داده اند با نوع ملک و شماره ای که از طرف اداره ثبت برای هر ملک معین کرده است، در روزنامه آگهی کند. آگهی های نوبتی مذکور از تاریخ اجراء ماده ۴ اصلاحی مورخ ۳/۱۲/۱۳۲۷ در دو نوبت به فاصله ی  ۳۰ روز منتشر خواهد شد.

چون این آگهی ها بر خلاف آگهی ماده ۹ و ۱۰ و برخلاف آگهی تحدید حدود که در قسمت بعد توضیح داده خواهد شد، در دو نوبت منتشر می شود،  آگهی نوبتی خوانده شده است. در آگهی نوبتی مفاد ماده ۱۷ قانون ثبت نیز باید ذکر شود.

از تاریخ انتشار اولین آگهی نوبتی مدت اعتراض شروع می شود و هر کس که پلاک مورد تقاضا را کلاً به زیان متقاضی از آن خود بداند و تقاضای درخواست کننده ثبت را نسبت به تمامی آن پلاک تقاضای باطل، بیهوده و خلاف واقع بداند، می تواند در مدت ۶۰ روز نسبت به این تقاضانامه اعتراض نماید.

ب- استثنائات مربوط به انتشار آگهی نوبتی

برای رسیدن به اهداف ثبت اجباری املاک لازم است عملیات مقدماتی ثبت من جمله انتشار آگهی نوبتی به طور کامل انجام پذیرد.اما در بعضی مواقع اهدافی مهمتر از اهداف ثبت اجباری وجود دارد که قانونگذار در این موارد از انتشار آگهی نوبتی صرف نظر می کند.مهمترین آن هابه شرح ذیل است :

اول- اصلاحات ارضی:

در خصوص قانون اجرای اصلاحات ارضی و واگذاری زمین به زارعین ،قانونگذار انتشار آگهی نوبتی را لازم ندانسته است و ثبت محل را مکلف نموده است بدون انتشار آگهی نوبتی حصه متصرفی زارع را تحدید و به صدور سند مالکیت آن اقدام نماید. ( ماده ۱۰۴ قانون اصلاحات ارضی )

دوم – اراضی زیر سدها:

در مورد ساختن سدها و تبدیل مالکیت خصوصی زمینهای مورد نیاز به زمینهای عمومی چون زمان ،نقش بسیار مهم و بعضی مواقع حیاتی را دارد، قانونگذار به مجری قانون (اداره ثبت )اختیار داده است که برای اجرای طرح، شناسایی مالک را از هر طریقی که ممکن است، انجام دهد و حتی در صورت ضرورت از انتشار آگهی نوبتی چشم بپوشد. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص ۸۷ )

 

سوم اعیانی املاک ثبت شده

اگر شخص مجاز در احداث اعیانی برای املاکی که سند مالکیت برای عرصه ی آن ها صادر شده است، برای اعیانی درخواست سند نماید، بدون انتشار آگهی نوبتی سند مالکیت برای وی صادر خواهد شد. ( ماده ۱۰۴ مکرر قانون ثبت )

 

۱-۱-۲-۴- آگهی تحدیدی

نظر به این که اولین قدم در شروع مرحله ی  تحدید حدود انتشار آگهی مربوط به آن است و با توجه به این که تنظیم صورت مجلس تحدید حدود از لحاظ شکلی و حقوقی بسیار اهمیت دارد و به عبارتی شروع مهلت های اعتراض بعد از اتمام این نوشته می باشد و آشنایی مختصر با چگونگی انجام آن مفید  خواهد بود، بر خود لازم دانستیم این بند را در دو مطلب بیان کنیم. در مطلب اول، به مفهوم تحدید حدود و آگهی مربوط به آن خواهیم پرداخت و در مطلب بعدی، تنظیم صورت مجلس تحدید حدود را توضیح می دهیم.

الف- مفهوم تحدید حدود و آگهی مربوط به آن:

تحدید که در حقوق ثبت املاک پس از انتشار آگهی تحدیدی صورت می گیرد، مشخص کردن حدود چهار گانه ملک و حقوق ارتفاقی و حد فاصل ملک با مجاورین آن ملک می باشد که این عملیات به وسیله ی مامور رسمی از طریق حوزه ی ثبتی محل انجام می پذیرد . ( حقیقت، ۱۳۷۰، ص ۸۳ )

هدف از این آگهی که در ماده ۱۴ قانون ثبت پیش بینی شده است  آگاهی مردم است از این موضوع که ملک معینی از طرف شخص یا اشخاص معینی مورد تقاضای ثبت واقع شده است، تا هر کس ادعا یا اعتراض به آن تقاضا دارد در موعد قانونی دادخواست بدهد. در این آگهی که از عموم اشخاص ذینفع اعم از متقاضی و غیره دعوت برای جلسه تحدید حدود می شود، هدف، تشخیص کیفیت حدود و مشخصات ملک است و باید دانست که تحدید حدود به هدف نهایی تقاضای ثبت ملک نزدیک است و آن را صورت خارجی می بخشد.

زمان انتشار آگهی تحدیدی بعد از نشر اولین آگهی نوبتی  می باشد و بنابر ماده ۶۷ آیین نامه قانون ثبت فاصله بین نشر آگهی تحدیدی و روز تعیین حدود نباید کمتر از ۲۰ روز و بیشتر از ۶۰ روز باشد و باید در روزنامه ای منتشر شود که در آیین نامه مقرر شده است.

انتشار آگهی تحدیدی به صورت عمومی انجام می شود و آگهی تحدید اختصاصی استثنا می باشد که به موجب قانون مستثنیات مشخص شده است و بر اساس بخشنامه شماره ۳۸-۳ مورخ ۲۵/۱/۵۴ در صورتی که آگهی نوبتی تجدید شود درصورتی آگهی تحدید تجدید خواهد شد که رای هیئت نظارت بر این امر هم صراحت داشته باشد. این بخشنامه می گوید « … در بند ۲ ماده ۲۵ قانون اصلاحی قانون ثبت خاطر نشان شده است هرگاه هیئت نظارت تشخیص دهد که در جریان مقدماتی ثبت املاک اشتباه موثری واقع شده، آن اشتباه و نیز اعمال بعدی که اشتباه مزبور در آن موثر بوده است ،ابطال و جریان ثبتی تجدید و یا تکمیل خواهد شد. بنابراین اگر به دستور هیأت نظارت آگهی نوبتی تجدید شود ،این تحدید، دلیل ابطال عملیات تحدیدی نیست ؛مگر اینکه تصریحاً در رای هیئت نظارت تجدید عملیات تحدیدی هم ذکر شده باشد.

ب- تنظیم صورت مجلس تحدید حدود:

بعد از آن که آگهی تحدید حدود منتشر شد، در روز تعیین شده در آگهی در محل تعیین شده، نقشه بردار و کارشناس ثبت با حضور متقاضی ثبت و مجاورین ( یا یکی از آن ها ) صورت مجلس تحدید حدود را بدون قلم خوردگی و کم و زیاد در عبارات تنظیم نموده و اگر اصلاح یا توضیح لازم باشد، طبق ماده ۷۳ آیین نامه قانون ثبت در زیر صورت مجلس نوشته و به امضاء حاضرین می رسانند.

 

۱-۱-۳-  انواع نظام های ثبتی

برای آن که بدانیم جریان عملیات مقدماتی ثبت که منتهی به ثبت ملک و صدور سند مالکیت می شود، مطابق با کدام نظام ثبتی می باشد، برخود لازم دانستیم ابتدا نظام های ثبتی موجود را توضیح داده و سپس این تطبیق را انجام دهیم.

به طور کلی دو نوع تقسیم بندی از نظام های ثبتی صورت گرفته است:

 

۱-۱-۳-۱- نظام های ثبتی ایستا و پویا

نظام ایستای زمین که متمرکز بر توصیف مجموعه ای از اطلاعات در خصوص هر قطعه زمین می باشد، در واقع به این پرسش  پاسخ می دهد که چه کسی، کدام قطعه زمین را با چه مقدار حق دارا است. ( طباطبائی حصاری، ۱۳۸۹، ص ۲۲۱ )

در این نظام ،تمرکز بر اطلاعات اولیه ای است که ثبت می گردند، بدون آن که این اطلاعات به روز شوند. لذا قابلیت اعتمادی را که مورد انتظار جامعه از یک نظام ثبتی است، نمی تواند فراهم کند. ( طباطبائی حصاری، ۱۳۸۹، ص ۲۲۱ )

اما در نظام پویای زمین علاوه بر جمع آوری حقایق اولیه در خصوص زمین به هنگام ثبت آن به انتقالات و تغییرات بعدی نیز توجه می گردد. ( طباطبائی حصاری، ۱۳۸۹، ص ۲۲۲ )

آن چه را که می توان در خصوص این توضیحات گفت و باعملیات ثبتی در نظام ثبتی ایران مطابقت نمود؛ این است که در نظام ثبتی ایران نیز جمع آوری حقایق اولیه در خصوص ثبت زمین وجود دارد و این امر از طریق توزیع اظهارنامه در بین مردم و پرس و جو در محل و پرسش  از ریش سفیدان و کدخدایان محل در خصوص مالکیت زمین های هر ناحیه صورت  می گیرد. همانگونه که گفته شد این اطلاعات در دفتری به نام « دفتر توزیع اظهارنامه » ثبت و ضبط می شود تا در مراحل بعدی عملیات ثبتی، این حقایق به عنوان اطلاعات مبنایی و اولیه مورد استفاده قرار بگیرد و در تعارض و تزاحم بین افراد به عنوان دلیل مورد استناد واقع شود که این جمع آوری اطلاعات به عهده ی  یک مرجع اداری به نام « اداره ی ثبت اسناد و املاک » گذاشته شده است و این اداره از طریق کارشناسان و خبرگان ثبتی و نقشه برداران این مهم را بر عهده دارد.

البته این حقایق و اطلاعات به روز رسانی می شود. بنابراین نظام ثبتی ایران مطابق با نظام پویای ثبت زمین می باشد.

در جمع آوری حقایق و اطلاعات و حقایق اولیه دو روش وجود دارد: روش منظم  و روش پراکنده.
( طباطبائی حصاری، ۱۳۸۹، ص ۲۲۲ )

در روش منظم، مقامات قانونی ، یک یا چند ناحیه را به عنوان یک ناحیه ثبتی اعلام می کنند که دارندگان حقوق در مناطق اعلام شده، ملزم به اعلام حقوقشان می شوند که این حقوق باید مستند به مدارک مورد قبول باشد . در پایان فهرستی  از قطعات مورد ثبت تهیه می شود که بیان می کند چه کسی چه حقی را در هر قطعه زمین دارد. این لیست برای اطلاع عموم طی مدت معین آگهی می شود. حقوق مندرج در لیست که اعتراض نسبت به آن ها صورت نگیرد؛ در پایان مدت تعیین شده نهایی خواهد شد و ملک بر اساس همان اطلاعات ثبت می شود، اما در مواردی که اعتراض صورت می گیرد، تصمیم در خصوص این اعتراض ها توسط کمیسیون های خاص و کمیته های داوری می تواند اخذ شود و اگر لازم باشد، در نهایت موضوع مورد اختلاف در دادگاهها مورد رسیدگی قرار می گیرد. ( طباطبائی حصاری، ۱۳۸۹، ص ۲۲۴ )

این نوع شیوه ثبت در قانون ثبت ۱۳۱۰ ایران برای ثبت املاک به کار برده شده است و به ثبت عمومی معروف است..[۱]

در روش پراکنده، مقامات، عملیات کمتر انجام می دهند آن ها منطقه ای مشخص را آماده برای ثبت اعلام
می کنند. بعد از آن مردم می توانند برای ثبت اولیه املاکشان تقاضا کنند. ( طباطبائی حصاری، ۱۳۸۹، ص ۲۲۴ ) این شیوه،درست در مقابل روش منسجم وجود دارد که اداره ثبت منتظر مردم نمی نشیند بلکه خود به استقبال آن ها می رود و تقاضانامه هایی را تسلیم آن ها کرده و آن ها را موظف می کند ظرف مدت مشخصی این تقاضانامه ها را تسلیم اداره ثبت کنند.

این شیوه در واقع همان ثبت اختیاری ملک است که کارایی چندانی ندارد. برای همین در نظام ثبتی ایران نیز کنار گذاشته شد.

 

۱-۱-۳-۲- نظامهای  ثبت شخصی و عینی

در نظام ثبت شخصی آنچه که مورد توجه قرار می گیرد، مشخصات خود مالک و دارنده حق است و با احراز زنجیره ی مالکیت اموال، مالک واقعی شناخته می شود؛ در حالی که در نظام ثبت عینی، تمرکز بر خود مالکیت و آن حق است و سند ثبتی ملک ،آئینه ی تمام نمای حقوق و تعهداتی است که بر ملک ثبت شده تعلق گرفته است . ( السان، ۱۳۴۸، ص۶۰ )تفاوت این دو نظام در تفاوت نحوه ی جمع آوری اطلاعات موجود در آن ها می باشد. بر این مبنا که در نظام ثبت شخصی، داده ها و اطلاعات  مبنای ثبت اطلاعات مربوط به دارنده ی حق مالکیت است در حالی که  در نظام ثبت عینی، اطلاعات مبنای ثبت، اطلاعات مربوط به حق مالکیت موضوع ثبت است نه دارنده آن. ( توکلی، ۱۳۸۱، صص۶۵-۶۴ )

بنابراین فایده نظام ثبت شخصی در این است که به جلوگیری کردن از معاملات پنهانی کمک می کند. زیرا هر معامله و انتقال حقی که در این نظام صورت می گیرد به نام منتقل الیه آن حق، ثبت می گردد. اگر چه در این نظام، معمولاً طرفین معامله ملزم به ثبت اسناد و معاملاتشان نیستند، اما رعایت احتیاط و جلوگیری از خطر، آن ها را عملاً ملزم به ثبت می کند.

درنظام ثبت عینی، ثبت مال غیر منقول، موضوع و عنصر اصل ثبت است، به این معنی که در هر منطقه که تصمیم به ثبت املاک گرفته می شود ، آگهی ویژه نشر می یابد و در آن از تمام کسانی که خود را مالک ملک یا صلاحیت حقی بر آن می دانند، خواسته می شود که ظرف مدت معینی، مدعای خود را همراه با مستنداتش به اداره آگهی کنند و … ( توکلی، ۱۳۸۱، صص۶۵-۶۴ )

نتیجه ای که از این مطالب می توان گرفت ؛ آن است که معامله ای که در دفتر املاک ثبت
می شود، دلیلیت و تاثیر کامل دارد و حق عینی از زمان ثبت به منتقل علیه انتقال داده می شود و ثبت است که ناقل حق شمرده می شود و یکی از اهداف ضبط و ثبت در این نظام، انتقال حق عینی است نه صرف اعلان انجام معامله. ( رازانی، ۱۳۷۶، ص ۱۰۴ )

نظام ثبتی ایران نیز در بسیاری از موارد با نظام ثبت عینی مطابقت می کند. با این تفاوت که دیدگاههای مختلفی در خصوص زمان انتقال مالکیت وجود دارد و اکثر اندیشمندان حقوقی انتقال مالکیت را از زمان وقوع بیع می دانند و تشریفات ثبت ملک را در صحیح بودن عقد، مؤثر نمی دانند و فقط از لحاظ اشخاص ثالث این تشریفات را مهم می دانند.

در نظام ثبتی ایران، جریان ثبتی روشی است برای پیش رفتن به سمت نظام ثبت عینی. زیرا بعد از آن که عملیات مقدماتی ثبت و در واقع جریان ثبتی ملک به پایان رسید، ملک وارد دفتر املاک شده و ثبت
می شود و طبق قانون، مالک کسی است که نام او وارد دفتر املاک شده است و ملک به نام او ثبت شده است.

 

۱-۲-  مفهوم حق مالکیت و حقوق مشابه

با توجه به این فرضیه که عملیات مقدماتی ثبت، مراحل مختلف دارد و در هر مرحله ارزش مالکیت متفاوت از مرحله ی قبل می باشد و با توجه به این فرضیه که در اکثر موارد ،املاک جریان ثبتی، مالکیت محسوب می شوند ؛ لازم است مفهوم حق مالکیت و مفهوم حقوق مشابه با مالکیت  تبیین شود تا درستی یا نادرستی فرضیه مبرهن شود. بنابراین این مبحث در دو قسمت حق مالکیت و حقوق مشابه بررسی
می شود:

 

۱-۲-۱- حق مالکیت

عده ای از اندیشمندان اسلامی  گفته اند مالکیت، اعتباری است عقلانی که یکی از احکام آن عبارت است از قدرت اعتبار شخص بر تغییر و تحول مملوک. معنی مالکیت و مالیت معنی اضافی است که فقط با وجود مالک و مال محقق می شود و این معنی اضافی به حکم عرف و تبادر عبارت است از اختصاص و رابطه ی خاصی که بین مالکیت و مال مشهود است. ( امام خمینی، ۱۳۷۹، ص ۲۵ )

در قوانین ایران تعریف خاصی از مالکیت ارائه نشده است؛ اما با توجه به قانون اساسی می توان گفت؛ مالکیت رابطه ای است بین شخص و اشیاء و مالک در استفاده از ملک خود تا آن جا که با منافع دیگران و حقوق عمومی مزاحمت نداشته باشد، اختیار مطلق دارد.

در ماده ۲۹ قانون مدنی نیز بدون آن که از مالکیت تعریفی ارائه شود؛ مالکیت را مختص به اعیان و منافع دانسته است و در ماده ۳۰ برای مالک نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع قائل شده است و در ماده ۳۵ ق م تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت دانسته است و …

در بین حقوقدانان تعاریف تقریباً متشابهی از مالکیت ارائه شده است. به عنوان نمونه گفته شده است مالکیت حقی است دائمی که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و به هر طریقی که مایل است از تمام منافع آن استفاده کند. ( کاتوزیان، ۱۳۸۶، ص ۱۶۲ )

عده ای از نویسندگان به نقل از مؤلفان رومی حق مالکیت را شامل عناصر ذیل می دانند: (امامی، ۱۳۷۳، ص۲۰)

  • حق استعمال که در اثر آن مالک می تواند از عین ملک استفاده کند و منتفع شود؛ مانند پوشیدن لباس
  • حق استثمار که در اثر آن مالک از ثمره و محصول ملک خود مستفید می گردد؛ مانند استفاده از محصول باغ.
  • حق اخراج از مالکیت که در اثر آن مالک می تواند ملک خود را به نحوی از انحاء از مالکیت خود خارج کند؛ مانند آن که از آن اعراض نماید و یا آن را منتقل کند و …

در حقوق اسلام با توجه به قاعده فقهی تسلط، حقوق مالکیت شامل عناصر بسیاری همچون حق استفاده، توسعه، ارتقاء، انتقال، معرفی، فروش و اهدای دارایی می باشد. ( محقق داماد، ۱۳۸۳، ص ۱۰۷)

امادر خصوص اسباب تملک ماده ۱۴۰ قانون مدنی، آن را در چهار مورد خلاصه می کند:

۱- به احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه

۲- به وسیله عقود وتعهدات

۳- به وسیله اخذ به شفعه

۴- به ارث

آنچه را که به طور کل از این مبحث می توان نتیجه گرفت؛ این است که جریان ثبتی ( البته در بیشتر مراحل و موارد ) مالکیت محسوب می شود و با تعریف حق مالکیت و عناصر آن منطبق است. منتهی همان گونه که در خصوصیات حق مالکیت گفته شد که این خصوصیات به اعتبار اولیه خود باقی نمانده است و با توجه به منافع جامعه دستخوش تغییر شده است، مالکیت جریان ثبتی نیز با توجه به ماده ۲۲ قانون ثبت و دیگر مواد قانونی، محدودیتهایی دارد که در ادامه خواهد آمد.و همچنین اسباب تملک در این نوع املاک نیز جدا از اسباب تملک موجود در ماده ۱۴۰قانون مدنی نمی باشد.

 

۱-۲-۲-  مفهوم حقوق مشابه

یکی از مفاهیمی که رابطه ی بسیار نزدیک با مالکیت دارد، مفهوم حق اولویت است که در این قسمت به آن می پردازیم. حق اولویت یک مفهوم کلی می باشد و منظور از این اصطلاح در این موضوع تحقیق، همان حق اولویت برای مالکیت می باشد. ولی از آن جایی که این مفهوم در حق اولویت برای انتفاع نیز زیاد به کار برده می شود، بر خود لازم دانستیم این قسمت را در دو گفتار حق اولویت برای انتفاع و حق اولویت برای مالکیت بیان نماییم.

 

۱-۲-۲-۱- حق اولویت برای انتفاع

حق اولویت برای انتفاع که همان حق تقدم در فقه می باشد، به قاعده سبق معروف است و یکی از قواعد مسلم فقهی به شمار می رود (مهریزی، ص۴ ) و مفاد اجمالی آن، این است که هر کس نسبت به استفاده از مباحات اصلیه یا مکانهای مشترک نظیر راه ها، مساجد و موقوفات عامه و امثال آن سبقت گیرد، مادامی که اعراض نکرده یا مدتی مدیدی آن را رها نساخته است، حق اولویت دارد و کسی نمی تواند مزاحم او گردد. خلاصه آنکه قاعده سبق منبعی برای نظم حقوقی نسبت به بهره برداری از مشترکات است. ( محقق داماد،۱۳۸۰، ص ۶۵ )

طبق  قاعده سبق، همه کس از مباحات اولیه حق انتفاع دارند و چنانچه در همین موارد به قصد انتفاع، تسابق کرده باشند، حق سبق به معنای اولویت نسبت به انتفاع برای وی ثابت می باشد.مانند پیشی گرفتن درانتفاع از  مساجد و مدارس و … ( حرعاملی، ۱۴۱۴ق، ص ۴۰۵ )

به نظر می رسد همین مطالب کوتاه در خصوص قاعده سبق برای روشن شدن بحث کفایت کند و منظور ما از آوردن این مبحث آن بود که این حق اولویت با حق اولویت درتملک خلط نشود و به این مطلب اذعان شود که در این خصوص، چون قصد شخص، انتفاع است نه مالکیت و دوم آنکه موضوع مورد استفاده نیز قابل تملک نیست، تنها حقی که برای شخص به وجود می آید حق تقدم در استفاده ازمنافع می باشد.

 

۱-۲-۲-۲-  حق اولویت در تملک

منظور از حق اولویت در تملک همان مفاد قاعده ی تحجیر است. لذا این گفتار در سه بند مفهوم حق تحجیر ، ماهیت حقوقی آن و خصوصیات حق نامبرده  تشریح می شود.

 

۱-۲-۲-۱- مفهوم حق تحجیر

ماده ۱۴۲ قانون مدنی شروع در احیاء از قبیل سنگ چیدن اطراف زمین یا کندن چاه و غیره را تحجیر نامیده است و اذعان نموده است که تحجیر موجب مالکیت نمی شود، ولی برای تحجیر کننده حق اولویت در احیاء را به وجود می آورد.

حق تقدمی که با شروع به احیای زمین برای احیاءکننده ایجاد می شود حق تحجیر نامیده می شود که باعث می شود سایر افراد که خواهان احیاءزمین مورد نظر می باشند از احیاءباز بمانند و در واقع حق احیاءآن زمین را نداشته باشند. ( کاتوزیان، ۱۳۸۶، ص ۱۶۹ )

این شروع به احیاءمنحصر به روش خاصی نیست و در دید عرف هر مقدمه ای که برای رسیدن به هدف یعنی احیاءزمین باشد، مورد احترام قانون و مردم است. ( کاتوزیان، ۱۳۸۶، ص ۱۶۹ )

 

۱-۲-۲-۲- ماهیت حقوقی حق تحجیر

حق تحجیر، عمل حقوقی یک جانبه و مبتنی بر قصد و به اصطلاح « ایقاع » است؛ ( امامی، ۱۳۷۴، ص ۱۳۰ ) به این معنا که پدید آمدن حق اولویت در تملک ،متوقف بر قصد مالکیت است و مادام که شخص دارای حق اولویت، قصد تملک نداشته باشد؛ حق مزبور تحقق نخواهد یافت. بنابراین اگر کسی در ملکی عملیاتی انجام دهد بدون آن که قصد مالکیت داشته باشد، آن عملیات، تحجیر محسوب نخواهد شد.

 

۱-۲-۲-۳- خصوصیات حق تحجیر

حق تحجیر دارای دو خصوصیت می باشد: اثباتی و دیگری سلبی

در خصوص جنبه اثباتی،به نظر می رسد همانگونه که اولویت ناشی از تسابق به مکانی از مشترکات مورد امضاءو تایید شرع و قانون است ، ( محقق داماد، ۱۳۸۰، ص۷۱ )  اولویت ناشی از سبقت گرفتن در احیاءنیز  به قصد تملک مورد امضاء و تائید قرار گرفته است و این شخص دارای حق اولویت در مالکیت است.

در خصوص جنبه سلبی بودن این حق نیزبه نظر می رسد همچون حق تسابق ، ( محقق داماد، ۱۳۸۰، ص۷۲ )  این حق دائمی نیست و زایل شدنی است. منظور از زایل شدنی، آن است که این حق در صورتی که منجر به مالکیت نشود و ادامه نیابد بر اساس قواعد فقهی  از بین می رود.

ضرورت بیان این گفتار، در این است که عملیات مقدماتی ثبت دربعضی از مراحل اگر چه مالکیت محسوب نمی شود، ولی می تواند به عنوان حق تحجیر و شروع مالکیت مورد احترام قانونگذار باشد به خصوص که در عرف ،حق تحجیر معانی متفاوتی دارد و منحصر به موارد خاص نیست.

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم

اثر حقوقی جریان ثبتی

 

 

 

 

همانگونه که گفته شد؛ عملیات ثبتی از قبول اظهارنامه شروع شده و با ثبت ملک در دفتر املاک به پایان
می رسد و در هر مرحله از این عملیات ارزش مالکیت تغییر می یابد. در این رابطه این پرسش اساسی مطرح می شود که ارزش حقوقی عملیات ثبتی چیست و در مراحل مختلف، اعتبار مالکیت چگونه است؟

با عنایت به مراحل مختلف جریان ثبتی ،این فصل در دو مبحث توضیح داده خواهد شد:

 

۲-۱-  اثر حقوقی جریان ثبتی در صورت عدم وقوع طواری ثبتی

طواری جمع طاری یا طاریه از جمله به معنای « ناگاه در آینده، ناگاه روی داده، عارض، گذرنده و …. » آمده است. طواری ثبتی و به طور کلی طواری دادرسی به پدیده های گفته می شود که معمولاً بی آن که انتظار رود، در ارتباط با دادرسی و یا عملیات ثبتی و در جریان ثبت املاک ممکن است بروز نماید و ادامه روند عملیات ثبتی و یا دادرسی موکول به تصمیم گیری نسبت به آنها می شود؛ ( شمس، ۱۳۸۶، ص ۱۰ ) مانند اینکه شخص ثالثی در آگهی نوبتی اعتراض نماید و منظور از این مبحث، آن است که جریان ثبتی و عملیات مربوط به آن بدون اعتراض شخص ثالث و یا اتمام مدت اعتراض  به سوی ثبت ملک پیش رود.

از آن جایی که عملیات ثبتی مراحل مختلف دارد و در هر مرحله اثر حقوقی متفاوت  می باشد. این مبحث در چهار قسمت توضیح داده خواهد شد:

 

 

 

۲-۱-۱-  اثر حقوقی دفتر توزیع اظهارنامه

حال که شرایط شکلی  دفتر توزیع اظهارنامه را شناختیم، لازم است ماهیت و اثر حقوقی این دفتر با قبول این فرضیه که دفتر توزیع اظهارنامه صرفا یک نوع تقسیم بندی محسوب نمی شود و در روند مالکیت افراد اثرگذار است ،بررسی شود. البته این فرضیه که این تاثیرگذاری به اندازه ای نیست که مالکیت افراد را تثبیت کند و از لحاظ قانونی مالکیت نامبردگان را به رسمیت بشناسد، مورد لحاظ قرار گرفته است .

ولی قبل از ورود به این مبحث، بررسی مستندات و دلایلی که باعث شده دفتر توزیع اظهارنامه دارای اعتبار قانونی شود، خالی از فایده نخواهد بود .بنابراین این قسمت در سه گفتار بیان خواهد شد:

 

۲-۱-۱-۱- مستندات و دلایل

در خصوص تنظیم دفتر توزیع اظهارنامه بیان شد که مامور قانونی برای جمع آوری اطلاعات از کدخدا و ریش سفیدان و به طور کلی عامه ی مردم کمک می گیردو در واقع این دفتر را با گفته های آنها تنظیم
می کند .در اینجا پرسشی  که به ذهن خطور می کند، این است که آیا می توان به گفته های مردم اعتماد کرد و بر این مبنا یک عملیات قانونی را پیش برد؟

به نظر نگارنده، آنچه می تواند جواب این پرسش  باشد و توجیهی برای  آن ،هم دلیل عقلی و فقهی است و هم دلیل حقوقی.

از لحاظ عقلی ،وقتی عامه ی مردم در موردی به یک چیز فکر می کنند و بر یک امر گواهی می دهند و اوضاع و احوال نیز اجازه می دهد که این وضع ظاهری دارای یک موقعیت صحیح حقوقی باشد، عقلا و عرفاً نمی توان عملیات انجام شده بر اساس این صورت ظاهر را کان لم یکن تلقی کرد مگر در مواردی خاص که لازم است این دلیل عقلی در عرض امنیت قراردادها و روابط مردم و نفع جامعه قربانی گردد. اما از لحاظ فقهی، مفهومی که شباهت بسیار زیادی به موضوع مورد بحث دارد ،شیاع یا استفاضه می باشد که مراد از آن مشهوربودن امری همچون نسب یا وقف و یا موارد دیگر میان مردم است ( بهادری، ۱۴۲۲ق، ص۲۶۲) و عده ای از فقها آن را از مستندات شهادت که شاهد بر پایه ی آن می تواند شهادت دهد
بر شمرده اند. ( نراقی، ۱۴۲۱ق، ص۳۳۱ )

البته در خصوص اموری که با شیاع اثبات می شود؛دیدگاه فقها متفاوت است و آن چه که مورد بحث ما
می باشد، دیدگاه فقهایی است  که مالکیت را بر پایه ی شیاع یا  استفاضه قابل استناد دانسته اند و آن را به امور خاصی منحصر نمی دانند.بنابر قول این عده استفاضه ی علم آور حجت است و شخص می تواند براساس آن شهادت دهد. ( نراقی، ۱۴۲۱ق، ص۳۳۷ )

در خصوص تنظیم دفتر توزیع اظهارنامه نیز به نظر می رسد مامور رسمی با کمک از شیاع که در مورد مالکیت شخص خاص وجود دارد ،این دفتر را تنظیم می کند.

از لحاظ حقوقی نیز به نظر نگارنده موضوعی که نزدیک به بحث می باشد تحقیق و معاینه ی محلی است .

همانگونه که تحقیق و معاینه ی محلی از امارات قضایی محسوب می شود که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر در حکم قاضی باشد ؛تحقیق و پرس و جو در محل مورد ثبت و اتفاق عده ای بر نظر خاص در مورد مالکیت شخص مخصوصی نیز می تواند نشانه ودلیلی باشد برای مامور ثبت بر مالکیت شخص خاص .

 

۲-۱-۱-۲-  ماهیت حقوقی دفتر توزیع اظهار نامه

در خصوص ماهیت حقوقی دفتر توزیع اظهارنامه دو نظر قابل طرح و بررسی است .

نظر اول، آن است که این دفتر رابا توجه به این تعریف که « نوشته ای که به موجب آن شخص ثالث اطلاعات خود را درباره ی معامله یا عمل حقوقی دیگری به صورت کتبی اعلام می کند شهادت نامه محسوب می شود» آن را نوعی شهادت نامه کتبی قلمداد کنیم و مطابق ماده ۱۲۸۵ قانون مدنی این دفتر دیگر سند محسوب نخواهد شد و فقط اعتبار شهادت نامه را خواهد داشت .

اما نظر دوم،آن است که دفتر توزیع اظهارنامه را با توجه به ماده ی  ۱۲۸۷ قانون مدنی نوعی سند رسمی بدانیم؛ چرا که بنا بر مفهوم این ماده ،سندی که به وسیله ی مامور رسمی مطابق قوانین در حدود صلاحیت مامور تنظیم شود، سند رسمی محسوب خواهد شد . بنابراین با رسمی شدن سند، فرض صحت عملیات مامور ثبتی خواهد شد .

آنچه که از این دو نظر قابل دفاع است به نظر می رسد همان نظر دوم باشد ؛چرا که اولاً آن چه مامور ثبت در دفتر توزیع اظهارنامه درج می کند ،شهادت نیست؛ بلکه نظر کارشناسی وی می باشد که از اوضاع واحوال و تحقیق و پرس و جو استنباط شده است .دوماً این دفتر با مفهوم ماده مذکور هماهنگ
می باشد.بنابراین این دفتر سند رسمی است و از مزایای سند رسمی برخوردار خواهد شد.

 

۲-۱-۱-۳-  آثار حقوقی این دفتر

با مطالعه ای که نامبرده تا کنون از کتب حقوقی و ثبتی نموده ام، به اظهار نظری در این خصوص از اساتید حقوقی دست نیافته ام، لذا آن چه که با استنباط از اصول حقوقی می توانم بگویم آن است که این دفتر یا می تواند مالکیت ایجاد بکند و یا این که حقوق مشابه با آن.

این نظر که دفتر توزیع اظهارنامه برای افراد مالکیت ایجاد می کند، نمی تواند صحیح باشد. چرا که اولاً در بسیاری از موارد شاید خود افراد نیز از نام خود در این دفتر اطلاعی نداشته باشند. ثانیاً تا وقتی که اطلاعات این دفتر به اطلاع عموم نرسد، نمی توان از معترضین احتمالی با خبر شد. لذا آن چه که به نظر منطقی
می رسد، همان حق کمتر از مالکیت است و آن حق چیزی نیست مگر حق اولویت و یا همان حق تحجیر که تعریف آن ارائه شد.

همانگونه که تحجیر سبب مالکیت نمی شود ولی سبب پیدایش حق اولویت است ، ( انصاری و طاهری، ۱۳۸۸، ص ۶۳۴ ) دفتر توزیع اظهار نامه نیز اولویتی ایجاد می کند که در مراحل بعدی باید به این حق توجه نمود و  به راحتی از مطالب مندرج در آن عبور نکرد.

قانونگذار نیز این مهم را در نظر گرفته است و در ماده ۶ آیین نامه قانون ثبت نماینده مأمور توزیع اظهار نامه را مکلف به مراقبت از این امر می نماید که اظهارنامه ها با صورت مجلس مذکور کاملاً تطبیق نماید و حتی در بخشنامه شماره ۱۱۸۰/۳ مورخ ۲۱/۲/ ۱۳۵۴سازمان ثبت اسناد واملاک  به این موضوع اشاره شده است : « هرگاه شخصی که در دفتر توزیع اظهارنامه پلاکی به نام وی معرفی و ثبت شده است قبل از درخواست ثبت ملک، با سند عادی پلاک موصوف را به دیگری انتقال دهد و با رسیدگی کامل اداره ثبت، تصرفات مالکانه خریدار سند عادی، محرز باشد؛ قبول تقاضای ثبت با شرایط مذکور از خریدار بلا اشکال می باشد. »

لذا با توجه به این بخشنامه مهم،ادارات ثبت به مندرجات این دفتر از لحاظ شناسایی مالک اهمیت می دهند و همانگونه که در حق اولویتی که در حق تحجیر برای مالک ایجاد می شود، برای سقوط این حق نیاز به دلیل می باشد،  برای عدول از مندرجات این دفتر نیز نیاز به دلیل قوی و اطمینان بخش می باشد.

به خاطر اهمیتی که این دفتر دارد در صورتی که بین شخصی که نام او در این دفتر درج شده است و شخص دیگری در پذیرش اظهارنامه اختلافی بروز کند و هردو از لحاظ تصرف و شهود شرایط یکسانی داشته باشند ،اولویت با شخصی است که نام او در دفتر توزیع اظهارنامه درج شده است . ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص ۳۶ ).

البته باید در نظر داشت لازمه ی اولویت این است که دیگری هم حق داشته باشد و الا اولویت تحجیر کننده معنی نداشت .بنابراین بایستی حدود اولویت مالک موجود در دفتر توزیع برای شروع به عملیات ثبتی تعیین شود و بر همین منوال و همین عقیده این اولویت برای ثبت ملک به مرور زمان و در صورت عدم پیگیری وی به وسیله ی شخص دیگری در صورتی که مالکیت وی محرز باشد، قابل زوال است و همچنین اگر این حق اولویت بر خلاف حق ایجاد شده باشد، نادیده گرفته می  شود . به عنوان نمونه اگر در دفتر توزیع اظهارنامه، مالکیت برای شخصی متصور شود که متصرف نیست، هنگام تقاضای ثبت و قبول تقاضانامه از شخص متصرف، می توان دفتر توزیع اظهارنامه را نادیده گرفت. چرا که حق اولویتی که در دفتر توزیع اظهارنامه برای شخص معرفی شده ایجاد می شود، در صورتی دارای اثر حقوقی است که با واقع منطبق باشد و این نکته ای است که در آراء شورای عالی ثبت لحاظ شده است و در پرونده ای شورای عالی ثبت ،اظهارات خلاف دفتر توزیع اظهارنامه را پذیرفت؛ اگرچه دفتر توزیع اظهارنامه را دفتر مقدماتی دانست که در حین قبول ثبت یکی از ابزار سنجیدن و تشخیص و استحقاق اشخاص است.
( میر حسینی، ۱۳۸۹، صص ۵۰۸-۵۰۷ ) بنابراین دفتر توزیع اظهارنامه حتماً اثر مالکیت ندارد، اما می تواند حق اولویت ایجاد کند .

البته باز همان گونه که به نظر برخی فقها در صورتی که زوال آثار تحجیر به سبب عوامل طبیعی و خارج از اراده تحجیر کننده باشد، نمی توان حق مذکور را ساقط نمود، در فی ما بحث نیز زوال تصرف نباید اجباری و قهری باشد. ( محقق داماد، ۱۳۸۰، ص ۷۰ )

حق ایجاد شده در این دفتر یک حق مالی است که با صلح و یا هبه و یا هر نوع عقد دیگری قابل واگذاری است و در صورت فوت دارنده حق به وارثان وی می رسد، البته به شرط آن که این حق با واقع منطبق باشد.

پرسشی  که در این قسمت پایانی این گفتار به ذهن خطور می کند و لازم به پاسخگویی است ؛این است که اگر در دفتر توزیع اظهارنامه یک پلاک ثبتی به نام شخص خاصی باشد ،اما شخص دیگری مدعی مالکیت باشد و درخواست دریافت اظهارنامه ی ثبتی را داشته باشد، آیا اداره ی ثبت این درخواست را می تواند به طور مستقیم و بدون بررسی در نهاد خاصی بپذیرد یا لازم به صدور حکم و نظر خاصی است و در صورت مثبت بودن مرجع قانونی کدام می باشد؟

به نظر می رسد با توجه به توضیحاتی که از دفتر توزیع اظهارنامه ارائه شد، اداره ی ثبت نمی تواند به طور مستقیم و بدون در نظر گرفتن این دفتر، تقاضا را بپذیرد ؛اگرچه معترضی در این مرحله نباشد و تعارضی در تصرف در ادعای افراد وجود نداشته باشد .

در خصوص مرجع رسیدگی به اختلاف اگرچه با برداشت از بعضی آراءدادگاهها ( بازگیر، ۱۳۸۲، ص ۶۷ ) می توان مرجع رسیدگی را دادگاهها ی عمومی به طرفیت اداره ی ثبت دانست . اما جواب مستدل تر با توجه به بند یک ماده ی۲۵قانون ثبت اسناد واملاک هیات نظارت می باشد؛ چرا که این بند به طور کلی بیان نموده است اگر بین متقاضی و اداره ی ثبت در رابطه با درخواست ثبت اختلافی باشد ،رفع اختلاف با هیات نظارت است.

البته اگرچه مفهوم مخالف این بند، این است که در صورت نبود اختلاف اداره ی ثبت می تواند راسا تقاضا را بپذیرد، اما با توجه به روح مواد ثبتی و بخشنامه های موجود در خصوص دفتر توزیع اظهارنامه که در قسمت قبل بیان شد؛ باید بپذیریم که اداره ی ثبت نمی تواند به طور مستقیم و بدون رسیدگی در مرجع دیگر اظهارات موجود در این دفتر را نادیده بگیرد.

 

۲-۱-۲-  اثر حقوقی مرحله ی قبول اظهارنامه

از آن جایی که مقدمه ی دست یافتن به اثر حقوقی مرحله قبول اظهارنامه، بررسی ماهیت حقوقی اظهارنامه و مواردمشابه می باشد،  لازم است این موارد در سه گفتار بیان شود. در گفتار اول، شالوده مطلب یعنی ماهیت حقوقی اظهار نامه ثبتی بیان می شود. در گفتار بعدی، یکی از موضوعات اساسی پایان نامه یعنی همان اثر حقوقی پذیرش اظهار نامه گفته خواهد شد و در گفتار پایانی، با توجه به اینکه در مرحله قبول اظهار نامه تعدادی از آنها به اداره ثبت برگشت داده نمی شود و باعث شکل گیری املاکی به نام املاک مجهول المالک می شود، اثر حقوقی این اموال توضیح داده می شود.

 

۲-۱-۲-۱- ماهیت حقوقی اظهار نامه ی ثبتی

قبل از ورود به بحث لازم ست متذکر شویم منظور ما از اظهارنامه ی ثبتی، اظهارنامه ای است که مورد قبول و تایید اداره ی ثبت واقع شده است و الا صرف تنظیم اظهارنامه توسط اشخاص مدعی مالکیت
نمی تواند مدرک معتبری از لحاظ ثبتی تلقی شود.

اظهارنامه ی ثبتی مورد قبول اداره ی ثبت نیز اظهارنامه ای است که با صورت جلسه ی معاینه ی محل و احراز تصرف مالکانه مطابقت داده شده است .این صورت جلسه نیز توسط مامور و نقشه بردار ثبت و با حضور مالک و مجاورین تنظیم شده و بعد از بررسی دلایل  ومدارک تصرف و در واقع بررسی اسباب تملک به امضاءمامور ثبتی و…می رسد و در صورتی که اظهارنامه ی ثبتی با صورت جلسه ی احراز تصرف مطابقت داشته باشد، به امضای رئیس ثبت و مسئول اداره خواهد رسید و برای ادامه ی روند عملیات ثبتی وارد مرحله ی بعد خواهد شد . ( ماده ی ۲۱ الی ۵۱ آیین نامه قانون ثبت )

بنابراین با توجه به مطالب گفته شده و تعریف سند رسمی که در مبحث قبل ارائه شد، در رسمی بودن صورت جلسه ی احراز تصرف بحثی نیست . چرا که این صورت جلسه نیز به وسیله ی مامور رسمی و در حدود صلاحیت و طبق قانون تنظیم می شود . اما در خصوص رسمی بودن اظهارنامه ی ثبتی اگر طبق ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی که ذکر شد، ما صرف تنظیم سند نزد مأمور رسمی را برای رسمی بودن سند کافی بدانیم، اظهارنامه ثبتی نیز سند رسمی محسوب می شود. چرا که کارشناسان ثبتی مأمورینی هستند که طبق قانون وظیفه تنظیم اظهارنامه ها را بر عهده دارند و این اظهارنامه ها نزد آنها و با رعایت قوانین و مقررات مربوطه تنظیم می گردد. اما اگر طبق ماده ۷۰ قانون ثبت که می گوید: « سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده، رسمی است و تمام محتویات و امضاء های مندرجه در آن معتبر خواهد بود. مگر اینکه محجولیت آن سند ثابت شود. »، برای رسمی بودن سند، ثبت آن را نیز الزامی بدانیم، ( یزدان پناه، ۱۳۹۰، ص۳۷ ) اظهارنامه ثبتی رسمی تلقی نخواهد شد.

آن چه که از این دو نظر، صحیح تر به نظر می رسد و با قوانین تطابق بیشتری دارد، همان رسمی بودن اظهارنامه ثبتی است. چرا که ماده ۷۰ قانون ثبت محدوده ی  آن در خصوص اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی است و تمام اسناد را دربرنمی گیرد. بنابراین صرف تنظیم سند نزد مأمور رسمی ( البته طبق شرایط موجود در قانون ) برای رسمی شدن سند کفایت می کند.

 

۲-۱- ۲-۲-  اثر حقوقی پذیرش اظهارنامه ثبتی

حال که پذیرفتیم اظهارنامه ثبتی، یک سند رسمی محسوب می شود، بنابراین پذیرفتن تقاضای ثبت از طرف اداره ثبت، دلیلی است بر تصرف متقاضی ثبت و حداقل تا زمانی که اعتراضی نرسیده است، فرض بر مالکیت متقاضی ثبت می باشد. لذا تمامی آثار اسناد رسمی شامل اظهارنامه ثبتی نیز می شود.

طبق ماده ۱۲۹۲ قانون مدنی در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارند، انکار و تردید مسموع نیست و مدعی می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور داشته باشد یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است، لذا ادعای تردید و انکار در برابر اظهارنامه ثبتی غیر قابل قبول است و تنها وسیله دفاعی، ادعای جعل نسبت به عبارات و مندرجات اظهارنامه می باشد و تازمانی که این ادعا اثبات نشده است، نمی توان خدشه ای به اصالت این سند رسمی وارد نماید.

همچنین تاریخ تنظیم اظهارنامه طبق ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی بر علیه اشخاص ثالث نیز معتبر است، در حالی که اگر اظهارنامه ثبتی یک نوع سند عادی محسوب می شد، از این مزیت برخوردار نبود و تاریخ آن درباره اشخاصی که شرکت در تنظیم آن داشته و ورثه ی آنان و کسی که به نفع او وصیت شده معتبر بود.

از دیگر مزایای سند رسمی، مکلف بودن دادگاه در خصوص پذیرش درخواست تأمین خواسته است. لذا اگر دعوایی به استناد یک اظهارنامه ثبتی مطرح شود، طبق ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی، دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین خواسته است.البته باید متذکر شد رسمیت این اسناد محدود به طرفین (در اینجا اداره ی ثبت و متقاضی ثبت ) است و نسبت به اشخاص ثالث موثر نیست .بنابراین دارنده ی اظهارنامه ی ثبتی نمی تواند با ارائه ی سند رسمی خود در مقابل تصرف شخص ثالث قرار گرفته و دلیلیت تصرف ثالث را منتفی سازد و ماده ی ۳۵ قانون مدنی و اماره ی ید همچنان حکم فرما است و این نکته ای است که در آراء دادگاهها بر آن تاکید شده است و صرف قبول در خواست ثبت را دلیل تصرف مالکانه محسوب
ننموده اند . ( باختر، ۱۳۸۸، ص۱۳ )

در ادامه این مبحث، لازم است مختصر توضیحی در خصوص تقاضای ثبت مکرر ملک داده شود. بسیار اتفاق می افتد که نسبت به یک ملک از دو یا چند نفر به تناوب، درخواست ثبت پذیرفته می شود، بدون این که به هنگام پذیرفتن آن ها، بین درخواست کنندگان اختلاف پدید آید. تقاضای دوم به بعد را اصطلاحاً تقاضای ثبت مکرر نامیده اند که ابطال آن در صلاحیت مراجع اداره ی ثبت است. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۶۷ )

با توجه به تعریفی که از تقاضانامه ثبتی ارائه شد و تشریفاتی که در قبول آن وجود داشت، به این نتیجه
می رسیم که در واقع قبول تقاضای ثبت دوم در حکم یک سند رسمی است که با سند اول در تعارض است. بنابراین به نظر می رسد تقاضانامه دوم در واقع در مفهوم کلی نوعی سند معارض است که صحت آن باید به اثبات برسد و تا وقتی صحت آن به اثبات نرسیده است، اصل بر این است که تقاضانامه اول به قوت و اعتبار خود باقی است و در صورتی که شخص دوم بر صحت تقاضای خود باقی است؛  باید از طریق مراجع پیش بینی شده، ادعای خود را به اثبات برساند و این امری است که در آراء شورای عالی ثبت لحاظ شده است.

به عنوان نمونه  در یک پرونده، ثبت مکرر اتفاق افتاده بود، شورای عالی ثبت ابتدا ثبت اولیه را به خاطر آن که بدون مدرک مالکیت قبول شده بود، ابطال نمود و سپس تقاضای ثبت مکرر را پذیرفت. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۴۸، ص۴۹۰ )

صحیح نیز همین است که بعد ازاثبات ابطال تقاضای ثبت اول، تقاضای ثبت دوم مورد قبول واقع شود. البته اگر چه برای قبول ثبت دوم نیز نیاز به اعمال نظر قضایی است. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۴۸، ص۴۹۰ )

 

۲-۱-۲-۳-  اثر حقوقی املاک مجهول المالک

ممکن است در اجرا ی ثبت عمومی املاک ،صاحبان  و متصرفان املاکی به موقع و در اجرای ماده ۱۱ قانون ثبت اسناد و املاک اقدام به ثبت ننمایند و اظهارنامه ی توزیعی را به اداره ی ثبت عودت ندهند ،به چنین املاکی مجهول المالک می گویند که با اموال مجهول المالک موضوع ماده ی ۲۸ قانون مدنی متفاوتند . ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۱۸ )

در خصوص وضعیت حقوقی این املاک با توجه به مفهوم مخالف ماده ی ۱۲ قانون ثبت که خاطر نشان کرده است که اشخاصی که  نسبت به این املاک حق تقاضای ثبت دارند می توانند در ظرف دو سال از تاریخ اجرای این قانون تقاضای ثبت نمایند و پس از گذشتن این مدت معاملات راجع به  آن ها قبل از تقاضای ثبت در دفتر اسناد رسمی پذیرفته نمی شود؛ می توان نتیجه گرفت که تنها وسیله ی انتقال آن ها انتقال به صورت عادی می باشد. بنابراین ارزش و اعتبار مالکیتشان در حد همان املاکی است که فاقد سابقه ی ثبتی است البته با این تفاوت با اسناد عادی که همانگونه که در قسمت ارزش حقوقی املاک ثبت شده در دفتر توزیع اظهارنامه گفتیم از لحاظ ثبتی حق تقدم در مالکیت برای آن ها ایجاد شده است .

اگرچه ماده ۸۸ قانون ثبت اسناد واملاک به طور کلی در مورد املاکی که مطابق قانون به ثبت نرسیده، دفاتر اسنادرسمی و دوایر ثبت اسناد واملاک را مختار به ثبت معاملات این نوع املاک در دفتر مخصوص نموده است و اثر حقوقی این معاملات را در مورد طرفین معامله به رسمیت شناخته است ؛اما از آن جایی که اولاً این ماده جنبه ی اجباری ندارد دوماً در عمل تاکنون اجرا نشده است و به نوعی منسوخ عملی شده است نمی تواند ملاکی برای پذیرش مالکیت این نوع املاک گردد به ویژه آن که چون مالکین این املاک در واقع با عودت ندادن تقاضانامه ها به اداره ی ثبت در زیان رساندن به خود اقدام نموده اند و از طرف دیگر مانع از ثبت اجباری املاک و اهداف قانونگذار در اجرایی شدن این قانون شده اند و در واقع به منافع جمع نیز صدمه زده اند، با قاعده ی عدل وانصاف نیز مطابقت می کند که برای آن ها ارزش حقوقی بیشتری از اسناد عادی قائل نشویم و به نقل از بعضی از حقوقدانان حتی در بعضی از کشورها نه تنها برای عدم ثبت آن ها جرایم سختی در نظر گرفته شده بلکه از کمترین ارزش حقوقی نیز برخوردار نیستند. ( السان، ۱۳۴۸، ص۶۲ ) بنابراین به نظر می رسد دعوای خلع ید نیز در این خصوص قابل پذیرش نباشد؛ چرا که رای وحدت رویه ای که در این زمینه وجود دارد حکم خلع ید را منوط به احراز مالکیت نموده است. (رای وحدت رویه ی هیات عمومی دیوان عالی کشور شماره ی ۵۶۹-۱۰/۱۰/۱۳۷۰ ) بنابراین برای رسیدگی به دعوای خلع ید ابتدا باید به ادعای مالکیت خریدار رسیدگی نمود. البته آراءدادگاهها در این باره متفاوت است عده ای با استناد به ماده ی ۲۲ و۴۸قانون ثبت اسناد واملاک تا هنگامی که تشریفات ثبتی این نوع املاک اجرا نشده است حتی از ورود به ماهیت مالکیت احتراز می کنند که البته به نظر می رسد نظر درست تر رسیدگی به مالکیت مدعی و بررسی شواهد و مدارک باشد .نظر مشورتی اداره ی حقوقی دادگستری نیز موید این نظر است . ( مذاکرات و آراء هیئت عمومی دیوان عالی کشور، ۱۳۸۴، ص۷۴۲ )

این اداره در پاسخ به این پرسش که آیا در دعوی افراز دادگاه می تواند بدون آن که دلیل مالکیت اقامه شده باشد حکم بر افراز مال غیر منقول صادر نمود، چنین بیان می دارد که متقاضی افراز باید دلایلی که حاکی از سهم مالکانه او در ملک مورد درخواست افراز باشد، ضمیمه ی دادخواست نماید .اگر ملک مورد درخواست افراز به ثبت هم نرسیده باشد، رسیدگی به درخواست افراز اشکالی ندارد و استشهادیه یا تصرفات مالکانه متقاضی افراز با رعایت ماده ۶۵ قانون مدنی برای رسیدگی به درخواست افراز کافی
می باشد .این نظر اگر چه در مورد افراز املاک ثبت نشده می باشد اما از روح کلی این نظر می توان در دعوای خلع ید نیز استفاده نمود.مضافاً براین که در این جا نیز همان اماره ی ید حکم فرما است و ماده ی ۳۵ قانون مدنی ملاک عمل قرار می گیرد.

البته قانونگذار در بعضی موارد برای این املاک استثنائاتی قائل شده است و امتیازاتی برای آن ها در نظر گرفته است . به عنوان نمونه در مورد بازداشت این گونه املاک قانونگذار تقاضای بستانکار را برای بازداشت و توقیف این نوع املاک با پذیرش خطرات احتمالی آن ها پذیرفته است .البته این درخواست فقط از طرف بستانکار مورد قبول واقع شده است وبه خاطر آن که این نوع مالکیت هنوز به اثبات نرسیده و یک ادعا و اظهار می باشد بدهکار  نمی تواند به نفع بستانکار درخواست بازداشت را بکند.

 

۲-۱- ۳-  اثر حقوقی انقضای مدت اعتراض به آگهی نوبتی

در قسمت اظهار نامه ی ثبتی بیان شد که اظهارنامه ثبتی یک سند رسمی است و حداقل بین اداره ی ثبت و شخص متقاضی دارای اعتبار و جایگاه قانونی است . همانگونه که می دانیم این اظهارنامه ی ثبتی با اعلامیات خود افراد و تحقیق مامور ثبتی تنظیم می شود .بنابراین مامور رسمی حداقل از لحاظ اعلامیات افراد وظیفه ای در تحقیق پیرامون واقعیت و حقیقت اظهارات آنان ندارد؛ لذا برای آن که مبانی تصرف و مدارک مالکیت مستحکم تر شود و از طرفی منافع اشخاص ثالث نیز تامین شود، نیاز به  مرحله ی جدید در عملیات ثبتی می باشد و آن مرحله انتشار آگهی نوبتی است تا هم فرد نسبت به ملک حق مالکیت داشته باشد و هم جامعه آن را به عنوان مالکیت بشناسد و عمل تصرف ظاهر قانونی به خود بگیرد .

بنابراین امنیت روابط اشخاص در جامعه ایجاب می کند با اطلاع دادن به عموم مردم و معترضین احتمالی، منافع اشخاص دیگر نیز در نظر گرفته شود .با توجه به این مقدمه در این قسمت برآنیم حقیقت و ماهیت آگهی نوبتی و آثار انقضای مدت اعتراض به این آگهی را بررسی می نماییم . با این توضیحات این قسمت به دو گفتار تقسیم می شود:

 

۲-۱-۳-۱-  ماهیت حقوقی آگهی نوبتی

قبل از ورود به ماهیت حقوقی آگهی نوبتی و اثبات این فرضیه که آگهی نوبتی عمل حقوقی محسوب
می شود، لازم است این عمل تعریف شود بنابر تعریف برخی از  اساتید حقوق  عمل حقوقی عبارت است از « الف … هر عملی که از روی قصد واقع شود و اثر قانونی داشته باشد، عمل حقوقی دراین معنی اختصاص به حقوق مدنی ندارد. بنابراین تقسیمات اداری و … نیز عمل حقوقی محسوب است و نیز تصمیمات قانونگذاری در ضمن رفع قانون یا تصویب نامه یا آیین نامه عمل حقوقی است ب- هر عمل ناشی از قصد انشاء که در این صورت مخصوص حقوق مدنی است ج- هر عمل حقوقی در یک معنای بسیار وسیع عبارت است از هر عمل ( ترک یا فعل ) که موضوع یک اثر قانونی باشد. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ص ۴۲۷ )

بنابراین با توجه به این تعریف حداقل از دیدگاه برخی از اساتید حقوق فرضیه ی ما اثبات شده است .

با توجه به تعریف ارائه شده انتشار آگهی نوبتی یک عمل حقوقی است. چرا که یک فعلی است که از روی قصد واقع شده و اثر یا آثار حقوقی و قانونی بر آن مترتب است و همانگونه که هدف از ابلاغ و انتشار قوانین و اسناد افزایش اطلاعات و آگاهی دادن به مردم در خصوص حقوق و تکالیف آنان است، هدف از انتشار آگهی نوبتی نیز آگاهی دادن به اشخاص مدعی مالکیت و ذینفع در تقاضانامه های ثبتی
می باشد.

از لحاظ فقهی نیز احکام به دو دسته ی واقعی و ظاهری تقسیم می شوند . دلیلی که حکم واقعی را ثابت می کند،دلیل اجتهادی است ؛اما دلیلی که حکم ظاهری را ثابت می کند اماره یا اصل عملی است. ( زراعت و مسجد سرائی، ۱۳۸۰، ص۲۵ )

در صورتی که فقیه پیرامون حکم واقعی شکی کند و اختلافی پیش آید برای آن که در مقام عمل به حکم شرعی سرگردان نماند باید به سراغ حکم دیگری برود؛ این حکم ثانوی، حکم ظاهری نامیده می شود و این احکام گاهی احکام امارات  هستند و گاهی احکام اصول می باشند. در احکام امارات، جهل به حکم یا موضوع در دلیل حجیت اماره در نظر گرفته نمی شود. .( زراعت و مسجد سرائی، ۱۳۸۰، ص۲۴ )

آنچه را که از این گفته ها در خصوص انتشار آگهی نوبتی می توانیم بگوییم و با مطالب فوق تطبیق دهیم، این است که با توجه به این که براساس ماده ۳۵ قانون مدنی حکم مالکیت براساس تصرف می باشد، ولی این ادعای مالکیت به عموم عرضه نشده است؛ در واقع قانونگذار هنوز در مرحله ی تردید در مالکیت واقعی می باشد و این آگهی را انجام می دهد تا از سرگردانی در امان بماند و با انتشار این آگهی و اتمام مدت اعتراض ،ادعای جهل به موضوع و بی اطلاعی از آگهی نوبتی شنیده نمی شود و قانونگذار بر اساس حکم ظاهری عمل می کند .

همچنین همانگونه که در فقه برای رسیدن به یک وجوب اصلی ناچارا وجوب تبعی نیز لازم است.( زراعت و مسجد سرائی، ۱۳۸۰، ص۲۳۵ )

در این جا نیز برای رسیدن به آخرین مرحله ی مقصود یعنی ثبت ملک در دفتر املاک لازم است این وجوب تبعی یعنی انتشار آگهی نوبتی انجام پذیرد.

 

۲-۱-۳-۲-  آثار حقوقی انتشار آگهی نوبتی

آثار حقوقی انتشار آگهی نوبتی را شاید بتوان به دو قسمت کرد: اول این که در خصوص املاک مجهول المالک که در ماده ۱۲ قانون ثبت آمده است، از تاریخ انتشار اولین اگهی نوبتی، مالک
( متصرف به عنوان مالکیت ) نمی تواند در دفاتر اسناد رسمی معامله ای نسبت به آن ملک نماید، مگر این که قبلاً درخواست ثبت کند. دوم این که: با انتشار اولین آگهی نوبتی مدت اعتراض به تقاضای ثبتی آغاز
می شود و با انتهای مدت، دیگر دعوایی اعم از حقوقی یا کیفری در هیچ مرجعی شنیده نخواهد شد. ( ماده ۲۴ قانون ثبت ) در واقع در خواست کننده ی ثبت از آغاز درخواست تا روزی که سند مالکیت می گیرد سمت های مختلفی از نظر قضایی پیدا می کند .

در مرحله ی اول متقاضی است و این مرحله تا روزی ادامه دارد که راه بر اعتراض بر ملک و مالکیت او برای اشخاص ثالث باز است .ازاین مرحله به بعد چون هیچ کس را حق معارضه با مالکیت متقاضی نیست ،دیگر نمی توانیم او را هنوز هم درخواست کننده ی ثبت بنامیم .بلکه مراجعات او برای رسیدن به سند مالکیت موضوع ماده ی ۲۲ قانون ثبت است . پس عرفاً و عادتاً نیز از نظر حقوقی مراجعات چنین شخصی برای اخذ نتیجه ای است که مقدمات آن به انجام رسیده است. نشنیدن دعوا ممکن است توجیهات مختلفی داشته باشد، یعنی ممکن است این نشنیدن دعوا را ناشی از مرور زمان ثبتی بدانیم و یا این که این اثر حقوقی نشنیدن دعوا را ناشی از فرض قانونی تلقی کنیم. بنابراین بهتر است در مورد این دو مفهوم توضیح بیشتری داده شود.

۲-۱-۳-۲-۱- مرور زمان

مرور زمان به معنی گذر زمان است و در اصطلاح حقوق و البته در ارتباط با موضوع مورد بحث عبارت است از گذشتن مدتی از زمان که با گذشتن آن به موجب قانونی برای افراد وضعیت حقوقی مخصوص که قبل از گذشتن مدت مرقوم نبوده، به وجود می آید.

قوانین مرور زمان را به دو اعتبار می توان تقسیم کرد: به اعتبار موضوع و به اعتبار اثر.هرکدام از این دو نیز به اقسام مختلف تقسیم می شوند که در این جا به مواردی اشاره می شود که مربوط به موضوع تحقیق است .

مرور زمان مسقط در اثر حصول آن سقوط مجازات از مجرم و یا حق مطالبه و اقامه ی دعوی از مدعی است. ( مهدوی، ۱۳۳۶، ص ۳۵ )

مرور زمان مملک، سببی است جهت تحصیل مالکیت برای متصرف مالی که در اصل متعلق به دیگران بوده ومالک یا مالکین آنها ظرف مدت مدیدی در مقام مطالبه یا اعمال حقوق خود نسبت به آنها برنیامده اند. نویسندگان این قسم از مرور زمان را جزء اسباب تملک محسوب می دانند. ( شهیدی، ۱۳۶۸، صص۱۴۱-۱۳۹ ) در کشور ما با در نظر گرفتن قوانین و مقررات و تعریفی که از مرور زمان از آنها بدست آمده است نمی توان مرور زمان را مملک یا مسقط حق و تعهد به حساب آورد. ( متین دفتری، ۱۳۳۷، صص۱۸-۱۷ ) بین مرور زمان مملک و مروز زمان مسقط حق یا تعهد یا مرور زمان مسقط دعوی یک اختلاف اساسی یا بنیانی وجود دارد و آن اینکه مبنا در مرور زمان مسقط حق و تعهد مملک اماره اعراض از حق یا ابراء است؛ در حالی که بنا در مرور زمان مسقط دعوی،مربوط  به نظم عمومی است. ( متین دفتری، ۱۳۳۷، صص۱۸-۱۷ )

در این قسم تعاریف به نظر می رسد، در بهترین نوع مرور زمان که مربوط به موضوع است، همان مرور زمان مسقط است چرا که بعد از اتمام مدت اعتراض که از انتشار اولین آگهی نوبتی شروع شده است، حق طرح دعوی ساقط می شود. مرور زمان مملک نیز اگر چه در قوانین ما پذیرفته نشده است اما نتیجه آن با موضوع ما واحد است و آن این که با اتمام مدت اعتراض ،مالکیت کسی که به نفع او حاصل شده است، تثبیت می شود.

در تقسیم مرور زمان به حقوقی و جزایی نیز باید گفت مرور زمان مربوط به اعتراض ثبتی، مرور زمان حقوقی است. مرور زمان حقوقی عبارت است از گذشتن مدتی از زمان که به موجب قانون با گذشتن آن حق طرح دعوی از طرف مدعی ساقط می گردد یا اینکه مدعی علیه می تواند با توسل به گذشتن آن، درخواست رد دعوی مدعی را بنماید و منظور از قوانین مرور زمان آن قوانین است که گذر زمان را موجب سقوط و یا به وجود آمدن یک وضعیت حقوقی برای افراد قرار داده باشد. ( مهدوی، ۱۳۳۶، ص ۳۵ )

بعضی از مرور زمان های حقوقی مطلقاً درباره همه اشخاص جریان دارند؛ مانند همین مروز زمان ثبتی که بعد از انقضای مدت ۹۰ روز از تاریخ اولین انتشار آگهی نوبتی، دیگر از هیچ کس به هیچ عنوان دعوی پذیرفته نمی شود .از آن جا که ممکن است مرور زمان در حقیقت یک امر قانونی باشد چرا که عدم مراجعه ذیحق برای تعقیب و مطالبه حق خود بنابر قاعده غلبه؛ ظهور در اغماض از آن دارد و یا اینکه امکان دارد ما مرور زمان را یک فرض قانونی بدانیم، در ادامه فرض قانونی را توضیح خواهیم داد.

 

۲-۱-۳-۲-۲-  فرض حقوقی ( قانونی )

فرض قانونی ( حقوقی ) عبارت است از یک روش فنی که به موجب آن یک پدیده اعم از یک شیء یا یک شخص واقع در یک طبقه بندی حقوقی که متناسب با هدف و مطلوب نیست به صورت ارادی و آگاهانه جابجا می گردند تا با این راه حل عملی با طبقه و مقوله مورد نظر و مطلوب متناسب گردند.( دلشاد معارف، ۱۳۸۸، ص ۱۷۴ )

درتمام تعریف به طور غیر مستقیم  بر عنصر « خلاف واقع » بودن آن تاکید شده است.

عنصر خلاف واقع بودن در تعریف فرض به معنای خلاف واقعیت به طور مطلق یا در مفهوم فلسفی آن نیست؛ بلکه خلاف واقعیت در معنای محدود آن منظور است. یعنی پدیده ها و وقایعی که
می دانیم در موردی خاص به وجود می آید.

بنابراین از آن جا که یکی از عناصر اساسی فرض حقوقی  غیر قابل رد بودن آن است و در این فرض اساساً تمهیدی برای کشف واقع اندیشیده نمی شود و قانونگذار بر مبنای مصلحت و هدفی که در نظر دارد، امنیتی صوری و مجازی می آفریند، عدم استماع دعوی در پایان مدت اعتراض را هم می توان با فرض حقوقی و قانونی منطبق دانست و هم با مرور زمان.

البته چون اصل بقاء حق مالکیت است، لازمه اصل مذکور این است که مالک هر وقت بخواهد بتواند به مقام استرداد ملک خود از کسی که آن را غصب کرده است، برآید. مرور زمان و فرض حقوقی قواعد استنثنایی و خاص هستند و چون تمام مسلمات فوق الذکر را نقض کرده اند و عمومات قوانین را تخصص می دهند، باید فقط در موارد مخصوص و مطرح قانون قبول و اجرا شوند و در موارد مشکوک و غیر منصوص از قبول و اجرای آن خودداری نمود.

نیتجه بحث آن که از نظر حقوقی واجتماعی، شخص نباید در برابر ورود ضرر به خود بی تفاوت باشد و هرگاه شخصی که در معرض وقوع ضرر قرار گرفته و قادر است با اقدامی متعارف از بروز آن جلوگیری کند یا دست کم مانع گسترش آن شود، ولی اقدامی نکند رابطه بین تقصیر عامل زیان و خسارت ایجاد شده قطع می شود و عرف خود زیان دیده را سبب زیان هایی که قابل جلوگیری بوده می داند. بنابراین هرگاه ذیحق بعد از انتشار اولین آگهی نوبتی در مدت، اعتراض خود را تقدیم نکند، در واقع با توجه به قاعده اقدام که در فقه مسلم است، خود احترام مال و حق خود را حفظ نکرده است بنابراین ضمان آن مال ساقط می شود و کسی جز خود او ضامن نیست ( مراغه ای، ۱۴۱۸ه.ق، ص۴۸۸ ) و حکومت نمی تواند همچنان مالکیت را در حالت تزلزل نگاه دارد؛ چرا که ذیحق جریمه کاهلی و تنبلی خود را تحمل می کند و نتیجه اقدام و عمل خود اوست.[۲]

البته بر اساس قاعده دو جانبه ی تاثیر و تاثر حق و تکلیف زمانی می توان انتظار اجرای صحیح یک موضوعی را داشت که قبلا این اعمال حقوقی در بستر خود انجام گرفته باشد؛چراکه اثر قانونی و حقوقی بر یک عمل صحیح و قانونی بار می شود. بنابراین انتشار آگهی نوبتی، زمان و تاریخ انتشار باید طبق ضوابط

قانونی صورت بپذیرد تا بتوان اثرات قانونی را بر آن بار کرد.[۳] در غیر این صورت از جمله مواردی خواهد بود که در حیطه وظایف هیات نظارت قرار می گیرد و هر اشتباه موثری را می تواند باعث بطلان جریان انجام یافته نماید.

در انتها در یک جمله باید گفت اثر حقوقی جریان ثبتی بعد از انتشار آگهی نوبتی و عدم وصول اعتراض ثبت ،تثبیت اصل مالکیت است. البته منظور از تثبیت، غیر قابل خدشه بودن مالکیت نیست، بلکه منظور آن است که متقاضی ثبت، مالک پلاک مورد درخواست می باشد ؛اما حداقل و حداکثر آن بستگی به ادامه جریان ثبتی دارد.در برخی ازآراءدیوان عالی کشور نیز به طور غیر مستقیم این نتیجه حاصل شده است و اتمام مدت اعتراض دلیلی بر مالکیت خواهان تلقی شده است و حتی در بعضی از آراءبا توجه به این که مدت اعتراض تمام شده است با نظر به ماده ی ۲۴ قانون ثبت حکم به خلع ید خوانده به نفع خواهانی که متقاضی ثبت بوده است صادر شده است ( زراعت، ۱۳۷۱، ص۱۹ ) و به نظر ما نیز این حکم مطابق با قانون است ؛چرا که ممکن است در صورت رسیدگی به احراز مالکیت وسیله ی دادگاه بین رای دادگاه و نظر اداره ی ثبت تعارض به وجود آید.

 

۲-۱-۴-  اثر حقوقی تحدید حدود

در اهمیت تحدید حدود همین نکته کافی است که عده ای از نویسندگان حقوقی در تعریف ملک جاری یا در جریان ثبت از عمل تحدید حدود نامی نبرده اند چرا که به نظر آنان بعد ازتحدید حدود مالکیت ملک وارد مرحله جدیدی می شود که متفاوت از قبل است. به عنوان مثال یکی از نویسندگان اینگونه ملک جاری را تعریف نموده است « ملک در جریان ثبت یا ملک جاری به املاکی اطلاق
می گردد که مالک در موعد مقرره اظهارنامه ثبتی را تکمیل کرده، تسلیم اداره ثبت مربوطه نموده آگهی ماده ۱۱ انتشار یافته و لیکن نسبت به تحدید حدود آن ملک اقدام نشده باشد و ملک نیز در دفتر املاک ثبت نشده است. » (حسن زاده، ۱۳۹۰، ص۱۵۶ )

در حقیقت تحدید حدود، آخرین مرحله عملیات جریان ثبتی است و در صورتی که به صورت صحیح واقع شود و اعتراضی بر آن نرسد، مالکیت وارد دفتر املاک شده و سند مالکیت صادر خواهد شد. لذا فرایندهای تحدید حدودو داوری در خصوص اختلافات مربوط به آن به قانونگذاری مناسب نیازمند است و باید برای بررسی زمین مورد نظر و ارزیابی کردن حدود آن گروه خاص تعیین شوند و تاریخ و زمان بازدید از محل به خوبی به اطلاع عموم به وسیله آگهی برسد و آگهی بیان می کند که هر مدعی مالکیت یا منفعت در هر زمینی که در آگهی تعیین شده است، باید شخصاً یا به وسیله نماینده قانونی قبل از مأمور تحدید حدود درمحل حاضر شود و هر مدعی باید همه ی  مدارک و اسنادی را که مثبت ادعایش است ارائه نماید. با توجه به این توضیحات لازم است این قسمت در سه گفتار بیان شود.در گفتار اول به ماهیت حقوقی صورت مجلس تحدید حدود می پردازیم.در گفتار دوم همچون مباحث پیشین اثر حقوقی این مرحله را توضیح خواهیم دادو در انتها به مواردی خواهیم پرداخت که لزومی به این مرحله ندارند.

 

۲-۱-۴-۱- ماهیت حقوقی صورت مجلس تحدید حدود

سوال اساسی همان گونه که از عنوان گفتار پیداست این است که ماهیت حقوقی صورت مجلس تحدید حدود چیست؟

همان گونه که می دانیم صورت مجلس نیز طبق قانون مدنی سند محسوب می شد؛ چرا که نوشته ای است که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد است. اما آیا این صورت مجلس رسمی است یا عادی که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

همان گونه که قبل از این توضیح دادیم طبق م ۱۲۸۷ قانون مدنی یک گروه از اسناد رسمی، اسنادی محسوب می شوند که نزد مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقرراتی قانونی تنظیم شده بودند؛ لذا طبق این تعریف چون صورت مجلس تحدید حدود توسط مأمور رسمی یعنی همان کارشناس ثبت که طبق قانون وظایف آن مشخص شده است، در حدود صلاحیتی که قانون آن را مشخص
نموده است، تنظیم می شود. سند رسمی محسوب می شود. عده ای از اساتید حقوق نیز  نیز اسناد رسمی را به ۴ دسته تقسیم نموده که در دسته سوم از صورت مجلس ها نیز نام برده اند، ایشان می فرمایند: (شمس، ۱۳۸۶، ص۱۴۰ ) « اسناد رسمی را به چهاردسته تقسیم نموده اند:۱- اسناد قانونی مانند قانون ها و فرمان ها ۲- اسناد اداری مانند دستورهای صادره از ادارات لشکری و کشوری ۳- اسناد قضایی مانند احکام و قرارهای دادگاهها و صورت مجلس ها و غیره ۴- اسناد تنظیمی در دفاتر ثبت ».

بنابراین چون صورت مجلس تحدید حدود یک سند رسمی محسوب می شود، تمام کسانی که این سند را امضاء نموده اند، نمی توانند امضای خود را انکار نمایند و یا نسبت به امضای صورت مجلس تردید نمایند.

بنابراین هر کس این صورت مجلس را امضا نماید، در حقیقت به مفاد آن آگاهی داشته و نمی تواند به طور مثال منکر اموری شود که مأمور رسمی در صورت مجلس ذکر نموده و بگوید مأمور رسمی بر خلاف حقیقت امری را در سند قید کرده است؛ علی القاعده راهی جز ادعای جعل نسبت به سند و اثبات ادعای خود ندارد.

البته باید توجه داشت که که گاه ادعای مخالفت اعلامیات مأمور با حقیقت به شیوه ای مطرح
می شود که مفهوم آن اشتباه مأمور است. در این صورت نیز اگر چه بار اثبات بر دوش مدعی اشتباه
می باشد، اما ضرورتی ندارد که در قالب ادعای جعل مطرح شود. ( شمس، ۱۳۸۶، ص۱۴۲ ) در حقیقت مأمور رسمی نیز ممکن است اشتباه نماید و قبول این امر منافاتی با فرض صحت عملیات مامور ندارد.
( امامی، ۱۳۷۲،ص۷۷ )

همچنین وقتی ذینفع صورت مجلس را امضا می کند در واقع نوعی اقرار ضمنی می کند به این مطلب که حدود تعیین شده را قبول دارد. لذا به نظر می رسد بعداً این شخص نمی تواند اعتراض در این زمینه
داشته باشد.

 

۲-۱-۴-۲-  اثر حقوقی تنظیم صورت مجلس تحدید حدود

بعد از آن که صورت مجلس تحدید حدود به طور صحیح و قانونی تنظیم شد، مدت اعتراض به تحدید حدود شروع می شود و در پایان مدت اعتراض، دیگر هیچ گونه ادعایی اعم از حقوقی یا کیفری در هیچ مرجعی پذیرفته نخواهد شد و مقدمات پیش نویس سند مالکیت جهت ورود به دفتر املاک آماده می شود تا سند مالکیت طبق ماده  ۲۲ قانون ثبت در برابر همه قابل استناد باشد.

نکته ای که در این قسمت باید توضیح داد، مدت اعتراض به حقوق ارتفاقی است. بر طبق م ۲۰ قانون ثبت مدت اعتراض به حدود ملک مورد ثبت و همچنین حقوق ارتفاقی که ملک مجاور در ملک مورد ثبت داراست، ۳۰ روز از تاریخ تنظیم صورت مجلس تحدید حدود می باشد و لیکن مدت اعتراض به حقوق ارتفاقی که متقاضی به نفع مورد ثبت در ملک مجاور قائل شده است ،از این ماده خارج و مدت آن ۹۰ روز از تاریح نشر اولین آگهی نوبتی است. فرق مزبور را می توان مبنی بر آن دانست که حقوق ارتفاقی که به نفع ملک مورد تقاضای ثبت می باشد از ملحقات اضافی ملک است و مدت اعتراض آن تابع اعتراض به اصل ملک خواهد بود. بر خلاف حقوق ارتفاقی که ملک مجاور در ملک مورد ثبت دارا است که از ملحقات ملک مجاور می باشد نه ملک مورد تقاضای ثبت و باالنتیجه صاحبان حقوق ارتفاقی ثبت می توانند به این وسیله حقوق خود را حفظ نمایند. بدین طریق که هرگاه کسی در ضمن تقاضای ثبت ملک خود حقوق ارتفاقی که در املاک مجاور دارد ذکر نموده و در آگهی نوبتی منتشر گردید، مالک مجاور می تواند در ظرف ۹۰ روز اعتراض نماید و هرگاه در ضمن اظهارنامه و آگهی نوبتی حقوق ارتفاقی مزبور قید نگردید فقط صاحب حق، هرگاه مالک مجاور حق ارتفاقی او را نشناخت، می تواند در ظرف ۳۰ روز از تاریخ تنظیم صورت جلسه اعتراض نماید.

 

۲-۱-۴-۳-  علل عدم تحدید حدود

عملیات تحدید حدود باید در همان جلسه که به موجب آگهی مشخص شده صورت پذیرد مگر در مواردی که :

۱- متقاضی متصرف ملک مورد تحدید حدود نباشد.

۲- متقاضی تقاضا کند عمل تحدید حدود به زمان دیگری موکول شود.

۳-در صورتی که مجاورین حاضر نشوند و متقاضی ثبت نیز حاضر نباشد و نتوان عملیات تحدید حدود را انجام داده از عملیات تحدید حدود  طبق ماده ۱۵ قانون ثبت خودداری شود.

  • وجود دعوی در خصوص ملک یا املاک مجاور.

اما نکته ای که باید در این جا گفت این است که در صورتی که برای بار اول عملیات تحدید حدود انجام نشد و برای دوم آگهی شد و دفعه دوم هم هیچ کدام از افراد حضور نداشتند و اداره ثبت نتوانست اقدامی راجع به تحدید حدود انجام دهد؛ پرونده بایگانی می شود تا مالک مراجعه کند و هر موقع مالک مراجع نمود به طور اختصاصی و با دریافت هزینه، اقدامات تحدید حدود انجام می شود. ( ماده ۲۱۵ قانون ثبت ) و این امر یکی از مواردی است که باعث می شود عملیات مقدماتی ثبت ناتمام بماند و این امر یعنی جلوگیری از هدف ثبت اجباری املاک و این مطلب موردی است که نیازمند راه حل قانونی می باشد و باید قانون تکلیف این رکود اجباری را مشخص نماید وبا تشویق یا تنبیه مالی، افراد را ملزم به ادامه دادن جریان ثبتی املاک نماید تا حدود مالکیت تثبیت شود.

در انتهای این بحث موکداً باز متذکر می شویم که اثر حقوقی گفته شده بر یک عمل صحیح قانونی واقع خواهد شد و در صورتی بعد از اتمام مدت اعتراض، دیگر اعتراضی مورد قبول نمی شود که آگهی تحدید حدود و صورت مجلس تحدید حدود به نحو صحیح و قانونی تنظیم شده باشدو این امر از نکاتی است که در پرونده های حقوقی نیز لحاظ شده است که برای نمونه یک مورد را بیان می کنیم:(باختر، ۱۳۸۸، ص۲۵ ) « … دادگاه … پس از انقضاء مدت ۴ سال در رسیدگی ماهیتی با استناد به ماده ۲۴ ق ثبت دعوی را قابل استماع ندانسته است. با توجه به ادعای خواهان که مدعی است در جریان تحدید حدود رعایت مقررات قانونی به عمل نیامده و اشتباهاً محل دیگری تحدید حدود شده و در نامه اداره ثبت اسناد و املاک محل مضبوط در پرونده اظهارات نماینده ثبت در جلسه دادگاه به همین مطالب متذکر شده و کارشناس منتخب نیز در اظهارنظر خود وقوع اشتباه را متذکر گردیده رسیدگی به دعوی خواهان خلاف مقررات ماده ۲۴ قانون ثبت نبوده مضافاً اینکه در بند ۴ ماده ۲۵ قانون ثبت اسناد و املاک مراجعه ذی نفع به دادگاه پیش بینی شده است. علیهذا قرار تجدید نظر خواسته نقض می شود.

در خصوص صدور حکم خلع ید بر علیه خوانده نیز به نظر می رسد دادگاه بی نیاز از رسیدگی به مالکیت باشد؛ چرا که در این خصوص نیز ماده ی۲۴ قانون ثبت اسناد واملاک حکم فرما است.

 

۲-۲-  اثر حقوقی جریان ثبتی در صورت وقوع طواری ثبتی

مفهوم طواری ثبتی در مباحث قبلی توضیح داده شد. اما منظور از وقوع طواری ثبتی همان اعتراضات و اختلافات ثبتی است که درجریان عملیات مقدماتی ثبت حادث می شود و روند جریان ثبت را برای مدتی متوقف و یا کند می کند و یا اینکه سرنوشت جریان ثبتی را عوض می کند.

البته این اعتراضات مانع از انتقال این املاک نمی گردد. بنابراین مبحث در دو قسمت بیان می شود.در قسمت اول، به موضوع اعتراض به ثبت خواهیم پرداخت و در قسمت دوم، انتقال املاک در جریان ثبت را بیان خواهیم نمود.

 

۲-۲-۱-  اعتراض به ثبت

اعتراض به ثبت که در مواد ۱۶ و ۱۷ و ۲۰ قانون ثبت پیش بینی شده است، ناشی از اهدافی است که قانونگذار با تصویب قانون ثبت املاک آن را دنبال می کند و آن هدف، رسیدن به اصل استقرار در مالکیت است و تمام شدن تزلزل مالکیت جریان ثبتی می باشد.

اعتراض به ثبت با توجه به بند ۵ ماده ۱۴۵ قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می دارد: ۵- دعاوی که بر اثر آگهی رسمی اقامه می شود از قبیل اعتراض به ثبت و … ، از اقسام  دعاوی حقوقی محسوب می شود. زیرا دعوی اخبار به حقی به سود خود و به زیان دیگری است و اعتراض به ثبت هم نوعی از آن است؛ به این نحو که کسی که خود را نسبت به آنچه مورد درخواست ثبت دیگری است، کلاً یا بعضاً یا از جهت حقوق ارتفاقی صاحب حق می داند، به ترتیب مقرر در قانون ثبت به درخواست ثبت درخواست کننده اعتراض می کند. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۱۰۹ ) با توجه به مواد ۱۶ و ۲۰ قانون ثبت می توان گفت اعتراض به ثبت سه گونه است:

الف- اعتراض به اصل: یعنی کسی که پلاک مورد تقاضا را کلا به زیان متقاضی از آن خود بداند و تقاضای درخواست کننده را نسبت به کل پلاک باطل بداند.

ب- اعتراض به حدود: در این قسم اعتراض، معترض تنها بخشی از قلمرو متقاضی ثبت را جزو ملک خود می داند و معتقد است که متقاضی در معرفی ملک خود از مرز واقعی اش تجاوز کرده است.

ج- اعتراض به حقوق ارتفاقی: یعنی حقی که برای شخص در ملک دیگری وجود داردو ( ماده ۹۳ قانون مدنی) در این اعتراض، متقاضی ثبت ملکی، آن را طوری مورد تقاضای ثبت قرار داده است که حقوق ارتفاقی مجاورینش حفظ نمی شود. قصد متقاضی ثبت در این خصوص، لطمه به حقوق ارتفاقی مجاورین است که به زیان مورد تقاضای او وجود دارند.

علاوه بر آنچه ذکر شد در چند قانون مصوب بعد از انقلاب و نیز در مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت که چندین بار دستخوش تغییر شد، ثبت املاک و در نتیجه آن اعتراض به ثبت پیش بینی شده است. در این قوانین ابتکار عمل از محاکم گرفته شد و هیات هایی را مأمور   رسیدگی به تصرف اشخاص و مالکیت آن ها نموده اند و از طرف دیگر نحوه اعتراض و ضرب الاجل های قانونی که در قانون ثبت آمده بود، به کلی نادیده گرفته شده است؛ از آن جمله اند: قانون صدور اسناد مالکیت اراضی مشمول اصلاحات ارضی در روستا ها و شهرهای مشمول در تاریخ ۱۱/۷/۷۲، قانون تعیین تکلیف باقیمانده قراء، مزارع واملاک مشمول قانون اصلاحات ارضی مصوب ۲/۳/۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام و …

رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به املاک از جمله فنی ترین دعاوی حقوقی محاکم کشور ما قلمداد می شود و ورود به آن ها نیازمند آگاهی عمیق از قوانین  مدنی  و ثبت آیین نامه ها و
بخش نامه های مربوط و رویه های دیوان عالی کشور به عنوان عالی ترین مرجع قضایی کشور است، لذا در این فصل سعی شده است از تمام موارد ذکر شده برای تعیین موضوع استفاده شود. در این قسمت با توجه به این که ابتدا باید متصرف قانونی تشخیص داده شود و سپس بعد از تشخیص متصرف، اداره ثبت واشخاص متصرف در قبال هم وظایفی خواهند داشت و همچنین ممکن است بعد از طرح دعوای اعتراض به عملیات ثبتی، اشخاصی به عنوان ثالث وارد دعوا گردند، با سه گفتار تحت همین عناوین مواجه خواهیم بود.

۲-۲-۱-۱- آگهی نوبتی، تشخیص متصرف و اهمیت آن

تشخیص متصرف به عنوان مالکیت که اظهار نامه، به او داده شده است و تقاضای ثبت از او پذیرفته
می شود همان گونه که قبل از این توضیح داده شد، فوق العاده شایان اهمیت است. زیرا به موجب ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است مگر آنکه خلافش ثابت شود.

چون طبق ماده ۱۱ قانون ثبت اسم متصرف، به عنوان مالکیت برده شده و مقرر گردیده است از متصرف به عنوان مالکیت تقاضای ثبت پذیرفته می شود، این نکته را دوباره  متذکر می شویم که اولا طبق ماده ۱۴۰ قانون مدنی اسباب تملک حاصل می شود:

۱- به احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء

۲- به وسیله عقود و تعهدات

۳- به وسیله اخذ به شفعه

۴- به ارث

بنابراین مالکیت به یکی از اسباب مذکور، درباره مزبور حاصل می شود و در مورد پذیرفتن تقاضا، نماینده ثبت باید تصرف مالک را به هر صورت احراز کند و اظهار نامه، به او بدهد. ( سرجویی، ۱۳۵۱،ص۳۲ )

ثانیاً باید دانست که پذیرفتن تقاضای ثبت اگر چه یک سند رسمی محسوب می شود ؛اما فقط از طرف اداره ثبت دلیل تصرف متقاضای ثبت است، لکن این امر مراجع قضایی را از بررسی بی نیاز نمی کند .مراجع قضایی وظیفه دیگری دارند و باید با رسیدگی قضایی و رعایت تشریفات دادرسی، در صورت نیاز، خود، تصرف را احراز کنند. صورت جلسه احراز تصرف در مراجع اداری ثبت مانند هیات نظارت و شورای عالی ثبت مورد استناد قرار می گیرد، اما همانطوری که گفته شد برای دادگاهها حجت نیست. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۶۶ )

قبل از تصویب قانون ثبت به ویژه ماده ۲۲ آن که در حد خود ماده ۳۵ قانون مدنی را محدود کرده است، تصرف مطلقاً ( اعم از منقول یا غیر منقول )دلیل مالکیت بود. این وضع در مورد اموال غیر منقول مصائب تاریخی به بار آورد؛ زیرا به اشخاص نیرومند اجازه می داد که با استفاده از قدرت خود نسبت به هر ملکی که مورد توجه آنها بوده، خود را متصرف نشان داده و با استفاده از خلاء قانونی موجود از اماره تصرف بهره برداری کنند. در مرحله پذیرش تقاضای ثبت هم چاره ای جز اعتماد به تصرف متقاضی نبود، در این زمان نیز قبل از صدور سند مالکیت یا ثبت ملک در دفتر املاک، ماده ۳۵ قانونی مدنی نافذ است. معذالک توجه به صرف تصرف صوری اشخاص در جریان عملیات ثبتی نمی شود و از خواص مقررات ثبت و عملیات ثبتی این است که ماموران ثبت به یاری مقررات ثبتی، تصرف متصرف را زیر ذره بین تحقیق بررسی قرار داده و تا جائی که امکان دارد تصرف ناحق را محکوم کنند. بنابراین جا دارد که اگر کسی خود را به تصرف ناحق، مالک شناسانده و یا بنچاق و قباله های مزور ساخته به ذی نفع اجازه داده شود از حق قانونی خود در جهت احقاق مالکیت خود استفاده کند، در اجرای همین نظر است که مقررات اعتراض به تقاضای ثبت اشخاص وضع شده است تا صاحبان حق فرصت داشته باشند که اگر متقاضی ثبت و مدعی تصرف را متجاوز به حقوق خود می دانند به تقاضای ثبت او در مواعدی که قانون ثبت مشخص کرده است اعتراض کنند. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۵۶، ص۴۱۳ )

لازم است برای تفهیم بهتر مطلب این گفتار در دو بند بیان شود .در بند اول ماهیت حقوقی اعتراض به ثبت و در بند دوم آغاز این عملیات بیان می شود.

 

۲-۲-۱-۱-۱- ماهیت حقوقی اعتراض به ثبت

در مواردی که حقی فی الواقع یا حسب ادعا تضییع یا انکار شده است، مدعی حق می تواند جهت احقاق حق یا شناسایی حق خود در مراجع قضایی اقامه دعوی نماید و این امر در اصل ۳۴ قانون اساسی که مقرر می دارد: « دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید، … >>پیش بینی شده است چنین حقی را که با جمع دو شرط وجود حق قانونی و مشروع
فی الواقع یا حسب ادعا تجاوز یا انکار آن ایجاد می شود؛ دعوا می گویند.

قانونگذار  در بند ۵ ماده ۱۴۵ قانون آیین دادرسی مدنی که در بیان معافیت اتباع بیگانه از دادن تامین است، ماهیت حقوقی اعتراض به ثبت را بیان کرده است. در این بند آمده است: « در دعاوی که بر اثر آگهی رسمی اقامه می شود از قبیل اعتراض به ثبت و … » با عنایت به صراحت قانون مذکور باید گفت: اولا اعتراض به ثبت ماهیتاً نمونه ای از مفهوم دعوا است یعنی کسی که خود را نسبت به مورد درخواست ثبت دیگری کلاً یا بعضاً یا از نظر حقوق ارتفاقی صاحب حق یا ذی نفع می داند به درخواست ثبت درخواست کننده ثبت ملک اعتراض می کند،  ثانیا اقامه دعوا در پی انتشار آگهی رسمی، مطابق مقررات قانون ثبت خواهد بود.

اعتراض به اصل یا اعتراض به مورد تقاضای ثبت عبارت است از اعتراض به تمام یا قسمتی از اصل ملک که تقاضای ثبت آن شده است. ( امامی، ۱۳۲۰، ص۶۰ ) به عبارت دیگر اعتراض به اصل عبارت است از این که کسی پلاک مورد تقاضای ثبت را کلا به زیان متقاضی از آن خود بداند و تقاضای درخواست کننده ثبت را نسبت به تمامی آن پلاک تقاضای باطل و بیهوده و خلاف واقع معرفی کند. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۱۰۹ )

اعتراض به حدود اعتراض مجاورین ملک به حدود ملک مورد متقاضای ثبت می باشد .در این قسم معترض تنها بخشی از قلمرو آن پلاک را جزو ملک خود می داند که در جوار آن است و به تمام پلاک مورد تقاضای ثبت معترض نیست و معتقد است که معترض در معرفی ملک خود حدود واقعی آن را ذکر نکرده است و از مرز واقعی خود تجاوز نموده است. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۱۰۹ )

برای این که اعتراض مجاور از مسائل اعتراض به حدود باشد لازم است دارای دو شرط باشد:

الف- متقاضی به طور کلی در پلاک مورد تقاضا مالکیت داشته باشد.

ب- تقاضای ثبت ملک او تنها  شامل بخشی از ملک مجاور یا مجاوران باشد. اما اگر پلاک مجاور کلاً در محدوده تقاضای خود قرار داده باشد؛ در این صورت چنین اعتراضی از موارد اعتراض به اصل محسوب می شود. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۱۰۹ )

هر گاه آگهی نوبتی در اثر اشتباهات ثبتی ناشی از عملیات مامورین اداره ثبت و در نتیجه رسیدگی هیات نظارت اصلاح گردد، چون فقط قسمتی از آگهی نوبتی که اصلاح شده است، بلا اثر می گردد در این صورت فقط کسانی که حق آنها دراثر آن اشتباه ساقط شده بود، می توانند به آن اعتراض نمایند و مدت آن ۹۰ روز از تاریخ نشر اولین آگهی اصلاحی خواهد بود. مثلا اگر قریه ای در اثر اشتباه از ناحیه مامورین اداره ثبت به عنوان وقفیت آگهی شود؛ سپس در آگهی اصلاحی به عنوان مالکیت تصحیح گردد، فقط کسانی که در اثر آن ملک به عنوان وقفیت اعتراض نموده اند وحقشان ساقط شده است مانند موقوف علیهم
می توانند پس از نشر آگهی اصلاحی اعتراض نمایند؛ ولی کسانی که مورد تقاضا را ملک خود می دانستند یا حبس و ثلث باقی می شناختند؛ نمی توانند اعتراض نمایند. زیرا اشخاص مزبور حقشان در اثر آگهی از بین رفته و ساقط شده است و تصحیح مورد اشتباه تغییری در وضعیت آنها نداده است.

الف – آیا اعتراض پیش از نشر آگهی بی اثر است؟

بعضی از حقوقدانان ( شهری، ۱۳۶۹، ص۹۵ ) و با توجه به ماده ۸۷ آیین نامه قانون ثبت که گفته است:
« قبل از نشر آگهی نوبتی، دادخواست اعتراض یا گواهینامه جریان دعوی بین معترضین و مستدعی ثبت پذیرفته نخواهد شد »، معتقدند که چنین اعتراضی پذیرفته نشده و بی اثر است؛ اما به نظر می رسد که از این ماده نباید استنباط کرد که اعتراض پیش از نشر آگهی نوبتی بی اثر است؛ چرا که هدف قانونگذار از مقررات راجع به اعتراض به ثبت این است که حقی از کسی ضایع نشده و ذینفع به حقوق قانونی اش برسد. حال اگر چنین شخصی پس از اطلاع از درخواست ثبت ملکی، متوجه تضییع حقی از خود شد و با دادن عرضحال به ثبت محل اعتراض خود را به اطلاع مرجع پذیرنده درخواست ثبت رساند؛ چرا باید آن را بی اثر دانست؟ رویه موجود در اداره ثبت هم می تواند به نوعی موید این استنباط باشد دو نفر سه پلاک را مورد درخواست ثبت قرار داده اند، مدرک آنها سند عادی خرید و تصرف بود، تقاضای ثبت آنها قبول شد. آگهی نوبتی و تحدیدی منتشر شد و تحدید حدود به عمل آمد،  در موعد اعتراض صورت نگرفت اما هنگام احراز تصرف متقاضیان پیش از نشر آگهی  ثالثی مدعی مالکیت مورد تقاضا بود و همان شخص بعد از گذشت مواعد اعتراض به اصل و حدود بار دیگر اعتراض پیشین خود را تکرار کرد و سند عادی خرید را دروغ و مزور دانست. اکثریت هیات نظارت رای داد اگر در موعد قانونی نامه ای که عنوان اعتراض داشته باشد رسیده، باید برای رسیدگی به دادگاه ارسال شود. شورای عالی ثبت در تاریخ ۱۳۴۲ چنین رای داد: در صورتی که اعتراض به درخواست شده باشد چه قبل از انتشار آگهی نوبتی و چه بعد از آن در مدت مقرر باید به دادگاه فرستاده شود. بنابراین اعتراض پیش از موعد در حکم اعتراض داخل در موعد بوده و در صورت رسیدن چنین اعتراضی باید برای رسیدگی به دادگاه فرستاده شود. اساس این نظر استصحاب بقاء شکایت سابق است تا پس از انتشار آگهی نوبتی و این نظر عادلانه است. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۴۸، ص۷۱۷ )

ب- چه کسانی از اعتراض بی نیازند

۱- دارنده ی  سند مالکیت مستثنی از اعتراض است؛ به موجب ماده ۲۲ قانون ثبت با ثبت ملک در دفتر املاک دولت کسی را مالک می شناسد که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت شده است و ثبت مکرر ولو نسبت به حقوق ارتفاقی ملک ثبت شده مقدم باطل است.

دارنده ی سند مالکیت مکلف نیست که پس از نشر آگهی نوبتی یا تحدیدی ملکی که به حقوق او تجاوز می کند، اعتراض کند؛ وگرنه دارنده سند مالکیت معارض هم می تواند در مقام دفاع از حقوق خود بگوید. چون پس از نشر آگهی های راجع به ثبت ملک من، دارنده سند مالکیت مقدم اعتراض نکرده است، حقوق او ساقط شده است و باید دارندگان اسناد مالکیت همیشه اعلانات آگهی ثبت املاک را مطالعه کنند تا مبادا حقی از آنان ساقط گردد. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۴۸، ص۵۰۵ )

۲- ملکی که تحدید حدود آن مقدم است ،مستثنی از اعتراض است؛ ملکی که تقاضای ثبت شده و تحدید حدود آن هم انجام شده است؛ هرگاه مورد تقاضای ثبت مکرر قرار گیرد و آگهی نوبتی و تحدید آن منتشر شود و متقاضای اولی اعتراض نکند این امر موجب ثبوت حقی به نفع متقاضی ثبت مکرر نخواهد بود.
( جعفری لنگرودی، ۱۳۵۶، ص۴۱۵ )

۳- متقاضی ثبت مقدم بی نیاز از اعتراض به اصل و  ثبت مکرر متاخر است: هر گاه تقاضای ثبت مکرر در ملکی پذیرفته شده و آگهی نوبتی تقاضای اخیر منتشر گردد و از طرف متقاضی ثبت اول اعتراض نشده باشد، حق متقاضی ثبت اول، به علت ندادن اعتراض ساقط نمی شود. زیرا تقاضای ثبت مکرر اساساً باطل است و ندادن اعتراض از طرف متقاضی ثبت اول مسقط حقوق اول که ضمن پذیرش تقاضای او از طرف ادارات ثبت شناخته شده است  نمی باشد. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۵۶، ص۴۱۵ )

 

 

 

۲-۲-۱-۱-۲- آغاز عملیات اعتراض ثبتی

دعوی آغاز نمی شود مگر با عملی از ناحیه خواهان که آن را دادخواست می نامیم[۴].  این اقامه دعوی متوقف بر تصمیم و اراده خواهان است و انتخاب موقع آن هم با خود او می باشد. تعقیب یا ترک دعوی هم به دلیل و اراده ی  او است و خوانده اصولاً اختیاری در تعقیب یا ترک دعوی ندارد، مگر در مواد معینی که قوانین دادرسی اختیاراتی برای او قائل شده است؛ از جمله طبق ماده ۱۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی سابق که بیان می کرد: هر گاه خواهان در جلسه دادرسی حاضر نمی شد دادگاه به درخواست خوانده، دادخواست را ابطال می کرد.

یک استثنای مهم از قاعده اختیار خواهان در اقامه و تعقیب دعوی در قوانین هست که در موارد معین به خوانده حق داده شده است که خواهان های فرضی و احتمالی خود ا به وسیله دادگاه یا اقامه دعوی علیه خود دعوت و ضرب الاجل نماید؛ به این معنی که اگر مدعی باشد و تا انقضای اجل آغاز دعوی نکند، حقوق ساقط شده محسوب می شود و دیگر دعوی او در موضوعی که دعوت شده است، مسموع نخواهد بود. منظور از آیین مخصوص این است که به کسی که برای خود حقی قائل است، اجازه داده شود برای ایمن شدن از ادعا و معارضه احتمالی از ناحیه اشخاصی که بر او معلوم نیست از عموم مردم به وسیله آگهی دعوت نماید که در ظرف مدت معینی هر گونه اعتراض نسبت به حق او دارند اظهار نمایند، با اخطار اینکه پس از انقضای مدت قانونی هر دعوایی در آینده محکوم به سقوط خواهد بود. همانگونه که در قسمت های قبل اشاره شد، در ایران این قاعده ابتدا در قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۲۱ حمل ۱۳۰۲ ظهور کرده، سپس تدریجا در قوانین مختلف رسوخ نموده و موارد اعمال آن شیوع یافت از قبیل قانون انحصار وراثت در سال ۱۳۰۹ قانون اعسار و افلاس در سال ۱۳۱۰.

 

 

 

۲-۲-۱-۲- وظایف اشخاص و اداره ثبت

پس از وضع قانون مصوب ۲۵/۲/۷۳ در تبصره ۱۲ این قانون مقررات تازه ای در خصوص اعتراض به ثبت و تحدید حدود وضع گردید معترض به ثبت اولاً باید اعتراض به ثبت و تحدید حدود را بر حسب مورد نظر ظرف مهلت های مقرر در مواد ۱۶ و ۲۰ قانون ثبت به اداره ثبت محل بدهد. یعنی در مورد اعتراض به اصل از تاریخ نشر اولین اعلان نوبتی تا ۹۰ روز و در تحدید حدود ظرف ۳۰ روز از تاریخ تنظیم صورت مجلس تحدیدحدود اعتراضش را تسلیم ثبت محل کند،  ثانیا بعد ازآن باید ظرف یک ماه به دادگاه مراجعه و  دادخواست تقدیم نماید. این تبصره آن قسمت از ضوابط مقرر در مواد ۱۶ و ۲۰ مواد دیگر قانون ثبت و آیین نامه آن را از جهتی که با مفاد قانون مغایر باشد فسخ نموده و آن ها را از قابلیت اجرایی خارج
می کند.

تصویب این تبصره ما را به مقررات قانون ۱۳۰۸ بر می گرداند. زیرا همانطور که گفتیم در قانون یاد شده اعتراض نامه به اداره ثبت داده می شد و معترض در مدت ۶۰ روز از تاریخ تسلیم آن به دادگاه دادخواست می داد. بر خلاف تبصره مذکور که معلوم نکرده است بالاخره اداره ثبت از چه طریق باید از دادن دادخواست معترض به دادگاه مطلع شود؟

در قانون مصوب ۱۳۰۸ مقرر گردیده بود که معترض گواهینامه به دادگاه را دائر به اینکه دادخواست در مدت قانونی داده شده به ثبت داده و رسید دریافت کند.در غیر این صورت یعنی عدم تسلیم به موقع این گواهینامه موجب سقوط حق او می شود.

شاید بتوان گفت عدم رعایت ترتیب قسمت اخیر قانون سال ۱۳۰۸ در تبصره قانون مورد اشاره به علت اشکالاتی باشد که تقدیم این گواهینامه به ثبت ایجاد می کرد. زیرا اتفاق می افتاد که گواهینامه در پرونده ثبتی ملک مورد اعتراض  اشتباهاً و در نتیجه تراکم امور بایگانی نمی شد و به فرض اینکه ملک بلا معارض است، سند مالکیت آن به نام درخواست کننده صادر می گردید و این اشتباه قابل جبران نبود. اما باید گفت اگر چه اتخاذ چنین روشی توسط قانونگذار ما ( صرف نظر از اینکه آگاهانه صورت گرفته باشد یا خیر) برداشتن قدم مفیدی نسبت به رفع این اشکال تلقی می شود، ولی اولاً همچنان این جریان پیچیده برای  معترض موجب تضییع وقت و دوندگی بدون جهت است و معلوم نیست این تغییر روش به چه دلیل و جهتی بوده است. به عنوان مثال نقص قانون سال ۱۳۱۰ چه بوده که موجب ایجاد چنین طریقه ای در اعتراض به ثبت گردیده است و ثانیاً نمی توان اشکال یاد شده در قانون ۱۳۰۸ را با وجود حذف آنچه که نوشتیم، کاملا منتفی دانست.

 

۲-۲-۱-۳- ورود شخص ثالث

ورود شخص ثالث عبارت است از عمل شخصی که صلاح خود را در آن می بیند تا در دعوایی وارد شود که نه خود آن را اقامه کرده و نه بر علیه او اقامه شده، بلکه دو طرف بین خود طرح نموده اند و غرض او از این اقدام این است که یا اظهار نمایند حق مورد اختلاف بین آن دو طرف متعلق به او است و یا حقوق خود را که ممکن است بر اثر آن دادرسی در معرض تضییع و یا اخلال واقع شود، حفظ و تأمین نمایند.
( متین دفتری، ۱۳۳۷، ص۱۷۵ )

مطابق ماده ۱۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی هرگاه شخص ثالثی در موضوع دادرسی اصحاب دعوی اصلی برای خود مستقلاً حقی قایل باشد و یا خود را در محق شدن یکی از طرفین دی نفع بداند،
می تواند تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده است؛ وارد دعوی گردد. ….». این ماده نشان دهنده ی  این مطلب است که اشخاص ثالثی که در دعوای مطروحه وارد می شوند بر دو قسم هستند.

اول – آن هایی که برای خود مستقلاً حقی قایل هستند یعنی مدعی به و موضوع مختلف فیه بین متداعبین اصلی را کلاً یا بعضاً از آن خود می دانند؛ مثلاً ملکی که بین طرفین دعوی اصلی متنازع فیه است،  ثالث اظهار می کند که ملک متعلق به هیچ یک از آن ها نبوده است و مال او است.

دوم – کسانی که خود را ذی نفع در محق شدن یکی از طرفین می دانند. در این قسمت یعنی تشخیص حد مشمول عنوان شخص ثالث نظری است. زیرا احراز نفع کسی در محق شدن از مسایلی است که موقوف به اعمال نظر قضایی است.

 

 

 

۲-۲-۱-۳-۱- بررسی مواد ۱۶ و ۲۰ قانون ثبت با ماده ۱۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی

گفتیم که مطابق ماده ۱۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی در دعوی اعتراض به ثبت برای معترضی که با درخواست ثبت ملک مورد ادعای او مواجه شده، ضرب الاجل تعیین شده است؛ به این معنی که اگر تا انقضای اجل آغاز دعوی نکند، حقوق او ساقط شده محسوب است و دیگر دعوی او مسموع نخواهد بود.

با این مقدمه می پرسیم: آیا مقررات ماده ۱۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی که مطابق آن ورود اشخاص مقید به مدت و اجل نشده است، نسبت به ورود شخص ثالث در دعوی اعتراض به ثبت هم قابل اعمال است یا خیر؟ و آیا در این خصوص تفاوتی بین وضعیت ثالثی که برای خود مستقلاً حق قایل است و از این جهت اقامه دعوی می کند و حالتی که تنها برای تقویت یکی از طرفین وارد دعوی
می شود وجود دارد یا خیر؟

الف- موردی که شخص ثالث ادعای حق مستقل دارد

به دستور مواد ۱۶ و ۲۰ قانون ثبت معترض به ثبت ( اصل یا حدود و حقوق ارتفاقی ) باید در موعد قانونی اعتراض کند و از این حیث فرقی بین معترض که به طور اصلی طرح دعوی می کند و معترضی که به صورت وارد ثالث اعتراض می کند نیست به طور مثال اگر جمعی  به تقاضای ثبت ملکی اعتراض نموده و بگویند که ملک مورد تقاضای ثبت ملک عموم بوده و محل اطعام و سوگواری مسلمین است و قابل تملک خصوصی نیست و به عنوان تصدی بر موقوفه طرح دعوی اعتراض نمایند و این اعتراض هم در موعد مذکور در ماده ۱۶ قانون ثبت باشد، سپس شخص دیگری که خود را شریک در مال وقف می داند، به عنوان ثالث وارد دعوی شده، ولی ورود او خارج از موعد مذکور در ماده ۱۶ قانون ثبت باشد؛ در این صورت چون دعوی او خارج از موعد است؛ پذیرفته نمی شود.

اگر در فرض بالا نخست شخصی به عنوان این که مورد تقاضای ثبت را ملک خود می داند، در موعد اعتراض بدهد و پس از انقضای موعد مقرر در ماده ۱۶ قانون ثبت، اداره اوقاف به جهت اینکه مورد تقاضای ثبت را موقوفه می داند، وارد دعوی شود، چنانکه حکم تمیزی شماره ۲۹۰۵ – ۲۲/۱۱/۱۳۱۸ شعبه یک مقرر می دارد: « … ماده ۳۰ آیین نامه اوقاف و فعلاً تبصره ۲ ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۰/۲/۱۳۶۵ هیات وزیران که به اداره اوقاف حق داده، با وصف وجود متولی و اعتراض او بر تقاضای ثبت اشخاص اعتراض نماید و ماده ۳۱ آیین نامه مذکور «فعلاً بند الف ماده ۴ آیین نامه اجرایی فوق » که به اداره یاد شده حق داده در دعاوی مربوط به موقوفات عامه وارد شود و مداخله کند به هیچ وجه دلالتی بر اینکه مفاد ماده ۱۶ قانون ثبت در مورد اوقاف لازم الرعایه نیست، ندارد تا موردی برای استناد به دو ماده فوق فرض شود و بتوان دادخواست اعتراض اداره ی  مزبور را که خارج از مدت تقدیم دادگاه شده، قبول نموده ».

بنابراین می گوییم در چنین حالتی به هر دلیل که دعوی اعتراض به ثبت پس از گذشتن زمان اعتراض تقدیم شود، پذیرفته نشده و قرار رد دادخواست صادر خواهد شد و رای شماره ۱۰۰۹ – ۲۳/۳/۱۳۱۹ هیئت عمومی تمیز که مقرر داشته  « … مفاد مادۀ مزبور ( ماده ۱۶ قانون ثبت ) صریحاً ناظر به صورتی است که شخص ثالث نسبت به تقاضای ثبت ملکی اعتراض داشته و ثبت ملک را منافی و مخل حقوق ادعایی خود بداند … » مفید این معنی است.

ب- موردی که شخص ثالث برای تقویت دعوی وارد دادرسی شده است

قدر متقن مورد این حکم یعنی پذیرفته نشدن اعتراض پس از گذشتن زمان اعتراض در جایی است که معترض ثالث برای خود مستقلاً حقی قایل باشد؛ ولی اگر وارد ثالث خود را محق در ذینفع شدن معترض به ثبت بداند؛ به عبارت دیگر ورود ثالث در چنین دعوایی برای این است تا از ذینفع بودن در محکومیت یا حاکمیت یک طرف دعوی بهره گیرد. ( مانند فرض نخستین مساله در صورتی که وارد ثالث اداره اوقاف باشد و نظر معترضان به ثبت را مبنی بر موقوفه بودن مورد تقاضای ثبت تایید کند ). چون دعوی اصلی راجع به اعتراض به ثبت در موعد مطرح شده است، در اینجا ورود ثالث در دعوی اعتراض به ثبت تابع مواعد اعتراض ثبت نبوده و دادگاهها باید دعوای وارد ثالث را هر چند که خارج از مواعد اعتراض به ثبت باشد، بپذیرند.

چند نفر بر درخواست ثبت ملکی اعتراض کرده و در مرحله نخستین دعوی آن ها رد شده و در مرحله پژوهشی شخص ثالث وارد شده و نسبت به مقداری از آن ادعای مالکیت کرده، در خلال امر اداره اوقاف به عنوان آنکه مدعی به وقف عام است، وارد دعوی شد. دادگاه چنین رای داد: « دعوی اقامه شده از طرف اداره اوقاف به نام شخص ثالث علاوه بر این که دلیلی از طرف اداره مزبور بر وقفیت و عام بودن آن تقدیم نشده، اساساً از حیث تاریخ تقدیم دادخواست مزبور بطوریکه از طرف وکیل مدعیان بدوی نیز ایراد شده، اشکال وارد است چه مطابق جریان پرونده ملک متنازع فیه مورد درخواست ثبت واقع شده در صورتی که اداره اوقاف به درخواست ثبت مزبور اعتراض می داشت؛ بایستی بر طبق مقررات راجع به مواد ثبت در موعد مقرر اعتراض داده باشد و پس از گذشت چند سال از تاریخ درخواست ثبت و جریان محاکمه و صدور حکم از مرحله استینافی و تمیزی اینک تقدیم درخواست ثالث نسبت به ملکی که مورد درخواست ثبت بوده، بر خلاف مقررات راجع به مواد ثبت خواهد بود و عنوان شخص ثالث هم موجب نمی شود که رعایت ماده ۱۶ قانون ثبت منظور نگردد. وضع ماده مزبور که برای خاتمه دادن به دعاوی و اعتراضات و تثبیت مالکیت درخواست کننده ثبت می باشد، لغو خواهد بود. » لذا درخواست اداره اوقاف به نام شخص ثالث در غیر موعد مقرر قانونی تقدیم و قابل قبول نبوده و دادگاه قرار رد درخواست مزبور را صادر
می نماید. از این رای فرجام خواهی شده و شعبه سوم دیوان عالی کشور به شرح دادنامه شماره ۳۶۴ مورخ ۲۰/۳/۱۳۱۷ چنین رای داده شده است: « اداره اوقاف به عنوان طرفداری از وقف عام دادخواست داده و این دادخواست در صورتی که از باب دخول در دعوی و یاری مدعی علیه در امر وقف باشد و تقاضای ثبت هم به عنوان وقف عام باشد؛ مانعی نداشته، چه با این وصف امر تازه ای که موجب اخلال در امر ثبت باشد، مورد تقاضای اداره مزبور نیست و دادگاه بدون توجه به این معنی و رسیدگی در این خصوص و کسب توضیح بیشتر در صورت لزوم اقدام به رد دادخواست اداره اوقاف کرده است ». ( مجموعه حقوقی، ۱۳۱۸، ص ۱۳۳۸ )

پرسش  دیگر در رابطه مورد قبل این است که آیا نسبت به دعوی وقفیت ملکی که از طرف متولی طرح شده و به محکومیت مدعی خاتمه یافته، چنین حکمی از طرف اداره اوقاف به عنوان شخص ثالث قابل اعتراض است یا خیر؟

دادگاه عالی انتظامی قضات در رای شماره ۵۷۰ – ۲۲/۱۲/۱۳۰۸ خود چنین اعتراضی را تجویز نکرده و پذیرفتن اعتراض را از اوقاف تخلف دانسته است.

اعتراض اوقاف دو صورت خواهد داشت: یکی آن که اداره اوقاف مدعی تولیت را که محکوم شده است، متولی نمی داند و دعوی را مبتنی بر تبانی برای تصاحب موقوفه تشخیص می دهد. در این صورت چون حفظ حقوق موقوفات مجهول التولیه یا بدون متولی بر عهده اداره اوقاف است بدیهی است که اداره اوقاف به عنوان ثالث ضمن تکذیب تولیت می تواند بر حکمی که به طرفیت مدعی تولیت صادر گردیده؛ اعتراض کند. صورت دیگر قضیه آن است که اداره اوقاف تولیت مدعی محکوم شده را مسلم می داند و با این وصف به عنوان ثالث بر حکم محکومیت موقوفه اعتراض می نماید و در این مورد است که رای محکمه عالی انتظامی مصداق پیدا می کند و اعتراض اداره اوقاف به عنوان ثالث قابل پذیرفتن نیست.
( کشاورزصدر، ۱۳۵۱، ص۸۲)

 

۲-۲-۱-۳-۲- آیا موقوف علیهم به عنوان ثالث حق اعتراض بر حکم یا قرار رد دارند؟

در این جا باید میان موقوفات عام و خاص و موقوفات خاص که متولی ندارند تفکیک قائل شد؛ با این توضیح که در موقوفات عام و موقوفات خاص که متولی دارند، موقوف علیهم حق اعتراض به عنوان ثالث نخواهند داشت. زیرا علاوه بر امکان ضرر برای ثالث، باید ثالث سمت و صلاحیت اعتراض را دارا باشد والا عامه مردم ذی نفع در منافع و اموال عمومی هستند؛ ولی حق استیفای آن را بالمباشره ندارند. اما در موقوفات خاص که متولی ندارند، بر طبق قسمت اخیر ماده ۸۱ قانون مدنی که بدین مضمون می باشد:
« ولی در اوقاف خاصه اگر متولی مخصوص نباشد، تصدی با خود موقوف علیهم است »؛ موقوف علیهم می توانند بر حکم یا قراری که بدون طرفیت آنان صادر شده، اعتراض نمایند. .( کشاورزصدر، ۱۳۵۱، ص۸۳)

مطابق ماده ۹ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۲/۱۰/۶۳ قانونگذار به اداره اوقاف اجازه داده است که در صورت عدم اقدام متولی یا امضا ی او موقوف علیهم به وظیفه قانونی خود نسبت به تقاضای ثبت و اعتراض به ثبت به عنوان ثالث وارد دعوی شده و به احکام صادره اعتراض کنند. به تجویز ماده ۴۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به ماده ۴۱۷ آن قانون، شخص ثالث حق دارد به هر گونه رای صادره از دادگاههای عمومی، انقلاب و تجدید نظر اعتراض نماید و در حقوق ایران برای اقامه چنین دعوایی مهلتی در نظر گرفته نشده است و آرای محاکم بدون محدودیت زمانی می توانند مورد اعتراض شخص ثالث قرار گیرند.

از طرف دیگر در دعاوی اعتراض به ثبت با توجه به این که که گفتیم، هدف قانونگذار این بوده که معترض به تقاضای ثبت اشخاص تنها در محدوده ی  زمانی خاص بتواند طرح دعوی کند و بعد از مدت تعیین شده، حق او ساقط شده و دعوی او مسموع نباشد؛ با در نظر گرفتن موارد فوق می پرسیم آیا حق اعتراضی که قانونگذار ما در ماده ۹ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه در دعوی اعتراض به ثبت برای اداره اوقاف به عنوان ثالث در نظر گرفته است، بدون محدودیت زمانی است؛ یا از اصل کلی و هدف قانونگذار در چنین دعوایی پیروی کرده و تنها در ضرب الاجل تعیین شده در قانون ثبت قابل اعمال خواهد بود؟

در پاسخ به این پرسش  دو عقیده مختلف می تواند ابراز شود. یک نظر آن که عموم و اطلاق حکم مستفاد از ماده ۱۶ قانون ثبت با توجه به ماده ۹ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه تخصیص پیدا کرده و ماده ۹ قانون یاد شده بر مواردمذکور در ماده ۱۶ قانون ثبت حکومت دارد و به عبارت دیگر اداره اوقاف می تواند بدون محدودیت زمانی به احکام صادره با رعایت ماده ۹ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه به عنوان ثالث اعتراض بکند.( باختر، ۱۳۸۸، ص۲۴ )

نظر دیگر آن است که تعمیم ماده ۱۶ قانون ثبت اسناد و املاک به اطلاق خود باقی است و استدلال مربوطه این است که اشخاص و مقامات رسمی در نظر قانون و قانونگذار یکسان هستند و پذیرفتن دعوی و دادخواست اداره اوقاف در خارج از مدت بر خلاف منظور مقنن وظیفه قانون ثبت بوده و ماده ۹ قانون فوق نیز ناظر به موردی است که مدت منقضی نشده باشد. در نتیجه مورد ماده ۹ قانون یاد شده خروج موضوعی از مفاد ماد ۱۶ قانون ثبت را دارد. ( باختر، ۱۳۸۸، ص۲۳ )

این اختلاف موجب شده است که از دادگاه ها نیز آرای مختلف صادر گشته و هر یک از این دو نظریه معتقدین و پیروانی پیدا کنند.

استدلال آنان که عقیده بر پذیرفتن دادخواست اوقاف دارند به نظر می رسد که چنین باشد که : اولاً چنانچه قایل شویم که با وجود وضع ماده ۹ قانون تشکیلات، دادخواستی را که اداره اوقاف پس از انقضای مدت اعتراض می دهد، قابل قبول بوده دادگاهها بایستی آن را پذیرفته و به انتها برسانند با محرز بودن این که وضع قانون ثبت برای خاتمه دادن به دعاوی و صیانت مالکیت اشخاص است، قبول چنین عقیده ای بر خلاف نظر قانونگذار و فلسفه وضعی قانون ثبت و نص صریح ماده ۱۶ و ماده ۲۴ قانون ثبت اسناد و املاک بوده و با تعمیم و اطلاقی که این دو ماده دارند، جفا بر کسی است که با گذشتن مدت یا تحمل زحمت دادرسی، احراز حق کرده و مالکیت خود را ثبیت و مدلل نموده است.

ثانیاً: در مواد ۴۱۷ و ۴۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی برای اعتراض ثالث مدت پیش بینی نشده و چنانچه ماده ۹ قانون مذکور را مخصص ماده ۱۶ قانون ثبت بدانیم، با توجه به اینکه ماده ۹ قانون تشکیلات و … به اداره اوقاف حق داده است به عنوان ثالث بر دادنامه های صادره اعتراض کند، ناگزیر باید قبول کنیم املاکی که از طرف اشخاص به عنوان وقفیت درخواست ثبت شده و خلاف آن مدلل گشته و سند صادر شده و یا مالک درخواست ثبت کرده  و خلاف آن مدلل گشته و سند صادر شده و مالک درخواست ثبت نموده و دیگران به ادعای وقفیت و تولیت به آن اعتراض و محکوم شده اند، تا مدت ها متزلزل باشد و با گذشتن مدت اعتراض و تاییدی که از تمام مراحل قضایی بر مالکیت مدعی حق شده از صیانت قانون ثبت برخوردار نبوده و لااقل مدتی که برای حصول مرور زمان لازم است بایستی بر تثبیت و ختم دعوی بگذرد تا محق از دغدغه و تزلزل خارج شود چه به نحوی که گفته شد، در قانون آیین دادرسی مدنی مدتی برای اعتراض ثالث پیش بینی نشده و اداره اوقاف هر وقت از وجود چنین موضوعی مستحضر گردید، می تواند در مقام اعتراض برآید و بنابراین حکم مقرر در مواد ۱۶ و ۲۴ قانون ثبت در مورد این افراد به طور ناقص اثر بخش است. به علاوه در این صورت باید به اشکالات دیگری تن در داد که تا حدی لاینحل و ممکن است باعث زیان و خسارت چندین نفر گردد؛ به عنوان نمونه شخصی با سوء نیت به عنوان وقفیت تقاضای ثبت ملک متصرفی دیگری را نموده و مالک هم بردرخواست ثبت مطلع و اعتراض مالکیت خود را مدلل و دادنامه صادر و به ثبت تقدیم می شود و سند مالکیت صادر شده است، سپس ملک فروخته می شود و مشتری نیز پس از چندی به دیگری منتقل می کند و دایره اجرا در برابر دینی که منتقل الیه دارد آن را توقیف می کند و با انتشار آگهی می فروشد؛ مالک اولی هم که با صدور سند مالکیت خود را از داشتن سند عادی بی نیاز
می دانسته و در حفظ آن مسامحه نموده و مفقود می شود. در این هنگام مدعی وقفیت وقفنامه را که مربوط به زمین دیگری و در همان حدود و در ید خود او بوده و به ثبت رسانده به عنوان اینکه وقفنامه را تازه به دست آورده است، به اوقاف داده و سابقه و حکم را اعلان و در نتیجه واخواهی و عدم توانایی واخواهی خوانده و سهم وقفیت صادر و قطعی می شود؛ در این صورت تکلیف این همه اسناد رسمی چیست؟

بدیهی است از مالک اولی نمی توان توقع داشت به احتمال اعتراض تا این مدت از نقل و انتقال خودداری کند.

درست است که مقامات رسمی از غرض و آلودگی مصون می باشند و شخصاً نفعی در دعوی ندارند، ولی این معنی، مجوز آن نیست که اداره اوقاف بتواند در هر حال و زمان وارد دعوی گشته و به علاوه حکم مندرج در این مدت اعم از این است که ثالث محق نباشد و یا واقعاً محق و خالی از غرض باشد؛ چه نسبت به اشخاص عادی هم ممکن است کسانی باشند که واقعاً محق باشند و در نتیجه غفلت و عدم اطلاع از آگهی های ثبتی به موقع در مقام اعتراض برنیامده باشند؛در صورتی که نسبت به اوقاف به شرح فوق یک بار قضیه رسیدگی شده و با این کیفیت و طرح دعوی در مراحل عدیده عدم وقفیت مورد دعوی محرز گشته است.

ثالثاً مطابق ماده ۱۷ قانون ثبت اگر قبلاً بین تقاضا کننده و دیگری دعوایی موجود باشد، بایستی طرف تقاضا کننده در مدت مقرر گواهینامه گرفته و به ثبت تقدیم کند ولو اینکه در رسیدگی نخست، محکوم له واقع شده و موضوع در جریان پژوهشی باشد وگرنه ملک به نام متقاضی در دفتر املاک ثبت و وجود دعوی قبلی هیچ گونه تاثیری نسبت به درخواست متقاضی نداشته و حق مدعی حق ساقط می شود.

در صورتی که قانون تا این اندازه رعایت مدت اعتراض را که در طول رسیدگی و قبل و بعد از آن لازم بداند، چگونه ممکن است به اداره اوقاف حق دهد که حتی سالها پس از مدت اعتراض مزاحم محکوم له شده و دعوی را تازه کند؟ به علاوه حکم مندرج در ماده ۱۷ قانون ثبت اداره اوقاف را نیز شامل شده و در این اختلافی نیست؛ اگر چه در مرحله نخست محکوم له بوده و خواه اداره اوقاف خود مستقلا اقامه دعوی کرده و یا به عنوان شخص ثالث وارد شود. بنابراین اگر قانون برای اداره اوقاف نسبت به مردم عادی مزیتی قایل بود، در موقعی که اوقاف قبل از درخواست ثبت محکوم له واقع شده و دادخواهی در جریان پژوهش است لااقل قایل به تخصیص شده و حکم ماده ۱۷ قانون ثبت را شامل اداره اوقاف نمی دانست.

اما عقیده  بر پذیرش اعتراض اداره اوقاف بدون رعایت ضرب الاجل مستند به موارد ذیل است :

اولا: تصریح و تنصیص ماده ۹ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه

ثانیاً: قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه در سال ۱۳۶۳ تصویب شده و حاکم بر قانون ثبت و مخصص آن است و قانونگذار  خواسته است به این وسیله راه تسامح یا تبانی متولیان را مسدود نموده به املاک موقوفه که غالبا عواید آن بر مصارف عام المنفعه و مصارف مفید کشور می رسد؛ در نتیجه سازش مدعی تولیت به صورت مالکیت در نیاید. چه ممکن است صرفا درخواست ثبت و اقامه دعوی صوری و برای جلوگیری از تقاضای ثبت از ناحیه اوقاف و فرار از مجازات های مقرر در ماده ۲۸ قانون ثبت و در واقع به قصد تملک موقوفه ایجاد و آغاز شده باشد. البته به نظر می رسد عقیده اول مطابق با روح قانون باشد.

 

۲-۲-۱-۳-۳-  چه دادنامه هایی قابل اعتراض شخص ثالث اند؟

گفتیم که تقاضای ثبت به یکی از دو صورت ممکن است مورد دادرسی واقع شود: یکی طبق ماده ۱۶ قانون ثبت و دیگری مطابق ماده ۱۷ قانون ثبت.

قسمت اول دادرسی پس از آگهی ثبت شروع می شود و قسمت دوم قبل از ثبت مورد دادرسی بوده است. در هر دو قسمت چنانچه طبق مقررات مندرج در موارد نامبرده عمل شده باشد و دادرسی منتهی به صدور دادنامه و قطعیت آن شده باشد و تجدید دادرسی به عنوان دادخواهی شخص ثالث طبق ماده ۴۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی درصورتی قانونی و موجه است که خلل و زیانی که برای شخص ثالث فرض شده، ناشی از صدور دادنامه باشد نه از تقاضای ثبت، چه آنکه خللی و زیانی فاحش از تقاضای ثبت به موجب آگهی نوبتی که برای هر مدعی حقی نسبت به مورد تقاضای ثبت به موجب آگهی نوبتی که برای هر مدعی حقی نسبت به مورد تقاضای ثبت شده، در صورتی که در مدت نود روز اقدام به دادرسی طبق مقررات نکرده باشد؛ دیگر به عنوان آنکه صدور دادنامه موجب خلل به حق او شده باشد؛ موجه نیست؛ چه آنکه پس از انقضا ی مدت نود  روز، دیگر حقی برای شخص فرض نمی شود.

در صورتی که خلل و زیان وارده بر شخص ثالث ناشی از صدور دادنامه باشد؛ در این صورت چون در موقع تقاضای ثبت و  آگهی ثبتی خللی و زیانی برای چنین شخصی حادث نشده تا مکلف باشد طبق ماده ۱۶ قانون ثبت اعتراض نماید و منتها صدور دادنامه بوده است که ایجاد خلل نموده است؛ در این صورت شخص ثالث حق دادخواهی به نام شخص ثالث طبق ماده نامبرده را دارد.

بنابراین چون پایه واخواهی شخص ثالث کاملاً مربوط به دادرسی بین طرفین بوده؛ واخواهی شخص ثالث یک دادرسی جدید به تمام معنی نخواهد بود و این گونه دادرسی، دنباله دادرسی بین طرفین محسوب است و از همین قبیل است اعاده دادرسی که آن هم در صورت موجود شدن موجبات آن طبق ماده ۲۴۶ قانون آیین دادرسی مدنی مانعی از تجدید دادرسی نیست.

ولی این قضیه نبایستی از جریان ثبت جلوگیری نماید و دیگر عملیات ثبتی پس از قطعی و استوار شدن دادنامه صادره نسبت به مورد ثبت، نباید به احتمال اعاده دادرسی یا اعتراض ثالث متوقف شود. چه آن که اینگونه قضایا از امور فوق العاده محسوب می شود و جریان عادی مطابق ظواهر و اصول شایسته و سزاوار نیست که به احتمال چنین پیش آمدهایی راکد گذاشت؛ مگر آنکه قبل از صدور برگ مالکیت، گواهی برای اقامه چنین قضایایی به اداره ثبت تقدیم شود که در چنین صورتی لازم الرعایه است.

در اینجا چیزی که باقی می ماند، این است که در صورتی که بر اثر پیش آمد چنین قضیه ای ( اعاده دادرسی یا واخواهی شخص ثالث ) اگر با وجود صدور سند مالکیت دادنامه مبنای این سند به واسطه ی  اعاده دادرسی یا واخواهی ثالث شکسته شود و دادنامه بر خلاف آن صادر شود؛ با وجود سند مالکیت چه اثری خواهد داشت؟

در جواب باید بگویم اگر چه قانون این موارد را پیش بینی ننموده است ( برهانی،۱۳۲۰، ص۴۹۲ )  اما با توجه به اصول کلی قانونی و روح قوانین و مقررات اگر سند مالکیت نیز قابل ابطال نباشد، خسارتها قابل جبران خواهد بود.

 

۲-۲-۲-  انتقال املاک و آثار آن در دعاوی اعتراض به ثبت

ممکن است که ملک مورد تقاضای ثبت در اثنای عملیات مقدماتی به دیگری منتقل شود و از آنجا که انتقالات راجع به مورد تقاضای ثبت در چنین حالتی تغییراتی در جریان امر ایجاد می نماید، لذا در ابتدا نمونه های تغییر مالک در اثنای عملیات ثبتی و آثار آن را ذکر نموده و  وظایف و تکالیفی را که قانونگذار برای انتقال دهنده و اداره ثبت معین نموده، خواهیم آورد.سپس اعتبار معاملات جریان ثبتی راتوضیح خواهیم دادو در انتها اشاراتی به مسائل پیرامون املاک جریان ثبتی خواهیم داشت.

 

۲-۲-۲-۱- تغییر مالک در اثنای عملیات ثبتی

مقصود از مالک در اینجا کسی است که  اظهار نامه و درخواست ثبت وی از اداره ثبت مورد قبول واقع شده است و پس از انجام  طی مقداری از عملیات ثبتی جای خود را به حکم دادگاه یا انتقال قهری یا انتقال ارادی یا اقرار به مالکیت غیر به دیگری داده است . ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۱۰۲ )

 

۲-۲-۲-۱-۱- حکم دادگاه علیه متقاضی ثبت

در این خصوص نص مخصوصی از ماده ۱۰۱ آیین نامه قانون ثبت را داریم که می گوید: در موردی که ملکی مورد اعتراض واقع شود؛ اعم از این که مستدعی ثبت به اعتراض معترض تمکین کند یا در دادگاه محکوم شود، معترض محکوم له، جانشین مستدعی شناخته شده و اگر مانع دیگری نباشد، ملک طبق حکم نهایی دادگاه ثبت خواهد گردید و محتاج به آگهی مجدد به نام معترض نخواهد بود.

در این ماده مقصود از محکوم شدن در دادگاه، محکوم شدن به حکم نهایی حکمی می داند که به واسطه آن مراحل قانونی یا به واسطه انقضای مدت اعتراض و استیناف و تمیز، دعوایی که حکم در آن موضوع صادر شده است، از دعاوی مختومه محسوب شود. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۱۰۳ )

در مورد این ماده مشخص  است که آگهی نوبتی به نام متقاضی ثبت صادر شده  و سپس شخص  دیگری به ثبت او اعتراض نموده  و پرونده در دادگاه مطرح شده است؛ این ماده می گوید: پس از صدور حکم به نفع معترض دیگر نیاز به تجدید آگهی سابق به نام معترض نیست و همان عملیات ثبتی از همان جا که متوقف شده بود، پس از صدور حکم نهایی باید ادامه یابد. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۱۰۳ )

سوالی که این جا باید کرد، این است که آیا به صرف صدور حکم و لو حکم بدوی، محکوم له جانشین مستدعی ثبت شناخته می شود و عملیات ثبتی در اوقاتی که دعوی در مرحله تجدید نظر یا فرجام در جریان است، به نام محکوم له جریان خواهد یافت؟ به عبارت دیگر مقصود از عبارت « محکوم شود» چیست؟

مقصود از عبارت مذکور درباره ۱۰۱ آیین نامه قانون ثبت حکم نهایی است نه حکم بدوی یا تجدید نظر. دلیل این امر در ماده ۱۷ قانون ثبت است که می گوید: « هرگاه راجع به ملک مورد تقاضای ثبت بین تقاضا کننده و دیگری قبل از انتشار اولین اعلان نوبتی، دعوایی اقامه شده و در جریان باشد، کسی که طرف دعوی یا تقاضا کننده است، باید از تاریخ نشر اولین اعلان نوبتی تا ۹۰ روز تصدیق محکمه مشعر به جریان دعوی به اداره ثبت تسلیم کند و الا حق او ساقط خواهد شد … ».  اساس این ماده و منظور مقنن این است که تصدیق مذکور در موعد مزبور تسلیم شود و عملیات مقدماتی ثبت تا صدور حکم نهایی متوقف خواهد ماند و گرنه همه عملیات مذکور به نفع متقاضی جریان خواهد یافت؛ یعنی اگر تصدیق مذکور را در موعد مذکور تسلیم اداره ثبت نکند، عملیات مقدماتی ثبت به نفع متقاضی جریان خواهد یافت.

بنابراین اگر معترض به ثبت در دادگاه، تصدیق مزبور را به موقع قانونی به اداره ثبت تسلیم کند و پس از آن در دادگاه به حکم بدوی یا پژوهشی محکوم شود، در این اثنا جریان عملیات ثبتی متوقف است و به محض این که حکم نهایی صادر شد، عملیات ثبتی که در حال توقف بوده به دستور ماده ۱۰۱ آیین نامه قانون ثبت به جریان می افتد. بنابراین منظور از آگهی در ماده ۱۰۱ آیین نامه فوق همان اولین اعلان نوبتی است، مگر اینکه قبل از تسلیم تصدیق مزبور، اعلان دیگری هم شده باشد.

بنا به توضیح بالا مقصود از سقوط حق در ذیل ماده ۱۷ قانون ثبت این است که عملیات ثبتی متوقف نماند و به نفع متقاضی ثبت به جریان خواهد افتاد، نه اینکه دعوی معترض به ثبت که در دادگاه مطرح است، ساقط شود. مضافاً بر مراتب فوق معقول نیست که قبل از صدور حکم نهایی، عملیات ثبتی به صرف صدور حکم بدوی یا پژوهش به نام محکوم له جریان داده شود و اگر احیاناً حکم مذکور در دیوانعالی کشور نقض گردد، مجدداً عملیات مذکور به نام محکوم له حکم فرجامی برگردانده شود. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۵۶، ص۲۵-۷۲۲ )

۲-۲-۲-۱-۲- انتقال قهری از متقاضی به غیر:

انتقال قهری که انتقال غیر ارادی هم نامیده می شود، عبارت است از انتقال مال از کسی بدون دخالت اراده او به غیر. روشن ترین نمونه این انتقال وراثت است.

اگر در اثنای عملیات مقدماتی ثبت، متقاضی ثبت بمیرد، وارث قانونی او از همان لحظه به بعد قائم مقام وی محسوب می شود و باقی عملیات ثبتی به نفع وارث ادامه خواهد یافت و این امر از بدیهیات حقوقی است و از نتایج و آثار قائم مقامی محسوب می شود. در این مورد رایی وجود دارد که مورد ملاحظه است : چند خواهر و یک برادر و مادر به عنوان وارث با دادن برگ حصر وراثت، تقاضای ثبت ملکی را کردند، در حالی که در حین تقاضا یکی از وراث مرده بود و وارث منحصراً  مادر محسوب می شد، بدون توجه به این امر عملیات ثبتی تا پایان کار تحدید حدود پیش رفت و مادر هم چیزی درباره فوت او نگفت. شورای عالی ثبت در تاریخ ۱۸/۴/۴۴  رای داد: « در صورتی که جریان ثبت به نام متوفی خاتمه و اعتراض نشده و ورثه او منحصر به مادرش باشد که در جریان ثبت بوده است، اشکالی به نظر نمی رسد». ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۱۰۴ )

باید متذکر  شد که قانونگذار در مسئله انتقال قهری مورد تقاضای ثبت در اثنای عملیات ثبتی را به روشنی بیان ننموده است و نتیجه مورد بحث از آراء موجود در مراجع قانونی قابل برداشت می باشد.

مورد دیگری را که شاید بتوان در این قسمت بگنجاند، مالکیت به وسیله اخذ به شفعه است. مالکیت به وسیله اخذ به شفعه نیز یک نهاد قانونی استثنایی محسوب می شود که بدون اختیار خریدار، به مالکیت شریک ملحق می شود. بنابراین از طرف خریدار قهری محسوب می شود.

پس یکی از استثنائات اعتبار سندمالکیت، نهاد قانونی اخذ به شفعه می باشد که مطابق ماده ۸۰۸ قانون مدنی در حقوق ایران دارای رسمیت می باشد. بر این اساس اگر شریکی ملک خویش را به دیگری و غیر شریک خود انتقال دهد و خریدار پس از انتقال تقاضای ثبت ملک کند و سند مالکیت به نام او صادر گردد، شفیع قادر خواهد بود به واسطه حق خویش و اخذ به شفعه ) آن انتقال و به تبع آن، سند مالکیت را باطل کند. در اینجا حق شفعه طبق ماده ۸۲۱ قانون مدنی فوری است، لذا با وجود مدت های مدیدی چون مدت ۹۰ روز اعتراض جهت تقاضای ثبت و ۳۰ روز اعتراض آگهی تحدیدی و آگهی های دیگر، آیا حق شفیع ساقط نمی گردد؟ چرا که عرفاً این مهلت برای اطلاع و اقدام شفیع کافی نبوده و وی همچنان حق استناد به اخذ شفعه را دارد؟

در جواب این ایراد مذکور می توان گفت، چه بسا امکان دارد شفیع حتی با وجود مدت مزبور از انتقال ملک آگاه نشده و علم به آن پیدا نکرده باشد؛ از این رو می تواند بنا به مفهوم ماده ۱۳قانون مدنی و با اثبات بی اطلاعی خود اقدام به استفاده از حق شفعه نماید. این بی اطلاعی ناظر به شبهه موضوعی است و لذا این ایراد که « ادعای جهل نسبت به قانون مسموع نیست» وارد نمی باشد. ضمن اینکه توجه به این نکته ضروری است که نهاد شفعه نهادی استثنایی است که قانونگذار جهت رفع ضرر از شریک مال آن را وضع کرده است.

 

۲-۲-۲-۱-۳- اقرار متقاضی به مالکیت غیر در اثنای عملیات ثبتی:

ممکن است پس از انجام مقداری از عملیات ثبتی ، متقاضی  اقرار به مالکیت واقعی غیر نسبت به مورد تقاضا کند یا نظر به مصلحتی اقراری صوری نماید که واقعیت آن جز خود او بر دیگران پوشیده باشد، در این صورت ماده ۱۰۲ آیین نامه قانون ثبت چنین می گوید: در مواردی که قبل از اعتراض، پس از خاتمه مدت قانونی، مستدعی ثبت بدون اینکه مطابق مقررات انتقال واقع شود، گواهی کند که تمام یا قسمتی از ملک مورد تقاضای او در موقع تقاضا متعلق به دیگری بوده است این مقدار از مالکیت او خارج و مجددا از مالک واقعی آن تقاضای ثبت پذیرفته خواهد شد. در این جا به عکس صورت های پیشین می بینیم که قانونگذار دستور اعاده عملیات ثبتی را  به نام مقرله داده است حکمت این کار این است اگر مردم توجه به مالکیت مقرله در آن ملک می داشتند، ای بسا که در مدت اعتراض ، اقدام به اعتراض و به دست آوردن حقوق از دست رفته خود می کردند. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۱۰۶ ) بنابراین ماده ۱۰۲ قانون آیین نامه قانون ثبت، خلاف اصول نیست ماده ۱۰۲ مذکور اشاره به انتقال مورد تقاضای ثبت در اثنای عملیات مقدماتی ثبت کرده ولی حکم قانون راجع به انتقال را بیان نکرده است و فقط حکم اقرار متقاضی را بیان کرده است در این مورد شورایعالی ثبت نقص این ماده را در قضیه زیر بر طرف کرده است.

«قریه به انضمام باغچه تقی تقاضای ثبت شده، آگهی نوبتی و تحدیدی انتشار یافت و تحدید حدود به عمل آمده سپس مالکان قریه در سند رسمی اقرار کردند که اعیان باغچه تقی ملک علی است و حق دارد آن را به نام خود تقاضای ثبت کند و سند مالکیت بگیرد چون سند انتقال صادر شده و حدود تفکیکی آن قبلا از طرف اداره ثبت معین نشده بود، راجع به طرز کار پرسش شد، هیات نظارت رای داد. مورد مشمول ماده ۱۰۲ آیین نامه قانون ثبت است. نسبت به اعیانی برابر حدودی که از جانب مقرله سند رسمی گفته شده است. از مقرله قبول تقاضای ثبت کرده و برابر مقررات جریان بدهید به این رای اعتراض شد و در تاریخ ۴/۱۰/۴۲ شورای عالی ثبت رای داد در صورت سابقه تقاضای ثبت درخواست ثبت مجدد مورد ندارد. »
( جعفری لنگرودی، ۱۳۵۶، ص۷۲۵ )

این رای با منطوق ماده ۱۰۲ آیین نامه سازگار نیست ولی اساس رای این است که کلیات ثبتی توسط مرجع صلاحیت دار قبل از اقرار متقاضی ثبت صحیحاً جریان یافته و اگر در اثنای جریان، دیگرانی برای خود حقی قایل بودند، اقدام قانونی می کردند، زیرا متعلق حق احتمالی آنان همان ملکی است که مورد تقاضای ثبت واقع شده است و شخصیت متقاضی اثری ندارد، لذا مفاد آیین نامه بر خلاف اصول مقررات ثبت به نظر می رسد.

برای این که این مفهوم کاملتر و واضح تر شود، بهتر است مفهوم اقرار، انواع اقرار و حواشی مربوط به آن توضیح داده شود تا آنگاه با ماده مذکور این مفاد تطبیق داده شود.

اقرار به دو نوع می باشد که در ادامه توضیح داده می شود:

الف- اقرار شفاهی

در اصطلاح علم حقوق چنانچه قانون مدنی می گوید: « اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر به ضرر خود ».

اقرار شفاهی نیز به وسیله زبان و صحبت کردن صادر می شود و بعد از آنکه ادا شد، ممکن است به صورت نوشته در صورت مجلس دادگاه درآید، اقرار اساساً در وضع شفاهی آن اصل است و متبادر به ذهن و از جهت تاریخی مقدم بر قرار کتبی است. ( مدنی، ۱۳۸۱،ص۸۶ )

اقرار شفاهی نیز یا در دادگاه است و یا خارج از دادگاه. اقرار در دادگاه وقتی شفاهی است که در جلسه دادرسی یا جلسه معاینه و تحقیقات از جانب یکی از اصحاب دعوا بیان شود و طرف دیگر تقاضا نماید که اقرار را در صورت مجلس منعکس نمایند تا از آن استفاده کند. ( ماده ۲۰۴ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی )

اقرار شفاهی خارج از دادگاه نیز به اقراری گفته می شود که در حین مذاکرات در دادگاه و در جلسه رسمی محکمه نباشد و شفاهاً در خارج از دادگاه به عمل آمده باشد. (امامی، ۱۳۲۰، ص۴۹ ) و ماده ۱۲۷۹ قانون مدنی وسیله اثبات اقرار شفاهی خارج از دادگاه را بیان کرده و می گوید: اقرار شفاهی واقع در خارج از محکمه را درصورتی می توان به شهادت شهود اثبات کرد که اصل دعوا به شهادت قابل اثبات باشد و یا ادله و قرائنی بر وقوع اقرار موجود باشد »

ب- اقرار مکتوب

با توجه به تعریف ارائه شده از اقرار شفاهی، اقرار کتبی را می توان گفت اقراری است که با نوشته اقرار کننده تحقق می یابد.

اقرار کتبی نیز به دو نوع اقرار در دادگاه و خارج از دادگاه تقسیم شده است.

اقرار کتبی در دادگاه، به اقراری اطلاق می شود که در یکی از لوایحی که به دادگاه تقدیم می شود داده
می شود و اقرار کتبی خارج از دادگاه اقراری است که در نوشته ای غیر از لوایح تقدیمی به دادگاه صورت می گیرد (بهرامی، ۱۳۸۷، ص۴۷ ) اقرار وقتی که نوشته و امضاء شد به صورت سند عادی در می آید و تابع احکام اسناد عادی می شود، یعنی در صورت انکار آن به وسیله طرف می توان اصالت اقرار کتبی را ثابت کرد. بدیهی است در صورتی که اقرار کتبی به صورت اقرار نامه رسمی تنظیم شده باشد مانند سند رسمی معتبر خواهد بود. ( صدرزاده، ۱۳۶۹، ص۱۲۷ )

به دستور ماده ۱۲۸۰ قانون مدنی: « اقرار کتبی در حکم اقرار شفاهی است ». هرگاه نوشته عادی که اقرار نویسنده را در بردارد، مورد انکار نویسنده قرار گیرد؛ چنانچه به وسیله گواهان که نوشتن سند را دیده اند صحت انتساب آن اثبات شود، اعتبار آن مانند اعتبار گواهی می باشد، و هرگاه علاوه بر شهادت شهود، ادله و قرائنی بر وقوع اقرار موجود باشد اعتبار آن مانند اعتبار اقرار در دادگاه است و اقرار مندرج در اسناد رسمی اقرار خارج از دادگاه است و قانون به اسناد مزبور به لحاظ شرایط تنظیم آن اعتبار مخصوصی داده است.

این توضیحات را در مورد اقرار ادله دادیم که بگوییم به نظر نگارنده منظور  از گواهی کردن که همان تصدیق کردن نیز می باشد، این است که  امری را بر روی یک نوشته تایید نمایم. بنابراین به نظر می رسد اقرار مکتوب در ماده ۱۰۲ آئین نامه مورد قبول می باشد  البته اقرار مکتوب خارج از دادگاه. ولی آنچه که عقلایی است این است که  به ظاهر ماده نمی توان اکتفا کرد چرا که اقرار اساساً در وضع شفاهی آن اصل است و متبادر به ذهن و از جهت تاریخی مقدم بر اقرار کتبی است.

اما سوال بعدی این است که اقرار شفاهی بر فرض قبول واقع شدن با شهادت شهود قابل اثبات
می باشد ؟ جواب این سوال را ماده ۱۲۷۹ قانون مدنی بیان نموده است: « اقرار شفاهی واقع در خارج از محکمه را در صورتی می توان به شهادت شهود اثبات کرد که اصل دعوا به شهادت قابل اثبات باشد و یا ادله و قرائنی بر وقوع اقرار موجود باشد.» ( شیخ نیا، ۱۳۷۵، ص۵۹ )

صرف نظر از بحثهایی که در خصوص شرعی بودن یا نبودن ماده ۱۳۰۹ قانون شده است از این ماده و ماده ۴۷ قانون ثبت که بیان می کند « در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده وزارت عدلیه مقتضی بداند، ثبت اسناد زیر اجباری است: ۱- کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیر منقول که در دفتر املاک ثبت نشده و … » می توان این نتیجه را گرفت که چون جریان ثبتی نیز جزء همین گروه اول ماده ۴۷ قانون ثبت می باشند یعنی باید به ثبت رسند، البته  با این توضیح که به نظر اینجانب منظور از به ثبت رساندن اعم از این است که مشخصات ملک وارد دفتر املاک شود یا در یکی از دفاتر اسناد رسمی به صورت رسمی تنظیم شود و به ثبت برسد،  با شهادت شهود قاعدتاً نباید مورد قبول واقع شود.

سوال دوم این است که با فرض قبول کردن اقرار مکتوب منظور نوشته رسمی است یا  نوشته عادی نیز مورد قبول واقع می شود؟ در جواب باید بگویم با توجه به ظاهر ماده و اصل صحت هر دو نوشته معتبر است. منتهی هر یک از این نوشته ها آثار مخصوص برخود را دارد که در جای مناسب به آن توجه
می شود. به عنوان نمونه اگر نوشته عادی مورد قبول واقع شود  انکار و تردید آن نیز مورد قبول است. در حالیکه سند رسمی قابل انکار و تردید نیست.

سوال سوم آنکه چرا این ماده تاکید بر اقرار قبل از اعتراض دارد؟ در جواب باید بگوییم همانگونه که اقرار بر ضرر دیان نافذ نیست چون احتمال مفسده  می رود و این احتمال پیش می آید که  مقر برای فرار از نتیجه اعتراض تبانی کرده است، بنابراین اقرار قبل از اعتراض مورد قبول واقع نمی شود به عنوان مثال شخص داین  با صدور اجرائیه ملک در جریان ثبت را توقیف می نماید و شخص ثالث نیز معترض مالکیت متقاضی است. متقاضی نیز بر اعتراض تمکین می کند و تسلیم شخص ثالث می شود. در اینجا این مفسده وجود دارد که شخص متقاضی با شخص ثالث تبانی نموده اند تا ملک در توقیف نماند و به شکل صوری و ظاهری به شخص ثالث منتقل شود. لذا در اینجا قانون با ظرافت تمام با یک کلمه « قبل از اعتراض» جلو فساد را گرفته است.

منظور  از قبل از اعتراض، پس از خاتمه مدت قانونی» این است که مواعد اعتراض به ثبت به پایان رسیده است و معترض وجود ندارد.

سوال آخر که به ذهن خطور می کند این است که آیا راهی نیز برای قبول اقرار بعد از اعتراض وجود دارد یا خیر؟ در جواب باید بگویم اگر به ظاهر این ماده نگاه کنیم نه ولی اگر بخواهیم از روح  قوانین و مقررات کمک بگیریم می توانیم بگوییم آری.

ماده ۱۲۶۵ قانون مدنی می گوید: اقرار مدعی افلاس و ورشکستگی در امور راجعه به اموال خود به ملاحظه حفظ حقوق دیگران منشا اثر نمی شود تا افلاس یا عدم افلاس او معین گردد».

با توجه به مفاد ماده مزبور، چنانچه ادعای افلاس (اعسار) یا ورشکستگی ثابت شود، اقرار مدعی مبنی بر اینکه قسمتی یا تمام اموال مورد تصرف او متعلق به دیگری می باشد، فاقد اثر قانونی است و اگر در دعوی اعسار یا ورشکستگی محکوم شود، اقرار او نسبت به مقرله دارای اثر خواهد شد، مگر اینکه ثابت نماید اقرار او بر خلاف واقع و برای فرار از پرداخت دین بود.

بنابراین در جریان ثبت نیز اگر اعتراض مردود اعلام شد و دوباره متقاضی ثبت حاکم شد، به نظر
می رسد اقرار او نافذ باشد.

در مورد این ماده ( انتقال به موجب اقرار) باید بگوییم رویه ادارت ثبت غیر از این است. آنها در چنین مواردی برای اینکه این عمل به دقت انجام شود مراتب را به ثبت مناطق گزارش می دهند تا موضوع در هیات نظارت مطرح و هیات پس از احراز موضوع به استناد ماده ۱۰۲ آیین نامه بطلان تقاضا را نسبت به مورد اقرار اعلام می دارد و دستور اصلاح اظهارنامه ثبتی و پذیرش ثبت از مقرله می دهد. ( صالحی، ۱۳۷۵، ص۹۳ )

 

۲-۲-۲-۱-۴-  انتقال ارادی  ملک در اثنای عملیات ثبتی

( انتقال یا به موجب سند رسمی صورت می گیرد و یا به موجب سند عادی و در هر صورت یا نسبت به ملک مورد انتقال اعتراض شده است یا نه؟

بنابراین چهار صورت قابل تصور است:

۱- انتقال به موجب سند رسمی واقع شده و نسبت به ملک مورد انتقال اعتراض نشده است.

۲- انتقال به موجب سند رسمی بوده و نسبت به ملک مورد انتقال اعتراض شده است

۳- انتقال به موجب سند عادی بوده و نسبت به ملک مورد انتقال اعتراض نشده است.

۴- انتقال به موجب سند عادی انجام شده و نسبت به ملک مورد انتقال اعتراض به عمل آمده است.

در مورد اول چون سردفتر اسناد رسمی برابر ماده ۱۶۱ آئین نامه قانون ثبت و آیین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی موظف است که خلاصه معامله را به اداره ثبت بفرستد و آن اداره را از وقوع معامله مطلع سازد، تکلیفی متوجه انتقال دهنده نیست و اداره ثبت برابر ماده ۴۳ قانون ثبت موظف است که پس از اطلاع از وقوع معامله باقی عملیات ثبتی  را به نام انتقال گیرنده انجام دهد.

در مورد دوم برابر ماده ۴۲ قانون ثبت، انتقال دهنده مکلف است که در حین انتقال، انتقال گیرنده را از وقوع انتقال و اسم انتقال گیرنده به وسیله اظهار نامه رسمی آگاه سازد و اگر انتقال دهنده در حین انتقال از اعتراض که شده است رسماً مطلع نبوده یا دادخواست اعتراض بعد از انتقال داده شود، به دستور همان ماده انتقال دهنده مکلف است در ظرف ده روز از تاریخ اطلاع رسمی به وسیله اظهار نامه رسمی معترض را از وقوع انتقال و اسم منتقل الیه مطلع سازد و ظرف همان مدت و به همان طریق انتقال گیرنده را نیز از وقوع اعتراض  مسبوق نماید.

منتقل الیه به محض ابلاغ اظهار نامه در مقابل معترض، قائم مقام انتقال دهنده می شود و دعوی بدون تجدید دادخواست به طرفیت او جریان خواهد یافت. اگر انتقال دهنده به ترتیبی که ذکر شد عمل ننماید، مسئول هر ضرر و خسارتی خواهد بود که از تخلف او بر انتقال گیرنده یا معترض وارد شود و مادام که ضرر و خسارت مزبور را جبران نکرده است، به تقاضای انتقال گیرنده یا معترض متوقف خواهد شد.

در مورد سوم برابر مواد ۴۲ و ۴۳ قانون ثبت انتقال دهنده مکلف است تا ده روز از تاریخ انتقال شخصاً یا توسط وکیل ثابت الوکاله  در اداره ثبت اسناد حاضر شده و معامله را کتباً اطلاع دهد و در آن صورت عملیات مقدماتی ثبت به نام انتقال گیرنده ادامه داده می شود و اگر اطلاع ندهد چنانچه مدت اعتراض باقی باشد، منتقل الیه می تواند برابر مقررات دادخواست اعتراض تقدیم نماید و اگر مدت اعتراض منقضی شده باشد، انتقال گیرنده می تواند به وسیله اظهار نامه به انتقال دهنده اخطار نماید، هر گاه  مشارالیه  معامله را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه تصدیق نمود ملک به نام انتقال گیرنده ثبت می شود و هر گاه تصدیق ننمود ملک به نام انتقال دهنده ثبت می شود و انتقال گیرنده در حدود مواد ۱۱۴ و  ۱۰۵ قانون ثبت
می تواند او را تعقیب کیفری  نماید.

در مورد چهارم انتقال دهنده برابر آنچه در مورد دوم و سوم گفته شد عمل نموده  و به اداره ثبت و انتقال گیرنده  و معترض اطلاع دهد و در صورت تخلف به نحو مذکور در آن موارد رفتار خواهد شد.» ( شهری، ۱۳۶۹، صص۱۲۷ – ۱۲۵ )

اما مسائلی که فراتر از توضیحات فوق مطرح می شود،  این است که اولاً آیا اطلاع دادن به اداره ثبت مصداق یک اقرار است؟ دوم اینکه رابطه مواد گفته شده با ماده ۴۷ قانون ثبت چگونه است؟

شکی نیست که با توجه به تعریف مذکور در ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی این اطلاع دادن یک اقرار محسوب
می شود زیرا اقرار در زمره  اعمال ارادی بوده و مقر به این وسیله تصمیم خود را درباره تصدیق امری که  به زیان او است، اعلام می کند.

در خصوص سوال دوم به نظر می رسد،  ماده ۴۷ انتقال اسنادی را که شرایط این ماده را دارا هستند فقط به صورت رسمی پذیرفته است. در حالیکه ماده ۴۱ قانون ثبت انتقال عادی را نیز قبول نموده است. اما به نظر اینجانب تعارضی بین دو ماده وجود ندارد چرا که طبق ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته و درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است:

۱- اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق نماید.

۲- هر گاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده، فی الواقع امضا یا مهر کرده است.

بنابراین تصدیق انتقال دهنده در اداره ثبت در حکم یک سند رسمی محسوب شده، لذا اعتبار سند رسمی را دارد البته این گفته ها باعث نمی شود که ما انتقال به صورت عادی را به طور کل مردود اعلام کنیم. چرا که از مفهوم مخالف ماده ۷۲ قانون ثبت که بیان می کند در کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقول که بر طبق مقررات راجع به ثبت املاک ثبت شده است، نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت  خواهد بود» می توان  این نتیجه را گرفت که معاملات راجع به اموال غیر منقول که ثبت نشده یا در جریان ثبت است فقط نسبت به اشخاص ثالث معتبر نیست. که البته توضیح آن در مطالب بعدی خواهدآمد.

با توجه به ماده ۴۸ قانون ثبت اشخاص در صورتی می توانند برای مثال بر مبنای مالکیت خود نسبت به املاک در جریان ثبت، در دادگاه ها و ادارات حقی مطالبه نبوده یا اقدامی نمایند که به موجب سند رسمی مالک آن ملک شناخته شدند. بنابراین در مواردی  مثل خلع ید یا تقاضای پروانه ساختمان، شخص
نمی تواند با سند عادی و یا شهادت شهود اقدام به انجام کار خود نماید. در عین حال رویه قضایی پذیرفته است که اگر خواهان با استناد به دلایل دیگر، مدعی وجود تعهد طرف مقابل انجام تشریفات تنظیم سند رسمی انتقال  باشد، این دعوا شنیده می شود و در صورت احراز صحت ادعا، حکم الزام فروشنده، مالک رسمی یعنی مالکی که متقاضی ثبت است و تقاضانامه او پذیرفته شده است) به تنظیم سند رسمی انتقال صادر می شود تا محکوم له (خریدار) با اجرای این حکم بتواند از مزایای قانونی سند رسمی بهره مند شود.

آنچه را که به طور کل از این قسمت می توان نتیجه گرفت، این است که انتقال دادن ملک بعد از تقاضای ثبت و جریان عملیات ثبتی به نام متقاضی با توجه به ماده ۴۳ قانون ثبت بنا بر این است که جریان عملیات مقدماتی ثبت به هیچ وجه به علت وقوع انتقال و مالکیت از سر گرفته نشود، بلکه دنباله ی  کار با وجود تبدیل مالک ادامه یابد.

ممکن است پس از انتقال دادن ملک متقاضی به علت بروز پاره ای از حوادث بتواند اشتباهاً موجب ارائه عملیات ثبتی به نام خودش گردد؛ در این صورت اگر فرض این باشد که انتقال با سند رسمی صورت گرفته است، تکلیف چیست؟

شخص تقاضای ثبت ملکی را کرد و یک روز بعد آن را به موجب سند رسمی به زوجه خود منتقل کرد، چون خلاصه معامله ضمیمه پرونده ثبتی نشده بود، عملیات مقدماتی ثبت به نام مالک پایان یافت و سند مالکیت هم صادر ولی تسلیم نشد. متقاضی بعداً فوت کرد، شهود محلی به وراثت
عده ای از کسان او گواهی دادند و این وراث  به وقوع معامله مزبور اقرار کردند و افزودند که ملک هم در تصرف منتقل الیه است. این اشتباه در هیات نظارت مطرح و رای داده شد که اگر ورثه به ماخذ برگ حصر وراثت اقرار به وقوع معامله کنند مراتب انتقال در ستون ملاحظات دفتر املاک و سند مالکیت قید شود، ولی شورای عالی ثبت در تاریخ ۲۳/۱۲/۴۵ رای داد: « ثبت انتقال نامه رسمی در دفتر املاک اشکال ندارد» در این مورد شورای عالی ثبت  شخصیت مالک واقعی را در صحت جریان عملیات مقدماتی ثبت موثر ندانسته، وقوع عملیات مذکور را روی ملک کافی دانسته است. ضمنا توجه به ماده ۸۸ قانون ثبت که سند انتقال مزبور را علیه قائم مقام طرفین رسمی ناقد شمرده ، رای شورا را توجیه می کند. از این حیث که گرفتن گواهی حصر وراثت بر منتقل الیه ضرورتی ندارد. چه لازمه رسمی بودن سند مذکور این است که دارنده سند بتواند به استناد آن، سند مالکیت خود را بگیرد و به اقرار سایر وراث و برگ حصر وراثت نیاز ندارد. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، صص۱۰۶-۱۰۵ )

نکته آخر در خصوص انتقال ارادی  املاک جریان ثبتی به صورت عادی این است که رویه های جاری انتقال عادی را قبول نمی کند و ادارات ثبت طرفین را راهنمایی می کنند که به یکی از دفاتر اسناد رسمی رفته و از طریق این دفاتر ملک را به صورت رسمی منتقل نمایند.

 

۲-۲-۲-۲- اعتبار معاملات جریان ثبتی

بعد از آنکه اشکال مختلف انتقال املاک جریان ثبتی توضیح داده شد، لازم است اعتبار این معاملات از لحاظ قانونی نیز بررسی شود:

در این خصوص دو ماده ای که نیاز به تحلیل بیشتر دارند مواد ۷۲ قانون ثبت و ۱۲۹۰ قانون مدنی
می باشد. مطابق ماده ۷۲ قانون ثبت « کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقول که بر طبق مقررات راجع به ثبت املاک ثبت شده است، نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد داشت. » و مطابق ماده ۱۲۹۰ قانون مدنی « اسناد رسمی درباره طرفین، وراث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث درصورتی است که قانون تصریح کرده است. »

با جمع بندی این دو ماده می توان به این نتیجه رسید که ملکی که در جریان ثبت است، چون هنوز عملیات ثبتی آن به پایان نرسیده و مشخصات ملک وارد دفتر املاک نشده است، نوعی سند رسمی محسوب
می شود که فقط نسبت به طرفین، وراث و قائم مقام آنان معتبر است و طبق مفهوم مخالف ماده ۷۲ قانون ثبت، نسبت به اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل نیست.

مقصود از « اعتبار کامل » یا « غیر کامل » چیست؟

در فقه امامیه  قرارداد یا صحیح است و یا باطل و یا دارای عدم نفوذ که عنوان اخیر نوعی از وضعیت های عقد صحیح می باشد. ( مدرسی یزدی، ۱۴۱۰ه.ق، ص۱۴ )

عقد صحیح دارای اعتبار کامل است و عقد باطل اثری ندارد. عقد غیر نافذ نیز حالت موقوف دارد و تنها بعد از اجازه یا رفع مانع این اعتبار را به رسمیت می آورد و به همین جهت از آن به « صحت تاهلی » در مقابل « صحت فعلی » نیز یاد می شود. ( مدرسی یزدی، ۱۴۱۰ه.ق، ص۱۴ )

مدلول ماده ۷۲ قانون ثبت با بحث معاملات فضولی بی ارتباط است. بر این اساس کامل بودن یا غیر کامل بودن اعتبار، به قراردادی مربوط است که از نظر فقهی و تحلیل حقوقی، تمام شرایط صحت را دارا
می باشد. قانون در چنین وضعی اشاره دارد که معاملات راجع به اموال غیر منقول که بر طبق مقررات راجع به ثبت املاک ثبت شده است، اعتبار کامل دارد و در مقابل همه افراد قابل استناد  است. اما معاملات راجع به اموال غیر منقول که در جریان ثبت است؛ مانند معامله ای که بعد از قبول اظهارنامه ثبتی صورت
می پذیرد، فاقد این اعتبار است. مطابق مواد ۲۱۹ و ۲۳۱ قانون مدنی اصولاً و جز در موارد استثنایی آثار هر قراردادی محدود بین طرفین قرارداد که آن را انشاء کرده اند و قائم مقام ایشان می باشد و نمی تواند به اشخاص ثالث سرایت کند. منظور از عدم تاثیر قرارداد نسبت به اشخاص ثالث این است که اصولاً قرارداد نه حقی برای اشخاص ثالث ایجاد می کند، نه تکلیفی بر عهده ایشان قرار می دهد و نه حقی را از ایشان سلب یا منتقل می کند. ولی این امر بدان معنی نیست که تحقق قرارداد و جریان آثار آن در برابر اشخاص ثالث منتفی و غیر قابل استناد باشد. ( یزدان پناه، ۱۳۹۰، ص۱۰۰ )

غیر قابل استناد بودن رابطه حقوقی در ارتباط با دارنده ی سند رسمی و اعتبار نسبی بین طرفین قرارداد را تحلیل مناسبی می دانیم که می تواند به حمایت نسبی از طرفین با حسن نیت، رعایت مقررات آمره ثبتی، اصل اعتماد به نظام حقوقی، رعایت اصل لزوم و التزام به تعهدات قراردادی و دیگر قواعد حقوقی کمک نماید.

 

۲-۲-۲-۳-  مسائل متفرقه املاک جاری

در این گفتار قصد داریم توضیحات مختصری در خصوص مسائل حواشی مربوط به املاک جاری بپردازیم. و برای نمونه به مسائلی از قبیل توقیف اموال غیر منقول در جریان ثبت، اجرای آنها، افراز و تقسیم ترکه مربوط به این اسناد خواهیم پرداخت.

۲-۲-۲-۳-۱- توقیف اموال غیر منقول در جریان ثبت

بازداشت و توقیف اموال غیر منقول ثبت نشده ( که اعم از اسناد جاری و فاقد سابقه ثبتی می باشد ) طبق ماده ۹۵ آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایات از عملیات اجرائی به شرح ذیل می باشد:

  • هرگاه ملک مزبور ار طرف متعهد تقاضای ثبت شده و طبق سند رسمی به غیر منتقل نشده باشد و یا اینکه مجهول المالک باشد بازداشت در دفتر بازداشتی قید و در پرونده ثبتی یادداشت می شود.
  • هرگاه نسبت به ملک از طرف کسی دیگر تقاضای ثبت شده و به متعهد هم منتقل نشده باشد یا اینکه اساساً مورد بازداشت جزو نقاطی که به ثبت عمومی گذارده شده نباشد مراتب به اجرا اطلاع داده می شود.

نکاتی که در این خصوص ماده حائز اهمیت می باشد این است که اولاً با توجه به فصول قبل که تقاضانامه را تعریف نمودیم و اذعان نمودیم که مال مورد تقاضای ثبت باید در هر مرحله از عملیات مقدماتی ثبت در تصرف مالکانه متقاضی باشد، در این جا نیز همان تاکید را خواهیم داشت که در صورتی مال تقاضای ثبت شده بازداشت می شود که تحت تصرف مالکانه متقاضی ثبت باشد. این نکته را از مفهوم ماده ۹۷ آئین نامه فوق می توان فهمید این ماده می گوید: « بازداشت مال غیر منقول ثبت نشده به نام مدیون که در تصرف مالکانه غیر است ولو این که متعهد له مدعی مالکیت متعهد و یا خود متعهد مدعی مالکیت آن باشد مادام که این ادعا به موجب حکم نهایی به ثبوت نرسیده، ممنوع است. املاک جاری خود مالکیت متزلزل دارند؛ چرا که امکان دارد در هر مرحله از مراحل ثبت در مدت قانونی مورد اعتراض واقع شوند و مالکیت واقعی و قانونی متعلق به شخص معترض شود و املاک جاری که تحت تصرف مالک آن نیز نباشند بر تزلزل مالیکت اضافه خواهد شد.

اما نکته ی  دیگری که در این ماده به چشم می خورد « عدم انتقال رسمی ملک به شخص ثالث »
می باشد. و این نکته تاکیدی است بر اهمیت ماده ۴۷ قانون ثبت. چرا که ملکی دارای پلاک است، چنانچه در دفتر املاک به نام شخصی ثبت نشده، ولی در جریان ثبت باشد؛ در این صورت هرگاه مطابق ماده ۴۷ قانون ثبت، ثبت سند انتقال، اجباری باشد؛ انتقال مربوط که با سند عادی است قابل ترتیب اثر نبوده و ملک در قبال محکومیت منتقل الیه به هیچ وجه قابل توقیف نیست مگر اینکه مورد منطبق با مواد مندرج در مواد ۴۲ و ۴۳ قانون ثبت باشد. در این صورت اگر ناقل مطابق ماده ۴۱ مذکور اقدام نموده باشد و یا بعد از تشریفات مندرج در ماده ۴۳ مزبور در فرجه قانونی معامله را تصدیق نموده باشد، ملک مربوط در قبال محکومیت منقل الیه، قابل توقیف خواهد بود. ( اباذری فومشی، ۱۳۸۶، ص۱۴۳ )

نکته ی  دیگری که در این ماده به چشم می خورد در خصوص جواز بازداشت ملک مجهول المالک است و این پرسش  به ذهن می رسد که آیا جواز بازداشت ملک مجهول المالک متعهد از جانب متعهد له به معنای جواز متعهد در جهت معرفی ملک مجهول المالک خود برای اجرای حکم است؟ که به نظر می رسد جواب منفی است. زیرا تبصره ذیل ماده ۹۷ آئین نامه فوق معرفی ملک مجهول المالک از طرف متعهد را موکول به پذیرش تقاضای ثبت او نموده تا بدین ترتیب از سوء استفاده احتمالی متعهد از بابت معرفی ملک غیر و اجحاف در حق مالک واقعی و بی خبر ممانعت به عمل آورده باشد.

آیا بازداشت ملک جاری مانع ازانتقال ملک خواهد شد؟ در جواب باید گفت با توجه به ماده ۲۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی که هر گونه نقل و انتقال مال توقیف شده را منوط به اجازه کسی دانسته است که آن مال برای حفظ حقوق وی توقیف شده است می توان گفت انتقال این نوع املاک با اجازه ذینفع مجاز است. ( در واقع از لحاظ حقوقی نافذ است .)

و اما اجرای اسناد و معاملات مربوط به املاک جاری؛ با توجه به ماده ۹۳ قانون ثبت که می گوید مفاد و مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است می توان نتیجه گفت که مفهوم مخالف این ماده عدم بودن خاصیت لازم الاجرا بودن اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت نشده می باشد. بنابراین طرفین به ناچار برای به موقع اجرا گذاردن مفاد و مدلول چنین سندی می بایست به دادگاه صلاحیتدار مراجعه نمایند و از مزایای مقررات اجرای اسناد رسمی محروم می باشند. البته این ماده استثنائاتی دارد. اولین استثناء آن در ماده یک آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم اجرا آمده است. این ماده می گوید « در مورد اسناد رسمی لازم الاجرا نسبت به دیون و اموال منقول و املاک ثبت شده و نیز املاک مورد وثیقه اعم از اینکه ملک مورد وثیقه و اجاره ثبت شده یا نشده باشد؛ از دفتر خانه ای که سند را ثبت کرده است می توان درخواست صدور اجراییه کرد.

و دومین استثناء آن بند ۲۵۵ مجموعه بخشنامه های ثبتی است که می گوید: نسبت به معاملات شرطی و رهنی عادی که معامل تقاضای ثبت کرده و موضوع معامله را در اظهار نامه تصریح کرده و در آگهی نوبتی هم درج شده باشد صدور اجراییه به عهده مدیر ثبت است.

یکی از نکاتی که باید در آگهی مزایده قید شود، این نکته است که آیا ملک مورد مزایده ثبت شده است یا خیر؛ در واقع با مندرج شدن این جمله در مزایده به آگاهی و اطلاع شخص انتقال گیرنده می رسد که ملک مورد انتقال تا چه اندازه از لحاظ ثبتی و قانونی دارای ارزش و اعتبار است، لذا انتقال گیرنده با اطلاع از عواقب احتمالی انتقال چنین ملکی، اقدام به خرید مورد مزایده می کند.

بنابراین اداره ثبت به طور غیر مستقیم برای عواقب احتمالی در برابر انتقال گیرنده از خود رفع مسئولیت
می کند.

 

۲-۲-۲-۳-۲- افراز املاک در جریان ثبت

افراز از لحاظ حقوقی عبارت است از دعوی شریک ملک مشاع بر شریک دیگر به منظور تقسیم مال مزبور در صورت عدم تراضی بر تقسیم. افراز ممکن است مربوط به عین یا منفعت یا دین باشد.

بحث افراز در این قسمت مربوط به افراز اموال غیر منقول در جریان ثبت می باشد و این پرسش مطرح است که مرجع قانونی جهت افراز این املاک کجاست؟

طبق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع، افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد، در صورتیکه مورد تقاضای یک یا چند شریک باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است.

توجه به این ماده ما را به این نکته مهم که قبل از این هم اشاره شد، می رساند که جریان عملیات ثبتی هر چه قدر جلوتر می رود آثار مهمتری نسبت به مالکیت دارد و در واقع از تزلزل مالکیت کاسته می شود. این ماده عملیات مقدماتی ثبت تا قبل از ورود به دفتر املاک را به دو قسمت کرده است. ۱- تا قبل از اتمام مدت اعتراض به تحدید حدود  ۲- بعد از اتمام مدت اعتراض به تحدید حدود و عدم وصول اعتراض.

اگر افراز قبل از اتمام مدت اعتراض به تحدید حدود باشد عملیات افراز از حیطه اختیارات اداره ثبت خارج است و طبق قانون با دادگاه می باشد اما بعد از آن در حدود اختیارات اداره ثبت واقع می شود.

نتیجه گیری:

  • تمامی مراحل جریان ثبتی املاک با توجه به اینکه به وسیله یک مأمور رسمی انجام می پذیرد، شامل اعتبار اسناد رسمی بوده و همچون دیگر اسناد رسمی مورد احترام قانونگذار است.
  • همانگونه که اسناد رسمی در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست، مالکیت جریان ثبتی نیز در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نمی باشد.
  • بنابراین اگر نسبت به ثبت ملک یا حدود و حقوق ارتفاقی موجود در آن اعتراض شده باشد، متقاضی ثبت مکلف به حضور در مراجع قانونی و دفاع از درخواست ثبت است. با تحلیل مذکور طرفین می توانند تمام آثار عقد را در روابط مستقیم خود استفاده نمایند، ماده ۴۸ قانون ثبت نیز گواه بر این مدعی است و در این ماده دلالتی بر بطلان بیع مال غیر منقول در جریان ثبت وجود ندارد و منحصراً سند ثبت نشده ای ( در جریان ثبت ) را که باید به ثبت برسد، غیر قابل پذیرش در ادارات و محاکم اعلام کرده است. لذا استناد در برابر اشخاص ثالث، تنها در صورتی است که علم و اطلاع او را ثابت کنند یا ثالث خود به قرارداد استناد کند. البته با این تفاوت که در بعضی از مراحل ثبت همچون اتمام مدت اعتراض به آگاهی نوبتی و تهدید حدود و در بعضی از دعاوی مانند دعاوی خلع ید به خاطر اعراض از تعارض در حال ثبت و دادگاه ها و روابط ماده ۲۴ قانون ثبت قبول پذیرش اعوای خلع ید از دارنده سند مالکیت جریان ثبتی مورد قبول واقع می شود.
  • در زمان اجرای حکم، محکوم له می تواند درخواست توقیف ملک در جریان ثبت را بنماید. منتها، درخواست اجرا تنها به کمک مراجع قضایی امکان پذیر است. چرا که به حکم قانون، تنها اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا می باشند.
  • به نظر می رسد در تفاوت ملکی که تحدید حدود آن به پایان رسیده است و اعتراضی نرسیده است ،با ملک ثبت شده در دفتر املاک ،در مرجع حل اختلاف باشد .چرا که هیات نظارت و ماده ۲۴ قانون ثبت مربوط به دعوی و رسیدگی قضایی است و رسیدگی اداری هیات نظارت و شورای عالی ثبت با توجه به به بند یک ماده ۲۵ قانون ثبت و تبصره ی ۳ آن تا زمانی که ملک در دفتر املاک ثبت نشده جایز است ؛هرچند که مواعد اعتراض گذشته باشد. شورای عالی ثبت تا زمانی می تواند در اختلافات ثبتی اعمال نظر کند که ملک وارد دفتر املاک نشده باشد.

پیشنهادات

درست است که اصل حاکمیت اراده که با عبارات گوناگون در مواد قانونی، انعکاس یافته است، اقتضا
می کند که تا حد امکان هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد انشاء می کند، در عالم اعتبار و حقوق تحقق یابد، اما با توجه به اینکه اهداف وضع مقررات قانون ثبت، ایجاد نظم حقوقی در روابط مالی و معاملاتی اشخاص در حد امکان و رفع ابهام دفع کشمکش و تنگ کردن هر چه بیشتر زمینه بروز دعاوی و مشاجرات و نیز فراهم ساختن شرایط اشراف و کنترل قوای حاکم نسبت به اموال و معاملات و امکان تصمیم گیری و برنامه ریزی های ضروری برای اداره کشور می باشد، لذا به نظر می رسد در زمینه مالکیت جریان ثبتی نیز قانونگذار باید هر چه دقیقتر و کاربردی تر وارد عرصه قانونگذاری شود و تا حد امکان از تزلزل مالکیت جریان ثبتی بکاهد و زمینه هر چه بیشتر طرح دعاوی حقوقی را در این زمینه با قانونگذاری مناسب، از بین ببرد. به طور مثال برای خریدار سند مالکیت در جریان ثبت تمهیدات بیشتری اندیشیده شود تا در صورتی که مالکیت در مراحل بعدی جریان ثبتی  از او سلب شد، بتواند با توجه به آن تمهیدات، جلوی هر چه بیشتر ورود خسارت به خود را بگیرد.

از طرف دیگر با فرهنگ سازی و اطلاع رسانی مناسب چه از طریق رسانه های جمعی و چه از طریق دفاتر اسناد رسمی و دیگر ارگانهای مربوطه، در زمینه مالکیت اینگونه املاک و خطرات احتمالی بعد از آن، به خریدار این گونه املاک، فرصت مناسب تری برای انتخاب و قبول بیع املاک جاری داده شود. در عمل با توجه به اینکه معاملات اینگونه املاک از طریق دفاتر اسناد رسمی صورت می پذیرد، این وظیفه خطیر اطلاع رسانی، بیشتر بر عهده سردفتر می باشد. سر دفتران محترم دفاتر اسناد رسمی باید همچون یک حقوقدان امین و یک مشاور صادق و دلسوز، این مهم را به انجام برسانند.

 

 

منابع و مآخذ

السان، مصطفی ( ۱۳۴۸ ). وضعیت ثبتی املاک در حقوق انگلیس. ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران. شماره ۶۳ ، ص ۴۵ تا ۶۸

امامی، سید حسن ( ۱۳۷۲ ). حقوق مدنی. جلد ششم. تهران: کتابفروشی اسلامیه

امامی، سید حسن (۱۳۲۰). شرح قانون ثبت اسناد و املاک. تهران: شرکت کانون کتاب

امامی، سید حسن (۱۳۷۳). حقوق مدنی. جلد اول. تهران: اسلامیه

انصاری ، مسعود و محمدعلی طاهری (۱۳۸۸) مجموعه دانشنامه حقوق. دانشنامه حقوق خصوصی. ج اول. تهران: انتشارات جنگل. جاودانه

باختر، سید احمد ( ۱۳۸۸ ). قانون ثبت اسنادو املاک در رویه ی قضایی. تهران: انتشارات خرسندی

بازگیر، ید الله ( ۱۳۸۲ ). منتخب آراءدیوان عالی کشور پیرامون مسائل و موازین حقوق ثبت. تهران: انتشارات فردوسی

برهانی، محمد حسین ( ۱۳۲۷ ). آیا دادنامه های اعتراض ثبتی قابل واخواهی شخص ثالث هستند. مجموعه حقوقی. اداره فنی وزارت دادگستری. سال پنجم. شماره ۱۸

بهادری ،ابراهیم ( ۱۴۲۲ق ) تحریر الاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه. جلد پنجم. قم: موسسه ی امام صادق (ع)

توکلی، محمود رضا ( ۱۳۸۱ ). بررسی تحولات سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ( پایان نامه کارشناسی ارشد. دانشگاه شیراز ).

جعفری لنگرودی، محمد جعفر ( ۱۳۴۸ ). آراء شورای عالی ثبت و شرح آن. تهران: انتشارات ابن سینا

جعفری لنگرودی، محمد جعفر ( ۱۳۵۶ ). دانشنامه حقوقی، تهران: انتشارات امیر کبیر

جعفری لنگرودی، محمد جعفر ( ۱۳۸۲ ). حقوق ثبت. تهران: گنج دانش

جعفری لنگرودی، محمد جعفر ( ۱۳۸۸ ).ترمینولوژی حقوق. تهران: کتابخانه گنج دانش

حر عاملی، محمدبن حسن ( ۱۴۱۴ق ). وسائل الشیعه. قم: موسسه آل البیت

حسن زاده، بهرام (۱۳۹۰). حقوق تحلیلی اراضی و املاک. تهران: انتشارات جنگل. جاودانه

حقیقت، علی ( ۱۳۷۰ ). ثبت املاک در ایران. تهران: انتشارات  گنج دانش

خمینی (ره)، روح الله ( ۱۳۷۹). کتاب بیع. جلد اول. مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی

دلشاد معارف، سید ابراهیم ( ۱۳۸۸ ). ماهیت و اثر فرض قانونی. فصلنامه حقوق. مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی. شماره ۴ ، ص ۱۷۰تا ۱۷۶

رازانی، بهمن ( ۱۳۷۶ ). تحولات ثبت املاک در حقوق مصر (۱). ماهنامه کانون سردفتران و دفتر یاران. شماره ۲

رهامی، بهرام ( ۱۳۸۷ ). ادله ی اثبات دعوی. تهران: انتشارات نگاه. بینه

زراعت، عباس و وحیدمسجدسرائی ( ۱۳۸۰). مبانی استنباط فقه و حقوق. تهران: انتشارات ققنوس

زراعت، عباس ( ۱۳۷۱ ). نحوه ی اثبات مالکیت در دعاوی خلع ید. نشریه ی پیام آموزش. شماره ی ۱۳

سرجویی، فاضل ( ۱۳۵۱ ). حقوق ثبت اسناد و املاک. جزوه درسی دانشگاه تهران

شمس، عبدالله ( ۱۳۸۶). آیین دادرسی مدنی. دوره ی پیشرفته. جلد سوم. تهران:

شهری، غلامرضا (۱۳۶۹ ). حقوق ثبت اسناد و املاک. تهران: انتشارات جهاد دانشگاهی

شهیدی، مهدی ( ۱۳۶۸ ). سقوط تعهدات. تهران: انتشارات دانشگاه شهید بهشتی

شیخ نیا، امیر حسین ( ۱۳۷۵ ).  ادله اثبات دعوی. تهران: نشر شرکت سهامی انتشار

صالحی، حمید (۱۳۷۵). حقوق ثبت اسناد و املاک در ایران. تهران: مؤسسه فرهنگی مشرق

صدر زاده افشار، سید محسن ( ۱۳۶۹ ). ادله اثبات دعوی. تهران: مرکز نشر دانشگاهی

طباطبائی حصاری، نسرین ( ۱۳۸۲ ). بررسی تطبیقی نظام های ثبت املاک. فصلنامه حقوق. مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی. شماره ۲

کاتوزیان ،ناصر ( ۱۳۷۴ ). حقوق مدنی. الزامات خارج از قرارداد. تهران: انتشارات دانشگاه تهران

کشاورز صدر، سید محمد علی ( ۱۳۵۱ ). تجدید رسیدگی (طرق فوق العاده رسیدگی در امور مدنی )، تهران: کتابفروشی دهخدا

متین دفتری، احمد ( ۱۳۳۷ ). آیین دادرسی مدنی و بازرگانی. جلد سوم. تهران: چاپخانه دانشگاه تهران

مجموعه حقوقی، شماره مسلسل ۱۳۴ ( ۱۳۱۸). اداره فنی وزارت دادگستری. شماره ۳۷. سال سوم

محقق داماد، مصطفی ( ۱۳۸۳ ). قواعد فقه ( بخش مدنی ). تهران: مرکز نشر علوم اسلامی

محقق داماد،سید مصطفی ( ۱۳۸۰ ) حق تقدم. احکام و آثار آن در حقوق اسلامی.  مجله ی تحقیقات حقوقی. شماره( ۳۳-۳۴)

مدرسی یزدی، سید عباس ( ۱۴۱۰ق ) نموذج فی الفقه الجعفری. قم: کتابفروشی داوری

مدنی، سید جلال الدن ( ۱۳۸۱ ). ادله اثبات دعوی. تهران: انتشارات پایدار

مذاکرات و آراءهیات عمومی دیوان عالی کشور ( ۱۳۸۸ ) ج اول. تهران: نشر دیوان عالی

مراغه ای، میر فتاح (۱۴۱۸ ق). عناوین الاحکام. جلد سوم. قم: مؤسسه النشر الاسلامی

مهدوی، ابراهیم ( ۱۳۳۶ ). در اطراف مرور زمان، نشریه کانون وکلا، شماره ۵۲

مهریزی ، مهدی ( ۱۳۸۰ ) حقوق معنوی و متون مقدس. آئینه ی پژوهش. شماره ی ۸۵

میر حسینی، سید حسن ( ۱۳۸۹). شرح آرای شورای عالی ثبت. تهران: نشر میزان

نراقی ،احمد بن محمد مهدی ( ۱۴۲۱ق ) مستند الشیعه فی احکام الشریعه. قم: موسسه ی آل البیت علیهم السلام لاحیاءالتراث

یزدان پناه، محمد رضا ( ۱۳۹۰ ). تعارض اسناد و معاملات املاک. تهران: انتشارات جنگل. جاودانه

 

 

 

Hakim Sabsevari University

Information Form for M.A. Thesis

 

Student no: 8913291042 Name: Maryam Surname: rezaei
Advisor: Dr.abbas Borzoei Supervisor: Dr. Hassan ( Najafi ) Shamabadi
Major: Law Faculty: Theology and Islamic
  Field of study: private law Program: master of science
Title of thesis: The legal entity of notarial course
Key words: owner ship, notarial course, course estates, official document
Abstract:

Thenotarial course estates are ascribed to the estates that are in the course of notary and due to any reasons including the third complaint and so forth, thir registration activities are finished and havent resulted in the registration of the estate in notary publics and issuance of the title deed. Nevertheless, the notarial course ownership is mostly respected by the legislator because it is done under the look of an official authority in other words the office of a notrary public. But since it has not entered into the notary yet and some cases, the law has left open the room for complaint, the notarial course is precarious.

 

 

 

 

 

 

 

 

Hakim sabzevari university

Faculty of theology and Islamic Sciences

 

Thesis submitted in partial Fulfillment of the Requirements

For the Degree of Master of Science ( M.Sc ) in Private Law

 

 

The legal entity of notarial course

 

Supervisor:

Hassan ( Najafi ) Shamabadi ( PH.D )

 

Advisor:

Abbas borzoei

 

By:

Maryam rezaei

 

October 2013

 

[۱]– ثبت عمومی در برابر ثبت عادی قرار می گیرد و تفاوت این دو نوع ثبت در اجباری و اختیاری بودن ثبت املاک است. در آغاز شروع به ثبت املاک، ثبت املاک در ایران به صورت عادی یا اختیاری صورت می گرفت که این امر باعث می شد شیوه ای منسجم و هماهنگ در ثبت املاک صورت نپذیرد و اهداف ثبت املاک تحت الشعاع این نوع ثبت قرار می گرفت. لذا قانون ثبت اسناد و املاک ۱۳۱۰ هجری شمسی  ثبت املاک غیر منقول را اجباری اعلام نمود و در مناطقی که مشخص می نمود مردم را مکلف به ثبت اموال غیر منقولشان می نمود و در صورت عدم انجام این امر برای آنها جرایمی در نظر می گرفت که در واقع مواد ۹ و ۱۰ و ۱۱ و … قانون ثبت بیان کننده همین روش منسجم می باشند.

[۲] – یکی از مصادیق قاعده اقدام، کاهلی شخصی است که در معرض ضرر قرار گرفته و در جلوگیری از ورود ضرر یا گسترش آن تل

دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان

پایان نامه

برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق بین الملل

موضوع :

تعریف جرم تجاوز و صلاحیت رسیدگی به آن

( در پرتو تحولات ناشی از کنفرانس کامپالا )

استاد راهنما :

جناب آقای دکتر بهنام یوسفیان شوره دلی

استاد مشاور :

جناب آقای دکترعلی پور قصاب امیری

دانشجو :

آتنا آزادی منفرد

 

پاییز ۹۱

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تقدیر و تشکر

بر خود لازم می‌دانم که پس از شکر به در گاه خداوند متعال از زحمات بی دریغ استاد ارجمند جناب آقای دکتر بهنام یوسفیان شوره دلی که با اشارات و راهنمائی های بی دریغ خود به عنوان استاد راهنما نقش به سزائی در هدایت این پژوهش داشتند کمال تشکر و سپاسگذاری را دارم.     

همچنین از اساتید گرانقدر جناب آقای دکتر علی پور قصاب امیری و سرکار خانم دکتر الهام یوسفیان که در  جمع آوری این پژوهش من را یاری فرمودند کمال تشکر و سپاس را دارم .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تقدیم به

نازنین الهه  مهربانی  ،مادرم

و تقدیم به مظهر رشادت و سخاوت  ،پدر م

و تقدیم به خانواده خوب و مهربانم که همیشه  تک تک لحظات سخت زندگی ام را با گرمای    وجود شان سهل و آسان کردند و در تمام مراحل زندگی ام پشتیبان و یاور بی ریا ی من بوده اند  .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

چکیده

شناسایی ممنوعیت جنگ به عنوان قسمتی از روابط عادی بین­المللی وابزاری برای حل وفصل اختلافات دولت­ها، قدمت چندانی ندارد­ وحداکثر به سال­های بعد از جنگ جهانی اول باز ­می­گردد.بعد از جنگ جهانی دوم، ابتدا درغالب تشکیل دادگاه­های بین­المللی کیفری نورنبرگ وتوکیو (در منشور این دادگاه­ها واحکام صادره) به راه انداختن جنگ تجاوزکارانه یا جنگی که بر خلاف معاهدات و تضمینات بین­المللی باشد. به عنوان جنایت بین­المللی،  موجب مسئولیت کیفری فردی شناخته شدو تحت عنوان”جنایات برضدصلح”موردتعقیب قرارگرفت.سپس در منشور ملل متحد ، هرگونه توسل به زور توسط دولت بر ضد تمامیت ارضی ، استقلال سیاسی وحاکمیت ملی سایر دولت­هایا به هرشکل دیگری که مغایر با مقاصد ملل متحد باشد غیر قانونی اعلان گردید.با این حال ، به رغم اینکه قاعده منع توسل به زور در روابط بین المللی به عنوان یک قاعده عرفی عام الشمول وآمره حقوق بین الملل از جایگاه انکار ناپذیری در حقوق بین الملل معاصر برخوردار است با آنکه مجمع عمومی ملل متحد در سال۱۹۷۴ سعی کرد تعریف دقیقی از اقدام تجاوزکارانه  به دست دهد ، اختلاف بر سر تعریف دقیق جنایت تجاوز(مخصوصا مسئله دفاع پیشگیرانه ومداخله بشر دوستانه بدون تجویز شورای امنیت) موجب شده است که در اساسنامه دیوان بین المللی کیفری ، تعقیب جنایت تجاوز به آینده نا معلومی موکول شود. همچنین اختلاف مهم دیگری که مانع تعقیب جنایت تجاوزشده اختلاف در خصوص پذیرش یا عدم پذیرش جایگاه انحصاری شورای امنیت در احراز اقدام تجاوزکارانه می باشد.با وجود همه ی این اختلافات ، شرکت کنندگان در کنفرانس بازنگری اساسنامه دیوان بین المللی کیفری که در ژوئن۲۰۱۰ در شهر کامپالا برگزار شد ، به مصالحه شکننده ومتزلزلی دست یافته اند که ضمن تعریف جنایت تجاوزاحتمالا اعمال صلاحیت دیوان نسبت به این جنایت را در آینده حداقل از لحاظ نظری امکان پذیر خواهد ساخت. با این حال نمی­توان نسبت به توفیق اصلاحیه اساسنامه چندان خوش­بین بود زیرا چندان امیدی وجود ندارد که قدرت­های بزرگ به اصلاحیه اساسنامه ملحق شوند و از آن حمایت واقعی کنند ، حمایتی که بدون آن ، جنبه باز دارنده واثربخشی جرم انگاری جنایت تجاوز در اساسنامه دیوان در هاله ای از ابهام خواهد ماند .

واژگان کلیدی:دیوان کیفری بین­المللی،شورای امنیت،جنایت تجاوز،اقدام تجاوزکارانه،صلاحیت،کنفرانس بازنگری کامپالا

فهرست مطالب

                                                                                                                                           

  عنوان                                                                                                                                           صفحه  

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………………………………………………۱

سوالات پژوهش………………………………………………………………………………………………………………………………………. ۲

فرضیات پژوهش……………………………………………………………………………………………………………………………………….۳

سوابق پژوهش………………………………………………………………………………………………………………………………………….۳

اهداف پژوهش………………………………………………………………………………………………………………………………………… ۴ 

سازماندهی پژوهش و تقسیم بندی مطالب  ………………………………………………………………………………………………..۵

بخش اول: قواعد ناظر بر مشروعیت مخاصمات مسلحانه و تاریخچه جرم انگاری و تعقیب جنایت تجاوز………….۶

فصل اول: تحدید کاربرد مشروع نیروی مسلح در دوران پیش از تصویب منشور ملل متحد……………………………۸

مبحث اول:  از دوران باستان تا جنگ جهانی اول………………………………………………………………………………………..۸

گفتار اول: از دوران باستان تا قرون وسطی: دکترین جنگ عادلانه……………………………………………………………….۹

گفتار دوم : معاهدات وستفالیا وتحولات بعدی…………………………………………………………………………………………….۱۰

الف :معاهدات وستفالی……………………………………………………………………………………………………………………………..۱۰

ب: کنفرانس های صلح لاهه(۱۹۰۷ -۱۸۹۹)……………………………………………………………………………………………….۱۲

گفتار سوم : جهاد در حقوق اسلامی ومنع تعدی در دین مبین اسلام…………………………………………………………..۱۴

مبحث دوم : تحول حقوق بین­الملل از جنگ جهانی اول تا تصویب موافقتنامه لندن ومنشور نورنبرگ……………۲۰

گفتار اول: معاهده ورسای وپیمان بریان- کلوگ…………………………………………………………………………………………۲۱

الف: معاهده ورسای………………………………………………………………………………………………………………………………….۲۱

ب : پیمان بریان کلوگ……………………………………………………………………………………………………………………………..۲۱

گفتار دوم : اسناد و اقدامات جامعه ملل در تحدید کاربرد نیروی مسلح در روابط بین­الملل…………………………..۲۳

الف:خلاهای حقوقیراجع به کاربرد زورهنگام جنگ جهانی دوم………………………………………………………………….۲۳

ب:بررسی مواد میثاق جامعه­ی ملل…………………………………………………………………………………………………………..۲۵

مبحث سوم : دادگاه­های تشکیل شده بعد از جنگ جهانی دوم…………………………………………………………………. ۲۸

گفتار اول : دادگاه نورنبرگ…………………………………………………………………………………………………………………….. ۲۹

 الف :چگونگی تشکیل دادگاه­ نظامی بین­المللی نورنبرگ……………………………………………………………………………۲۹

 ب: صلاحیت دادگاه نورنبرگ ………………………………………………………………………………………………………………… ۳۰

گفتار دوم : دادگاه توکیو…………………………………………………………………………………………………………………………۳۳

الف) چگونگی تشکیل دادگاه نظامی بین­المللی توکیو(خاور دور)……………………………………………………………….۳۳

 ب) صلاحیت دادگاه توکیو……………………………………………………………………………………………………………………..۳۳

گفتار سوم: محاکم تشکیل شده به موجب قانون شماره ۱۰ شورای نظارت آلمان………………………………………….۳۵

فصل دوم : نظام ناشی از منشور ملل متحد واعلامیه تعریف تجاوز مصوب مجمع عمومی……………………………..۳۶

مبحث اول : نظام ناشی از منشور ملل متحدومحدود سازی توسل به نیروی مسلح ……………………………………. ۳۶

گفتار اول : اهداف واصول ملل متحد………………………………………………………………………………………………………..۳۸

الف : عدم توسل به زور در اهداف واصول منشور ملل متحد………………………………………………………………………۳۸

ب : حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات…………………………………………………………………………………………………….۴۰

ج: اقدام در مورد تهدید علیه صلح ، نقض صلح واعمال تجاوز…………………………………………………………………….۴۱

گفتار دوم : دفاع مشروع در چارچوب منشور ملل متحد……………………………………………………………………………۴۲

گفتار سوم : دفاع پیشگیرانه وامکان انطباق آن با مقررات منشور………………………………………………………………۴۷

گفتار چهارم : تجویز شورای امنیت………………………………………………………………………………………………………….۴۸

مبحث دوم : اعلامیه تعریف تجاوز مصوب مجمع عمومی…………………………………………………………………………….۵۰

گفتار اول :تاریخچه اقدامات مجمع عمومی برای تعریف تجاوز…………………………………………………………………….۵۱

گفتار دوم : مفاد قطعنامه شماره۳۳۱۴ مجمع عمومی………………………………………………………………………………..۵۴

بخش دوم :جنایت تجاوز در اساسنامه دیوان بین­الملی کیفری و مصوبات کنفرانس بازنگری کامپالا………………۵۷

فصل اول: مذاکرات انجام شده در کنفرانس رم ونتایج آن………………………………………………………………………….۵۸

مبحث اول: نکات  مورد مناقشه  کشورها  در کنفرانس  رم…………………………………………………………………………۶۰

گفتار اول : تعریف جنایت تجاوز ودیدگاه­های مختلف شرکت کنندگان پیرامون آن………………………………………۶۱

گفتار دوم : صلاحیت دیوان ونقش شورای امنیت از دیدگاه­ شرکت کنندگان در کنفرانس رم………………………..۶۲

مبحث دوم : دستآورد محدود کنفرانس رم و مذاکرات  تا زمان  تشکیل کنفرانس بازنگری…………………………..۶۶

گفتار اول : مفاد بند (۲) ماده ۵ اساسنامه وسازکارهای بازنگری در اساسنامه دیوان ……………………………………۶۶

گفتار دوم : کمیسیون تهیه مقدمات تشکیل یک دادگاه بین­المللی کیفری پس از کنفرانس رم…………………….۶۸

الف: جنایت تجاوز و کمیسیون مقدماتی…………………………………………………………………………………………………..۶۸

ب: جنایت تجاوز واجلاس اول کمیسیون مقدماتی…………………………………………………………………………………….۶۹

۱-مشورتهای غیر رسمی…………………………………………………………………………………………………………………………۶۹

۲-موضع غیرمتعهدها……………………………………………………………………………………………………………………………..۶۹

۳-جلسه عمومی بررسی موضوع تعریف تجاوز………………………………………………………………………………………….۷۰

گفتار سوم : مذاکرات کارگروه ویژه جنایت تجاوز و اقدامات مجمع دولتهای عضو دیوان……………………………….۷۱

فصل دوم : بررسی نتایج کنفرانس کامپالا…………………………………………………………………………………………………۷۲

مبحث اول: مفاد ماده ۸ مکرر در تعریف جنایت تجاوز……………………………………………………………………………….۷۲

گفتار اول : تعریف اقدام تجاوزکارانه ………………………………………………………………………………………………………..۷۲

گفتار دوم : احراز یا تشخیص مثبت شورای امنیت  والزام آور نبودن آن برای دیوان…………………………………….۷۴

گفتار سوم : احراز یا تشخیص منفی شورای امنیت و اثر آن برای دیوان………………………………………………………۷۶

گفتار چهارم : آستانه قانونی: لزوم آشکار بودن نقض منشور برای تحقق جنایت تجاوز…………………………………۷۷

گفتار پنجم : انحصار مسئولیت به رهبران سیاسی یا نظامی دولت ……………………………………………………………..۷۸

گفتار ششم : سایر عناصر متشکله جنایت تجاوز………………………………………………………………………………………۸۰

۱-عنصر مادی…………………………………………………………………………………………………………………………………………۸۰

۲-عمل مجرمانه………………………………………………………………………………………………………………………………………۸۱

۳-عنصرر روانی……………………………………………………………………………………………………………………………………..۸۲

مبحث دوم : حیطه صلاحیت دیوان وچگونگی  لازم الاجرا شدن اصلاحیه ………………………………………………….۸۳

گفتار اول : انتخاب سازکار برای لازم الاجرا شدن  اصلاحیه و اهمیت  این انتخاب……………………………………….۸۴

گفتار دوم : ارجاع توسط شورای امنیت …………………………………………………………………………………………………..۸۵

گفتار سوم : ارجاع توسط دادستان یا یکی از دولتهای عضو………………………………………………………………………۸۷

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………………………..۸۹

منابع……………………………………………………………………………………………………………………………………………………..۹۴

 

مقدمه

 

دادگاه­های نورنبرگ وتوکیو و دادگاه های ملی نظامی که در اجرای قانون شماره ی ۱۰ شورای نظارت آلمان پس از جنگ جهانی دوم تشکیل شدند، در کنار تعقیب جنایات جنگی و جنایات بر ضد بشریت «جنایات بر ضد صلح» را مورد تعقیب قرار دادند،  بدون اینکه تعقیب روشن و دقیقی از مفهوم «جنگ تجاوزکارانه» بر اسناد تاسیس این دادگاه ها ارائه شده باشد. در میان همه جنایاتی که در ماده ۵ اساسنامه دیوان بین المللی کیفری احصاء گردیده اند جنایت تجاوز از بسیاری جهات جنبه­ی استثنایی دارد . تعریفی از این جنایت ارائه نشده است ، فهرست دقیقی از اعمالی که مشمول چنان تعریفی باشد موجود نیست و عناصر تشکیل دهنده این جرم مشخص نیست در صدر همه این مسائل تشخیص وقوع تجاوز توسط یک دولت پیش شرط حتمی برای انتساب مسئولیت کیفری فردی در جنایت تجاوز می باشد .

وارد کردن جنایت تجاوز در قلمرو صلاحیت دیوان بین المللی کیفری از این تمایل نشأت می­گیرد که از به کیفر رسیدن جنایت مزبور اطمینان حاصل شود چنان که در پایان جنگ جهانی دوم این جنایت تحت عنوان جنایت بر ضد صلح بر اساس منشور نورنبرگ و منشور توکیو مورد مجازات قرار گرفت ، در حقیقت در بحث از جنایت بر ضد صلح بود که دادگاه نورنبرگ دیدگاهی را که امروزه کلاسیک تلقی می شود به این عبارت اعلام داشت که جنایت بر ضد حقوق بین المللی را انسان ها مرتکب می گردند نه موجودات انتزاعی و تنها با مجازات کردن کسانی که چنین جرائمی مرتکب می شوند می­توان مقررات حقوق بین الملل را به نحو موثری به اجرا در آورد.

قطعنامه شماره ۳۳۱۴ مجمع عمومی ملل متحد مصوب ۱۹۷۴ جنایت تجاوز را تعریف نکرده ولی اقدام تجاوزکارانه را تعریف کرده است. جنایت بر ضد صلح احصا شده در بند الف ماده ۶ منشور نورنبرگ عبارت بود از «طراحی، فراهم ساختن مقدمات، آغاز کردن یا انجام دادن جنگی تجاوزکارانه یا جنگی که ناقض عهدنامه ها، توافقات یا تعهدات بین المللی باشد یا شرکت جستن در یک طرح مشترک یا تبانی به منظور نیل به هر یک از امور فوق الذکر. شرکت کنندگان در کنفرانس رم نتوانستند در مورد جنایت تجاوز و شرایط اعمال صلاحیت دیوان نسبت به این جنایت توافق کنند بنابراین در آخرین لحظات تصمیم گرفتند فقط در ماده ی ۵ اساسنامه به طور کلی به ذکر تجاوز در فهرست جنایت مشمول صلاحیت دیوان اکتفا کنند و تعریف دقیق آن را به تشکیل کنفرانس بازنگری محول کنند که می بایست ۷ سال بعد از لازم الاجرا شدن اساسنامه مطابق مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ تشکیل شود.

پس از کنفرانس رم ، کمیسیون تهیه مقدمات تشکیل دادگاه بین المللی کیفری در بعضی از جلسات خود، موضوع جنایت تجاوز را در دستور کار خود قرار داد بعد از لازم الاجرا شدن اساسنامه دیوان با تقسیم مجمع دولت های عضو کارگروه ویژه جنایت تجاوز (agratian) تشکیل شد.

کارگروه سال ۲۰۰۸ تا ابتدا ۲۰۰۹ پیش نویس متن را تهیه کرد و این پیش نویس در کنفرانس بازنگری کامپالا تصویب شد.

در پژوهش حاضر با توجه به مصوبات کنفرانس کامپالا قصد داریم به سوالات  ذیل به طور شایسته جواب دهیم.

سوالات پژوهش(مسأله تحقیق)

در میان همه جنایاتی که درماده ۵ اساسنامه دیوان بین المللی کیفری احصا گردیده اند جنایت تجاوز از بسیاری جهات جنبه استثنایی دارد. تعریفی از این جنایت ارائه نشده است. فهرست دقیقی از اعمالی که مشمول چنان تعریفی باشد موجود نیست و عناصر تشکیل دهنده این جرم مشخص نیست. در صدر همه این مسائل تشخیص وقوع تجاوز توسط یک دولت پیش شرط حتمی برای انتساب مسئولیت کیفری فردی در جنایت تجاوز می باشد وارد کردن جنایت تجاوز در قلمرو صلاحیت دیوان بین المللی کیفری از این تمایل نشات می گیردکه از به کیفر رسیدن جنایت مزبور اطمینان حاصل شود. چنانکه در پایان جنگ جهانی دوم این جنایت تحت عنوان جنایت بر ضد صلح براساس منشور نورنبرگ و منشور توکیو مورد مجازات قرار گرفت در حقیقت در بحث از جنایت بر ضد صلح بود که دادگاه نورنبرگ دیدگاهی را که امروزه کلاسیک تلقی می شود به این عبارات اعلام داشت که جنایات بر ضد حقوق بین­المللی را انسان ها مرتکب می­گردند نه موجودات انتزاعی تنها به مجازات کردن کسانی که چنین جرائمی مرتکب می شوند می­توان مقررات حقوق بین الملل را به نحو موثری به اجرا درآورد.

در نهایت ما می خواهیم به این ۲ پرسش پاسخ دهیم

۱- آیا تعریف جنایت تجاوز در اصلاحیه اساسنامه دیوان کیفری بین المللی (مصوب کنفرانس کامپالا) از جامعیت کافی برخوردار بوده و از لحاظ معیارهای بین المللی اصول حاکم بر مسئولیت کیفری فردی لزوم صراحت قوانین جزایی، تعریف قابل قبولی به شمار می رود یا خیر؟

۲- چه محدودیت هایی به صلاحیت دیوان کیفری بین المللی نسبت به جنایت تجاوز وارد شده و آیا این محدودیت ها قابل توجیه هستند یا خیر؟

فرضیات پژوهش

فرضیه ۱: تعریفی که در اصلاحیه اساسنامه به شرحی که به تصویب کنفرانس بازنگری کامپالا رسیده ارائه گردیداز جهات چندی با ابهام مواجه است ، از آن جمله: حصری بودن یا تمثیلی بودن مصادیق خاص اقدام تجاوزکارانه دولت در تعریف مذکور به طور روشن تعیین نگردیده مشخص نیست که آیا قطعنامه ی مجمع عمومی راجع به تعریف تجاوز تماماً برای دیوان به صورت یک سند الزام آور و لازم الاتباع در آمده یا خیر و به خصوص، نقش شورای امنیت در احراز اقدام تجاوزکارانه به طور دقیق تبیین نشده است.

فرضیه۲: مشروط ساختن صلاحیت دیوان به این که کلیه دولت های دخیل در اقدام تجاوزکارانه، پیش از امکان تعقیب می بایست با تصویب اصلاحیه صلاحیت دیوان را در این مورد پذیرفته باشند که باعث محدودیت شدید در حیطه صلاحیت دیوان نسبت به جنایت تجاوز می شود.

سوابق مربوط

کتابهایی را میتوان نام برد که در این زمینه توضیحاتی را شامل میشود از جمله کتاب حقوق بین المللی کیفری ترجمه آقایان دکتر بهنام یوسفیان و محمد اسماعیلی و کتاب حقوق بین­الملل در جهانی نامتحد نویسنده آنتونیو کسسه ترجمه  مرتضی کلانتریان  کتاب های دیگری هستند که این مطالب را دارا باشند ولی تاکنون تحقیق تالیف به زبان فارسی انجام نشده وبه صورت ترجمه بوده زیرا کنفرانس کامپالا تازه تشکیل شده که این می تواند نوآوری تحقیق بنده را برساند و همچنین تحقیق بنده سابقه ی زیادی ندارد.

 

 

اهداف پژوهش

۱- بررسی دقیق مقررات اصلاحیه اساسنامه دیوان کیفری بین المللی نسبت به جنایت تجاوز و تفسیر صحیح این مقررات.

۲- بیان نقاط قوت و ضعف مقررات تصویب شده در این خصوص.

۳- تعیین مطلوبیت و عدم مطلوبیت تصویب متن اصلاحیه اساسنامه از سوی دولت جمهوری اسلامی ایران

پرسش اصلی تحقیق (مسأله تحقیق)

در میان همه جنایاتی که درماده ۵ اساسنامه دیوان بین المللی کیفری احصا گردیده اند جنایت تجاوز از بسیاری جهات جنبه استثنایی دارد. تعریفی از این جنایت ارائه نشده است. فهرست دقیقی از اعمالی که مشمول چنان تعریفی باشد موجود نیست و عناصر تشکیل دهنده این جرم مشخص نیست. در صدر همه این مسائل تشخیص وقوع تجاوز توسط یک دولت پیش شرط حتمی برای انتساب مسئولیت کیفری فردی در جنایت تجاوز می باشد وارد کردن جنایت تجاوز در قلمرو صلاحیت دیوان بین المللی کیفری از این تمایل نشات می گیردکه از به کیفر رسیدن جنایت مزبور اطمینان حاصل شود. چنانکه در پایان جنگ جهانی دوم این جنایت تحت عنوان جنایت بر ضد صلح براساس منشور نورنبرگ و منشور توکیو مورد مجازات قرار گرفت در حقیقت در بحث از جنایت بر ضد صلح بود که دادگاه نورنبرگ دیدگاهی را که امروزه کلاسیک تلقی می شود به این عبارات اعلام داشت که جنایات بر ضد حقوق بین المللی را انسان ها مرتکب می گردند نه موجودات انتزاعی تنها به مجازات کردن کسانی که چنین جرائمی مرتکب می شوند می توان مقررات حقوق بین الملل را به نحو موثری به اجرا درآورد.

 

 

 

 

 

سازماندهی تحقیق وتقسیم بندی مطالب

ترتیب ارائه  مطالب وسازماندهی آن  در پایان نامه حاضر به صورت زیر شکل گرفته است :مطالب و مباحث  پایان نامه  به دو بخش اصلی تقسیم شده است. بخش اول  با عنوان قواعد ناظر بر مشروعیت  مخاصمات مسلحانه و تاریخچه جرم انگاری  وتعقیب جنایت تجاوز می­باشد.در فصل اول از بخش نخست، دردو مبحث جداگانه ابتدا از دوران باستان  تا جنگ جهانی اول مورد تجزیه  وتحلیل قرار گرفته است وسپس تحول حقوق بین­الملل از جنگ جهانی اول تا تصویب موافقتنامه لندن ومنشور نورنبرگ.در فصل دوم نیز در ابتدا در مبحث نخست به نظام ناشی از منشور ملل متحد ومحدود سازی توسل به نیروی مسلح  پرداخته  ودر مبحث دوم  اعلامیه تعریف تجاوز مصوب مجمع عمومی را مورد بررسی قرار داده است. بخش دوم نیز که به جنایت تجاوز در اساسنامه دیوان بین­المللی کیفری ومصوبات کنفرانس بازنگری کامپالا پرداخته که در فصل نخست،مذاکرات انجام شده در کنفرانس رم ونتایج  آن،طی دو مبحث جداگانه در خصوص نکات مورد مناقشه کشورها در کنفرانس ونتایج آن و دستآورد محدود کنفرانس رم و مذاکرات تا زمان تشکیل کنفرانس بازنگری مورد بررسی قرار می­گیرد. در فصل دوم به بررسی نتایج کنفرانس کامپالا اختصاص دارد،در طی دو مبحث مستقل مفاد ماده ۸ مکرر در تعریف جنایت تجاوز مورد تجزیه وتحلیل قرار گرفته است.مبحث پایانی این فصل به حیطه صلاحیت دیوان وچگونگی لازم الاجرا شدن اصلاحیه  اختصاص دارد.نتیجه گیری آن  ان شاءالله حسن ختام این پایان نامه خواهد بود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول :

قواعد ناظر بر مشروعیت مخاصمات مسلحانه

و تاریخچه جرم انگاری و تعقیب جنایت تجاوز

 

 

 

 

 

 

جنگ پدیده ای اجتماعی است که از دیر باز در روابط ملت ها وجود داشته و به همین منظور متون بسیاری برای تنظیم روابط حقوقی در زمان مخاصمه تهیه شده است. اهمیت این موضوع ، توجه حقوق دانان را به منظور یافتن شیوه های پیشگیری از آن به خود جذب کرده است . به رغم تلاش های انجام شده در سطح بین المللی به منظور کاهش و ممنوعیت توسل به زور ، همچنان شاهد مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی در گستره جهان هستیم ، به طوری که امروزه این مخاصمات بعد از موضوع تروریسم یکی از بزرگترین بحران های جامعه بین المللی است .

پرسش مهمی که در این مورد به  ذهن می آید این است که چه زمان و بر طبق چه قواعدی میتوان تشخیص داد که یک مخاصمه مسلحانه اعم از داخلی یا بین المللی مشروع می باشد. زیرا همانطور که در ادامه ی این پایان نامه بحث خواهد شد ، تشخیص این امر در تعیین وقوع یا عدم وقوع تجاوز نظامی نقش کلیدی دارد بنابراین در این بخش خواهیم کوشید روشن سازیم که بر طبق چه اصول و قواعدی می توان مشروعیت یک مخاصمه مسلحانه را مورد بررسی قرار داد و تایید نمود .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول :

تحدید کاربرد مشروع نیروی مسلح در دوران پیش از تصویب منشور ملل متحد

به منظور بررسی قواعد ناظر بر مشروعیت مخاصمات مسلحانه لازم است که بررسی دقیقی در خصوص سیر تحول نگرش به تحدید یا کاربرد زور در طول تاریخ به عمل آوریم بدین منظور ابتدا به صورت اجمالی دوران پیش از جنگ جهانی اول را مطالعه خواهیم کرد و آن گاه در مبحث بعد تحولات فاصله­ی دو جنگ جهانی که منتهی به تشکیل سازمان ملل متحد و نیز به وجود آمدن دادگاه های نظامی نورنبرگ و توکیو گردید بررسی خواهد شد و سرانجام در مبحث سوم به صورت مفصل تر به این دادگاه ها و عملکرد آن ها در بررسی مشروعیت کاربرد یا تحدید به زور خواهیم پرداخت .

 

مبحث اول :  از دوران  باستان  تا جنگ  جهانی  اول 

با مراجعه به تاریخ به خوبی روشن میشودکه یکی ازگرفتاری های مردم در دوران جاهلیت جنگهای طولانی و آدم کشی­ها و به غارت بردن اموال یکدیگر بود این موضوع  ضایعات فراوانی به دنبال داشت زیرا در میان هر ملتی که جنگ پش میاید تا سالیان دراز آثار و عوارض ناشی از آن باقی میماند . متاسفانه قبل ازاسلام اکثر ملتها مخصوصا اعراب دچار جنگهای فراوان و ممتد به بهانه های واهی و کودکانه میشدند وگاهی یکی از آن جنگها چندین سال ادامه پیدا میکرد.در آن زمان  جنگ جز لاینفک و تغییر ناپذیر و بخشی از زندگی محسوب  میشد.در دوران  باستان جنگ  نمای عجیبی داشت, طوری از کشتن آدمیان  صحبت میشد که انگار برگ درخت است  که بر زمین  می افتد. کم کم  از دوران باستان تا قرون وسطی تحولات بزرگی اتفاق افتادکه باعث شد مفهوم جنگ دگرگون شود و جنگها به دو دسته تقسیم شوند و به دنبال آن اصولی مشخص بر جنگها و مخاصمات حاکم شد مانند اصل حمایت از زنان ،کودکان ، سالخوردگان و رعایت حرمت مکانهای مقدس و آتش بس برای اجرای مراسم عبادی که این  موارد  خود باعث محدودیت جنگها درآن زمان میشد، و درپی آن از قرون وسطی به بعد یعنی جنگ جهانی اول قراردادهایی منعقد شد که باعث شد جنگ به این راحتی امکان پذیر نشود که درگفتار  یک و دوم  بطور مفصل به آن خواهیم پرداخت.

گفتار اول : از دوران باستان تا قرون وسطی : دکترین جنگ عادلانه

در دوران باستان گفته میشد که جنگ جزء لاینفک و تغییر ناپذیر و بخشی از زندگی است در دوران باستان جنگ و صلح معنای عجیبی داشته است. صلح مفهومی با پیشینه تاریخی طولانی است، در دوران باستان هر چند جنگ های وحشیانه و کشتار افراد غیر نظامی و اسیران جنگی مرسوم بود اما حرکت هایی نیز برای برقراری صلح انجام می شد .تا قرن ۴ پیش از میلاد،معاهدات صلح معمولا برای یک مدت معین منعقد میشد و از این امر چنین بر می آید که در ادوار باستانی حالت جنگ عمومی بین ملت ها بوده است .[۱]

البته حرکت هایی صلح طلبانه در دوران باستان وجود داشت و توانست تحولات بزرگی در مفهوم صلح ایجاد کند ، از دوران باستان تا قرون وسطی[۲] مفهوم جنگ به دنبال حرکت های صلح طلبانه دگرگون شد وجنگ ها به دو دسته مشروع ( اما تحت قواعد ، مقررات خاص ) و نامشروع تقسیم شدند. مثلا در قرون وسطی نفوذ مسیحیت موجب شد تا حقوق کلیسایی نظیر جنگ مشروع یا عادلانه را مطرح سازد. درحقوق کلیسایی صرف نظر از منع توسل به جنگهای نامشروع جنگ در برخی از روزهای هفته نیز تحریم شده بود . به این ترتیب که کلیسا با اعلام « متارکه الهی » ایام این ممنوعیت را مشخص و معین میکرد .

از قرون وسطی به بعد نیز تاثیرحرکت­های صلح طلبانه موجب انعقاد قرار داد­های مهمی شد ، از جمله صلح وستفالیا ( ۱۶۴۸ ) و کنفرانس های صلح لاهه ( ۱۸۹۹ ، ۱۹۰۷ ). با تاسیس جامعه ی ملل ، حرکت های پراکنده برای برقراری صلح به نوعی یکپارچه شدند . اما با حساسیت کشورها در مورد میثاق جامعه­ی ملل، محکومیت عام و مطلق جنگ امکان پذیر نگردید و فقط راجع به غیر قانونی بودن آن در برخی حالات مشخص توافق شد. این میثاق دولت ها را متعهد کرد که برای حل و فصل اختلافات از توسل به جنگ پرهیز کنند و اختلافات را با آیین داوری یا قضایی و یا با رسیدگی شورای جامعه­ی ملل حل و فصل کنند، اما جامعه­ی ملل در عمل در اجرای میثاق در خصوص ممنوعیت توسل به جنگ موفق نبود و نتوانست از وقوع جنگ جهانی دوم و دیگر جنگ ها در دوران حیاتش جلوگیری کند .[۳]

 

گفتار دوم :معاهدات  وستفالیا  و تحولات بعدی

از قرون ۱۶ و ۱۷ در مناطق خاصی از جهان به خصوص اروپا تلاش هایی برای ایجاد یک سیستم امنیتی منطقه ای انجام شد .جنگ­های مذهبی داخلی و بین المللی و خسارات وارده بر ممالک، تمایل به محدودیت حل اختلافات از طریق توسل به زور را گسترش داد در این گفتار به بررسی معاهدات مهمی که در این برهه از زمان در خصوص محدودیت توسل به زور منعقد شدند می پردازیم .

 

الف: معاهدات وستفالی :

مبنای قرار دادی محدودیت توسل به زور را بایستی از سال ۱۶۴۸ دانست در این جا باید به دو تجربه­ی سیستم های جمعی ایجاد شده به منظور محدود کردن توسل به زور و اجرای حقوق اشاره کرد .

اولین تجربه معاهده صلح وستفالی در سال ۱۶۴۸ و دومین تجربه در سال ۱۸۱۵ است و آن زمانی است که کشورهای اروپایی توافق کردند قدرت در دست مهم ترین کشورهای قدرتمند اروپایی متمرکز شود .[۴]

باید اذعان داشت که انعقاد معاهدات وستفالی از مهم ترین وقایع تاریخ حقوق بین المللی میباشد چه پس از آن استقرار اصل عدم توسل به زور به عنوان امری ضروری برای حیات بین المللی مورد توجه کشورها قرار گرفت. پس از این تاریخ بود که امپراطوری مقدس روم تجزیه عملی گشت و با پدید آمدن مرزها و موجودیت یافتن کشورهای مستقل ضروری بود که مرزها محترم شمرده شوند .[۵]

بر اساس ماده ۶۵ معاهده مونستر[۶] به کشورهای تازه تاسیس حق بستن پیمان اتحاد با قدرتهای خارجی و حتی اعلان جنگ به آن ها داده شده بود ، به شرط آن که پیمان اتحاد با قدرت های خارجی و حتی اعلان جنگ دارای سه شرط باشد :

۱- علیه امپراطوری روم نباشد .

۲- علیه صلح عمومی نباشد .

۳- علیه معاهده وستفالی نباشد .[۷]

با تعیین شرایط فوق الذکر از آزادی عمل کشورها در توسل به زور کاسته شد از جمله ابتکارات این معاهدات ایجاد سیستم امنیت جمعی بود که بر اساس این سیستم ، کشورهای طرف قرار داد متعهد شدند که در مقابل تجاوز « حمایت از یکی ، حمایت از همه » باشد.[۸]

آن چه که امروزه اصل سیستم امنیت جمعی بر آن استوار است کشورها از قرن ۱۷ برای اجرای آن در تلاش بوده اند .[۹]

اگر چه این معاهدات در قرن ۱۷ محدودیت هایی بر آزادی توسل به زور اعمال نمود لیکن در قرن ۱۸ اروپا شاهد جنگ­های عظیمی بود که بدون توجه به محدودیت های مورد قبول کشورها ، در گرفت .

در اواخر قرن ۱۸ اگر چه انقلاب کبیر فرانسه به وقوع پیوست و « اصول عدالت » تساوی افراد بشر در مقابل قانون آزادی وجدان ، نسخ غلامی و بردگی، آزادی فردی و خلاصه کلیه اصول عالیه که انقلابیون فرانسه اعلام کردند و به کلیه ملل متمدن تعلق و انتقال یافت[۱۰] و وضعیت ممتاز بین المللی برای فرانسه ایجاد کرد، لیکن ناپلئون بناپارت که خود یکی از رهبران انقلاب بود با رسیدن به مسند امپراطوری مفهوم آزادی را از یاد برده و با اشغال سرزمین­های اروپایی آزادی دیگران را پایمال نمود .[۱۱] ایده ی ناپلئون ، ایجاد اصلاحات در فرانسه و اکثر نواحی اروپای غربی بود لیکن وی قصد داشت این اصلاحات را از طریق اهرمهای نظامی انجام دهد .[۱۲]چنین ایده هایی که از سوی حکمرانان اعمال می­شد در واقع خط بطلانی بود که بر تلاش های صلح جویانه کشیده می­شد .­پاره ای از حقوق دانان معتقدندکه تا پایان قرن نوزدهم هیچ گونه ممانعتی برای توسل به زور وجود نداشت و حق آغاز جنگ همچنان به قوت خود باقی بود. اگر چه دکترین قرون وسطایی « جنگ عادلانه » تدریجا از بین رفت لیکن نظریه دیگری جانشین آن گشت که به موجب آن هرکشور در صورتی که منافعش ایجاب میکرد حق داشت اعلان جنگ نماید .[۱۳]

 

ب­­ :کنفرانس های صلح لاهه ( ۱۹۰۷ ۱۸۹۹ )

از نقاط مثبت تاریخ حقوق بین الملل در خصوص حل مسالمت آمیز اختلافات و جلوگیری از توسل به زور تشکیل کنفرانس­های صلح لاهه در سال های ۱۸۹۹ ، ۱۹۰۷ می باشد . این کنفرانس ها برای اولین بار در سطح بین المللی الزام کشورها را به حل مسالمت آمیز اختلافات به همراه داشت چه تا قبل از این دوران، تدابیری که برای تضمین صلح بین کشورها اندیشیده شده بود صرفا در سطح منطقه ای و به خصوص قاره ی اروپا بودند ، لکن در کنفرانس های اول و دوم لاهه به ترتیب ۲۶ و ۴۴ کشور اروپایی آمریکایی و آسیایی[۱۴] حضور داشتند . [۱۵]

معاهداتی که در کنفرانس­های صلح لاهه در دو تاریخ یعنی سال های ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ به تصویب رسیدند حاوی مطالب مختلفی جهت ممنوعیت توسل به زور و روش هایی برای پیشگیری از آن بودند از جمله :

۱-­ معاهده در خصوص منع توسل به زور برای دریافت مطالبات ذمه ای . ( کنوانسیون دوم لاهه سال ۱۹۰۷ ) [۱۶]که جزئیات این معاهده که به معاهده پورتر معروف است.

۲-­­­ معاهداتی در خصوص حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ( کنوانسیون های اول سال های ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷)

۳- تشکیل پایه دیوان دائمی داوری بین المللی . ( که این امر در معاهده اول سال ۱۸۹۹ درج شده بود )

از جمله اقداماتی که در کنفرانس­های­ لاهه صورت گرفت مطرح شدن معاهده پورتر بود که منشا آن اختلافات چند کشور اروپایی ( آلمان ، بریتانیا ، ایتالیا ) با کشور ونزوئلا در سال ۱۹۰۲ بود که کشورهای اروپایی مذکور برای دریافت مطالبات ذمه ای خود اقدام به توسل به زور علیه ونزوئلا نمودند.

این کشورها پس از دادن یک التیماتوم سه کشتی ونزوئلایی را غرق و ناحیه ی پونتروکابلو [۱۷]را بمباران کردند و مضاف بر آن سواحل این کشور امریکای لاتین را به محاصره خود در آوردند .[۱۸]

لوئیس دراگو وزیر امور­خارجه آرژانتین برای محکومیت اقدامات زور مدارانه کشورهای قدرتمند اقتصادی علیه کشورهای مقروض نظریات خود را در یادداشتی که خطاب وزیر امور خارجه امریکا ارسال داشت ارائه کرد که این نظریات به نام دکتر دراگو موسوم شده است .

در این دکترین توسل به زور برای دریافت مطالبات ذمه­ای محکوم شده است و استقلال و تمامیت ارضی کشورها در زمانی که مقروض هم هستند نباید همیشه در معرض خطر مداخله کشورهای وام دهنده قرار داشته باشد .[۱۹] نظریه دراگو در کنفرانس لاهه با نام معاهده پورتر به تصویب رسید اگر چه سعی بر آن بود که کشور بدهکار رجوع به داوری را رد نماید و دیگر آن که کشور بدهکار داوری را بپذیرد لیکن از اجرای حکم داوری سرباز زند، مجاز دانسته بود[۲۰]به صورت کنوانسیون لازم الاجرایی مورد تصویب قرار گیرد لیکن کشورهای اروپایی با این امر مخالفت ورزیدند.

 

 

 

 

گفتار سوم :جهاد در حقوق اسلامی و منع تعدی در دین مبین اسلام

هدف اصلی از جنگ مقدس مشروع و یا جهاد فی سبیل الله در اسلام چیزی جز استکمال جامعه­ی انسانی و قرب او به خداوند متعال نیست. و این نیز جز با بسط توحید و گسترش عدالت به عنوان عالی­ترین ارزش­های انسانی و الهی امکان­پذیر نیست. اما این هدف کلی را می توان با توجه به نصوص جهاد به اهداف جزیی و روشن تری تقسیم کرد برای این منظور باید دید که قرآن کریم و نیز سنت معصومین علیهم السلام جهاد و پیکار مسلحانه را با چه گروه ها و جوامعی و به چه منظوری مجاز یا واجب دانسته اند.

« ریشه ی واژه ی جهاد از دو واژه­ی « جَهد » به معنی مشقت و « جُهد » به معنی « طاقت » آمده است ».[۲۱]

ما در اسلام ۲ نوع جهاد داریم :

الف : جهاد اصغر

ب : جهاد اکبر

موضوع بحث ما جهاد اصغر می­باشد که به دو نوع تقسیم می شود :

۱-جهاد با کفار

۲-جهاد با منحرفان و یاغیان علیه امام عادل

جهاد و پیکار مسلحانه باچه گروه هایی مجاز است ؟

۱-جهاد با تجاوز­کاران و آواره کنندگان مومنان و جبهه توحید . اولین آیاتی که پس از دوران صبر و استقامت اجازه پیکار مسلحانه را به مسلمانان داده آیات، ۳۸ تا ۴۰ سوره حج می باشد. در این آیات خداوند متعال، در برابر ظلمی که بر مسلمانان رفته است و آوارگی از منزل و دیار که بر آنان تحمیل گشته است و به آنان اجازه ی جهاد را داده است .

۱-­ جنگ با مشرکان ( توبه / ۳۶ )

۲- جنگ با کافران ( توبه / ۱۲۳ ؛ فرقان / ۵۲ )

۳- اهل کتاب ( توبه / ۲۹ )

۴- منافقان ( توبه / ۷۳ )

۵- اهل بغی ( حجرات / ۹ )

۶- جنگ با استضعانگران ( نسا/ ۷۵ )

با مطالعه این آیات می­توان جهاد را به دو نوع جهاد ابتدایی و جهاد دفاعی تقسیم کرد. که در ذیل به توضیح این دو نوع جهاد می پردازیم .

۱- جهاد دفاعی :

آن است که دشمنی از کافران بر مسلمانان حمله ور شوند به گونه ای که موجودیت کیان اسلام در معرض خطر باشد یا کافران در صدد تسلط بربلاد مسلمانان باشند و بخواهند آنان را به اسارت خویش در آورند و اموالشان را بگیرند و بر آنان سلطه اقتصادی پیدا کنند در این صورت باید حمله و سلطه دشمن را دفع کرد این گونه جهاد بستگی به شرایطی که در ( جهاد ابتدایی ) است ندارد و بر آزاد و بنده، مرد و زن، سالم و بیمار ، کور و لنگ و غیر اینان در صورتی که به آنان نیاز باشد واجب است و منوط به حضور امام و اذن او نمی باشد. همچنین به مسلمانانی که مورد هجوم قرار گرفته­اند اختصاص ندارد بلکه در صورتی که مسلمانان مورد هجوم ، توان مبارزه با مهاجمان را نداشته باشند بر هر کس که از حادثه آگاه گردد واجب است و بر وجوب آن بر کسانی که نزدیک ترند ، تاکید بیشتری شده است .[۲۲]

۲- جهاد ابتدایی:

مقصود از جهاد ابتدایی – بر خلاف ظاهر عبارت – جنگی نیست که مسلمانان آغاز کننده ی آن باشند بلکه منظور جنگی است که به دلیلی غیر از تهاجم فیزیکی دشمن ، تحقق می یابد این جنگ که در برابر دشمن خارجی انجام می شود خود به دو شاخه کوچکتر تقسیم می شود

۱-جهاد به منظور حمایت از مستضعفان و ملت های تحت ستم

۲-جهاد با مشرکان – کافران و اهل کتاب .

هر چند برخی از سطحی نگران و غرب باوران « در صدد بر آمدند که جواز جهاد ابتدایی را منکر شده و جهاد مشروع را منحصر به دفاع و قصاص قلمداد می کنند ….. و جمیع آیات قرآنی راجع به جهاد را بر جهاد دفاعی تطبیق کنند و همه­ی جنگ های مسلمانان در زمان پیامبر گرامی صلی الله علیه و آله را جنگ های دفاعی قرار دهند اما : واقع این است که مشروعیت و جواز ابتدایی از ضروریات فقه اسلام است این که در قرآن کریم آیه ای دال بر جواز یا وجوب جهاد ابتدایی هست یا نیست و نیز این که آیا در زمان حیات رسول اکرم (ص) جهاد ابتدایی رخ داده است یا نه به هیچ یک از اصل مشروعیت این قسم جهاد ضربه ای وارد نمی آورد .[۲۳]

از دیدگاه اسلام جنگ بالذات نه ارزش است و نه ضد ارزش پس از این جهت ایرادی بر جهاد ابتدایی نیست [۲۴]« آن چه بد است تجاوز است ولی هر جنگی از طرف هر کسی تجاوز نیست . ممکن است تجاوز باشد و ممکن است جوابگویی به تجاوز باشد چون جواب تجاوز را گاهی باید با زور داد یعنی راهی غیر از زور برای جواب دادن به تجاوز نیست .[۲۵] « جنگ تهاجمی قطعا بد است و جنگ به معنی ایستادگی در مقابل تهاجم قطعا خوب است و از ضروریات زندگی بشر است ؛[۲۶]بنابراین پسندیده بودن جنگ دفاعی در برابر تجاوز به حق ، امری کاملا مشروع و پسندیده است . لازم به ذکر است که جنگ با دو گروه جایز نمی باشد :

۱-مستأمنین

۲-معاهدین

مستامنین چه کسانی هستند ؟ « این ها اهالی دار الحرب هستند که با تقاضای امان و پذیرش آن از سوی مسلمانان مجاز به اقامت در دار اسلام هستند .

به چه کسانی می توان امان داد ؟ از نظر بیشتر فقهای شیعه یک فرد مسلمان می تواند به هر فرد کافر حربی که تقاضای امان کرده امان بدهد ».

 

معاهدین چه کسانی هستند ؟ معاهدین اهالی دارالعهد هستند و حقوق و تکالیف آنان نیز در چارچوب قرار دادی است که بسته اند ؛ و بر اساس آن جان و اموال آن ها در امان است . معاهدین می توانند آزادانه برای زیارت – تجارت – سفارت و غیره وارد دارا­­­­لاسلام شوند و در حدود قرارداد از آزادی بهره مند خواهد بود . مدت اقامت معاهدین در دارالاسلام بستگی به مدت قرار­داد دارد . همچنین سایر حقوق و تکالیف آن ها که در قرارداد قید نشده است مطابق حقوق و تکالیف مستامن خواهد بود ».

ممنوعیت توسل به زور در اسلام :« این تصور در میان بسیاری از مستشرقان ، حتی عده ای از متفکران شرقی وجود دارد که اسلام جنگ را به عنوان اولین حربه و ابزار پیشبرد مقاصد خود تجویز کرده است. به عبارت دیگر در اسلام توسل به زور نه تنها ممنوعیت نیست بلکه جنگ بهترین وسیله گسترش دین محسوب می شود. برای این که ببینیم این دیدگاه تا چه اندازه صحیح است و این که اسلام در خصوص اصل « منع توسل به زور » چه دیدگاهی دارد به آیات قرآن سنت پیامبر و اقوال و نظرات علمای اسلام مراجعه می کنیم ».

الف – آیات قرآن

« اذن جهاد در سال دوم هجری بوده است یعنی پانزده سال اول دعوت از طریق مسالمت آمیز صورت می­گرفت فقط در هشت سال آخر مسئله جنگ و جهاد مطرح شد و آغاز آن با آیات زیر بود :

سوره حج آیات ۴۰-۳۸

« در این چند آیه که اولین آیه ها در خصوص جهاد می باشند به هیچ وجه مسئله تحمیل عقیده مطرح نیست بلکه به مسلمانان اجازه داده شده است در موارد  ذیل جنگ کنند.

۱- دفاع از خود

مبارزه با ظلم و ظالمانی که به آن ها ظلم روا داشته اند .

مبارزه با کسانی که آن ها را از خانه بیرون رانده اند .

مبارزه با کسانی که حق آزادی عقیده را از آن ها سلب کرده و سعی دارند عقیده خود را به آنها تحمیل کنند ».[۲۷]

« این آیات و شأن نزول آن­ها ، حکایت از این امر دارد که در اسلام توسل به زور جنبه­ی استثنایی داشته و تنها در موارد خاصی که برشمرده شده تجویز شده است . و جنگ نه تنها برای تحمیل عقیده نیست بلکه یکی از اهداف مبارزه با کسانی است که سعی داشتند حق انتخاب عقیده در دین را از مردم سلب­کرده آن­ها را به دلیل پیروی از مکتب و مرامی خلاف آن چه خود داشتند شکنجه می­کردند. بنابراین خداوند اذن را برای دفاع از دین خدا صادر کرده و بدین طریق خواسته است تا از دین خود دفاع کند .[۲۸]

نکته­ی دیگر این که قرآن با تاکید بر این موضوع که انسان ذاتا از جنگ کراهت دارد، بر خلاف بسیاری از نظرات، جنگ را جزیی از طبیعت و ذات انسان تلقی نمی­کند و در عین حال با عقایدی که هر نوع خشونت و جنگی را نفی و مطلقا آن را رد می کنند مخالف است و مصادیقی از آن را خیر تلقی می کنند .[۲۹]

ب : سنت و روش پیامبر (ص)

« اگر به جنگ های پیامبر (ص) و علت بروز آن ها توجه کنیم، خواهیم دید که همه­ی جنگهای آن حضرت یا در اثر حمله و تجاوز دشمن بوده یا به واسطه­ی نقض عهد و خیانت مشرکین صورت گرفته است و یا برای مقابله به مثل بوده است در هیچ جای تاریخ اسلام سراغ نداریم که پیامبر (ص) از مدینه به قصد تحمیل عقیده یا وارد کردن گروهی از افراد به مسلمان شدن خارج شده باشند، تا جایی که به دستور قرآن حتی موظف شوند یا اقوام و قبایلی که تمایل به مسلمان شدن نداشتند پیمان بی طرفی امضا کنند و آنان را در عقیده خود آزاد بگذارند .[۳۰]

ج : نظرات و آراء دانشمندان اسلامی

اگر چه در خصوص جهاد و ماهیت آن برخی اختلافات میان علمای اسلام وجود دارد و برخی در هر صورت آن را یک جنگ دفاعی می­دانند[۳۱] و برخی هم اجازه توسل به زور را برای گسترش حاکمیت اسلام داده اند.[۳۲]

لیکن در هر دو دیدگاه اصالت به عدم توسل به زور داده شده است استفاده از زور را فقط در موارد استثنا که هیچ یک هیچ چاره­ای مگر استفاده از آن وجود نداشته باشدجایز می­دانند. از نظر برخی از علماء قرآن اساسا جهاد را تشریع کرده است نه به عنوان تهاجم و تغلب بلکه به عنوان مبارزه با تهاجم.[۳۳]

بنابراین، از این نقطه نظر توسل به زور در مقام دفاع جایز است و در هیچ وضعیت دیگر مجاز نیست ، برای مبارزه با تهاجم جایز است نه در جای دیگر.[۳۴] با توجه به مطالعاتی که انجام شد به این نتیجه رسیدیم که تا زمانی که امکان رسیدن به اهداف اسلام از طریق مسالمت آمیز وجود دارد جهاد اجازه داده نشده است و در بعضی از موارد جهاد اجازه داده شده است . برای مثال

۱-جنگ برای دفاع از جان

۲-جنگ با شور شیان علیه حکومت اسلامی

۳-برای بر طرف کردن کفر به خدا[۳۵]

بر این اساس مشخص می­شود که اسلام اولین روشی که به کار می برد روش مسالمت آمیز است و از طریق صلح جویانه در صدد احقاق حق خود بر می آید و اگر این روش کارساز نبود از طریق دست بردن به شمشیر و جهاد آن هم همان طور که اشاره شده است در مورد مشخص و با اهداف مشخص شده و همچنین جنگ و تهاجم در اسلام منع شده است تا زمانی که به صورت مسالمت آمیز با هم زندگی می­کنند و اگر زمانی دولتی از این قانون تخطی کرد این اجازه داده شده است که در مقابل تهاجم و یا تجاوز ایستادگی­کرد و از حق و حقوق اسلام و مسلمانان دفاع کرد .

شهید مطهری در کتاب جهاد به این مسئله اشاره کرده است که اسلام جهاد را برای چی وضع کرده است ؟

بعضی ها معتقدند که اساسا در دین نباید جهاد وجود داشته باشد. در دین نباید قانون جنگ وجود داشته باشد چون جنگ بد چیزیست دین باید بر ضد جنگ باشد نه این که خودش قانون جنگ وضع کرده باشد و ما می دانیم که یکی از فروع دین اسلام جهاد است .

جنگ یا تجاوز از دیدگاه شهید مطهری در کتاب جهاد : آیا جنگ مطلقا بد است ؟ حتی در مقام دفاع از یک حق و یا تهاجم و تجاوز بد است ؟ پس باید مورد منظور جنگ را به دست آورد که برای چه منظوری و چه هدفی است یک وقت است که جنگ تهاجم است، یعنی مثلا فرد یا ملتی چشم طمع به ثروت مردمی  میدوزد و با این که تحت تاثیر جاه طلبی فراوان و تفوق طلبی و برتری طلبی قرار می­گیرد و ادعا می­کند که نژاد من فوق همه نژادهاست پس بر همه­ی نژادهای دیگر باید حکومت کرد که این هدف هدفهای نادرست است جنگی که به خاطر تصاحب سرزمینی باشد یا به خاطر تصاحب ثروت یا به خاطر تحقیر مردمی باشد این تهاجم می شود،  این جنگ مسلما بد است .

ولی اگر جنگی برای دفع تهاجم باشد ( جنگ دفاعی )و دیگری به سرزمین ما تهاجم کرده است به مال و ثروت ما چشم دوخته است و به حریت و آزادی ما چشم دوخته این جا دین چه میگوید ؟ در این جا دین می گوید باید بجنگید صلح تا جایی امکان دارد که همزیستی مسالمت آمیز داشته باشیم اگر به حقوق ما تجاوز شد باید جنگید و دفاع کرد. شهید مطهری این عقیده را دارد که اگر کسی بگوید ما مخالف جنگ هستیم و جنگ مطلقا بد است چه جنگی که تهاجم باشد و چه جنگی که دفاع و مبارزه با تهاجم باشد اشتباه کرده است جنگ به معنی تهاجم قطعا بد است و جنگ به معنی ایستادگی در مقابل تهاجم قطعا خوب است و از ضروریات زندگی بشر است .

 

مبحث دوم : تحول حقوق بین الملل از جنگ جهانی اول تا تصویب موافقتنامه لندن و منشور نورنبرگ

جامعه ی ملل و محدودیت توسل به زور :در طول جنگ جهانی اول و پس از آن حساسیت کشورها در خصوص منع توسل به زور و حل مسالمت آمیز اختلافات افزایش یافت . نتایج ناخوشایند جنگ ، شکست اقداماتی که برای صلح صورت گرفته بود و وسعت محدوده جنگ دیدگاه های جدیدی را در پیش روی کشورها قرار داده بود .[۳۶]

کنفرانس صلح در سال ۱۹۱۹ در پاریس تشکیل شد که مهم ترین نتیجه آن تشکیل جامعه ی ملل و تنظیم مقررات مختلف از جمله فراهم نمودن موجبات لازمه برای همکاری دول و ملل به منظور حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی بود میثاق جامعه ی ملل که قسمت اول قرار صلح ورسای ( ۱۹۱۹ ) را در بر می گرفت در تاریخ ۱۰ ژانویه ۱۹۲۰ قدرت اجرایی پیدا نمود. [۳۷]

در تنظیم میثاق سعی بر آن شد که یک مبنای تحکیم یافته حقوقی برای کلیه کشورهای جهان و نه منطقه ای خاص به منظور جلوگیری از توسل به زور و حل مسالمت آمیز اختلافات ایجاد شود .

 

گفتار اول: معاهده ورسای و پیمان بریان- کلوگ

الف : معاهده ورسای

« پیمان ورسای قرار دادی است که در ۲۸ ژوئن سال ۱۹۱۹ میلادی در کاخ ورسای واقع در حومه پاریس به امضا طرفین درگیر جنگ جهانی یکم رسید و رسما به نخستین جنگ جهانی خاتمه داد هر چند که آتش جنگ در ۱۱ نوامبر ۱۹۱۸ خاموش شده بود این معاهده در تاریخ ۱۰ ژانویه ۱۹۲۰ به مرحله اجرا گذاشته شد این قرار داد از مشهورترین قراردادهای تاریخ است و با توجه به پیامدهایی­که داشت می­توان آن را در زمره تاثیر گذارترین و سرنوشت سازترین قرار دادهای تاریخ به حساب آورد در این معاهده امپراتوری آلمان باید خلع سلاح می­شد و به متفقین خسارت می پرداخت ».[۳۸]

ب : پیمان بریان کلوگ

پیمان بریان کلوگ با پیمان پاریس که به قرار داد تقبیح جنگ نیز معروف است[۳۹]در ۲۷ اوت ۱۹۲۸ برای رفع نقایص میثاق تدوین شد به موجب این پیمان کشوری طرف قرار داد متعهد شدند که از اقدام به جنگ برای حل اختلافات بین المللی خودداری کنند . این برای اولین بار بود که در تاریخ حقوق بین الملل رسما توسل به جنگ برای حل اختلافات بین المللی ممنوع شد زیرا تا این تاریخ توسل به زور از مظاهر اقتدار و حاکمیت دولت ها بود .

این پیمان دارای یک مقدمه و سه ماده است در مقدمه آن آمده است که ملت های متمدن جهان برای تقبیح مشترک جنگ به عنوان ابزار سیاست ملی با یکدیگر متحد می شوند . در ماده یک این پیمان آمده است « طرفین معظم متعاهد به نام ملت های خود رسما اعلام میدارند که توسل به جنگ برای حل اختلافات بین المللی محکوم است و جنگ به عنوان ابزار سیاست ملی را در روابطشان با یکدیگر تقبیح می نمایند ».

ماده ۲ مقرر می دارد :

« طرفین متعاهد ، متعهد می شوند کلیه اختلافات و منازعاتشان را دارای هر ماهیت یا منشا که باشد جز از راه های مسالمت آمیز حل و رفع نمایند .

در ماده ۳ نیز قواعد مربوط به تصویب پیمان مندرج است .[۴۰]

در این پیمان نه « دفاع مشروع » و نه « جنگ تجاوزکارانه » تعریف نشده اند . لذا مشخص نشد که این پیمان جنگ های کوتاه مدت را ممنوع کرده است یا جنگ های دارای خصیصه بین المللی و به معنای واقعی راه بوت در این خصوص اظهار می­دارد که پیمان جنگ را فقط به موجب واژه­ی پذیرفته شده­ی حقوق بین المللی بدون تعریفی از آن ممنوع کرده و اقدامات شامل جنگ های کوتاه مدت را دارای خصیصه صلح می داند .[۴۱]

فرمول انصراف از جنگ اگر چه بی نظیر بود لیکن فاقد ضمانت اجرا بود . لذا در زمان الحاق کشورها به این پیمان اگر چه تعداد آن ها از اعضای جامعه­ی ملل نیز فزونی یافت لیکن در زمان عضویت به این پیمان توسل به زور به عنوان وسیله­ی اجرای سیاست ملی همچنان ادامه داشت . به عنوان مثال می­توان به اعلان جنگ ژاپن به امریکا در واقعه­ی پرل هاربر اشاره کرد که ژاپن هنوز در تحت الزام این پیمان قرار داشت مثال های دیگر در خصوص نقض پیمان عبارتند از تجاوز روسیه به چین در سال ۱۹۲۹ ، اشغال لهستان در سال ۱۹۳۰ توسط روسیه ،اشغال منچوری به وسیله ژاپن در سال ۱۹۳۱ تهاجم پرو به کلمبیا در سال ۱۹۳۲ ، حمله پاراگوئه به بولیوی در سال ۱۹۳۲ .[۴۲]

وقایع بعدی که با ماهیت توسل به زور در حقیقت ناقض پیمان بریان – کلوگ به شمار رفته و جنگ جهانی دوم را به دنبال داشتند شامل حمله ایتالیا به حبشه در سال ۶ – ۱۹۳۵ ، حمله ژاپن به چین در سال ۱۹۳۷ ، اشغال اتریش و چکسلواکی توسط آلمان در سال ۱۹۳۹ و اشغال لهستان در اواخر همان سال می باشد .

 

گفتار دوم : اسناد و اقدامات جامعه ملل در تحدید کاربرد نیروی مسلح در روابط بین الملل.

با توجه به ضعف ها و محدودیت هایی که در حوزه اختیارات جامعه ی ملل برای جلوگیری از اقدامات تجاوزکارانه کشورها وجود داشت کارنامه­ی این سازمان بین المللی در زمینه مقابله با توسل غیر قانونی به زور چندان روشن و درخشان نیست بنابراین مناسب است که ضمن بحث از اسناد و اقدامات جامعه­ی ملل تاکید اصلی را متوجه خلاهای پیش روی آن جامعه نمائیم .

الف :  خلاهای حقوقی راجع به کاربرد زور هنگام جنگ جهانی دوم : با وجود معاهدات متعدد منع جنگ بین سال های ۱۹۳۹-۱۹۱۹جنگ جهانی دوم فقط یازده سال پس از معاهده تحریم جنگ آغاز شد . اجمالا می توان به خلاهای حقوقی در معاهده کاربرد زور در زمان جنگ جهانی دوم در موارد ذیل اشاره کرد :

۱- تضاد منافع کشورهای عضو جامعه ی ملل به خصوص شورای جامعه­ی ملل – در این خصوص می­توان گفت که کشورهای فوق هیچ گاه در اجرای قواعد مربوط به صلح راسخ نبوده و هیچ گاه نظرات خود را در این مورد هماهنگ ننموده اند . در نتیجه جامعه­ی ملل فاقد همکاری بین کشورها بود که این امر از اصول اساسی اجرای قواعد حقوق بین الملل به شمار می رود .[۴۳]

واضح است که برای استقرار صلح و نظم در سطح بین المللی همکاری کشورهای عضو جامعه ملل از شرایط لازم بود در حالی که به دلیل تضاد منافع کشورهای بزرگ اروپایی علی رغم قرار داد ۳۰ سپتامبر ۱۹۳۸[۴۴]این کشورها در استقرار صلح بین المللی ناکام ماندند .

۲- عدم موفقیت توافق های منطقه ای در رفع نقایص میثاق – معاهداتی مثل معاهدات واشنگتن و لوکارنو اگر چه اهداف صلح طلبانه ای را دنبال می­کردند ، لیکن به علت عدم توجه به اهداف جهانی در عمل موفقیتی کسب ننمودند .[۴۵] پیمان لوکارنو ( ۱۹۲۵ ) بین کشورهای آلمان ، بلژیک ، فرانسه ، بریتانیا ، ایتالیا ، لهستان ، چکسلواکی صرفا وضع موجود سرزمینی را در اروپای غربی تضمین نمود.[۴۶] در صورتی که جامعه­ی بین المللی نیاز به یک توافق جهانی برای حفظ صلح و امنیت بین المللی داشت .

۳- خروج فزاینده کشورها از جامعه ی ملل که از سال ۱۹۳۳ آغاز گردیده بود از عوامل مهم شکست جامعه­ی ملل در مقابل اقدام تجاوزکارانه کشورها به شمار می رود چه کشوری که خود را از تعهدات جامعه ی ملل مبرا می­دید و خود را مجاز به انجام هر اقدامی در سطح بین المللی می دانست .

۴- فقدان واکنش جدی جامعه­ی ملل و تصور این سازمان در مقابل اقدامات تجاوز کارانه کشورها.

در این خصوص می­توان به بی تفاوتی جامعه­ی ملل در قبال تجاوز ژاپن به چین و تجاوز ایتالیا به حبشه اشاره کرد که این اقدامات بدون اعمال ضمانت اجراهای مندرج در میثاق بدون واکنش موثر و به موقع جامعه­ی ملل به فراموشی سپرده شدند .

۵- وضعیت آلمان و نقض مقررات مربوط به تحدید تسلیحات – سرباز زدن آلمان از تادیه غرامت جنگ و اشغال نواحی ممنوع به نحو موثری موجب تضعیف جامعه ملل گردید.

سیاست خارجی آلمان پس از قبضه­ی قدرت توسط آدولف هیتلر در ۳۰ ژانویه ۱۹۳۳ وخیمترین و مستقیم ترین خطر  برای دنیا بود. هیتلر از اجرای مقررات پیمان ورسای سر باز زد و تا سال ۱۹۳۹ توانست قسمتی از تعهدات خود را در قبال متفقین ملغی سازد . نیت هیتلر را می­توان در « سیاست توسعه  ارضی متکی به زور » خلاصه کرد.[۴۷]

دیدگاه انتقام جویانه آلمان از جنگ جهانی اول و ایده تسلط بر قاره با وسایلی از قبیل بهره برداری از اصل ملیت ها ، فشار اقتصادی بر دولت های کوچک ،اقدام تبلیغاتی به منظور پریشان نمودن افکار عمومی و ایجاد ناامیدی در دشمن به علاوه ضعف جامعه­ی ملل چشم انداز فریبنده ای برای آلمان در خصوص توسعه ارضی بود .[۴۸]

۶- وضعیت ایتالیا و تشابه اصول اساسی با آلمان در جهت توسل به زور – ایتالیا در نقشه های زور مدارانه­ی خود به آلمان اتکا داشت و در این راستا راه نیل به اهداف خود را نیز پیش بینی کرده بود .[۴۹]

۷- ضعف در عبارت میثاق جامعه ملل اگر چه پاره ای از کشورها معتقد بودند که موسسین جامعه ملل به بهترین وجه سیستم امنیت جمعی را پیش بینی کرده بودند و این عدم تفاهم لازم میان اعضا بود که به شکست جامعه­ی ملل انجامید .

لیکن کشورهایی نیز بودند که نارسایی عبارات میثاق را علت شکست جامعه ملل می دانستند این نارسایی ها در قسمت بررسی مواد میثاق که قبلا بدان اشاره شده بود و در تحلیل مواد ۱۰ و ۱۹ تشرع شده اند همان گونه که بیان گردید تلاش هایی برای رفع این نارسایی ها در قالب پروتکل ژنو و پیمان بریان – کلوگ صورت گرفت مضافا کمیته ای برای اصلاح مواد میثاق تشکیل گردید حتی پیشنهاد شد که همکاری مشترک بین کشورهای عضو پیمان بریان کلوگ و معاهده ریودژانیرو و کشورهای عضو جامعه ی ملل ایجاد شود لیکن اقدام به تشکیل کمیته فوق که با تاخیر زیاد صورت گرفته بود نتوانست از بروز جنگ جهانی دوم جلوگیری کند

ب : بررسی مواد میثاق جامعه ی ملل

اصول پایه ای مندرج در میثاق که جامعه ی ملل بر اساس این اصول پایه ریزی شده بود عبارت بود از :

۱­ – تقلیل تسلیحات نظامی ( ماده ۸ میثاق )

۲­- سیستم امنیت جمعی علیه متجاوز( مواد ۱۰ و ۱۶ میثاق )

۳- حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ( مواد ۱۲ و ۱۵ و ۱۷ میثاق )

۴- ایجاد تغییرات لازم در زمان صلح ( ماده ۱۹ میثاق )

بر اساس مواد میثاق توسل به زور در ۴ مورد غیر قانونی شناخته شده بود :

۱­- در صورتی که قبلا به راه های مسالمت آمیز حل اختلافات مراجعه نشده باشد ( ماده ۱۲ بند ۱ )

۲- در صورتی که از تاریخ رای داوری یا مرجع قضایی یا تعمیم شورا هنوز سه ماه نگذشته باشد ( ماده ۱۲ بند ۱ )

۳- در صورتی که علیه دولت موافق با تصمیمات داوری یا رسیدگی قضایی یا شورای جامعه جنگی آغاز شود ( ماده ۱۳ بند ۴ )

۴- در صورتی که جنگ توسط دولت غیر عضو جامعه ملل علیه دولت عضو آن آغاز شده باشد ( ماده ۱۷ بندهای ۲ و ۳ )[۵۰]

اول ماده ۱۰ میثاق

ماده ۱۰ میثاق در صورت بروز اختلافات و درگیری بین کشورها آن ها را به خویشتن داری و رجوع به حل مسالمت­آمیز اختلافات بین المللی دعوت می­کرد و از آن ها می­خواست که تمامیت ارضی و استقلال سیاسی یکدیگر را محترم بشمارند .

ماده ۱۰ میثاق مقرر می داشت :

« اعضای جامعه­ی ملل متعهد می نمایند که تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کنونی تمامی اعضای جامعه را محترم شمرده و از هر گونه تجاوز خارجی آن را محفوظ بدارند در واقع چنین تجاوز یا تهدید یا خطر چنین تجاوزی ، هیئت اجرائیه وسایلی را تهیه خواهد کرد که اجرای این تعهد را تامین می نماید ».

پاره ای از حقوق دانان معتقدند که ماده ۱۰ میثاق صرفا در بر گیرنده یک تعهد اخلاقی برای جلوگیری کشورها از توسل به زور بوده است .[۵۱] همچنین ابهام این ماده از نارسایی هایی بود که در میثاق مشاهده می­شد زیرا مشخص نبود که منظور از تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشورها چیست که باید از تعرض مصون نگه داشته بودند به علاوه ماده ۱۰ میثاق در تناقض با مواد دیگری از میثاق منجمله ماده ی ۱۵ بود .[۵۲] بند ۷ ماده ی ۱۵ با عبارتی آشکار تحت شرایطی جنگ را برای نیل به هدفی خاص مجاز می دانست . در این بند آمده بود که در صورت نبودن اتفاق آرا در شورای جامعه ی ملل ، اعضای جامعه حق خواهند داشت که برای حفظ حق و عدالت هر اقدامی که لازم می دانند انجام دهند . از جمله نتایجی که این بند می توانست به همراه داشته باشد آزادی توسل به زور می دانستند در صورتی که در ماده­ی ۱۰ کشورها متعهد به خودداری از توسل به زور شده بودند . هر چند فکر تدوین مقرراتی در ذهن تنظیم کنندگان میثاق در مورد ممنوعیت توسل به زور وجود داشت ولی به جهت آن که اساسا جنگ یا وسیله نهایی برای حل و فصل خصومت دولت ها بود لذا به طور صریح و مشخص ممنوعیت توسل به زور مورد پذیرش واقع نگردید .

فرض کلی در زمان حیات جامعه ی ملل این بود که جنگ هنوز حق دولت دارای حاکمیت بود اگر چه امضا کنندگان میثاق ملزم به حل مسالمت آمیز اختلافات شده بودند .[۵۳]از سوی دیگر قدرت و اختیارات شورای جامعه­ی ملل در اعمال ضمانت اجراهای مندرج در ماده ۱۶ به صراحت بیان نشده بود .

دوم ماده ۱۹ میثاق

ثبات ارضی از اهدافی بود که سعی داشت در میثاق بدان جامه­ی عمل پوشیده شود. لکن از آن جا که چنین ثباتی از مرزها ، پاره­ای منافع را از کشورهای سلطه طلب می­گرفت لذا تدابیری اندیشیده شد که مرزها قطعی شناخته نشوند و ضمانت ها برای ثبات مرزها متزلزل گردد. [۵۴]نمایندگان پاره ای کشورها از جمله انگلستان [۵۵]حمایت علیه تجاوز خارجی را که قرار بود در میثاق درج شود مورد مخالفت قرار داده و تقاضای حذف آن را کردند. مصالحه­ای که سرانجام حاصل گردید ایرادات انگلیس را به حساب آورد و با این که تضمین حذف نشد ولی دامنه برد آن محدود گردید.[۵۶] بدین ترتیب توسل به زور به عنوان امری قابل تفسیر و نه ممنوع شناخته شد, به این معنا که چنانچه کشوری متوسل به زور می­شد به او به عنوان مسئول اقدامی غیر قانونی برخورد نمی­شد و تفاسیر متعددی می­توانست از سوی چنین کشوری ارائه شود ، لذا ثبات مرزها دستخوش ابهام و تزلزل گردید. هیئت نمایندگی انگلستان حتی به این امر بسنده نکرد و مایل بود که ابهام در خصوص ثبات مرزها سنگین تر گردد. حتی امکان تجدید نظر در وضع اراضی پیش­بینی شود . لذا ماده ۱۹ میثاق تدوین گشت و به شورای جامعه­ی ملل این اختیار داده شد که تصمیماتی در خصوص تصحیح مرزها و نقل و انتقال سرزمین ها بگیرد.[۵۷]

ماده ۱۹ میثاق مقرر می دارد :

« مجلس عمومی می­تواند گاهگاهی اعضای جامعه را دعوت نماید تا عهدنامه هایی را که غیرقابل اجرا شده­اند و همچنین در اوضاع بین المللی که ادامه ی آن موجب خطر برای صلح عمومی دنیاست تجدید نظر نمایید ».

عدم توجه به چنین توصیه هایی به طور حتم مشروعیت تجاوز علیه کشوری را که به تجدید نظر مرزها وقعی نمی­نهاد در بر داشت، نتیجه آن که اهدافی که برای جلوگیری کامل از بروز جنگ و استقرار صلح و امنیت پایدار بین­المللی از تشکیل جامعه­ی ملل انتظار می­رفت تحقق نیافت و جامعه تنها با محدود کردن کشورها از توسل به زور آن ها را دعوت به حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی نمود. در عین حال میثاق، جنگ میان دولت ها را به یک مساله بین المللی تبدیل کرد.

 

مبحث سوم : دادگاه های تشکیل شده بعد از جنگ جهانی دوم

جنگ جهانی دوم باعث تشکیل دادگاه نورنبرگ ،توکیو و نیز محاکمی که متعاقبا به موجب قانون شماره ۱۰ شورای نظارت آلمان تاسیس شد، گردید .

این دادگاه ها موفق شدند جنایتکاران جنگی آلمان و دولت های متحد آن را در اروپا و جنایتکاران ژاپنی را در خاور دور محاکمه کنند ، در دادگاه های نورنبرگ و توکیو مجرمان بین المللی برای اولین بار به صورت جدی به پای میز محاکمه کشانده شدند و به مجازات های سنگینی نیز محکوم گردیدند بنابر این تشکیل این دو دادگاه نقطه عطفی در پیگیری جرائم بین المللی محسوب شد . در گفتارهای یک و دو این مبحث به نقد و بررسی در مورد دادگاه های نورنبرگ و توکیو می­پردازیم و در گفتار سوم به نقد از محاکمه تشکیل شده به موجب قانون شماره ۱۰ شورای نظارت آلمان اشاره خواهد شد .

 

 گفتار اول :دادگاه نورنبرگ

الف :چگونگی تشکیل دادگاه نظامی بین المللی نورنبرگ

در طول جنگ جهانی دوم اعمال جنایتکارانه ای همچون تبعید توده های عظیم مردم ، خشونت ها و شکنجه ها ، نابودی افراد به دلایل غیر انسانی ، پاکسازی های قومی و نژادی ، قرار دادن میلیون ها نفر در اردوگاههای مخصوص و موارد دیگری از این قبیل خاطرات تلخی را در تاریخ به جا می گذارد .[۵۸]این اعمال جنایتکارانه موجب شد که حس عدالتجویی و انتقام جویی برانگیخته شود و در صدد تعقیب و مجازات جنایتکاران آلمانی و متحدین آن برآیند به همین جهت در اثنای جنگ جهانی دوم ، متفقین قصد خود را دایر بر تعقیب جنایتکاران جنگی در اعلامیه های مختلفی آشکار کردند به علاوه در جریان کنفرانس دیپلماتیک منعقد در ۲۰ اکتبر ۱۹۴۳ در شهر لندن کمیسیون جنایات جنگی ملل متحد تاسیس شد و تا پایان مارس ۱۹۴۸ به فعالیت خود ادامه داد .ریاست این کمیسیون بر عهده « سیسیل هرست » انگلیسی بود . وظیفه­ی اصلی کمیسیون مذکور ، انجام تحقیقات و جمع آوری مدارک راجع به جرایم جنگی و شناسایی مجرمان و شهود و ارائه گزارش به دولت ها بود . همچنین قصد متفقین دایر بر تعقیب جنایتکاران جنگی اندکی پس از تسلیم بدون قید و شرط آلمان در ۸ می ۱۹۴۵ در تواقفنامه پوستدام (post dam) مورد اشاره قرار گرفت .[۵۹]

نهایتا در ۸ اوت ۱۹۴۵ چهار کشور فاتح ( آمریکا ، انگیس ، شوروی و دولت موقت فرانسه ) با انعقاد توافق نامه ای ایجاد یک دادگاه نظامی بین­المللی کیفری را پیش بینی کردند تا در آن به محاکمه جنایتکاران که محدوده جغرافیایی خاصی ندارند پرداخته شود.[۶۰] این دادگاه به « دادگاه نورنبرگ » مشهور شد و فعالیت آن بر اساس « منشور محکمه­ی نظامی بین المللی برای محاکمه­ی جنایتکاران اصلی جنگی » صورت گرفت . این منشور پیوست توافقنامه ی لندن (مورخ ۸ اوت ۱۹۴۵) بود . این منشور و توافقنامه ابتدا به امضای چهار متفق اصلی یعنی فرانسه ، انگلستان ، آمریکا ، شوروی رسید [۶۱]و بعد ها کشورهای دیگری به آن اضافه شدند.

 

ب : صلاحیت دادگاه نورنبرگ

صلاحیت دادگاه نورنبرگ به سه حوزه محدود می شد :

۱-جنایات علیه صلح

۲-جنایات جنگی

۳-جنایات علیه بشریت

محکمه نورنبرگ در بررسی جرائم علیه صلح : پس از جنگ جهانی دوم برای اجتناب از فرار مجرمین جنگ ( آنگونه که در جنگ جهانی اول رخ داد )از سال ۱۹۴۱ به بعد متفقین رسما مقامات طرف مخاصمه را از قصد خود مبنی بر مجازات مجرمین جنگ و سایر عناصر نامشروع مطلع ساختند و مرتکبین بر اساس اعلامیه مسکو ( ۱۹۴۳ ) باید تعقیب مجازات می شدند .[۶۲]

پس از تشکیل محکمه نورنبرگ در نظر بود که مجازاتی بر عاملین جنگ اعمال شود تا تجاوز به عنوان وسیله ای مذموم از جهان رخت بربندد لذا محکمه به بررسی جرائم علیه صلح پرداخت و  برای اولین بار بود که این جرائم  مورد بررسی قرار می­گرفتند .[۶۳]به عنوان مثال کنوانسیون چهارم لاهه ( ۱۹۰۷ ) در مورد جنگ اگر چه حاوی قواعدی بود لیکن این قواعد در خصوص حقوق جنگ (Jus in bello) وضع شده بودند نه در مورد نقض قواعد مربوط به آغاز جنگ (Jus ad bellu) [64]، همچنین پروتکل ۱۹۲۴ ژنو که حاوی قواعد دقیق تری در مورد ممنوعیت توسل به زور و ابداع سیستم تشخیص متجاوز و روش های حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بود نیز هرگز به مرحله اجرا در نیامد. دادگاه نورنبرگ در اوت ۱۹۴۵ ، به وسیله موافقت نامه لندن بین دولت­های ایالات متحده امریکا ، بریتانیا ، فرانسه ، شوروی ایجاد شد .[۶۵]

اتهامات متهمین بیشتر به مقررات معاهده بریان – کلوگ متکی بود که متعاهدین اعلام داشته بودند که از جنگ به عنوان وسیله­ی اجرای سیاست خود داری کنند، به همین جهت تنها دفاعی که واقعا می­توانست اتهامات وارده را رد نماید اثبات بی­گناهی بر اساس استفاده از دفاع مشروع بود که در پیمان جایز شمرده شده بود .[۶۶]

از جمله جرائمی که به متهمین منسوب شده بود جرایم علیه صلح و جنگ تجاوز کارانه بود که به بررسی این عناوین می پردازیم .

اول جنایت علیه صلح

جنایت علیه صلح عنوان حقوقی کاملا تازه ای بودکه از ابداعات اساسنامه نورنبرگ به شمار میرفت به موجب آن هر یک از اعمال زیر جنایت علیه صلح محسوب می شود:

۱.­­ طراحی یک جنگ تهاجمی یا جنگی در نقض معاهدات ، موافقتنامه ها یا اطمینان های بین المللی ،  طراحی ، فراهم ساختن مقدمات ، آغاز کردن یا انجام دادن جنگی تجاوزکارانه یا جنگی که ناقض عهد نامه ها ، توافقات یا تعهدات بین المللی باشد و یا شرکت جستن در یک طرح مشترک یا تبانی به منظور نیل به هر یک از امور فوق الذکر ، بند الف ماده ۶ منشور نورنبرگ .

۲.­ تهیه و تدارک چنین جنگی ،

۳­. ابتکار چنین جنگی

۴­ .شروع چنین جنگی

۵­.شرکت در یک طرح دسته جمعی یا توطئه ای برای اجرای یکی از اعمال مذکور .[۶۷]دادگاه توطئه را با عنوان یک نقشه معین برای شروع جنگ تهاجمی تعریف کرده بود اگر چه این اصطلاح برای حقوق دانان سیستم های حقوق مدرن ، اصطلاحی غیر حقوقی به نظر میرسید با این حال در محکمه پذیرفته شد که توطئه بر ضد صلح به عنوان یک جرم مستقل قابل رسیدگی باشد.

 

 

دوم جنگ تعرضی(تجاوزکارانه )

اصطلاح جنگ تعرضی از جمله مفاهیمی بود که در دادگاه نورنبرگ مورد بررسی قرار گرفت . در جریان کار دادگاه این سوال مطرح شد که آیا با توجه به قواعد حقوقی در سال ۱۹۳۹ یعنی سال آغاز جنگ آیا می توان جنگ تهاجمی را یک جنایت بین المللی دانست ؟وکلای مدافع ، جنگ تعرضی را منحصرا از تاریخ امضای منشور لندن یعنی از سال ۱۹۴۵ به عنوان یک جنایت بین المللی قلمداد می کردند نه پیش از آن در صورتی که اکثر کشورها و همچنین کشورهایی که متهم به اقدام به جنگ تعرضی بودند پیمان بریان – کلوگ را در سال ۱۹۲۸ امضا کرده بودند و متعهد شده بودند که از توسل به جنگ جز در موارد دفاع مشروع اجتناب کنند ، لذا توسل به جنگ قبل از منشور لندن نیز محکوم بوده است و هیچ کشوری حق استفاده از جنگ برای اجرای سیاست های ملی خود را نداشته است .محکمه در حکم خود به پیمان بریان – کلوگ استناد کرد و ضرورتی ندید که به بررسی مجرمانه بودن جنگ قبل از منشور لندن بپردازد . محکمه نورنبرگ با ا قدام خود جهت رسیدگی به توسل به زور در سطح بین المللی ، نقطه روشنی است که می توانست مبنایی برای تشکیل محاکم بین المللی جهت رسیدگی به اقدامات تجاوز کارانه باشد . لکن محکمه نورنبرگ را صرفا باید به عنوان یک واقعه­ی تاریخی قلمداد کرد که مشابه آن هرگز تکرار نشد .اگر چه تشکیل محکمه نورنبرگ نیز مورد انتقاد عده ای از حقوق دانان قرار گرفت با این استدلال که آن را محکمه انتقاد فاتحین از متجاوز دانسته و به علت عدم شرکت کلیه کشورها حتی مغلوبین جنگ آن را محکمه منصفانه ای نمی دانند با این حال پروفسور دوندیورو وابر حقوق دان مشهور قاضی فرانسوی دادگاه در این زمینه و در مورد نارسایی های دادگاه اظهار داشت : « بهتر است عدالت را به طور ناقص اجرا کنیم تا این که اصلا آن را اجرا نکنیم ».[۶۸]

گفتاردوم :دادگاه توکیو ( خاور دور )

الف :چگونگی تشکیل دادگاه نظامی بین المللی توکیو ( خاور دور )

پس از تشکیل دادگاه نورنبرگ متفقین پیروز ، در فضایی آرام اقدام به تاسیس دادگاه نظامی بین المللی برای خاور دور کردند که به دادگاه توکیو معروف شد . [۶۹] این دادگاه ناشی از منشور توکیو بود که پیوست اعلامیه­­­ ­ی ژنرال مک آرتور را تشکیل می داد و بر اساس منشور لندن تهیه شده بود .[۷۰]در واقع دادگاه توکیو به وسیله فرمانده عالی ایالات متحده امریکا در ژاپن یعنی ژنرال آرتور ایجاد شد . وی ۱۱ قاضی دادگاه را منصوب کرد دادگاه توکیو در اجرای منشور خود از استدلال دادگاه نورنبرگ که در ژانویه ۱۹۴۶ اعلام شده و در منشور نورنبرگ طراحی گشته بود پیروی کرد [۷۱]آئین دادرسی دادگاه توکیو بر مبنای منشور توکیو قرار داشت.[۷۲]

دادگاه توکیو چون دادگاه نورنبرگ فقط راجع به مجرمان اصلی جنگی بود این دادگاه در سه می ۱۹۴۶ در توکیو آغاز به کار نموده و در ۴ نوامبر ۱۹۴۸ رای خود را صادر کرد .[۷۳]

 

ب :­ صلاحیت دادگاه توکیو

دادگاه توکیو در رسیدگی به موارد و جرائم زیر صلاحیت خواهد داشت :

۱) جنایت های بر ضد صلح

طرح و برنامه ریزی و توطئه برای آغاز جنگ تعرضی ، بدون اعلان یا با اعلان قبلی آن ، در

نقض قواعد حقوق بین المللی قرار دادهای معتبر و یا شرکت در هر یک از اعمال گفته شده در منشور توکیو پس از عبارت « جنگ های تجاوز کارانه یا تعرضی » عبارت « اعلان شده یا اعلان نشده » گنجانده شده است تا به این ترتیب ، اشکال ایراد منشور که چون ژاپن به هیچ کس رسما اعلان جنگ نکرده بود از نظر فعلی با هیچ کشوری در حالت جنگ قرار نداشت و این تنها تفاوت بین منشور توکیو و نورنبرگ بود .

۲ ) جنایت های جنگی

نقض قانونها و قرار دادهای بین المللی و عرف و عادات جنگی .

۳ ) جنایت های ضد انسانی

صلاحیت رسیدگی به قتل ، کشتار ، تبعید ، به برده کشیدن و یا دیگر اعمال غیر انسانی که در مدت جنگ و یا قبل از آن صورت گرفته ، از جمله تعقیب و سرکوبی افراد به دلایل سیاسی و نظامی و یا نژادی و یا اعمالی که به نحوی با جنایت های گفته شده مرتبط شده و در صلاحیت دادگاه باشد فرقی نمی کند که این اعمال مخالف و یا موافق قانون های کشوری باشد که در آن جا صورت گرفته اند .رهبران ، روسای ژاپنی و شرکای آن ها ، که در برنامه ریزی ها و توطئه برای ارتکاب اعمال گفته شده شرکت داشته اند ، مسئول اعمال اشخاصی اند که در ارتکاب آن ها شرکت داشته اند « ماده ۵ ».

۴ ) مسئولیت فردی و مسئله امر مافوق

« ماده ۶» نه سمت رسمی متهم  در هر دوره و یا هر مقام ، و نه این واقعیت و عذر که عامل ارتکاب جرم برابر مافوق اقدام کرده، به خودی خود رافع مسئولیت متهم نبوده بلکه ممکن است از موارد کیفیت مخففه تلقی شود .[۷۴]

دادستان مسئول بازپرسی و تحقیق در مورد جرائمی است که در صلاحیت دادگاه هستند .

منشور توکیو هویت افرادی را که بایستی به اتهام جنایات بر ضد صلح مورد پیگرد واقع شوند به « تمامی کسانی که در هر زمان در تبانی جنایت کارانه دخالت داشته یا در هر زمان ، با داشتن علم مجرمانه عهده دار سهمی از اجرای آن بوده اند »محدود می سازد در این رابطه کمیته اجرایی دادستانی[۷۵]، بیست و هشت متهم را برگزید ، ملاک های گزینش عبارت بود از :

۱­ – آنها را می­شد به جنایات بر ضد صلح متهم کرد ، این ملاک نتیجتا صاحبان صنایع ژاپن را از فهرست انتخابی خارج کرد .

۲­-  آنها نماینده و نمونه متهمانی بودند که نقش حیاتی در سیاست تجاوز کارانه ژاپن ایفا نمود ه بودند .

۳­- این افراد رهبران اصلی بودند که سزاوار بود مسئولیت اصلی اقدامات ارتکابی را تحمل کنند و این ملاک ، امپراطور ژاپن را که فقط یک رئیس کشور تشریفاتی بود در بر نمی گرفت ، و

۴­- به قدر کافی ، دلیل و مدرک برای گناهکار شناختن آنان وجود داشت .[۷۶]

 

گفتار سوم : محاکم تشکیل شده به موجب قانون شماره ۱۰ شورای نظارت آلمان

قانون شماره ده شورای کنترل متفقین[۷۷] : با توجه به این که کشور آلمان توسط متفقین ، مشترکا اشغال شده بود ، آن ها شورای کنترل را برای اداره امور آن تشکیل داده بودند ، مطابق قانون شماره ۱۰ این شورا مصوب ۲۰ دسامبر ۱۹۴۵ ( که بر خلاف دو منشور لندن و توکیو یک سند بین المللی محسوب نمی شد ، بلکه بر اساس قدرت قانونگذاری متفقین در آلمان به دنبال تسلیم بدون قید و شرط این کشور وضع شده و فقط در آلمان قابل اجرا بود )، محاکم نظامی از سوی متفقین برای محاکمه جنایتکاران جنگی علاوه بر محاکم نورنبرگ و توکیو تشکیل می گشت . کشورهای آمریکا ، انگلستان ، فرانسه ، شوروی ، استرالیا ، کانادا ، هلند ، نروژ ، دانمارک ، چین و لهستان نسبت به ایجاد چنین محاکمی اقدام کردند و از جمله احکام زیر را صادر نمودند .

آمریکا : ۱۸۱۴ محکوم ( ۴۵۰ اعدام )

انگلستان : ۱۰۸۵ محکوم ( ۲۴۰ اعدام )

فرانسه : ۲۱۰۷ محکوم ( ۱۰۹ اعدام )[۷۸]

اساس تشکیل این دادگاه ها به منظور دادرسی و مجازات متهمان درجه دو بود . قواعد این دادگاه ها بر پایه و اصول دادگاه های نظامی نورنبرگ بود منتهی با دو اختلاف قابل توجه :

۱­- عنوان شدن جرم جدیدی به نام « تجاوز به کشورهای دیگر» که قابل رسیدگی

دردادگاه های مذکور بود ؛ پیش بینی این جرم جدید بدان منظور بود که بتوان به استناد آن ، عاملان اشغال چکسلواکی و اتریش را تنبیه کرد .

۲- اختلاف دوم این بود که جرم « جنایات ضد انسانی » به نحوی انشاء شده بود که جرائم ارتکابی قبل از ۱۹۳۹ را شامل می گردید .[۷۹]

اشکالی که در قانون شماره ده شورای کنترل متفقین (Allied control council ) ملاحظه می­شد آن بود که خصیصه ملی آن با این حقیقت که در متن قانون به اعلامیه ۱۹۴۳ مسکو و منشور لندن اشاره شده بود مغایرت داشت . به علاوه متفقین در مواردی مجرمان جنگی آلمان را بر اساس قوانین داخلی خود محاکمه می کردند .[۸۰]

 

فصل دوم : نظام ناشی از منشور ملل متحد و اعلامیه تعریف تجاوز مصوب مجمع عمومی

با پایان جنگ جهانی دوم دولت های جهان عزم جدی خود را متوجه همکاری در جهت پیشگیری از وقوع فجایع مشابه در آینده نمودند این موضوع در چندین کنفرانس بین المللی که در سال های پایانی جنگ تشکیل شد مورد بحث قرار گرفت و نهایتا دولت ها موفق شدند بر سر یک سیستم نسبتا جامع که ضمانت اجرایی موثری برای مهار اقدامات تجاوز کارانه و تهدید و توسل به زور پیش بینی می­کرد به توافق برسند .منشور ملل متحد علی رغم ضعف ها و کاستی های آن اکنون مهم ترین ابزار برای حفظ صلح و امنیت بین الملل است و در چار چوب آن تلاش های زیادی برای مقابله ، توقف و مجازات  تجاوز نظامی بین المللی صورت گرفته است که در این فصل مورد بحث و تحلیل قرار می گیرد .

مبحث اول : نظام ناشی از منشور ملل متحد ومحدود سازی توسل به نیروی مسلح

مدونین منشور در صدد بودند تا با درج مفهوم کلی « ممنوعیت تهدید یا توسل به زور » علاوه بر رویارویی کشورها به صورت جنگ های کلاسیک ، سایر تعرضات بین المللی را نیز مورد ممنوعیت قرار دهند . حقوقدانان معتقدند که با ممنوع شدن توسل به زور (یا نیروی مسلح ) در منشور ملل متحد کلیه دکترین های سنتی که به وسیله آن­ها توسل به زور ممکن بود توجیه شود مثل خود یاری ، اقدامات تلافی جویانه ، حفظ خود و ضرورت منسوخ شدند .[۸۱]

حکم ممنوعیت توسل به زور به دو صورت منفی و مثبت در منشور ملل متحد تدوین یافته است از یک طرف ماده (۳) ۲ کشورها را متعهد به وظیفه ای مثبت دانسته که درگیری های بین المللی خود را با وسایل مسالمت آمیز حل و رفع نمایند . از طرف دیگر ماده ی (۴) ۲ حاوی تعهد کشورها به خود­داری از توسل به زور می باشد . در واقع موفقیت سازمان ملل متحد در حفظ صلح و امنیت بین المللی نیز بستگی به احترام اعضاء به این اصول دارد .[۸۲]

دامنه و برد عمل اصل توسل به زور در دو مورد به استثنا برخورد می­کند . این موارد عبارتند از :

۱­- دفاع مشروع توسط اعضا سازمان ملل ( ماده ۵۱ منشور ) که در گفتار دوم این فصل به آن می پردازیم

۲­- اقدامات ( تجویز ) شورای امنیت ( فصل ۷ منشور ) که در گفتار پنجم در مورد آن بحث می شود که در مورد اخیر باید گفت که بر اساس تشخیص نقض صلح یا تهدید علیه آن یا عمل تجاوز­کارانه مندرج در ماده ی ۳۹ شورای امنیت بر اساس مواد ۴۱ و ۴۲ منشور برای بازگرداندن صلح و امنیت متوسل به زور می شود . می­توان گفت این استثنائات در واقع خود برای تحکیم اصل عدم توسل به زور وضع شده اند . حکم ممنوعیت توسل به زور در ماده (۴) ۲ تقریر یافته است

ماده (۴ ) ۲ منشور ملل متحد مقرر می دارد :

« اعضاء سازمان در روابط بین­المللی خود از توسل به تهدید و یا استعمال زور علیه تمامیت ارضی و یا استقلال سیاسی هر کشور و از روش های دیگری که با مرام های ملل متحد مباینت دارد ، خودداری می­کند».[۸۳]

این ماده بر ۴ عنصر اساسی استوار گردید که عبارتند از : [۸۴]

۱­- توسل به تهدید یا استعمال زور

۲­- روابط بین المللی کشورها

۳­- تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشورها

۴­- مباینت با اهداف سازمان ملل متحد

که در این فصل سعی می شود یک تفسیری از این ۴ عنصر داشته باشیم .

 

گفتار اول : اهداف و اصول ملل متحد

مقررات میثاق جامعه ی ملل و پیمان بریان – کلوگ همان گونه که در فصل قبل مشاهده گردید نتوانستند بر رویه کشورها و حقوق سنتی آن ها مبتنی بر حل اختلافات بین المللی بر اساس زور و قدرت تاثیر بگذارند . لذا برای استقرار نظم و امنیت بین المللی و جلوگیری از جنگ ، مجددا ایده ی تشکیل یک سازمان بین المللی لکن با اقتدار بیشتر مطرح گردید .

منشور ملل متحد در کنفرانس سانفرانسیسکو در تاریخ ۲۶ ژوئن ۱۹۴۵ به تصویب رسید که این منشور یک مبنای اساسی برای نیل به صلح و امنیت جهانی را پایه گذاری نمود.[۸۵]

نظم جهانی پس از جنگ جهانی دوم از طریق منشور ملل متحد تامین می شود منشور ملل متحد خلاف میثاق جامعه ی مبدل از به کارگیری عبارت « جنگ » خودداری کرد . و از عبارت کلی تری چون « تهدید ، توسل به زور » ، « تهدید صلح » یا «نقض صلح و امنیت بین المللی» استفاده کرده است این عبارات کلی موید این امر است که مدونین منشور مصمم بوده اند تا محدوده­ی وسیع تری از اقدامات قهر آمیز کشورها را مورد ممنوعیت قرار دهند .

الف : عدم توسل به زور در اهداف و اصول منشور ملل متحد

اصل عدم توسل به زور از اصول اساسی سازمان ملل متحد می باشد به طوری که انگیزه اصلی ایجاد سازمان ملل متحد که در مقدمه منشور آمده است « محفوظ نگه داشتن نسل های آینده از بلای جنگ »[۸۶] عنوان شده است با نگرشی کلی بر منشور ملل متحد می­توان اذعان داشت که اهم مواد آن درباره­ی حل مسالمت آمیز اختلافات ، حفظ صلح و امنیت بین المللی و ممنوعیت توسل به زور تدوین شده اند .

در این خصوص می­توان به موارد ذیل اشاره نمود :

۱­- حفظ صلح و امنیت بین المللی ( بند ۱ ماده ۱ ) .

۲­- توسعه روابط دوستانه بین المللی بر اساس احترام به اصل تساوی حقوق و خود مختاری ملل ( بند ۲ ماده ۱ ) .

۳­- منع توسل به زور وتهدید علیه تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشورها ( بند ۴ ماده ۲ ) .

۴­- منع توسل به هر روشی که با اهداف ملل متحد مباینت داشته باشد ( بند ۴ ماده ۲ ) .

۵­- مساعدت کشورها به سازمان ملل متحد برای اقدامات قهری علیه ناقض صلح بین المللی ( ماده ۴۲ ) .

۶­- تعهد کشورها به حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ( بند ۳ ماده ۲ ) .

۷­- منع سازمان ملل متحد از دخالت در اموری که ذاتا جزء صلاحیت داخلی کشورهاست (بند ۷ ماده ۲ )[۸۷].

نخستین و مهم ترین هدف سازمان ملل آن گونه که در بند یک ماده یک منشور ملل متحد مقرر شده عبارت است از :

« پاسداری از صلح و امنیت بین المللی ؛ و برای نیل بدین غایت اتخاذ تدابیر دسته جمعی موثر برای پیشگیری و از میان برداشتن تهدیدات علیه صلح و ممانعت از اقدامات تجاوزکارانه یا اخلالگری های دیگر در صلح و خاتمه دادن یا حل و فصل اختلافات بین­المللی یا وضعیاتی که ممکن است به نقض صلح بینجامد ، از طریق روش های مسالمت آمیزو با پیروی از اصول عدالت و قواعد بین الملل.» [۸۸]

برای دست یافتن به این اهداف ، بند ۴ ماده ۲ منشور تصریح می کند که :

اعضا سازمان که در روابط بین المللی خود از توسل به تهدید و یا استعمال زور علیه تمامیت ارضی و یا استقلال سیاسی هر کشور و از روش های دیگری که با مرام های ملل متحد مباینت دارد خودداری می کنند .

یگانه استثناء پذیرفته شده در این خصوص ، به موجب ماده ۵۱ منشور پیش بینی گردیده است که به کشورها اجازه می دهد در برابر « حمله مسلحانه » ( armed attack) در متن انگیلیسی و(aggression armed) در متن فرانسوی تا زمانی که شورای امنیت ، تدابیر لازم را برای حفظ صلح و امنیت بین المللی اتخاذ نماید به صورت انفرادی یا دسته جمعی از خود دفاع کنند .[۸۹]

بند ۲ ماده ۱:

توسعه روابط دوستانه در بین ملل بر مبنای احترام به اصل تساوی حقوق و خود مختاری ملل و انجام سایر اقدامات مقتضی برای تحکیم صلح جهانی .

بند ۳ ماده ۲ :

کلیه اعضا اختلافات بین المللی خود را با شیوه های مسالمت آمیز به صورتی که صلح و امنیت بین المللی و عدالت به خطر نیفتد ، حل و فصل خواهند کرد .

بند ۶ ماده ۲ :

سازمان موافقت خواهد کرد که دولت هایی که عضو ملل متحد نیستند تا آن جا که برای حفظ صلح و امنیت بین المللی ضروری است بر طبق این اصول عمل نمایند .

سازمان ملل متحد ، مطابق این بند مسئولیت دارد که اطمینان حاصل نماید حتی کشورهایی که عضو سازمان نیستند تا آن جا که صلح بین المللی به خطرنیفتد از این اصول پیروی نمایند .

 

ب :حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات

یکی دیگر از اهداف ملل متحد حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات است که در ذیل برخی مواد که به این موضوع اشاره کرده است ذکر می گردد :

۱­- بند ۱ : ماده ۳۳ :

طرفین هر اختلاف ،که ادامه آن محتمل است حفظ صلح و امنیت بین المللی را به خطر اندازد باید قبل از هر چیز از طریق مذاکره ، میانجیگری ، سازش ، داوری ، رسیدگی قضایی ، و توسل به موسسات یا ترتیبات منطقه ای یا سایر وسایل مسالمت آمیز بنا به انتخاب خود راه حل آن را جستجو نمایند .

۲­- بند ۲ ماده ۳۳ :

شورای امنیت در صورت اقتضا از طرفین اختلاف خواهد خواست که اختلافات خود را با وسایل مزبور حل و فصل نمایند .

۳­- ماده ۳۴ :

شورای امنیت می­تواند هر اختلاف یا وضعیتی را که ممکن است منجر به یک اصطکاک بین المللی گردد یا اختلافی ایجاد نماید با این هدف که تعیین نماید آیا محتمل است ادامه اختلاف یا وضعیت مذبور حفظ صلح و ا منیت بین­المللی را به خطر بیندازد مورد بررسی قرار دهد ؟

۴­- بند ۱ ماده ۳۵:

هر عضو ملل متحد می­تواند توجه شورای امنیت یا مجمع عمومی را به هر اختلاف یا وضعیتی که در ماده ۳۴ به آن اشاره شده است جلب نمایند .

ج: اقدام در مورد تهدید علیه صلح، نقض صلح و اعمال تجاوز :

ماده ۳۹ : شورای امنیت وجود هر گونه تهدید علیه صلح ، نقض صلح ، یا عمل تجاوز را احراز و توصیه هایی خواهد نمود یا تصمیم خواهد گرفت که برای حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین المللی به چه اقداماتی بر طبق مواد ۴۱ و ۴۲ باید مبادرت شود .

بنابراین ماده  ، کار تشخیص وجود هر گونه تهدید نسبت به صلح ، نقض صلح یا اقدام تجاوزکارانه و انجام اقدامات متناسب به شورای امنیت واگذار شده است .

ماده ۴۱ : شورای امنیت می­تواند تصمیم بگیرد که برای اجرای تصمیمات خویش لازم است به چه اقداماتی که متضمن استعمال نیروهای مسلح نباشد دست بزند ، همچنان که می­تواند از اعضای ملل متحد بخواهد که به این قبیل اقدامات مبادرت ورزند . این اقدامات ممکن است شامل متوقف ساختن تمام یا قسمتی از روابط اقتصادی و ارتباطات راه آهن ، دریایی ، هوایی ، پستی ، یا تلگرافی رادیویی و سایر وسایل ارتباطی و قطع روابط سیاسی باشد .

ماده ۴۲ : در صورتی که شورای امنیت تشخیص دهد که اقدامات پیش بینی شده در ماده ۴۱ کافی نخواهد بود یا ثابت شده باشد که کافی نیست می تواند به وسیله نیروهای هوایی ، دریایی یا زمینی به اقدامی که برای حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین المللی ضروری است مبادرت ورزد .

این اقدام ممکن است شامل بر تظاهرات و محاصره و سایر عملیات نیروهای هوایی ، دریایی یا زمینی اعضای ملل متحد باشد .

ماده ۴۳ بند ۱ : کلیه اعضای ملل متحد به منظور شرکت در حفظ صلح و امنیت بین المللی متعهد می شوند که به نیروهای مسلح  ، کمک و تسهیلات من جمله حق عبور لازم برای حفظ صلح و امنیت بین المللی را بنا به درخواست شورای امنیت و بر طبق موافقت نامه یا موافقتهای خاص در اختیار آن شورا قرار دهد .

 

گفتار دوم :دفاع مشروع [۹۰]در چارچوب منشور ملل متحد

همانطور که در گفتار قبل آمده اصل عدم توسل به زور به عنوان قاعده ای حقوقی و اصلی مسلم در جامعه­ی بین المللی پذیرفته شده است لکن این اصل دارای دو استثناء است که عبارتند از :

۱- توسل به زور برای دفاع از خود

۲- توسل به زور توسط سازمان ملل متحد برای حفظ صلح و امنیت بین المللی

طبق اصل دفاع مشروع[۹۱]کشورها می­توانند طبق شرایطی متوسل به زور شوند . این استثناء تنها از ارزش اصل عدم توسل به زور نمی­کاهد بلکه خود عامل تحکیم این اصل در جامعه­ی بین­المللی است ، کشوری که متوسل به دفاع مشروع می­شود در واقع به خاطر حفظ کیان و بقای خود متوسل به زور شده است .

این حق برای اولین بار در پیمان بریان – کلوگ ( ۱۹۲۸ ) به عنوان استثنایی برای تحریم جنگ آورده شد لیکن هیچ گونه شرطی برای اعمال این حق در نظر گرفته نشد در منشور ملل متحد ماده ۵۱ به اصل دفاع مشروع اختصاص داده شده است این ماده تنها ماده ای است که یک کشور را در صورت وجود شرایط لازم ، محق استفاده از زور دانسته است .

ماده ۵۱ منشور مقرر می دارد :

« در صورتی که یک عضو ملل متحد مورد حمله مسلحانه قرار گیرد هیچ یک از مقررات این منشور ذاتی دفاع مشروع انفرادی یا اجتماعی تا موقعی که شورای امنیت اقدامات لازم برای حفظ صلح و امنیت بین المللی به عمل آورد لطمه وارد نخواهد کرد . اقداماتی را که اعضا برای اجرای حق دفاع مشروع به عمل می آورند باید فورا به شورای امنیت اطلاع دهند ولی این اقدامات به هیچ وجه در اختیارات و وظایفی که شورا بر طبق این منشور دارد و به موجب آنها در هر موقع روشی را که برای حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین المللی لازم میداند می­تواند اتخاذ کند تاثیری نخواهد داشت ».

در مورد ماهیت دفاع مشروع در حقوق بین الملل و تفاوت آن با دفاع مشروع در حقوق داخلی حقوق دانان معتقدند که در حقوق داخلی دفاع مشروع استثنایی بر قاعده است .

در حالی که در حقوق بین المللی به دلیل فقدان یک قدرت فراملی و یک نیروی اجرایی مافوق دولتی ، دفاع مشروع یک قاعده محسوب می شود اما قاعده ای که خود استثنایی بر قاعده منع توسل به زور است .[۹۲]در اجرای حقوق داخلی نیروهای انتظامی ضامن حسن اجرای قانون هستند ولی جامعه­ی بین المللی از زمان تاسیس سازمان ملل متحد تاکنون دارای نیروی مسلح بین المللی نشده لذا کشوری که مورد حمله قرار می­گیرد بر اساس قاعده دفاع مشروع خود اقدام به دفع حمله می­کند و این تنها روشی است که یک کشور هنگام تجاوز می­تواند برای حفظ تمامیت خود اتخاذ نماید .

اگر چه اصل دفاع مشروع مندرج در منشور دارای ابهاماتی است لکن می­توان گفت که جنبه های خاصی از آن در ماده ی ۵۱ روشن است . شرایطی که از ماده ی ۵۱ برای اعمال حق  دفاع مشروع استنباط می شود عبارتند از :

۱- اقدامات دفاع مشروع باید پس از آغاز یک حمله مسلحانه انجام گیرد تا زمانی که شورای امنیت عمل نماید .

۲- دفاع مشروع باید متناسب با حمله باشد .

۳- ضرورت و فوریت دفاع مشروع بدون حق انتخاب دیگری برای دفع حمله وجود داشته باشد .

۴- اقدامات دفاع مشروع خلاف حقوق بین الملل نباشد .[۹۳]

بر اساس ماده ۵۱ منشور ملل توسل به زور برای دفاع از خود محدود به وقوع حمله مسلحانه شده است اما به طور ضمنی حمله مسلحانه را به عنوان دفاع مشروع ، قبل از آن که حمله ای صورت گرفته باشد به بهانه پیشگیری از حمله ممنوع شمرده است . ولی مشکل بزرگ آن است که زمان وقوع حمله­ی مسلحانه توسط شورای امنیت اعلام می شود و تا آن زمان ممکن است حوادث بسیاری اتفاق بیفتد که تشخیص آغازگر و نهایتا تعیین متجاوز را پیچیده و مشکل نماید .[۹۴]

در این جا لازم است به بررسی شرایط دفاع مشروع که ماده­ی ۵۱ منشور مقرر کرده است بپردازیم :

شرایط دفاع مشروع :

  • حمله مسلحانه

۲)  حملات مستقیم و غیر مستقیم نظامی

بر اساس ماده­ی ۵۱ منشور ملل متحد دفاع مشروع فقط در صورتی جایز است که حمله نظامی روی داده و کشوری مرتکب عمل تجاوز شده باشد . این ماده به موارد اقدامات غیر مسلحانه اشاره نمی­کند و سوالی که مطرح می­شود این است که اگر فقط در صورت وقوع حمله مسلحانه دفاع مشروع قابل اعمال است آیا حمله غیر مستقیم نیز در زمره ی حمله مسلحانه است ؟ این مسئله نیز مانند مسئله استفاده غیر مستقیم از زور در کنفرانس سانفرانسیسکو بررسی نشد . [۹۵]در قراردادهای بین المللی پس از تاسیس سازمان ملل متحد نیز حمله مسلحانه مورد بررسی قرار نگرفت و در عوض مسئله تعریف حمله مسلحانه با مسئله تعریف تجاوز و عدم مداخله مخلوط گشت .اگر چه بررسی مواد اخیر معنای حمله مسلحانه را روشن تر کرد لکن این عمل در زور غیر مستقیم هرگز بررسی نشد.[۹۶]  در زمان تنظیم قطعنامه مربوط به روابط دوستانه که زور غیر مستقیم را ممنوع کرده است اصلاحیه ای ارائه شد مبنی بر این که استفاده از زور غیر عامل حق دفاع مشروع نیز دانسته شود . لکن این امر در مرحله­ی تنظیم قطعنامه مورد قبول واقع نگردید .[۹۷]  در سال ۱۹۵۶ طی مذاکرات کمیته مخصوص تعریف تجاوز نماینده شوروی طرحی به کمیته مزبور تقدیم داشت که به موجب آن بین تجاوز مسلحانه و انواع دیگر تجاوز تفاوت آشکار وجود داشت .

نماینده دولت شوروی تاکید نموده بود که تجاوز مسلحانه خطرناکترین شکل تجاوز و تنها نوع تجاوزی است که استعمال زور در دفاع مشروع در مقابل آن مجاز می باشد .[۹۸]

کلسن در مورد انواع حملات مسلحانه می گوید :

« واضح است که حمله مسلحانه شامل حمله نیروهای نظامی می شود لکن حمله نظامی ممکن است شامل حمایت یک کشور از گروه های انقلابی داخل در قلمرو کشور دیگر نیز بشود برخی روش­های زور نیز می­تواند به عنوان حمله نظامی تفسیر شود . مثل تسلیح و سازماندهی باندهای نظامی توسط یک کشور جهت اهداف مجرمانه علیه کشور دیگر ، اعزام افرادی برای درگیری در تخاصماتی که در کشور دیگر در جریان است یا تشویق فعالیت های تروریستی در داخل کشور دیگر ».[۹۹]

این نظر وجوددارد که آن چه از عبارت حمله مسلحانه مندرج در ماده­ی ۵۱ برداشت می شود،  این است که حملات مسلحانه مستقیم و غیر مستقیم مد نظر تدوین کنندگان منشور بوده است پاره ای از حقوق دانان معتقدند که چون ماده ۵۱ از حمله مستقیم و دفاع در مقابل آن سخن نمی­گوید و صرفا حمله مسلحانه را مورد تاکید قرار داده است لذا این ماده تمام موارد مستقیم و غیر مستقیم توسل به زور را شامل می شود.[۱۰۰]

از سوی دیگر براون لی در مورد این امر که تجویز دفاع مشروع در مقابل هر نوع اقدامی که مسلحانه قلمداد می شود دستاویز خوبی برای تهاجمات کشورها علیه تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشورهای دیگر است و لذا با این تفسیر محدوده ی دفاع مشروع در حدی

گسترش می یابد که مشروعیت دفاع را نیز زایل می سازد می گوید :

« تجاوز غیر مستقیم را نمی توان از حمله مسلحانه استنباط کرد اگر چه به تجاوز غیر مستقیم می توان به وسیله سایر اقدامات دفاعی مقابله کرد لکن اقدامات دفاعی نباید شامل اقدامات نظامی در ا­تداد مرزها شود .[۱۰۱]

این حقوق دانان همچنین در خصوص کمک یک کشور به گروه های شورشی کشور دیگر اظهار می دارد :

یک کشور با کمک به نیروهای انقلابی و شورشی کشور دیگر حمله مستقیم باندهای قوی نامنظم فعال در کشور دیگر می­تواند تشکیل حمله­ی نظامی را بدهد.[۱۰۲] این حقوق دان معتقد است که اگر شرط تناسب بخواهد به طور جدی و دقیق در مورد دفاع مشروع رعایت شود میتوان گفت که حق توسل به زور علیه تجاوز غیر مستقیم نمی تواند تحت عنوان ماده ۵۱ منشور اجرا شود .[۱۰۳]

براون لی مفهوم ماده­ی ۵را در قالب حمله مسلحانه مستقیم تفسیر می نماید لیکن اقدام دفاعی و خصوصیات آن در مقابل تجاوز غیر مستقیم را تشریح نمی­کند . آن چه از نظریات حقوقدان استنباط می شود این است که اگر چه عده ای قائل به تفسیر موسع در خصوص حمله مسلحانه مندرج در ماده ۵۱ هستند لکن می­توان گفت حملات غیر مستقیم نظامی در صورتی می توانند تحت عنوان حملات مسلحا نه مندرج در منشور قرار گیردکه به طور موثر و وسیع در کشوردیگر انجام شده باشد . و ارتباط این حملات با کشورخارجی امری محرز و عیان باشد . چنانچه کشوری با این ادعا که گروه هایی از سوی یک کشور خارجی به ایجاد اختلال دست زده اند علیه کشورخارجی فوق به زعم خود ا قدام به دفاع مشروع نماید. چون هیچ­گونه حمله­ی مسلحانه ای از سوی کشور خارجی انجام نشده است . این عمل تجاوز محسوب می شود و برای مرتکب آن مسئولیت بین المللی به همراه داردزیرا از مهمترین شرایط دفاع مشروع شرط « تناسب » است و عملیات نظامی تناسبی با عمل حمایت یک کشورازگروه های شورشی ندارد . همچنین با پذیرفتن این امر که چنانچه کشوری به حمایت از گروه های شورشی بپردازد ( نه در شکل عیان و قوی و اعلام شد) می­تواند تحت عنوان دفاع مشروع مورد تجاوز قرار گیرد ، راه برای کشورهایی باز می شود که با بهانه ی حمایت کشوری دیگر از گروه هایی شورشی بدون مراجعه به مراجع بین المللی به حمله علیه آن کشور اقدام ورزند.

در نتیجه :

به نحوی که در ماده ی ۵۱ منشور ملل متحد قید گردیده وقوع هر نوع تجاوزی استفاده از حق دفاع مشروع را اجازه نمی­دهد ، بلکه فقط در وقت تجاوز مسلحانه است که انجام دفاع مشروع قانونی می شود . البته عده­ای از علمای حقوق و بسیاری از کشورها اعتقاد دارند که در مقابل تجاوز به هر سبک که باشد می­توان دفاع مشروع نمود و لازمه ی دفاع مشروع تجاوز مسلحانه مستقیم نمی باشد .[۱۰۴]

گفتار سوم  : دفاع پیشگیرانه [۱۰۵]و امکان انطباق آن با مقررات منشور                                                                           

حق دفاع پیشگیرانه در منشور ملل متحد پیش بینی نشده است پیرامون این اقدام تفاسیر زیادی ارائه شده است لیکن به طور کلی ۲ نظر در خصوص مشروعیت این حق وجود دارند که به بررسی آن ها می­پردازیم :

برخی از حقوق دانان با تفسیر مواد منشور در داخل رژیم حقوقی آن استدلال می کند که دفاع مشروع پیشگیرانه اگر چه در منشور ملل متحد درج نشده است لیکن از دید تنظیم کنندگان پوشیده نبوده است به این معنا که ماده­ی ۵۱ منشور در ارتباط با بند ۴ ماده­ی ۲ مطرح میشود که ماده ی اخیر الذکر نه تنها استعمال زور را منع کرده است بلکه تهدید به آن را هم مورد ممنوعیت قرار داده است .

لذا در برابر تهدید به ، توسل به زور می توان از حق دفاع پیشگیرانه استفاده کرد ، اگر چه هیچ گونه حمله یا تجاوز عینی رخ نداده باشد.[۱۰۶]

همچنین استدلال های دیگری برای وجود این حق ارائه شده است ، از جمله درموارد خطر قریب الوقوع[۱۰۷] تجاوزمخصوصا با توجه به قرار گرفتن در عصر اتم که فرصت تصمیم گیری برای دفاع به جهت سرعت حمله وجود ندارد ضرورت دفاع پیشگیرانه را اثبات می کند .[۱۰۸]

مطابق با نظر مدافعین حق دفاع پیشگیرانه ، وجودعبارت حق ذاتی دفاع مشروع آنگونه که در منشور آمده است بدون شک حاوی جواز حق مشروع پیشگیرانه نیز است .[۱۰۹] این استدلال­هایی برای توسل به حق دفاع مشروع پیشگیرانه توسط کشورهای ذیل مورد استناد قرار گرفته اند .

« اسرائیل در سال ۱۹۶۷ علیه مصر ، اسرائیل در سال ۱۹۷۵ علیه اردوگاه فلسطینیان در لبنان ، اسرائیل علیه عراق در سال ۱۹۸۱، و عراق در سال ۱۹۸۰ در توجیه حمله خود علیه ایران متقابلا استدلال­هایی در جهت منع دفاع مشروع پیشگیرانه ارائه شده است مخالفین حق دفاع مشروع پیشگیرانه معتقدند که دفاع مشروع اصولا دارای طبیعت ثانویه است و متضمن این امر است که فقط یک حمله واقعی ونه صرفا تهدید به حمله می­تواند دفاع را توجیه کند و چنانچه دولتی مورد تهدید قرار گرفت می تواند وسایل جایگزینی و حمایتی را به کار گیرد یعنی تا حدی که حقوق بین الملل عرفی شرایطی را کمتر از حمله نظامی اجازه می دهد به این معنا که منشور ملل متحد و حقوق بین الملل عرفی همیشه راه هایی مسالمت آمیز برای حل اختلافات بین المللی در نظر دارد .[۱۱۰]

 

گفتار چهارم: تجویز شورای امنیت

از آن زمان که حاکمیت ،  یگانه قبله گاه جامعه بین­المللی محسوب می­گردید وحقوق بین­الملل در مقام تکریم حاکمیت،  اصولا دولت­ها را از مداخله در امور یکدیگر منع ،  و آنها را حاکم مطلق بر سرنوشت اتباع خویش  قلمداد می­نمود ،  مدت زمان بسیاری گذشته است .

بعد از جنگ جهانی دوم و ایجاد سازمان ملل متحد با وظیفه صلح و امنیت بین­المللی عرصه ­ای جدید در این زمینه ایجاد گردید.ابتنای  سازمان ملل متحد بر اصل برابری حاکمیت دولت­های عضو و تلقی ممنوعیت تهدید یا توسل به زور وعدم مداخله در امور داخلی دولت­ها به عنوان اصول اساسی سازمان ملل متحد ،  نمی­توانست فارغ از اهداف سازمان به ویژه بند(۳)ماده۱ومواد ۵۵و۵۶ آن در مورد احترام به حقوق بشر وآزادی­های اساسی تفسیر و اجرا شود زیرا به زودی مشخص شد که میان صلح پایدار در جامعه بین­ المللی  واحترام به حقوق بشر و آزادی­های سیاسی  افراد ، پیوندی وثیق و رابطه­ای متقابل وجود دارد . بنابراین در راستای اعطای مسولیت اصلی حفظ صلح وامنیت بین­المللی به شورای امنیت به عنوان رکن اجرایی سازمان ملل متحد و  مقابله با عوامل تهدید کننده صلح  ناقض صلح واعمال تجاوز کارانه(ماده۳۹منشور) اختیاراتی اعم از توسل به اقدامات غیر نظامی  ونظامی(ماده۴۱و۴۲منشور)اعطاشد.اگرچه بروز جنگ سرد (۱۹۹۰-۱۹۵۰)وتقابل سیاسی دو ابرقدرت جهان ، موجب شد که شورای امنیت علاوه برعدم توفیق در برخورداری از نیروهای بین­المللی(ماده ۴۳ منشور)نتواند از توسل به نیروهای نظامی ملی جهت اقدام ،استفاده چندانی  بنماید اما فروپاشی شوروی سابق وپایان جنگ سرد در اوایل دهه ۱۹۹۰ که با ایجاد بحران­های بین­المللی جدید همچون جنگ­های داخلی ، شورش­ها ، کشتار جمعی ، پاکسازی نژادی ، قتل وغارت وغیره در داخل کشورها همراه بود ، شورا بر آن داشت تا با تلقی نقض فاحش وگسترده حقوق بشر به عنوان تهدیدی علیه  صلح و امنیت بین­المللی  بر اساس اختیارات خود در قالب فصل هفتم منشور اقداماتی را انجام دهد. .”به عبارت دیگر تعارض وتقابلی که به مدت چند دهه استفاده حداقلی از فصل هفتم

منشور را باعث شده بود  از میان رفته و فرصت­های جدیدی  که از این طریق برای همکاری میان اعضا دایم  شورای امنیت پیش آمده بود و به شورا این امکان را داد تا خود را  با اقتضایات جدید وفق دهد. با این اقدامات شورای امنیت ثابت کرد که دیگر نباید غفلت کرد ودر مقابل نقض ­های  بنیادین حقوق انسانها  آن هم به طور مداوم وگسترده در حین این مخاصمات کاری نکرد.[۱۱۱] امروزه با گذشت حدود چندین سال  از فروکش کردن شعله های جنگ سرد  شورای امنیت در زمینه مقابله با نقض حقوق بشردر عراق(۱۹۹۱-۱۹۹۰)سومالی(۱۹۹۳- ۱۹۹۲)بوسنی وهرزگوین(۱۹۹۴-۱۹۹۳)و…..اقداماتی را انجام داده است واز این طریق توانسته است از  بر افروخته شدن بیش از پیش آتش جنگ­ها بکاهد. در طی سال­های اخیر شورای امنیت در مواردی مجوز مداخله بشردوستانه را صادر نموده است وشرایطی مثل:نقض شدید حقوق بشر ،  سرکوب گسترده مردم  ، حرکت گسترده آوارگان   ،  قحطی وگرسنگی و….را به عنوان عوامل تهدید علیه صلح وامنیت بین­المللی  تلقی نموده است .

همچنین استثنایاتی که در منشور ملل متحد به طور تلویحی پیش بینی گردیده ، در ماده ۳۹منشور به این شرح بیان گردیده است : “شورای امنیت وجود هرگونه تهدید بر ضد صلح ، نقض صلح یا اقدام تجاوزکارانه را احراز کرده وبه منظور حفظ ویا اعاده صلح وامنیت بین­المللی………پیشنهادهای لازم را ارائه یا در مورد تدابیر مقتضی ، تصمیم گیری خواهد نمود”واضح است که حفظ صلح وامنیت بین­المللی یا اعاده آن در مواردی ، مستلزم کاربرد قوه قهریه یا توسل به زور یا حتی نیروی مسلح بر ضد دولت متخلف می­باشدودر چنین مواردی ، مجوز شورای امنیت ، اقدامات مزبور را از مصادیق اقدام تجاوزکارانه خارج می­سازد.

نقش شورای امنیت پس از جنگ سرد مبتنی بر این این اعتقاد بوده است که تصور وبرداشت منشور در ارتباط با ماهیت ودامنه”تهدید علیه صلح ، نقض صلح و تجاوز”باید به طور آزادانه ومنعطفی تفسیر شود. بهترین نمونه و نقطه آغازی که بر نگرش وحکت­های شورا جاری شد در قضیه تجاوز عراق به کویت تجلی یافت.تردیدی نیست که موضع اولیه شورا در قبال تجاوز عراق به حاکمیت  سرزمینی واستقلال کویت ، یک امر متعارف در تبیین تهدید ونقض صلح در چارچوب منشور ملل متحد محسوب می­شود.اما نکته این

جا است که قطعنامه های بعدی شورا به نحوی تفسیر شدند که از لزوم بازپسگیری کویت به عنوان یک دولت حاکم ومستقل ، فراتر  رفتند.اقدامات بعدی شورا منجر به حمله به تمامیت سرزمینی عراق در طی عملیات طوفان صحرا ، تحمیل یک مرزعلامت گذاری  شده به عراق ونابودی ذخایر سلاح های شیمیایی وبیولوژیکیعراق تمرکز یافت.اقدام شورا در مورد کویت مقدمه ای برای پذیرش تفاسیر جدیدی از تهدید  علیه صلح ، نقض صلح و تجاوز گردید به گونه ای که وضعیت ­هایی نظیر  جنگ داخلی ، بحران های انسانی ،تروریسم و…. تفسیر رژیم نیز از مصادیق تهدید صلح وامنیت بین­المللی مطرح گردیدند.[۱۱۲]

 

مبحث دوم  : اعلامیه  تعریف  تجاوز  مصوب مجمع عمومی

هرچند تکلیف اولیه حفظ صلح و امنیت بین المللی بر عهده شورای  امنیت می­باشد  نقش و جایگاه  مجمع عمومی را در این مورد نمی­توان نادیده گرفت . به ویژه در مسئله  تعریف تجاوز  که از حساسیت  سیاسی  بالایی برخورددار است . مجمع عمومی به عنوان محل اجتماع و تجلی آرا و نظرات تمام دولتهای عضو سازمان ملل نقش کلیدی و تعیین کننده ای ایفا کرده است در حقیقت  اقداماتی که مجمع عمومی ازآغاز  تاسیس سازمان ملل درجهت ارائه تعریفی قابل قبول و مورد اتفاق دولتهای جهان از جنایت تجاوز نظامی انجام داده است بی­گمان در ورود این مفهوم  به حقوق بین­الملل  موضوعه و فراهم ساختن زمینه برخورد کیفری  با مرتکبان این جنایت تاثیر انکار ناپذیری داشته است  که دراین  مبحث  مورد بررسی قرارخواهدگرفت.

 

گفتار اول : تاریخچه اقدامات مجمع  عمومی  برای  تعریف تجاوز 

با تشکیل سازمان ملل متحد ،کوشش در راه تبدیل آرزوها به واقعیت آغاز شد ،حتی منشور ملل متحد نیز مانند میثاق نتوانست تعریف دقیقی از تجاوز ارائه دهد و تنها به عنوان یک وسیله برای تعریف تجاوز شناخته شد . زمانی  صلح  بین المللی  تامین می­گشت که دول قوی و قدرتمند با هم همکاری  می­کردند اما اتحاد واتفاق برخاسته از ضرورتهای جنگ با برخورد منافع ناشی از نظامهای اجتماعی رقیب از بین رفت اختلافات  و درگیری  بین قدرتهای بزرگ گسترش یافت . محاصره  برلین در سال ۱۹۸۴ و یا آغاز شدن  جنگ کره در سال ۱۹۵۰ باعث ضرورت یک تعریف کامل از تجاو ز و تعیین تجاوز شد .  و زمانی که به این رویدادها در مجمع عمومی سازمان ملل رسیدگی میشد پیشنهادهایی برای تعریف کامل از تجاوز و تعیین  متجاوز شد . و زمانی که به این رویدادها در مجمع عمومی سازمان ملل رسیدگی  میشد پیشنهادهایی برای  تعریف تجاوز ارائه شد.

مخالفان این حرکت ارائه تعریفی جامع و مانع از تجاوزرا ممکن نمیدانستند و عقیده داشتند که مجمع عمومی نباید اقدام به تعریف  تجاوز کند  و تعیین متجاوز باید کاملا در اختیار شورای امنیت باشد .

طرفداران تعریف تجاوز در مورد محتوای آن با چند دستگی روبرو شدند حامیان بی شماری موارد تشکیل دهنده تجاوز فکر میکردند گنجاندن  فهرستی از شرایط در تعریف که مانع  توجیه اقدام تجاوزکارانه باشد ، حائز اهمیت است .برخی دیگر نظر میدادند فهرست مزبور نمیتواند کامل باشد و عده ای دیگر خواستار آن بودندکه تعریف کلی با فهرست موارد خاص تشکیل دهنده آن امکان پذیر و مطلوب است و از دبیر کل سازمان ملل متحد خواست گزارشی درباره تعریف تجاوز تسلیم اجلاس هفتم مجمع عمومی نماید. از اعضای سازمان ملل متحد نیز خواسته شد نظراتشان را درباره تعریف تجاوز به دبیر کل سازمان ملل تسلیم کنند. هنگامی که مجمع عمومی  درسال ۱۹۵۲ اجلاس هفتم خود را تشکیل داد ، پیچیدگی های مساله  تعریف تجاوز و اختلاف نظر دولتهای عضو درباره آن مجمع را واداشت تا برای بررسی مساله کمیته ای  ویژه تشکل از  ۱۵ عضو به پا دارد .

این اولین کمیته از چهار کمیته  مساله تعریف تجاوز بود که فعالیتش  تحت تاثیر جنگ سرد قرار گرفت و بدون موفقیت جای خود را به کمیته ۱۹ عضوی داد . کمیته ویژه دوم نیز از تاثیر رویدادهای جنگ سرد برکنار نماند.سومین کمیته با ۲۱ عضو در ۱۹۵۷  تشکیل شد  و کار خود را  از ۱۹۵۹  آغاز کرد .تعریف تجاوز ،این بار نیز به علت اختلاف نظرات اعضای کمیته به جایی نرسید. بنابراین شوروی از بیست و دومین  اجلاس  مجمع عمومی  ۱۹۶۷ درخواست کرد موضوع را زیر عنوان ” نیاز به تسریع درتنظیم تعریف تجاوز با توجه به وضع فعلی  بین المللی جنگ اعراب و اسرائیل  “در دستور کار  قرار دهد. سرانجام  مجمع عمومی در ۱۸ دسامبر ۱۹۶۷ قطعنامه (xxII) 2330 را تصویب نمود  و درآن تصمیم گرفته شدکمیته ویژه دیگری  مرکب  از ۳۵  دولت  برای رسیدگی به مساله  تعریف  تجاوز تشکیل شود .افزایش شمار اعضا در این کمیته از ورود کشورهای تازه  استقلال یافته  به سازمان ملل متحد تاثیرپذیرفت .

در سال ۱۹۶۹ سه طرح در دستور کار کمیته قرار گرفت یک طرح از جانب شوروی  بود  و ۱۳ دولت کلمبیا  قبرس، اکوادور ،غنا  ،گویان ،هائیتی ،ایران ، اوگاندا  ،اسپانیا  ،ماداگاسکار ،  اوروگوئه  ویوگسلاوی  هم بطور مشترک طرح دیگری ارائه دادند .  طرح سوم  نیز توسط ۶ دولت استرالیا ،کانادا ،ایتالیا ،ژاپن   ایالات متحده و بریتانیا عرضه شد. در بررسی این  پیشنهادها  در سال ۱۹۷۰ نظرات  دول  در مورد  جوانبه -های مختلف تجاوز مورد بررسی قرار گرفت. و به علاوه  کمیته ،گزارشی ازworking Group) (گروه تحقیق که خود انتخاب کرده بود ،دریافت داشت که بحث در اطراف آن به علت کمبود وقت  به سال ۱۹۷۱  موکول گردید. بر اساس گزارش مزبور ضمن موافقت درباره اقداماتی که جنبه تجاوز مستقیم  داشت .تهاجم ، بمباران حمله به نیروهای مسلح ، کشتی ها ،هواپیماها  اظهارنظر شده بودکه تجاوز غیر مستقیم احتیاج به  مطالعه بیشتری دارد [۱۱۳]. در ضمن اعضای گروه تحقیق اعلام کرده بودند که مایل هستند  اصل پیشدستی را درتعریف وارد کنند . به علاوه  اعضای گروه موافقت نمودند که تهیه­ی صورتی  از اعمال تجاوزکارانه باید حاوی این مقدمه باشد که صورت مزبور به قدرت کامل شورای امنیت به نحوی که در منشورمقررشده ،به خصوص  از این جهت که بتواند سایر اقدامات تجاوزکارانه را اعلام دارد ،لطمه وارد نمیسازد  [۱۱۴]. در این کمیته  در مورد جنبه های مختلفی که یک  تجاوز دارد از جمله  تجاوز مستقیم و غیر مستقیم که قبلا در مورد آن بحث شدو همچنین اصل پیشدستی و قصد مورد بحث نمایندگان دولت – ها قرار گرفت . در سال  ۱۹۷۱گروه تحقیق گزارشی به کمیته مخصوص تعریف تجاوز و تعریفی  عمومی از تجاوز را اعلام داشت .

درآخر برای تسهیل  تعریف تجاوز، متن تلفیقی  جامعی  تهیه شد  که همه اظهار نظرها  و اتفاق نظرهای  سه طرح ارائه شده را مفصل  و با جزئیات در خود داشت ، آشکار شده  بود  که طرح  سیزده دولت  با طرح شوروی نکات مشترک بسیار دارد و در مقابل ، طرح شش  دولت  برخی مسائل  جدید را اختصاصی داشت. [۱۱۵]

متن تلفیقی  از سال ۱۹۷۰ مبنای کار کمیته ویژه قرار گرفت  و پس از نزدیک کردن نقطه نظرهای  مختلف ، تعریف تجاوز به عمل  آمده که بصورت  قطعنامه  (xxix) 3314  در تاریخ ۱۴ دسامبر ۱۹۷۴ از مجمع  عمومی گذشت .  موفقیت جامعه  بین المللی  پس از  ۵۰ سال  تلاش  برای تعریف تجاوز در نتیجه  -ی روح  تشنج زدایی بود که دهه ۱۹۶۰ به تدریج  در محیط بین  المللی  به وجود آمد.[۱۱۶]

قطعنامه مذکور با رای  اجماعی اعضای مجمع عمومی به تصویب رسید. رای اجماعی یاCONSENSUS) ( واژه ای مبهم است .این واژه، گاه به معنای آیین پذیرش مصوبات و یا به قول عالمان سیاسی فرایند تصمیم گیری بوده است و زمانی به معنای خود آن توافقی است که درنهایت کشورها  به آن دست یافته  اند. بنابراین ،وقتی که از نحوه تصمیم گیری مجمع سخن به میان می آید . میتوا ن گفت که مجمع عمومی  قطعنامه ای را از طریق رای اجماعی پذیرفته است .رای اجماعی لطمه ای به اعتبار مصوبه مجمع عمومی  وارد نمیکند . به این معنی که این رای ،مفهوم همان رایی را دارد که به موجب مقررات منشور  برای تصویب  امری در مجمع  لازم شمرده است . این رویه اصولا برای  بیان  توافق مشترک به وجود آمده است و هدف از ابتکارآن احتراز توسل به آرایی رسمی است که خصوصیتی مکانیکی دارند واز اولویت عددی گروهی  برگروه دیگر به دست می­آیند، تدبیری است هوشمندانه که مثلا برای کاهش تعارض میان کشورها پیشرفته و کشورهای درحال توسعه از طریق اعطای امتیازات متقابل و برگزیدن راه­حلی منصفانه ابداع شده است .[۱۱۷]

 

گفتار دوم :  مفاد قطعنامه  شماره ۳۳۱۴ مجمع عمومی

مجمع عمومی سازمان ملل متحد  با تصویب قطعنامه  شماره   ۲۳۳۰در تاریخ  ۱۸ دسامبر  ۱۹۶۷ توانست  کمیته ای ویژه برای بررسی مساله  تعریف تجاوز تشکیل بدهد  ،حاصل این کار  قطعنامه  ۳۳۱۴  مورخ  ۱۴ دسامبر  ۱۹۴۷  بود که  به اتفاق آرا تصویب  مجمع عمومی  بگذرد.

هدف از این تعریف “ایجاد مانع بر سر راه متجاوزین بالقوه از طریق  به دست دادن تعریفی رسمی از ملاک یابی است” که نشان میدهدکشورها بی آنکه قاعده بین المللی منع توسل به زور را زیر پا نهندیا اصل روابط دوستانه را نقض کنند تا کجا میتوانند پیش بروند با وجود این  برای آنکه  قطعنامه  مزبور  به اتفاق آرا از تصویب بگذرد ، به ناچار چندین عبارت مبهم مهم که کشورها میتوانند آن هارا با  انعطاف پذیری  و سهولت  به نفع خود تفسیرکنند در متن آن گنجانده شد .

نخستین ماده قطعنامه مذکور میگوید :

” تجاوز عبارت است از  به کارگیری نیروی مسلح  توسط یک کشور  بر ضد حاکمیت یا استقلال سیاسی  کشور دیگر  یا به سایر  شیوه های مغایر با منشور ملل متحد به شرحی که در این تعریف آمده است .”

ماده دوم قطعنامه اضافه میکند : “پیشدستی یک کشور در به کارگیری نیروهای مسلح  در مغایرت  با منشور. این ماده  ظاهرا یک اقدام تجاوزکارانه را تشکیل می دهد،اگرچه شورای امنیت برطبق منشور ممکن است به این نتیجه برسدکه قائل شدن به وقوع یک اقدام تجاوزکارانه با توجه به دیگر اوضاع و احوال حاکم بر قضیه ، از جمله کافی نبودن شدت اقدامات به عمل آمده یا نتایج آنها  قابل توجیه نیست .”

بنابراین ماده۲ قطعنامه به شورای امنیت اختیار میدهدکه مشخص سازد آیا نخستین استفاده از نیروهای مسلح اقدامی تجاوزکارانه بوده است یا خیر.  همچنین این ماده با تفکیک درگیری های کم شدت ازسایر انواع درگیری ها اعلام مینماید که دسته اول “تجاوز” به حساب نمیاید .

ماده ۳ قطعنامه به نحوی تمثیلی و خالی  از اطناب ،حوادثی را که به عنوان  اقدامات تجاوزکارانه شناخته میشود بر میشمارد . فهرست ارائه شده شامل این اموراست : ورود به سرزمین ، حمله ،اشغال نظامی (ولو به طور موقت)، یا ضمیمه ساختن سرزمین یک کشور  توسط یک کشور دیگر با بهره­گیری از نیروهای مسلح،  بمباران یک کشور از سوی کشوردیگر ،مسدود کردن  بندرها ،حمله از طریق زمین ، دریا و هوا،اجازه استفاده از سرزمین خود به کشور دیگر دادن به منظورحمله به کشور ثالث و اعزام یا دخالت موثر داشتن دراعزام  دسته جات یا گروه های مسلح خرابکاران و مزدوران برای اجرای حمله مسلحانه علیه کشور دیگرکه  به درجه­ای از اهمیت باشد که با اعمال احصا شده در بندهای قبلی این ماده برابری نماید.

ماده۴ قطعنامه : به شورای امنیت اجازه میدهد که مطابق منشور ملل متحد به تشخیص وصلاحدید خود اقدامات دیگری را تجاوز تلقی کند .

ماده۵ قطعنامه تصریح میکندکه هیچگونه منفعتی با هرماهیتی که داشته باشد اعم از سیاسی نظامی  اقتصادی و غیر اینها نمیتواند یک اقدام تجاوزکارانه را توجیه کند .

بند ۲ این ماده میان جنگ تجاوزکارانه که جنایتی بر ضد صلح بین المللی است از یک طرف و “تجاوز” که موجب مسئولیت بین المللی میشود از طرف دیگر ، قائل به تفکیک میگردد.  تعریف ، این نکته را روشن نمی سازدکه مرز میان این دو مفهوم چگونه باید ترسیم شود و عواقب هریک از آنها کدام است. برخی بر آنندکه هدف از تعریف تجاوز در اعلامیه مورد بحث تعریف جنایت تجاوز بوده است .

به ویژه آنکه ماخذ اصلی مورد استفاده مجمع عمومی در تعریف تجاوز ،اصول نورنبرگ بود . با این وجود، تعریف دربند ۲ ماده ۵ خود فقط بیان میکندکه جنگ تجاوزکارانه،” جنایتی بر ضد صلح بین­المللی”است  که مسئولیت بین المللی  به بار می آورد . ماهیت این مسولیت تشریح نشده است .

به نظر میرسد که ماده ۶ قطعنامه هرگونه پیشرفت حاصل در تعریف تجاوز را  به نقطه  شروع  باز میگرداند  این ماده مقرر میدارد که ، هیچ مطلبی در تعریف حاضر ، نباید به گونه ای  تفسیر شود که به نحوی از انحا موجب توسعه یا تفییق قلمرو اجرایی منشور ملل متحد، از جمله آن بخش از مقررات آن که مربوط  به مواردی می باشدکه درآنهاکاربرد زور قانونی است، تلقی گردد .گذشته از این ،ماده ۷ قطعنامه  اقدامات  مردمانی را که حق  تعیین  سرنوشت ، آزادی یا استقلال خود را  اعمال می­کنند  از شمول تعریف خارج می نماید .

ماده ۸ یاد آور می شود که مقررات فوق از این اعلامیه ، از نظر مدلول و درمقام اجرا یکپارچه و بهم پیوسته است و هریک از مقررات آن باید با عنایت به سایر مقررات تعبیرو تفسیرشود . [۱۱۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوم  : 

جنایت  تجاوز دراساسنامه

دیوان  بین المللی  و مصوبات  کنفرانس  بازنگری کامپالا

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول :  مذاکرات  انجام شده در کنفرانس رم و نتایج آن

زمانی که دیوان کیفری بین المللی بر اساس اساسنامه رم در ۱۹۹۸ ایجاد شد ، مواضع گوناگونی درارتباط  با جنایت تجاوز توسط نمایندگان دولتهای مختلف در قالب جناح های متفاوت و یا بصورت انفرادی اتخاذگردید. این مواضع  به حدی بود که برخی از اعضای دایم شورای امنیت ،مانند ایالات متحده امریکا و چین به مخالفت با اساسنامه دیوان برخاستند، درحالی که دولتهای  بریتانیا و فرانسه  به تاسیس دیوان یاری رساندند و خود را در زمره  اولین دولتهای  عضو اساسنامه دیوان قرار دادند .[۱۱۹]

در نهایت ،در ارتباط  با جنایت تجاوز چنین توافق شد که جنایت مذکور در قالب بند ماده ۵  پس از جنایت  نسل زدایی ،جنایت علیه بشریت و جنایت جنگی درج شد. لیکن براین امر تاکید شدکه اعمال صلاحیت  بالفعل دیوان برجنایت تجاوز مشروط به اصلاحات پذیرفته شده توسط مجمع  دولتهای عضو بر طبق مفاد ۱۲۱ و ۱۲۳ اساسنامه  دیوان کیفری  بین المللی است.  بطور کلی ، با توجه به مذاکرات گوناگون دولت ها در کنفرانس رم ، سه مسئله مهم و چالش برانگیز درباره جنایت تجاوز را میتوان از مذاکرات کنفرانس مذکور استخراج کرد . اولین مسئله مهم و اختلاف برانگیز این بود که آیا جنایت تجاوز باید در اساسنامه رم درج شود یا خیر. در این خصوص اختلاف نظرهای عدیده ای  بین دولتها بروز کرد .

دومین مسئله این بود که در صورت درج جنایت تجاوز شورای امنیت چگونه باید باشد ؟

و بالاخره مسئله  سوم اینکه تعریف جنایت مزبور چگونه باید باشد ؟  [۱۲۰]

در ارتباط با مسئله نخست ایالات متحده امریکا و انگلیس به شدت مخالف درج جنایت تجاوز در اساسنامه بودند گرچه دیگر اعضای شورای امنیت مثل فرانسه چنین گرایشی نداشتند .

دولتهای همفکر که متشکل از کشورهای اروپایی غربی و دولتهای امریکایی لاتین بودند و بعدا تعدادی از کشورها به آنها ملحق شدند اگرچه نسبت به همه مسائل توافق نداشتند لیکن سعی میکردند تا مخالفت  قدرتهای عمده را

دراین رابطه  خنثی کنند و شدیدا تعهد به ایجاد  دیوان کیفری  بین المللی  شده بودند. [۱۲۱]

از سوی  دیگر پیروزی حزب کارگر در انتخابات سراسری انگلستان  در سال ۱۹۹۷ نیز زمینه سازگرایش  مثبت  این کشور  به پذیرش اساسنامه رم شده بود [۱۲۲] در نهایت با سازشی  که نسبت به درج  جنایت تجاوز در اساسنامه طی روزهای  بعد درکنفرانس  صورت گرفت ، با ۱۲۰ رای ممتنع  و ۷ رای  مخالف اساس-نامه دیوان به تصویب رسید در ارتباط با دومین و مهمترین مسئله مورد توجه که همانا  نقش شورای  امنیت  در احراز عمل تجاوز بود بیشترین چالش ها و اختلاف ها بین نمایندگان دولتها بروز کرد اعضای دائمی شورای امنیت تاکید میکردندکه آنها زمانی با درج جنایت تجاوز در اساسنامه موافق اند که  اعمال صلاحیت دادگاه  برجنایت  مزبور  پس ازاحراز  رخداد عمل  تجاوز توسط شورای امنیت انجام گیرد. [۱۲۳]

موضوعی که  اعضای جنبش غیر متعهدها به شدت با آن مخالفت می­کردند.[۱۲۴]

در ارتباط با مسئله سوم یعنی تعریف تجاوز نیز سه رویکرد اساسی مطرح شد مطابق اولین رویکرد باید به یک تعریف عام که شامل معیارهای کلی درباره جنایت تجاوز است بسنده کرد به موجب دومین رویکرد  به تعریف  عام و کلی  باید فهرستی از اقدامات شرایط عمل تجاوز را افزود  برمبنای  قطعنامه  تعریف تجاوز مجمع عمومی ۳۳۱۴ و بالاخره بر اساس سومین رویکرد هیچ تعریفی از جنایت تجاوز نباید صورت گیرد و وظیفه تعیین آن باید با صلاحدید شورای امنیت واگذار شود [۱۲۵].  به دیگر سخن ، نقش انحصاری شورا در این رابطه و مسائل مربوط به استقلال  دیوان ، بحث های پیچیده ای  را به وجود آورد مثلا پنج عضو دائم  هرگزتمایلی به تعقیب جنایت تجاوز توسط دیوان کیفری بین المللی بدون احراز از جانب شورا نداشتند درواقع مسئله  اساسی  به قلمرو وظایف و کارکرد هریک از دونهاد مزبور در زمینه  قضایی و سیاسی مربوط  میشد. علاوه بر این ،پیش نویس نهایی اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ، که در ۲۵ مارس ۱۹۹ توسط کمیسیون حقوق بین الملل تصویب و به چهل ونهمین اجلاس مجمع عمومی تسلیم شد ،ودر مورد تعریف تجاوز بحثی را مطرح نمی­کرد بلکه صرفا به شرایط اعمال صلاحیت دیوان در رابطه آن با شورای امنیت می­پرداخت [۱۲۶] و نیز در مفاد طرح پیش نویسی که توسط کمیسیون حقوق بین الملل تهیه شد به شورای امنیت اختیار حق وتوی وسیعی را اعطا میکرد یعنی دادگاه صرفا زمانی میتواند  اعمال صلاحیت کندکه شورا در این زمینه موافق باشد. کمیسیون حقوق بین­الملل در مورد صلاحیت در بند ۲ ماد ۲۳  احراز  ابتدایی عمل تجاوز توسط  شورای امنیت را پیش شرط صلاحیت دیوان درخصوص  مسئولیت کیفری  فردی اعلام کرد و شکایت یا موضوعی که مستقیما به یک عمل تجاوز مربوط است ،تحت شمول اساسنامه دیوان قرار نمی­گیرد مگر اینکه ابتدا شورای امنیت احراز نماید که عمل تجاوز توسط  دولت مورد شکایت ارتکاب یافته است.

در زمینه  اعمال صلاحیت دیوان بر جنایت تجاوز دو رهیافت به عنوان  فیلتر صلاحیتی مطرح شده بودرهیافتی که مستلزم شناسایی ارتکاب عمل تجاوز بوسیله شورای امنیت بود  ,به عبارتی زمانیکه شورای مزبور دفعیتی را به دیوان  ارجاع می­نماید در این شرایط احراز  رخداد عمل تجاوز برای دیوان  محرز  است.

در صورت عدم احراز جنایت تجاوز توسط شورای امنیت یا هرگونه  اقدامی از طرف  شورا ظرف  مدت ۶ ماه  بخش مقدماتی دیوان بین المللی  دادگستری و یا مجمع عمومی می­توانند بر طبق وظایف و اختیارات محوله  بر اساس  مفاد منشور  و اساسنامه مجوز شروع تعقیب در رسیدگی را صادر کنند [۱۲۷]

 

مبحث اول :  نکات  مورد مناقشه  کشورها  در کنفرانس  رم

کنفرانس رم را می­توان یکی از مهمترین رویدادهای قرن بیستم در زمینه حقوق بین الملل دانست زیرا سرانجام عملا امکان محاکمه ومجازات جنایتکاران بین­المللی مستقل و بی طرف فراهم گردید .  با این حال  دستیابی به نتیجه ای که مورد قبول اکثر کشورهای جهان باشد به هیچ وجه آسان نبود  و قدرت­های  جهان هریک برحسب منافع وموقعیت خود خواستار گنجاندن مقررات خاصی در اساسنامه این دادگاه بوده­اند همین امر کشمکش­های فراوانی را درجریان مذاکرات رسمی و غیر رسمی این کنفرانس سبب شد به ویژه در موضوعات بحث برانگیز  و حساسی مثل برخورد با متجاوزان به تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشورها  تهیه مقرراتی الزام آور ومورد اجماع با موانعی جدید و غیر قابل  عبور  مواجه شد که دراین مبحث از آن­ها گفت و گو خواهیم کرد .

گفتار اول :  تعریف جنایت تجاوز  و دیدگاه های مختلف  شرکت کنندگان  پیرامون آن

درکنفرانس رم ، سه موضوع مهم  در ارتباط  با تجاوز بروز کرد :

۱- آیا اصولا  جنایت تجاوز باید در اساسنامه دیوان کیفری درج گردد؟

۲- تعریف مربوط چگونه باید باشد ؟

۳- در صورت  مقتضی ،شورای امنیت  چه نقشی  باید در احراز عمل تجاوز داشته باشد ؟

اظهاراتی که در کنفرانس رم شد حاکی از آن بود که دولت های مختلف ۸ موضع در قبال تجاوز داشتند  برخی از دولتها شدیدا مخالف درج تجاوز بودند آن دسته از دولتهایی که از توسل به زور درسیاست خارجی  خود  بطور  معمول استفاده می­کردند طبیعتا تمایلی نداشتند تا چنین اقداماتی  توسط دیوان  مورد بررسی قرار گیرد و نمی­خواستند به دیوان صلاحیتی نسبت به  اتباع خود بدهند. موضع  ایالت متحده  در کنفرانس رم تقریبا مشابه موضع اتحاد شوروی به هنگام تدوین منشور لندن بود .رئیس نمایندگی آمریکا در کنفرانس رم اظهار داشت که ایالات متحده مسئولیت­های ویژه­ای دارد و مواضع  بحث برانگیز سیاسی  خاصی نسبت به اقدامات آن دولت اتخاذ میشود  و اینکه از ایالات متحده بسیار  بیشتر  از هر دولت  دیگر  خواسته می­شود تا اقدام  به عمل کند که برخی اوقات با مخاطرات بزرگی نیز همراه است.  [۱۲۸]

ایالات متحده چنین استدلال می­کردکه درج این جنایت تنها می­توانست اعتبارآینده دیوان را با مخاطرات  مهلک درگیر سازد.  دو قدرت هسته ای جدید یعنی هندو پاکستان که سرگرم آزمایشات هسته ای بودند  مایل نبودند خود را در معرض اتهام  احتمالی  تجاوز قرار دهند چنین احساس میکرد که حاکمیت ملی اش درمخاطره  قرار می­گیرد اما این اعتراضات نسبت به درج  تجاوز در واقع به اعتراض به اصل ایجاد دیوان  و فلسفه وجودی آن برمی­گشت . استدلالی دیگر که  علیه درج  تجاوز مطرح شد این بود که جرمی زاید و غیر ضروری است چرا که رهبران دولتی که متهم  به تجاوز باشد در همان حال متهم به ارتکاب سایرجرائمی  که به روشنی تعریف شده نیز خواهد بود این استدلال صرف نظر از بی توجهی به ارزش نقش تعریف تجاوز به این دلیل  نیز مردود است که عدم درج تجاوز با اصول و قواعد نورنبرگ نیز در تناقض است و یک سیر قهقرایی از حقوق بین المللی محسوب می­شود مضافا بر اینکه این خود جنایت تجاوز است که میتواند منجر به ارتکاب سایر جرائم گردد .­­بنابراین پیشگیر ی اولیه از جنگ تجاوز  میتواند احترام  به سایر قواعدحقوق  بین المللی را به ارمغان آورد. بعد ازاینکه راه های تلفیقی متعدد مطرح شد ولی  هیچ کدا م حمایت کافی را به دست نیاورد حل اختلافات به زمانی دیگر موکول شد بنابراین با آنکه بند ۱ ماده ۵ اساسنامه رم صلاحیت دیوان کیفری در مورد تجاوز را نیز  اعلام نمود ، بند ۲ ماده ۵ مزبور چنین مقرر می­داشت دیوان زمانی نسبت به جنایت تجاوز اعمال صلاحیت می­کند که مقررات راجع به تعریف این جرم  و شرایطی که بر اساس آن دیوان باید نسبت  به این جرم اعمال صلاحیت کند مطابق مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ مورد پذیرش قرار گیرد .

بدین­سان جنایت تجاوز کاملا  دراساسنامه درج گردید،اما موضوعا و عملا مشمول صلاحیت دیوان قرار نگرفت . بنابراین­گرچه این اشتمال بیانگر تمایل عمومی به تعقیب این جرم است ولی ایجاد عملی صلاحیت دیوان به سادگی  میسرنیست چراکه بعد از لازم الاجرا شدن  اساسنامه ، پس از توزیع شصتمین سندکه دراول جولای ۲۰۰۲ صورت گرفت ،هفت سال باید بگذرد تا کنفرانس تجدید نظر در اول جولای  ۲۰۰۹  بتواند  به بررسی اصلاح اساسنامه دیوان بپردازد ( بند یک ماده ۱۲۳ اساسنامه) .  برای پذیرش و تصویب اصلاحیه، رای اکثریت دو سومی  نمایندگان  مجمع دولتهای  عضو  اساسنامه لازم است ( بند ۳  ماده ۱۲۱ ) حتی  پس از  آن نیز دیوان بین المللی کیفری تنها میتواند در ارتباط  با این جرم نسبت  به این سرزمین  یا اتباع  دولتهایی اعمال صلاحیت کند که اصلاحیه مزبور را تصویب کردند  (بند  ۵ ماده  ۱۲۱ اساسنامه ) [۱۲۹]  اما بحث درباره تعریف تجاوز وشرایط اعمال صلاحیت دیوان بر آن در کمیسیون مقدماتیکه به موجب  قطعنامه  f از جمله  به منظور تببین مقررات  تجاوز شامل تعریف و عناصر  جنایت  تجاوز و تعیین شرایط  اعمال  صلاحیت  توسط  دبیر کل  ملل متحد  همچنان ادامه یافت.

 

گفتار  دوم :  صلاحیت دیوان  و نقش شورای امنیت  از دیدگاه  شرکت کنندگان  در کنفرانس  رم

دیوان کیفری به منظور رسیدگی به خطیرترین جنایات مورد اهتمام جامعه بین المللی ایجاد شده و صلاحیت آن در رسیدگی به جرائم ارتکابی توسط  افراد است و اما مسئله وقوع عمل  تجاوز توسط دولتها  به عنوان پیش شرط رسیدگی به جنایت تجاوز ارتکابی توسط  اتباع  آن دولت  مسئله ای خارج از حیطه  عملکرد افراد  و به عنوان عمل دولتها محسوب میشود و نیز مطابق ذیل بند ۲ ماده ۵  اساسنامه رم تعیین شروط لازم در خصوص اعمال صلاحیت  دیوان  برجنایت  تجاوز باید  با مقررات مربوطه  در منشور  ملل متحد هماهنگ باشد .

از یک سو مطابق  مفاد صریح ماده ۲۴  منشور  ملل متحد ، شورای امنیت  به عنوان  مسئول اولیه واصلی

حفظ صلح و امنیت بین المللی دراحراز و قوع عمل تجاوز دارای اولویت  و تقدم(ونه صلاحیت انحصاری)است و از سوی دیگر در صورت امتناع  شورای امنیت  از احراز  وقوع عمل تجاوز، رسیدگی به دیوان کیفری به جنایت تجاوز با بن بست مواجه و مسکوت می­ماند .  ملاحظه سوابق  شورای امنیت  در خصوص احراز عمل تجاوز حاکی از آن است که این شورا در طول نیم قرن حیات خود بسیار به ندرت مبادرت به احراز عمل تجاوز کرده به نحوی که در مقایسه با  همه موارد تجاوزی که درجهان به وقوع  پیوسته است . میزان احراز عمل تجاوز توسط این  شورا  بسیار کم است . شورای امنیت  فقط  درقطعنامه  ۱۹۸۵  ۵۷۳ در مورد  حمله  اسرائیل به اهداف سازمان آزادی بخش  فلسطین در تونس این عمل را  عمل تجاوز نظامی نامید و نیز  در قطعنامه  ۱۹۸۵  ۵۷۷  در ارتباط  با حملات  آفریقای جنوبی به آنگولا آن را ” اعمال  تجاوز کارانه ” نامید . البته این دو مورد بسیار نادر  نیز فقط بعد از ۴۰ سال از تاسیس شورای امنیت صورت گرفت ;حتی پس از پایان جهان دو قطبی نیز شورای امنیت در تهاجم آشکار عراق به کویت در پی چشم جهانیان را طی  قطعنامه  ۱۹۹۰ ۶۶۰  و بعد  وجود یک تهاجم  و یک  نقض صلح در امنیت احراز و اعمال تجاوزکارانه را صرفا  در قطعنامه  ۱۹۹۰ ۶۶۷  علیه  کارکنان  دیپلماتیک  احراز کرد . این شورا  درده ها  مورد آشکار از مناقشات بین المللی نیز به دلیل مواجهه با وتوی یکی از اعضای دایم هیچ گونه تصمیمی اتخاذ نکرد   بدیهی است که مشروط بودن رسیدگی  دیوان کیفری  به احراز عمل  تجاوز توسط شورای امنیت  به معنی  عدم صلاحیت این دیوان در رسیدگی به جنایت تجاوز خواهد بود .

به منظور ایجاد راه حلی متعادل، که هم از یک سو امکان عملی برای انجام وظایف دیوان کیفری در رسیدگی  به جنایت تجاوز را فراهم  نماید. ازسوی دیگر با مقررات  منشور  ملل متحد در مورد مسئولیت  اولیه  و اصلی شورای امنیت در حفظ صلاح  و امنیت  بین المللی  هماهنگ باشد طرح های  متعددی در جریان کنفرانس رم و نیز در  نشست های متعدد کمیسیون مقدماتی برای دیوان  توسط نمایندگان کشورهای شرکت کننده خواه بصورت فردی و خواه بصورت  مشترک  مطرح شده است که میتوان  از جمله  مهمترین آنهابه طرح کامرون در جریان کنفرانس رم  طرح مشترک یونان  -پرتغال –  درجریان  مباحث کمیسیون  مقدماتی  وطرح کلمبیا اشاره کرد .  در هر سه طرح دیوان در صورت وصول شکایت  در مورد تجاوز ابتدائا  به مسئولیت ویژه  شورای امنیت توجه کرده و تحقیق می­نمود که آیاشورای امنیت  وقوع عمل  تجاوز را احراز کرده یا خیر؟  پس  در صورت  عدم احراز عمل تجاوز و عدم اتخاذ و تصمیم مقتضی توسط شورا را از آن بیابد . در مرحله بعد امر دایر  بر دو حالت است  یکی آنکه  شورای امنیت وقوع عمل تجاوز را احراز کند که در آن صورت دیوان کیفری  توجه به  احراز وقوع عمل تجاوز شروع به رسیدگی به جنایت تجاوز مینماید ولی اگر دیوان احراز کند که عمل ارتکابی  اصولا تجاوز نبوده  یا اهمیت اعمال ارتکابی در حدی نبوده که احراز عمل تجاوز را توجیه کند، در آن صورت دیوان کیفری نمی­تواند به شکایات  مربوط به  جنایات تجاوز ارتکابی توسط اتباع  آن دولت رسیدگی کند چرا که به ارتکاب جنایت تجاوز مستلزم  وقوع قبلی تجاوز است و چنانچه تجاوزی صورت نگرفته باشد و این امر  باتصویب قطعنامه شورای  امنیت که مستلزم  آرای همه  اعضای  دایم است محرزگردد ،  دیگر رسیدگی  به جنایت تجاوز امکان  پذیر نخواهد بود .  اما در صورتی که شورای امنیت  وقوع  عمل تجاوز را  احراز نکند میتواند از دیوان  کیفری  مطابق ماده ۱۶  اساسنامه رم با صدور قطعنامه ای به موجب  فصل هفتم منشور درخواست تعلیق تحقیق یا تعقیب  در مورد  دعوی  مطروحه  نزد دیوان را بنماید که درآن  صورت دیوان  کیفری نمی­تواند هیچ تحقیقی یا تعقیبی را ظرف ۱۲ ماده شروع کند و شورای امنیت  میتواند  این تصمیم  را مجددا  پس از گذشت ۱۲ ماه  تجدید کند و بدینوسیله  برای همیشه  از رسیدگی دیوان ممانعت کند نکته قابل توجه در این خصوص آن است که  برای درخواست تعلیق یاتعقیب و حصول  اتفاق آرای  اعضای دایم  شورای  امنیت  در صدور  قطعنامه  مربوطه  لازم است  و حصول چنین  اجماعی ممکن است  برای شورا آسان نباشد و در عمل موارد این گونه  تعلیق را بطور قابل توجهی  تقلیل میدهد.

اماچنانچه شورای امنیت هیچ تصمیمی درخصوص وقوع یا عدم وقوع عمل تجاوز اتخاذ نکند ،همچنین نتواند  به صدور قطعنامه ای مبنی بر تعلیق تحقیق یاتعقیب در دیوان ، مطابق ماده ۱۶ اساس نامه رم دست یابد در آن صورت خود دیوان  مجاز است  به شکایات مطروحه مبنی بر  ارتکاب جنایت تجاوز رسیدگی  کند .

به نظر میرسد پس از طی مراحلی متعدد که درآنها از شورای  امنیت درخواست  اتخاذ تصمیم در مورد  احراز وقوع یا عدم وقوع عمل تجاوز میشود و با وجود عدم اتخاذ  تصمیم مبنی بر  تعلیق تحقیق یا تعقیب که در خود  اساسنامه رم  برای شورای امنیت پیش بینی شده تا در صورت وجود شرایط سیاسی خاص که رسیدگی به شکایت جنایت تجاوز با مصالح مربوط  به صلح وامنیت بین المللی ناسازگار باشد ، این شورا بتواند از رسیدگی قضایی به آن ممانعت کند . بنابراین مقررات منشور در خصوص مسئولیت اولیه و اصلی شورای امنیت در مورد حفظ صلح و امنیت بین المللی بطور کامل رعایت شده فلذا  اقدام دیوان  به رسیدگی  پس از طی مراحل  فوق الذکر ، نه تنها  مغایرتی با  منشور  ملل متحد نداشته بلکه در هماهنگی کامل با  اهداف اصول  و مقررات  منشور در مورد حفظ  صلح و امنیت  بین المللی  مذکوردر ماده یک منشور  به ویژه  تکلیف کلی  دولت­ها مبنی بر حل و فصل مسالمت آمیز مناقشات  و اختلافات بین المللی مذکور در بند ۳ ماده ۲ و نیز  بند  ۴ این ماده  در مورد خودداری از تهدید  و توسل  به زور  چرا که روشن است اگر دولتها  بدلیل  ناتوانی شورای امنیت در انجام مسئولیت اولیه و اصلی  خود نتوانند از طریق یک مرجع  قضایی بین المللی  به حقوق خود در مورد مجازات مرتکبین جنایت تجاوز دست یابند راه  مسالمت آمیز دیگری برای آنان باقی  نمی­ماند و جز توسل به زور  متقابل  انتخابی نخواهد داشت و این  به اهداف و اصول ملل متحد مذکور در منشور مغایرت خواهد داشت . فلذا  اقدام  دیوان در رسیدگی  به جنایت  تجاوز پس از اطمینان از عدم امکان اتخاذ تصمیم توسط شورای امنیت کاملا درراستای  منشور اهداف  ملل متحد است و مقرره مذکور در ذیل بند ۲ ماده  ۵ اساس نامه رم در خصوص لزوم هماهنگی شرایط اعمال  صلاحیت  دیوان  نسبت به جریان  تجاوز با مقررات  منشور  نیز  رعایت خواهد شد.

اما دیوان کیفری  برای رسیدگی  به جنایت تجاوز باید  قبلا وقوع  عمل تجاوز  توسط  دولت متبوع  متهم به  ارتکاب جنایت تجاوز را احراز کند, در این خصوص به نظر می­رسد توانایی و شایستگی دیوان غیر قابل انکار باشد چراکه دیوان  متشکل از ۱۸ قاضی است که ترکیب آنها نماینده  نظامهای  اصلی حقوقی در جهان  با رعایت توزیع  عادلانه جغرافیایی بوده و از میان اشخاصی انتخاب میشوند که دارای سجایای  اخلاقی باشد به کمال  شناخته شده و حائز شرایط لازم برای تصدی عالی ترین مقامات قضایی در دولت خود و نیز حائز  شرایط تصدی منصب  قضایی در دیوان  دادگستری میباشند ۰( ماد ه ۳۶ اساسنامه  رم)  [۱۳۰]

 

مبحث دوم : دستآورد محدود  کنفرانس  رم و مذاکرات   تا زمان تشکیل  کنفرانس  بازنگری

سرانجام با وجود همه اختلاف نظرها وتعارضات اساسنامه دیوان بین­المللی کیفری در پایان کنفرانس رم به تصویب رسید با این حال فرایند قواعد حقوق بین الملل کیفری  هنوز پایان نیافته بود که ضرورت  ادامه مذاکرات  و تکمیل  این مقررات در خود اساسنامه پیش بینی شده بود یکی از مهم ترین مواردی که هنوز نیازمند تدوین و توسعه  حقوق بین الملل بود. مذاکرات پیرامون آن می­بایست  ادامه یابد، مسئله برخورد با جنایت تجاوز بود . در این مبحث  سر تحولات  این مذاکرات که سرانجام  به تشکیل کنفرانس  کامپالا منتهی شد  مورد بحث  قرار میگیرد .

 

گفتار اول  :  مفاد بند  ۲ ماده ۵ اساسنامه  و سازوکارهای  بازنگری  در اساسنامه  دیوان

هرگاه مطابق مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ اساسنامه مقررات مربوط به جنایت تجاوز تصویب شود دیوان برای  رسیدگی به این دسته از جرایم صالح است در کنفرانس رم بسیاری از کشورها  گمان  می­کردند که مساله تجاوز باید خارج از دیوان  بررسی شود .  به علاوه  تعریف  مشخصی از  تجاوز در مورد  موافقت  قرار نگرفت  بنابراین  دیوان نمیتواند  نسبت به  این جرایم  اعمال صلاحیت  کند مگر  اینکه  مقررات  آن با توجه  به شرایط  اصلاح اساسنامه به تصویب برسد که این مسئله نیازمند گذشت ۷ سال  پس از  لازم الاجرا شدن  اساسنامه است  (ماده ۱۲۳) .

یکی از نکات  مبهم  اساسنامه  بند ۲ ماده  ۵  می­باشد . در ماده  ۵  شرایط  مطابق بودن  مقررات جنایت تجاوزبا منشورملل متحد آمده است که جای  تامل دارد . خیلی از  کشورها  مطابق بودن (consistency) را بدین گونه  تفسیر  میکنند که نیازمند  یک پیش شرط  است و آن اینکه شورای  امنیت  بر اساس  فصل  هفت منشور  ابتدائا  وقوع تجاوز را  مورد شناسایی  قرار دهد.  اما به نظر  می­رسدتفاوتی  ماهوی میان جرم تجاوز در مفهوم جنایت بین­المللی و وقوع  تجاوز در ارتباط  با صلح  و امنیت  بین المللی  وجود دارد.به عبارت دیگر  هر یک از این  دو مفهوم  غایت و هدف خاص خود را  دارا هستند  .نکته خاصی که می­تواند موید این نظریه باشد این است که شورای  امنیت  تنها در صورت  نقض صلح  و امنیت  بین المللی  تجاوز را بر اساس ماده ۳۹ احراز  می­نماید .  به بیان دیگر در همه موارد تجاوز را احراز  نمی­کند . این ماده  احراز  عمل  تجاوز  و اعمال اقدامات  مقتضی در این  رابطه برای حفظ یا اعاده  صلح  و امنیت  بین المللی را  از وظایف شورای امنیت دانسته است .  عدم تعریف تجاوز موجب شده که امور بین المللی درآنجا که با عنوان  تجاوز تلاقی داشته است دچار رکود و انسداد شود مثلا  اساسنامه دیوان کیفری  بین المللی در سال  ۱۹۵۴  تهیه شد اما به علت  عدم تعریف  تجاوز  مورد بررسی  قرار نگرفت  ،سرانجام  مجمع عمومی سازمان ملل متحد با تشکیل کمیته کاری ویژه ای سعی در تعریف تجاوز نمود­و بعد از ۲۰ سال  در سال  ۱۹۷۴  قطعنامه  ۳۳۱۴  با عنوان ” قانون نامه  تعریف تجاوز” به تصویب مجمع عمومی  سازمان  ملل متحد  رسید.  طبق این قطعنامه  تجاوز عبارت است از ” استفاده از زور  توسط یک کشور  علیه حاکمیت  تمامیت  اراضی  یا استقلال  سیاسی کشور دیگر یا به طریق  دیگری ناسازگار با منشور  ملل متحد “[۱۳۱]

مصادیق تجاوز بسیار متنوع است  مانند حمله به یک کشور ،انضمام  سرزمین کشوری دیگر به خاک خود  با توسل به زور ، بمباران سرزمین های یک کشور ، حمله به نیرو هوایی ،دریایی وزمینی  یک کشور  محاصره  بنا در یک کشور و….

شق د بند (۱) ماده (۵ ) اساسنامه دیوان کیفری  بین المللی رسیدگی به جنایات تجاوز را در صلاحیت  دیوان دانسته است ولی اساسنامه تعریف تجاوز و شرایطی که دیوان تحت آن میتواند به این موضوع  رسیدگی کند را مطابق  مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ منوط به تشکیل کمیسیونی  برای بررسی این  موضوع  و انضمام این تعاریف و شرایط به اساسنامه  به دیوان درکنفرانس  بازنگری که هفت سال پس از  لازم الاجرا شدن  اساسنامه دیوان تشکیل می­شود ، نموده است.  چرا که در  مذاکرات سال  ۱۹۹۸ روم برای  ایجاد دیوان  کیفری بین المللی دولتها اعلام کردندکه قطعامه  ۳۳۱۴  را به عنوان  تعریف تجاوز به رسمیت  نمی­شناسند  ذیل بند  ۲ ماده ۵  اساسنامه دیوان بیان می­دارد که مقررات راجع به تجاوز باید با مقررات مربوط  درمنشور  ملل متحد هماهنگ باشد .آنچه در این  بین آشکار  است تمایل  شورای امنیت به انحصار  اختیار تعیین و تشخیص تجاوز و عدم واگذاری آن به نهاد  بین المللی  دیگری است  ،در حالی که  سایر کشورها  سعی  در ارائه تفسیری  موسع از تجاوز دارند.  [۱۳۲]

 

گفتار دوم  :  کمیسیون  تهیه مقدمات  تشکیل  یک دادگاه  بین المللی  کیفری  پس از  کنفرانس  رم

الف: جنایت تجاوز و کمیسیون مقدماتی  [۱۳۳]

پس از کنفرانس دیپلماتیک رم  ،ادامه  بررسی موضوع جنایت تجاوز تعریف وشرایط اعمال صلاحیت  دیوان بر این جنایت به کمیسیون مقدماتی دیوان محول گردید. توضیح اینکه به موجب قطعنامه (و)کنفرانس رم  به منظور اینکه دیوان بدون تاخیر غیر موجه توان اجرایی پیدا کند و بتواند تصمیمات لازم را برای شروع کار اتخاذ کند موافقت شد یک کمیسیون  مقدماتی  ایجاد شود . و نیز مقرر شد کمیسیون  جلسات  خود را  در مقر سازمان  ملل متحد تشکیل دهد .

این کمیسیون تشکیل شده از  نمایندگان دولت­هایی که سند نهایی کنفرانس دیپلماتیک نمایندگان تام الاختیار در مورد تاسیس دیوان کیفری بین المللی را امضا کرده و یا از سوی کنفرانس دعوت شوند .ایران هم یکی از اعضای کمیسیون به شمار می­رود یکی از وظایفی که به کمیسیون سپرده شده تعریف عناصر تشکیل دهنده جرائم است  و بر اساس بندهای همین قطعنامه “کمیسیون پیشنهادهایی به منظور پذیرش مقرراتی درمورد تجاوز ارایه خواهد نمود. این پیشنهادها شامل تعریفی ازجرم تجاوزو عناصر تشکیل دهنده آن و شرایطی که در آن دیوان کیفری  بین المللی  صلاحیت  خود را نسبت به جرم تجاوز اعمال می­کند خواهد بود .

کمیسیون هنگام کنفرانس  تجدید نظر ، این پیشنهاد هارا به مجمع  دولتهای  عضو  به منظور  درج مقررات قابل قبولی در مورد جرم تجاوز در این اساسنامه ارائه میکند مقررات مربوط به جرم  تجاوز برای  دولتهای  عضو  مطابق  با آنچه  که در این اساسنامه آمده است  قابل  اجرا خواهد بود.

مواد  ۱۲۱ و ۱۲۳  اساسنامه  نیز تشکیل  کنفراس تجدید نظر در اساسنامه را برای  ۷سال پس از لازم الاجرا شدن اساسنامه  پیش بینی کرده است.  پیشنهادات می­تواند  شامل فهرست  جنایات مندرج در  ماده ۵ باشد [۱۳۴]

ب: جنایت تجاوز و اجلاس  اول کمیسیون  مقدماتی  [۱۳۵]

از آنجا که  اختلاف  بر سر موضوع  تجاوز بیش از اینکه  اختلاف حقوقی  باشد یک  اختلاف سیاسی بود  لذا این نگرانی  بود که  تعریف مورد پذیرش  جرم تجاوز به ویژه  از طرف امریکا  با موانع جدی مواجه باشد،به خصوص اگر قرار باشد  تعریف آن۷ سال  پس از لازم الاجرا شدن  اساسنامه  به مجمع عمومی  دیوان ارائه شود ذیلا  نگاهی  به روند طرح  موضوع  تجاوز در اجلاس های کمیسیون  مقدماتی انداخته می­شود .

۱ –  مشورتهای  غیررسمی :  در جریان مشورت های غیررسمی که قبل از  شروع کارکمیسیون  مقدماتی  به عمل آمد این نظر وجود داشت که باتوجه به  تعیین الویت  برای وظایف  محوله به کمیسیون ، اصلح است . کمیسیون در مراحل اولیه  فعالیت خود را روی تدوین آیین دادرسی دیوان  و عناصر  جنایات  تمرکز ساخته  پس از انجام مسئولیت  های فوق  دیگر موضوعات را بررسی کند .  نماینده ایران از همان زمان به ضرورت توجیه  به تعریف جنایت تجاوز تاکید کرد  استدلال کرد که طول عمر کمیسیون مقدماتی غیر قابل پیش بینی  نیست  و لازم است  طوری  برنامه ریزی  شود که  کمیسیون  کلیه  مسئولیت هاتی محوله  از جمله تعریف جنایت تجاوز را به انجام برساند . در نتیجه  یک جلسه  به بررسی  تعریف  تجاوز در جریان  اولین کمیسیون  مقدماتی  اختصاص داده شد منتها  در جریان  مشورتهای غیررسمی این توافق حاصل شد که  در مراحل اولیه کمیسیون  روش پرداختن  به این موضوع  مهم  را بررسی کند .

۲- موضع غیر متعهدها :  نمایندگان دولتهای عضو نهضت عدم تعهد به منظور هماهنگی مواضع خود در هفته اول اجلاس تشکیل جلسه داده  و نسبت به موارد زیر توافق  نمودند:

  1. اهمیت موضوع برای نهضت عدم تعهد و ضرورت اصرار بر توجه به آن از سوی کمیسیون با درنظر گرفتن این واقعیت که صلاحیت دیوان نسبت به آن در اثر اصرار نهضت در اساسنامه  گنجانیده شده  است.

۲.انتخاب نماینده ایرا ن به عنوان  هماهنگ کننده  نهضت عدم تعهد  در امر  تعریف  تجاوز با توجه به  اختیارات  اعطایی شورای امنیت  در این زمینه .

۳.ارائه سخنرانی  از سوی  هماهنگ کننده در جلسه عمومی  کمیسیون مقدماتی .

۳-  جلسه عمومی  بررسی  موضوع تعریف  تجاوز :  در ۲۲ فوریه  ۱۹۹۹  موضوع تجاوز درجلسه  عمومی کمیسیون مقدماتی  بررسی شد ، که طی آن رییس کمیسیون مقدماتی ضمن یادآوری مسئولیت  کمیسیون نسبت به تعریف تجاوز خاطر نشان کرد که طبق توافق قبلی کمیسیون  باید در این مرحله  روشهای  انجام این  مسئولیت را بررسی کند  و از نمایندگان  خواست که وارد  ماهیت  بحث نشوند .

ابتدا نماینده ایران  از جانب  غیر متعهدها صحبت کرد که محورهای آن به شرح  زیر است :

  • تاکید بر مسئولیت کمیسیون مقدماتی در خصوص تعریف جنایت تجاوز: ضرورت انتصاب  یک هماهنگ کننده

برای امر  تعریف تجاوز  و ایجاد یک  سازوکار مقتضی  برای  بررسی  این امر

۲­- اختصاص زمان  بیشتر برای این موضوع در اجلاس  بعدی کمیسیون  مقدماتی

۳­- تاکید بر اهمیت  قطعنامه  شماره ۳۳۱۴  مجمع عمومی  در خصوص  جنایت تجاوز

۴­-آمادگی  اعضا نهضت برای  وارد شدن در مذاکرات  سازند

پس از آن نمایندگان ۱۹ دولت راجع به این موضوع  صحبت کردند  که به دو دسته  قابل  تقسیم  هستند .  نمایندگان دولتهای عضو نهضت عدم تعهد که همه از موضع نماینده ایران حمایت کردند دسته دیگر  نمایندگان  دولت­هایی بودند که با تعریف تجاوز موافق بودند لیکن معتقد بودند کمیسیون باید به مسئولیت محوله  در این خصوص عمل  کند ، ولی این امر  نباید  مانع رسیدگی  به اموری  که در اولویت هستند شود.

با توجه به موارد فوق و مذاکرات انجام شده با رئیس کمیسیون  مقدماتی در برنامه  اجلاس آتی کمیسیون  مقدماتی دو جلسه  برای  رسیدگی  به این موضوع  تعریف تجاوز اختصاص یافت  و توافق شد که هماهنگ کنند. این موضوع  گزارشی  به اجلاس بعدی کمیسیون  ارائه  کند تا  بر اساس  آن برنامه کمیسیون برای  تعریف تجاوز مشخص شود . و نیز  قرار بر این شد اعضای  نهضت عدم تعهد  در فاصله بین ۲ اجلاس  در نیویورک  تشکیل جلسه داده و راجع به تدوین  و ارائه یک تعریف به اجلاس  بعدی کمیسیون  مقدماتی بحث کنند .

گفتار سوم :  مذاکرات گروه  ویژه  جنایت تجاوز و اقدامات مجمع  عضو دیوان

جنایت تجاوز در مجمع  کشورهای  عضو اساسنامه  (ASP) و گروه کاری  ویژه  تعریف  تجاوز(SWGCA)  پس از الحاق  شصتمین کشور به اساسنامه دیوان در جولای  ۲۰۰۲  آغاز به کار رسمی دیوان کیفری  مجمع عمومی کشورهای عضو در نخستین  اجلاس خود ” یک کمیسیون مقدماتی “جدید  را به منظور  ادامه بحث  در خصوص  مسائل حل نشده مربوط به تجاوز ایجاد کرد. این مجمع  همچنین به تشکیل یک “گروه  کاری ویژه”  در مورد  جنایت تجاوز مبادرت نمودتا بتواند دیدگاه های مختلف  در این خصوص  رابا  یکدیگرجمع کند . هر ساله به هنگام تشکیل مجمع کشورهای عضو دیوان ،گروه کاری ویژه  نیز تشکیل  و به بحث و تبادل  نظر در خصوص  جنایت تجاوز پرداخته است  [۱۳۶] آخرین اجلاس مجمع کشورهای  عضو یعنی  شششمین  اجلاس در نوامبر و دسامبر ۲۰۰۷   و ادامه آ ن در ماه جون  ۲۰۰۸  برگزار شد که طی آن گروه کاری خاص یک متن  مبنایی به منظور  تسهیل  کار این  گروه ارائه کرد که طی آن پیشنهاداتی  در مورد درج تعریفی از جنایت تجاوز تعریفی از عمل تجاوز کشورها  در راستای  قطعنامه ۳۳۱۴  مجمع عمومی  و نیز شرایط  اعمال  صلاحیت  دیوان  بر این  جنایت  با اصلاح  مواد ۱۵،۸  و ۲۵  اساسنامه  دیوان ارائه شده است  درپایان نیز پیشنهاد شده  تا قطعنامه  ۳۳۱۴  مجمع عمومی  در خصوص تعریف تجاوز به عنوان ضمیمه اساسنامه دیوان کیفری گنجانیده شود  .(ICC-ASP/6/SWGCA/2)

مجمع کشور های عضو  موعد برگزاری کنفرانس  تجدید نظر را برای  سال ۲۰۱۰  در نظر گرفته بود  بنابراین گروه  کاری ویژه  خود را متعهد ساخت  تا ۱۲ ماه قبل از  برگزاری کنفرانس  مزبور  وظیفه خود را   به انجام رساند  دو روز کاری  درجریان برگزاری  هفتمین  اجلاس  مجمع کشورهای  عضو  در نوامبر  ۲۰۰۸  و پنج روز کاری  در تداوم اجلاس  مزبور  در سال ۲۰۰۹  یعنی   حدود ۱۲  ماه  قبل از کنفرانس  بازنگری  به بررسی  نهایی  موضوع تجاوز پرداخت.

 

 

فصل دوم: بررسی نتایج کنفرانس کامپالا

سرانجام همانگونه که اساسنامه رم پیش بینی کرده بود ۷ سال پس از ایجاد دیوان بین المللی کیفری کنفرانسی به منظور فراهم نمودن امکان رسیدگی دیوان به جنایت تجاوز در سال ۲۰۱۰ در شهر کامپالا برگزار شد. این کنفرانس علی رغم موانع موجود نهایتا موفق شد تعریفی نسبتا قابل قبول از جنایت تجاوز ارائه دهد و عناصر تعریف را تبیین نماید.

بررسی و نقض این تعریف موضوع مبحث نخست این فصل خواهد بود. البته کنفرانس, سازکاری به نسبت پیچیده برای لازم الاجرا شدن اصلاحیه در نظر گرفت که در مبحث دوم مطالعه خواهد شد.

 

مبحث اول: مفاد ماده ۸ مکرر در تعریف جنایت تجاوز

ماده ۸ مکرر اساسنامه به شرح مندرج در اصلاحیه مصوب کنفرانس بازنگری در تعریف جنایت تجاوز، ضمن تفکیک «جنایت تجاوز» به عنوان عمل مجرمانه ارتکابی توسط فرد از «اقدام تجاوزکارانه» به عنوان اقدام دولت که پیش شرط لازم ولی غیر کافی برای تحقق مسئولیت کیفری فردی است، در تعریف مفاهیم مذکور چنین مقرر می دارد:

«از نظر مقررات این اساسنامه، جنایت تجاوز به معنای طراحی، تهیه مقدمات، آغاز کردن یا به اجرا درآوردن اقدام تجاوزکارانه ای است که از حیث ماهیت وخامت و گستردگی، نقض آشکار منشور ملل متحد محسوب شود و توسط شخصی که در موقعیت لازم برای اعمال موثر و کنترل یا مدیریت بر عملکرد سیاسی یا نظامی دولت قرار دارد ارتکاب یابد.

در بند ۱ این ماده در مورد اقدام تجاوزکارانه توضیح داده شده است که چه اعمالی اقدام تجاوزکارانه محسوب می شود که در گفتار اول این فصل به آن می پردازیم.

 

گفتار اول: تعریف اقدام تجاوزکارانه

در بند ۱ ماده ۸ مکرر در مورد اقدام تجاوزکارانه توضیح داده شده است.

منظور از اقدام تجاوزکارانه مذکور در بند ۱ این ماده عبارت است از کاربرد نیروی مسلح از سوی دولت علیه حاکمیت، تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولت دیگر یا به هر شیوه دیگری که در مغایرت با منشور ملل متحد باشد.

هر یک از اعمال مشروحه ذیل براساس قطعنامه ۳۳۱۴ (بیست و نه) مجمع عمومی مل متحد مورخ ۱۴ دسامبر ۱۹۷۴ صرف نظر از اعلان یا عدم اعلان جنگ، مصداق اقدام تجاوزکارانه هستند:

الف) ورود قهرآمیز و یا حمله ی یک دولت به سرزمین دولت دیگر یا هرگونه اشغال نظامی ولو به طور موقت که از چنین ورود قهرآمیز یا حمله ای نشات گرفته باشد یا هر نوع ضمیمه سازی قلمرو دولت دیگر یا بخشی از آن با توسل به زور؛

ب) بمباران قلمرو دولت دیگر توسط قوای مسلح دولت یا استفاده از هر نوع سلاحی توسط دولت علیه قلمرو دولت دیگر؛

ج) محاصره بندرها یا سواحل یک دولت توسط نیروهای مسلح دولت دیگر؛

د) حمله­ی انجام شده توسط قوای مسلح دولت نسبت به نیروهای زمینی، دریایی، هوایی، یا ناوگان دریایی یا ادوات هوایی دولت دیگر.

هـ) استفاده از نیروهای مسلح دولت که با موافقت دولت دیگر در سرزمین دولت پذیرنده حضور دارند. بر خلاف شرایط مقرر در موافقتنامه مربوطه یا ادامه دادن حضور آن ها در سرزمین مزبور به رغم اتمام مدت توافق فیمابین؛

و) اقدام دولت مبنی بر تجویز استفاده از قلمرو خود که در اختیار دولت دیگر قرار داده در جهت ارتکاب اقدام تجاوزکارانه علیه دولت ثالث.

ز) فرستادن دسته جات، گروه ها، خرابکاران یا مزدوران مسلح توسط یا از جانب دولت که اقدامات مسلحانه علیه دولت دیگر انجام دهند، به نحوی که از لحاظ شدت و اهمیت هم پایه اقدامات احصا شده در فوق باشد و یا دخالت موثر دولت مزبور در انجام این قبیل اقدامات؛

چنان که از متن ماده فوق پیداست بند ۲ این ماده به تعریف اقدام تجاوزکارانه که متضمن نقض قواعد حقوق بین الملل توسط دولت می باشد، اختصاص یافته است، مادام که تا اقدام تجاوزکارانه به عنوان نقض قواعد حقوق بین الملل مبنی بر منع توسل به زور در روابط میان دولت ها. از سوی دولت محقق نشود بحث جنایت تجاوز ارتکابی توسط فرد موضوعا منتفی است۱.

همچنین ماده ۳ تعریف به نحوی تمثیلی و خالی از اطناب حوادثی را که به عنوان اقدامات تجاوزکارانه شناخته می شوند بر می­شمارد. فهرست ارائه شده شامل این امور است. ورود به سرزمین، حمله، اشغال نظامی (ولو به طور موقت) یا ضمیمه ساختن سرزمین یک کشور توسط کشور دیگر با بهره گیری از نیروهای مسلح، بمباران یک کشور از سوی کشور دیگر، مسدود ساختن بندرها، حمله از طریق زمین، دریا و هوا اجازه استفاده از سرزمین خود به کشور دیگر دادن به منظور حمله به کشور ثالث و اعزام یا دخالت موثر داشتن دراعزام دسته جات یا گروه های مسلح، خرابکاران یا مزدوران برای اجرای حمله مسلحانه علیه کشور دیگر که به درجه ای از اهمیت باشد که با اعمال احصا شده دربندهای قبلی این ماده برابری نماید. و ماده ۴ تعریف به شورای امنیت اجازه می دهد که مطابق منشور ملل متحد به تشخیص و صلاحدید خود اقدامات دیگری را تجاوزکارانه تلقی کند[۱۳۷].

 

گفتار دوم: احراز یا تشخیص مثبت شورای امنیت و الزام آور نبودن آن برای دیوان

لازمه­ی رسیدگی به جنایت تجاوز در یک محکمه بین­المللی احراز وقوع عمل تجاوز توسط دولت متبوع مرتکب است اما با تجربیاتی که در نیم قرن گذشته به دست آمده است احراز وقوع عمل تجاوز به معضل بزرگی تبدیل شده است که انحصار این مسئولیت به مرجع اصلی آن یعنی شورای امنیت را مورد تردید قرار داده است.

هدف اصلی شورای امنیت مطابق با ماده ۲۴ منشور، تامین و تضمین اقدام سریع و موثر ملل متحد در مورد حفظ صلح و امنیت بین المللی بود اما شرط اصلی انجام اقدامی سریع و موثر از طریق شورای امنیت از جمله در مورد تجاوز، احراز قبلی وقوع عمل تجاوز بود که تبعا در ماده ۳۹ منشور، به عنوان لازمه عمل و اقدام مقتضی به شورای امنیت واگذار گردید.

«ماده ۳۹ منشور، مسئولیت احراز وقوع اقدام تجاوزکارانه را به شورای امنیت واگذار می نماید»[۱۳۸]

از این رو، شورای امنیت با توجه به اختیاراتی که طبق بند(ب) ماده ۱۳ اساسنامه دیوان بین المللی کیفری برای ارجاع قضایا به دادستان دیوان داراست. درابتدا باید تصمیم بگیرد که به موجب آن احراز گردد که کشوری مرتکب اقدامی تجاوزکارانه شده است (تشخیص مثبت شورای امنیت) تا پس از آن دیگر مراحل پیگیری از جمله تعقیب و رسیدگی نسبت به جنایت تجاوز علیه یکی از اتباع آن کشور در دیوان، امکان پذیر گردد در نتیجه اگر دیوان شکایتی نسبت به جنایت تجاوز دریافت کند در ابتدا از شورای امنیت خواسته می شود که مشخص کند کشوری که مورد شکایت قرار گرفته است دست به اقدام تجاوزکارانه زده است یا خیر و شورای امنیت از دیوان درخواست مهلت معینی برای تصمیم گیری می کند.

اگر شورای امنیت نتواند در مهلت مقرر تصمیمی اتخاذ کند ۳ را وجود دارد:

۱- دیوان بین المللی کیفری می تواند اقدام به رسیدگی کند.

۲- دیوان مکلف است از مجمع عمومی ملل متحد تقاضا کند که ظرف مدت مشخصی، توصیه ای در این خصوص ارائه دهد و اگر مجمع عمومی نتوانست این کار را انجام دهد دیوان اجازه دارد که رسیدگی خود را به عمل آورد.

۳- به دیوان اختیار خواهد داد که از مجمع عمومی بخواهد در مهلت معینی یا ارائه توصیه کند یا اینکه نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری، را استعلام نماید. با فقدان چنین استعلامی، دیوان فقط در صورتی مجاز به رسیدگی است که دیوان بین المللی دادگستری، با لحاظ صلاحیتی که برای رسیدگی به پرونده های ترافعی در حدود ماده ۳۶ اساسنامه خود دارد حکم داده باشد که دولت عضوی که موافق ماده ۱۴ اساسنامه دیوان بین المللی کیفری، قضیه ای را برای رسیدگی به دیوان کیفری ارجاع کرده است, در نقض مقررات منشور ملل متحد قربانی اقدام تجاوزکارانه شده است.

همان طور که گفته شد اعمال صلاحیت دیوان نسبت به جنایت تجاوز منوط است به این که شورای امنیت با توجه به ماده ۳۹ منشور ملل متحد تشخیص داده باشد که آیا این اقدام تجاوزکارانه از دولت مورد نظر سرزده است؟ اگر جواب مثبت باشد در این صورت باید دیوان بررسی کند تا دریابد که شورای امنیت نسبت به درستی این جنایت تجاوز مورد ادعا توسط آن دولت اتخاذ تصمیم نموده است.

 

گفتار سوم: احراز یا تشخیص منفی شورای امنیت و اثر آن برای دیوان

به منظور ایجاد راه حلی متعادل که هم از یک سو امکان عملی برای انجام وظایف دیوان کیفری در رسیدگی به جنایت تجاوز را فراهم نماید و هم از سوی دیگر مقررات منشور ملل متحد در مورد مسئولیت اولیه و اصلی شورای امنیت در حفظ صلح و امنیت بین الملل هماهنگ باشد طرح های متعددی در جریان کنفرانس رم و نیز در نشست های متعدد کمیسیون مقدماتی برای دیوان توسط نمایندگان کشورهای شرکت کنند. خواه به صورت فردی، خواه به صورت مشترک مطرح شده است که می توان از جمله مهم ترین آنها به طرح کامرون در جریان کنفرانس رم طرح مشترک یونان- پرتغال در جریان مباحث کمیسیون مقدماتی مطرح کلمبیا اشاره کرد. درهر سه طرح، دیوان در صورت وصول شکایت در مورد تجاوز، ابتدائاً به مسئولیت ویژه شورای امنیت توجه کرده و تحقیق می نمود. که آیا شورای امنیت وقوع عمل تجاوز را احراز کرد یا خیر. پس در صورت عدم احراز عمل تجاوز و عدم اتخاذ تصمیم در این مورد توسط شورا، دیوان کیفری باید به شورای امنیت موضوع را اطلاع داد و درخواست اتخاذ تصمیم مقتضی توسط شورا را از آن بنماید. در مرحله بعد امر دایر بر دو حالت است: یکی آنکه شورای امنیت وقوع عمل تجاوز را احراز کند که در آن صورت دیوان کیفری با توجه به احراز وقوع عمل تجاوز، شروع به رسیدگی به جنایت تجاوز می­نماید. ولی اگر دیوان احراز نماید که عمل ارتکابی اصولا تجاوز نبوده و یا اهمیت اعمال ارتکابی در حدی نبوده که احراز عمل تجاوز را توجیه نماید در آن صورت دیوان کیفری به شکایت مربوط به جنایت تجاوز ارتکابی توسط اتباع آن دولت رسیدگی کند، چرا که ارتکاب جنایت تجاوز مستلزم وقوع قبلی عمل تجاوز است و چنانچه تجاوزی صورت نگرفته باشد و این امر با تصویب قطعنامه شورای امنیت که مستلزم آرای تمامی اعضای دائم است محرز گردد دیگر رسیدگی به جنایت تجاوز امکان پذیر نخواهد بود.

اما در صورتی که شورای امنیت وقوع عمل تجاوز را احراز ننماید می تواند از دیوان کیفری مطابق ماده ۱۶ اساسنامه رم به صدور قطعنامه ای به موجب مبحث هفتم منشور، درخواست تعلیق تحقیق یا تعقیب در مورد دعوا مطرحه نزد دیوان را بنماید که در آن صورت دیوان کیفری نمی تواند هیچ تحقیق یا تعقیبی را ظرف ۱۲ ماه شروع کند و شورای امنیت می تواند این تصمیم را مجددا پس از گذشت ۱۲ ماه تجدید کند و بدینوسیله برای همیشه از رسیدگی دیوان ممانعت کند. نکته قابل توجه در این خصوص آن است که برای درخواست تعلیق تحقیق یا تعقیب، حصول اتفاق ارای اعضای دائم شورای امنیت در صدور قطعنامه مربوطه لازم است و حصول چنین اجماعی ممکن است برای شورا چندان آسان نباشد و در عمل موراد این گونه تعلیق را به طور قابل توجهی تعلیق می دهد.[۱۳۹]

 

گفتار چهارم: آستانه قانونی؛ لزوم آشکار بودن نقض منشور برای تحقق جنایت تجاوز

جنایت تجاوز، از جرائم مقید به نتیجه است، یعنی تحقق آن موکول به این است که اقدام تجاوزکارانه توسط دولت ارتکاب یابد و این اقدام چه از نظر ماهیت و چه از نظر وخامت و گستردگی از مصادیق نقض آشکار منشور ملل متحد باشد. در بندهای ۶و۷مجموعه «نکات مورد تفاهم» به عنوان ضمیمه سوم قطعنامه ششم کنفرانس بازنگری کامپالا در خصوص مفهوم اقدام تجاوزکارانه و نقض آشکار منشور ملل متحد به عنوان نتیجه ضروری برای تحقق جنایت تجاوز، توضیحاتی به شرح ذیل داده شده است.

«۶. اتفاق نظر حاصل است که تجاوز به معنای جدی تری و خطرناک ترین شکل توسط غیرقانونی به زور بوده و احراز اینکه اقدام تجاوزکارانه واقع شده است. در راستای اجرای مقررات منشور ملل متحد محتاج به ملاحظه کلیه اوضاع و احوال موثر درهر مورد خاصی از جمله وخامت اقدام مورد نظر و پیامدهای آن می باشد.»

«اتفاق نظر حاصل است که در مقام احراز این نکته که آیا اقدام تجاوزکارانه ی خاصی، مصداق نقض آشکار منشور ملل متحد بوده است سه عنصر ماهیت، وخامت و گستردگی، باید برای احراز آشکار بودن کفایت نماید. هیچ یک از این عناصر به تنهایی برای انطباق با معیار آشکار بودن اهمیت کافی ندارد.»

به نظر می­رسد منوط ساختن تعقیب جنایت تجاوز به وقوع اقدام تجاوزکارانه و اینکه اقدام مزبور، نقض آشکار منشور ملل متحد باشد کار دادستان را در اثبات جرم فوق العاده دشوار می سازد؛ با این همه پرهیز از سیاست زده شدن روند عدالت کیفری بین المللی پذیرش چنین شروطی را برای تحقق جنایت تجاوز موضوع صلاحیت دیوان توجیه می کند زیرا در غیر این صورت ممکن بود اموری از این قبیل درگیری های فردی یا حملات هوایی یا موشکی به پایگاه شورشیانی که در کشور همسایه پناه گرفته اند و نظایر این ها مرتبا در دیوان مطرح شده و این مرجع نوپای بین المللی را که باید به مهم ترین جنایات بین المللی رسیدگی کند، وادار به ورود به عرصه کشمکش های روزمره نظامی و سیاسی کشورها سازد. «آشکار بودن» که نتیجه مصالحه طرفداران دیدگاه های مختلف است در عین انعطاف پذیری بیش از اندازه مضیق یا موسع نیز به نظر نمی رسد.[۱۴۰]

 

گفتار پنجم:انحصار مسئولیت به رهبران سیاسی یا نظامی دولت

به استناد بند(۱) ماده «۸مکرر» و نیز اصلاحیه عناصر تشکیل دهنده مرتکب جنایت تجاوز، منحصرا فقط از کسانی می تواند باشد که در موقعیت رهبری و سیاست گذاری قرار داشته باشند، به طوری که بتوانند به نحو موثری بر عملکرد نظامی و یا سیاسی دولت خود در عالی ترین سطح اعمال قدرت یامدیریت داشته باشند. اشخاصی که در سطح عالی تصمیم گیری و سیاست گذاری نیستند. اگرچه بدون دخالت آن ها جنایت تجاوز با اراده رهبران به تنهایی قابل تحقق نیست طبق حقوق بین المللی در این زمینه دارای مسئولیت کیفری شناخته نمی شوند. در همین راستا در بحث تعیین اشکال مختلف تحقق مسئولیت کیفری نیز طبق بند (۳مکرر) که برابر اصلاحیه به ماده ۲۵ اساس نامه دیوان الحاق می گردد. «درارتباط با جنایت تجاوز، مقررات این ماده فقط نسبت به اشخاصی قابل اعمال است که در موقعیتی هستند که می توانند به نحو موثر نسبت به عملکرد سیاسی یا نظامی یک دولت کنترل یا مدیریت داشته باشند.» بدیهی است که معمولا اشخاص متعددی با ملاک مذکور منطبق هستند و طراحی یا تهیه مقدمات اقدام تجاوزکارانه ولو در عالی ترین سطوح سیاست گذاری قاعدتا از یک نفسه به تنهایی ساخته نیست؛ به همین جهت تمام اشخاصی که در همکاری با یکدیگر عملکرد سیاسی و نظامی دولت را مستقیما یا از طریق اشخاص دیگر به سوی ارتکاب اقدام تجاوزکارانه سوق داده اند در معرض تعقیب کیفری هستند. همین طور با در نظر گرفتن متن ماده ۲۵ اساسنامه اشخاصی نیز که دارای موقعیت کنترل و مدیریت بر عملکرد سیاسی ونظامی یک دولت بوده در این موقعیت به عنوان و دست اندرکاران ثانوی به سایر رهبران کشور در قالب یک گروه مجرمانه با علم به مقاصد گروه برای ارتکاب جنایت تجاوز یاری رسانده باشند و یا از طریق تهیه وسایل به نحو دیگر در ارتکاب جرم معاونت نمایند قابل تعقیب خواهد بود.

اگر چه در مذاکرات کارگروه ویژه ی جنایت و نیز در کنفرانس بازنگری، عموما تصور بر این بود که عبارت «کنترل و مدیریت موثر برعملکرد نظامی یا سیاسی یک دولت» در حقیقت منعکس کننده رویه قضایی دادگاه های بین المللی نورنبرگ و توکیو و مبتنی بر عرف بین المللی می باشد یکی از صاحب نظران با بررسی دقیق رویه قضایی محاکم مذکور این طور نتیجه می گیرد که محاکم نورنبرگ و توکیو و نیز دادگاه های تشکیل شده به موجب قانون شماره ۱۰ شورای نظارت آلمان، در حقیقت ملاک موسع تری را برگزیده بودند. طبق ملاک این محاکم کافی بود که متهم در موقعیتی جا داشت تا بتواند در شکل دادن به سیاست تجاوزکارانه دخالت داشته یا بر آن اعمال نفوذ و اثرگذاری نماید. از همین رو دادگاه های نورنبرگ و توکیو هیچ گاه این امکان را منتفی نداسته اند که اشخاص مانند صاحبان صنایع ولو در بخش خصوصی و یا مقامات دولت های ثالث به شرط اطلاع از تبانی برای اقدام تجاوزکارانه و اقدام موثر برای پشتیبانی، پیشبرد و تحقق اهداف این تبانی، تحت عنوان «جنایت بر ضد صلح» تحت پیگرد قرار گیرند.

در بند (۳مکرر) تصریحی وجود ندارد که شخص متهم لزوما باید در موقعیت اعمال کنترل و مدیریت برعملکرد سیاسی و یا نظامی همان دولتی باشد که مرتکب اقدام تجاوزکارانه شده است. توضیح اینکه بند مذکور از عبارت «یک دولت» استفاده کرده و نه از عبارت «دولت مربوطه» به همین لحاظ اگر متهم در دولت ثانی، موقعیت اعمال کنترل و مدیریت داشته باشد و در این مقام با ارایه پشتیبانی مالی، سیاسی و تسلیحاتی به دولت دیگر، در جنایت تجاوز ارتکابی از طریق آن دولت دیگر معاونت داشته باشد چیزی در متن اصلاحیه اساسنامه وجود ندارد که مانع تعقیب کیفری متهم به اتهام معاونت در جنایت تجاوز باشد. برعکس در متن اصلاحیه عناصر تشکیل دهنده تصریح شده که مرتکب باید از مقامات عالی رتبه همان دولتی باشد که اقدام تجاوزکارانه را انجام داده برای رفع این تعارض ظاهری شاید بتوان گفت که متن عناصر تشکیل دهنده فقط در مقام بیان عناصر مباشرت یا جرم اصلی می باشد و نظری به بیان عناصر معاونت در جنایت تجاوز نداشته است.

اما در مورد کسانی که به خاطر موقعیت ممتاز اقتصادی خودآگاهانه توانسته باشند به شکل دادن سیاست تجاوزکارانه ای یاری رساند یا در عملی شدن آن با تجهیز مالی و تسلیحاتی دولت ایفاء نقش کرده باشند با ملاک ارایه شده در متن اساسنامه به خصوص بند (۳مکرر) الحاقی به ماده ۲۵ امکان تعقیب وجود نخواهد داشت. زیرا طبق بند مذکور معاون جرم در جنایت تجاوز نیز باید همانند مباشر یا مرتکب اصلی در موقعیت اعمال کنترل و مدیریت بر عملکرد نظامی یا سیاسی یک دولت باشد و صاحبان صنایع یا بنگاه های اقتصادی بزرگ هر اندازه هم که به تحقق اقدام تجاوزکارانه یا تهیه مقدمات آن یاری رسانیده باشند و در سیاست های دولت اعمال نفوذ کنند با ملاک مزبور منطبق نیستند. همین طور براساس تعریف ارائه شده امکان تعقیب رهبران گروه های مسلحی که از خاک یک کشور استفاده نموده و علیه کشور دیگری به نیروی مسلح متوسل می شوند بدون اینکه اقدامات آنها قابل انتساب به یک دولت معین باشد منقضی به نظر می رسد. بنابراین می توان نتیجه گرفت که مقررات جدید، در این زمینه بسیار مضیق تدوین شده و حتی نوع عقب نشینی از اصول مورد قبول دادگاه نورنبرگ بوده و نه تدوین اصول[۱۴۱].

 

گفتار ششم: سایر عناصر متشکله جنایت تجاوز : 

وقوع اقدام تجاوزکارانه توسط دولت، لزوما به این معنی نیست که مسئولیت کیفری هم تحقق یافته است. توضیح اینکه اقدام تجاوزکارانه برای آنکه مصداق «جنایت تجاوز» به شمار رود حتما باید به آستانه ای از شدت و وخالت رسیده و شبهه ای در مغایرت آن با صلح و امنیت بین المللی نیز وجود نداشته باشد. از این رو به شرح عناصر تشکیل دهنده جنایت تجاوز فراسوی اقدام تجاوزکارانه دولت می پردازیم:

نمی توان عناصر مادی و روانی جنایت تجاوز را مورد بحث قرار داد مگر زمانی که مساله تعریف جنایت مزبور و شرایط اعمال صلاحیت دیوان حل شده باشد.

۱- عنصر مادی

جنایات بر ضد صلح منشور نورنبرگ و منشور توکیو از طریق طراحی فراهم ساختن مقدمات، آغاز کردن یا به اجرا درآوردن آن چه که تحت عنوان جنایت تجاوز مورد تعقیب دیوان بین المللی کیفری قرار خواهد گرفت[۱۴۲] یا «شرکت جستن در یک طرح مشترک یا تبانی به منظور دست یافتن به هدف مذکور قابل ارتکاب بود در کمیسیون مقدماتی دیوان بین المللی کیفری به طور فراگیری از این اصل طرفداری می شود که طراحی فراهم ساختن مقدمات و صدور فرمان تجاوز فقط باید زمانی جرم شناخته شود که اقدامی تجاوزکارانه عملا روی داده باشد[۱۴۳]. این نکته روشن است که ترکیب فعل نیز ممکن است عنصر مادی این جرم را تشکیل دهد.

در پرونده فرماندهان عالی رتبه[۱۴۴]، دادگاه نظامی ایالات متحده چنین اعلام عقیده کرد که در پاره ای اوضاع و احوال خاص، ترک فعل یا خودداری از انجام عمل ممکن است درست مانند مداخله فعالانه به موجب مسئولیت کیفری متهم گردد. طبق نظر این دادگاه اگر پس از آنکه سیاست آغاز کردن یا به اجرا درآوردن جنگ های تجاوزکارانه شکل گرفت و تدوین گردید. متهمی آگاه باشد که تهاجمات و جنگ هایی که قرار است به اجرا درآید تجاوزکارانه و غیرقانونی است در این صورت چنانچه وی در سطح سیاست گذاری قرار داشته مقاله بوده باشد که چنین سیاستی را تحت تاثیر قرار دهد و از این کار خوداری ورزیده باشد مسئولیت کیفری خواهد داشت[۱۴۵]   [۱۴۶].

۲- عمل مجرمانه

آنگونه که در متن اصلاحیه اساسنامه و نیز اصلاحیه عناصر تشکیل دهنده جرائم بیان گردید عمل مجرمانه مرتکب عبارت است از طراحی، تهیه مقدمات، آغاز کردن یا به اجرا درآوردن اقدام تجاوزکارانه ای که توسط دولت صورت می گیرد در مقدمه عناصر تشکیل دهنده نیز تصریح شده که هر یک از چهار عمل مجرمانه فوق به تنهایی برای مسئولیت کیفری مرتکب کافی است لذا اگر شخصی خلال اقدام تجاوزکارانه ای که قبلا شروع شده به منصب عالی حکومتی رسیده و با داشتن سایر شرایط، اجرای اقدام تجاوزکارانه مزبور از طریق دولت متبوع خود را ادامه دهد مرتکب جنایت تجاوز شده است.

همین طور اگر کسی در مرحله طراحی اقدام تجاوزکارانه یا تهیه مقدمات آن دخالت داشته لیکن بعد از این مرحله و قبل از آغاز اقدام تجاوزکارانه دولت متبوع خود از موقعیت رهبری یا مسئولیت عالی دولتی کنار رفته یا معزول شده باشد ما جمیع سایر شرایط مسئولیت جزایی خواهد داشت[۱۴۷].

 

۳- عنصر روانی

اجزا عنصر روانی که جنایت تجاوز به آن نیاز دارد عبارت است از: قصد به علاوه علم[۱۴۸].

و همچنین در کتاب مجموعه مقالات در بزرگداشت استاد دکتر حسن دادبان آمده است عنصر روانی جنایت تجاوز، عبارت است از علم مجرمانه ی مرتکب به اینکه با اقدامات و اعمال خود موجب یاری رساندن به وقوع یک اقدام تجاوزکارانه بر خلاف مقررات منشور ملل متحد می شود و نیز علم او به ماهیت وخالت و گستردگی اقدام تجاوزکارانه که مجموعا خصیصه آشکار بوده نقض منشور ملل متحد را نشان می دهد. در این زمینه لازم نیست مرتکب شخصا ارزیابی حقوقی خاصی داشته باشد بلکه علم او به واقعیات عینی تقیه و احاطه او به اوضاع و احوال موثر در تشخیص نقض آشکار منشور ملل متحد و عمد وی در طراحی تهیه مقدمات، آغاز کردن یا به اجرا در آوردن اقدام تجاوزکارانه کفایت می کند. هرچند مرتکب برای اعمال خود ظاهرا و یا حسب اعتقاد شخصی توجیهات حقوقی نادرستی هم داشته باشد[۱۴۹].

در پرونده فرماندهان عالی رتبه دادگاه نظامی ایالات متحده اظهار داشت که مرتکبان این جرم باید دارای علم و التفات حقیقی و روشن نسبت به این امر باشند که یک جنگ تجاوزکارانه در حال طراحی است و اگر برپا شود جنگی تجاوزکارانه خواهد بود. به علاوه لازم است که دارنده این آگاهی پس از دست یافتن به آن، در موقعیتی باشد که بتواند سیاستی را که موجب آغاز گشتن یا ادامه یافتن جنگ پس از آغاز می شود خواه از طریق پیش بردن و خواه از طریق مهار کردن یا پیشگیری نمودن شکل دهد یا تحت تاثیر قرار دهد. حال اگر طریق نخست را پیش گیرد مسئولیت کیفری خواهد داشت و اگر دومی را تا آنجا که از او ساخته است انجام دهد عمل او در آن صورت نشان دهند عدم مسئولیت کیفری نسبت به سیاست مزبور خواهد بود[۱۵۰].

دادگاه توکیو، هاشیموتو[۱۵۱] متصدی تبلیغات را در اتهام به اجرا درآوردن جنگ تجاوزکارانه گناهکار تشخیص داد، برای اینکه وی از این که جنگ مورد نظر بر ضد چین، جنگ تجاوزکارانه ای بوده کاملا منحصر بوده است و به عنوان یکی از کسانی که با هدف برپا کردن آن جنگ تبانی کرده بودند در حدود توانایی خویش از هیچ اقدامی برای تضمین پیروزی در جنگ دریغ نورزیده بود[۱۵۲]. در مورد هیروتا[۱۵۳]، وزیر امور خارجه حاکم دادگاه حاکی از آن بود که کلیه طرح ها به منظور انجام جنگ های تجاوزکارانه و اقدامات مربوط با اطلاع و حمایت کامل نام برده بوده است. نتیجتا مسئولیت وی به دلیل شرکت نمودن در طرحی مشترک یا تبانی به قصد انجام جنگ های تجاوزکارانه، احراز گردید[۱۵۴]. اما ایتاگاکی[۱۵۵] او از جمله به علت ایفا نقشی مهم و فعالانه در بهمراه انداختن جنگ های تجاوزکارانه علیه چین، ایالات متحده، جامعه مشترک المنافع انگلستان، هلند و اتحاد جماهیر شوروی محکومیت یافت؛ اقداماتی که وی آگاه بود جنگ های تجاوزکارانه هستند[۱۵۶]. چنین آگاهی و علمی متضمن التفات به آن است که یک شیوه عملکرد خاص به جنگ خواهد انجامید[۱۵۷].

 

مبحث دوم: حیطه صلاحیت دیوان و چگونگی لازم الاجرا شدن اصلاحیه

جنایت تجاوز از نظر صلاحیت رسیدگی، تفاوت های بارزی با سایر جنایات بین المللی موضوع صلاحیت دیوان بین المللی کیفری دارد وقوع این جنایت طبیعتا مستلزم نقض حقوق یک کشور دیگر توسط دولت متجاوز است.

از آن جا که صلاحیت دیوان، اصولا تابع اصل صلاحیت تکمیلی است این مرجع بین المللی فقط در صورتی اقدام به انجام تحقیقات و تعقیب کیفری می نماید که هیچ دولتی این توانایی را نداشته و یا واقعا مایل نباشد که با رعایت اصول دادرسی عادلانه و سایر معیارهای قابل قبول بین المللی تحقیقات و تعقیب کیفری را در سطح ملی به درستی انجام دهد.

برای آنکه بتوانیم مقررات مربوط به صلاحیت دیوان و لازم الاجرا شدن اصلاحیه اساسنامه در ارتباط با جنایت تجاوز را که کاملا با یکدیگر مرتبط هستند به درستی تحلیل و ارزیابی کنیم ابتدا باید با پیش شرط های ضروری برای لازم الاجرا شدن اصلاحات اساسنامه و به ویژه اصلاحیه مربوط به جنایت تجاوز (موضوعی که عمیقا در کنفرانس کامپالا مایه تشتت آرا کشورها بود)آاشنا شویم و ببینیم که عملا کدام تفسیر یا نظریه حقوقی توسط کشورها برای حل این معضل حقوقی- سیاسی که تاثیر عمده ای در بحث صلاحیت دارد به کار گرفته شد. حال در گفتارهای این مبحث به تحلیل آن می پردازیم.

 

گفتار اول: انتخاب سازکار برای لازم الاجرا شدن اصلاحیه واقعیت این انتخاب

کنفرانس بازنگری کامپالا در جریان مذاکرات مربوط به اصلاحیه ناظر به جنایت تجاوز، یا معضل حقوقی بزرگی مواجه شد. توضیح اینکه بندهای ۴ و۵ ماده ۱۲۱ اساسنامه رم،دوگونه سازگار متفاوت برای لازم الاجرا شدن اصلاحیه ها پیش بینی کرده است که کاملا متفاوت و مجزای از یکدیگر هستند. مضمون بند ۴ ماده ۱۲۱این است که به طور کلی به منظور لازم الاجرا شدن اصلاحیه ها برای کلیه دولت های عضو حتی آنهایی که اصلاحیه ها راتصویب نکرده باشند تصویب یا قبول رسمی توسط هفت هشتم دولت های عضو لازم و کافی خواهد بود، در حالی که به موجب بند ۵ ماده ۱۲۱ هر نوع اصلاح در مواد ۵، ۶، ۷ و۸ اساسنامه مستثنی شده و اعلام گردیده که این چنین اصلاحیه هایی فقط برای دولت های تصویب کننده لازم الاجرا می شود بدون آنکه که حصول اکثریت خاصی شرط باشد. توضیح اینکه در ماده ۵ اساسنامه فهرست کلی جنایات مشمول صلاحیه دیوان قید گردیده و جنایت تجاوز، در کنار نسل کشی، جنایات بر ضد بشریت و جنایات جنگی در این فهرست جای گرفته است. پس دربند ۲ ماده ۵ و عده تشکیل کنفرانس بازنگری برای تعریف و تعیین شروط اعمال صلاحیت دیوان نسبت به جنایت تجاوز بدون هیچ توضیح دیگری آمده اما مواد  ۶، ۷، ۸ هم منحصرا راجع به جنایت نسل کشی، جنایت بر ضد بشریت و جنایت جنگی هستند. حال برای شرکت کنندگان در کنفرانس کامپالا این پرسش مطرح می شد که اصلاحیه های مربوط به جنایت تجاوز در کدام یک از این دو قالب قرار خواهند گرفت؟

اگر به پرسش فوق این طور پاسخ می دادند که لازم الاجرا شدن اصلاحیه ها مشمول بند ۴ ماده ۱۲۱ یعنی قاعده عمومی است معنای این سخن آن بود که اولا لازم الاجرا شدن اصلاحیه مربوطه، محتاج به این است که اکثریت هفت هشتم کشورهای عضو دیوان، آن را تصویب کنند، ثانیا با حصول این اکثریت قاطع جنایات تجاوز در قلمرو یا توسط اتباع هر کدام از کشورهای عضو که ارتکاب یافته باشد حتی اقلیتی که اصلاحیه را تصویب نکرده باشند دیوان صلاحیت رسیدگی را خواهد داشت. دلیل طرفداران این عقیده غیر از ملاحظات سیاسی، از لحاظ حقوقی این بود که بند ۴ ماده ۱۲۱ قاعده عام را بیان کرده و بند ۵ که مختص آن است باید در حد کامل تفسیر شود؛ لذا ازآن جا که الحاق ماده ۸ مکرر راجع به تعریف و الحاق مادتین «۱۵ مکرر۱» و «۱۵مکرر۲» راجع به صلاحیت، اصلاح مواد ۵ تا ۸ محسوب نمی شود سازکار درست همان قاعده عام یا استفاده از بند ۴ ماده ۱۲۱ می باشد.

در مقابل دیدگاه دوم این بود که اصلاحیه مربوط به جنایت جاوز، مسئول بند ۵ ماده ۱۲۱ خواهد بود زیرا به نظر طرفداران این دیدگاه ملاک نه ظاهر و شکل اصلاحیه، بلکه محتوا و مضمون آن است لذا نظر به اینکه محتوای مواد ۵تا۸ اساسنامه پیش بینی جنایات مسئول صلاحیت دیوان و تعریف آن ها است و تعریف جنایت تجاوز در واقع تغییر دادن در محتوای جرایم مشمول صلاحیت دیوان و مستلزم حذف بند (۲) ماده ۵آن می باشد، نتیجتا قالب حقوقی صحیح همان بند ۵ ماده ۱۲۱ است. به نظر می رسد این دیدگاه دوم از یک منظر حقوقی محض چندان استحکامی نداشت. زیرا کسی نمی توانست ادعا کند که مقررات اصلاحیه مربوط به حیطه صلاحیت دیوان در رابطه با جنایت تجاوز، همان حکمی رادارد که طرفداران دیدگاه دوم می خواستند برای مقررات تعریف تجاوز مزبور قایل شوند. با این وجود دیدگاه مزبور از لحاظ سیاسی طرفداران بیشتری داشت[۱۵۸].

نتیجه این دیدگاه آن بود که به طور بالقوه لازم الاجرا شدن اصلاحیه های مربوط به جنایت تجاوز را تسهیل اما مناقشات دیگری را تولید می کرد. به هر حال با وجودهمه مخالفت ها آن طور که از قطعنامه کنفرانس بازنگری بر می آید بالاخره همین دیدگاه دوم پذیرفته شد زیرا بند ۱ قطعنامه ششم مصوب کنفرانس کامپالا اعلام می دارد که «… این اصلاحات محتاج به تصویب یا قبول دولتها بوده و مطابق بند۵ ماده ۱۲۱ قدرت اجرایی خواهد یافت…»[۱۵۹]

 

گفتار دوم: ارجاع توسط شورای امنیت

طبق اصلاحیه مصوب بعد از آنکه با جمع مشروط مربوط به صلاحیت زمانی، اعمال صلاحیت دیوان نسبت به جنایت تجاوز آغاز گردید، دیوان می تواند در صورت ارجاع قضیه توسط شورای امنیت براساس مقررات فصل هفتم منشور ملل متحد به جنایت تجاوز ارتکابی رسیدگی کند. اعم از اینکه دولت مربوطه (که حسب ادعا به اقدام تجاوزکارانه دست زده) یا دولت محل ارتکاب جرم (دولت قربانی تجاوز) یا دولت متبوع متهم عفو اساسنامه بوده و یا صلاحیت دیوان را پذیرفته باشند یا هیچ کدام صلاحیت دیوان را نپیرفته و عفو اساسنامه هم نباشند[۱۶۰].

در خصوص ارجاع وضعیت توسط شورای امنیت با توجه به آنچه که در بند ب ماده ۱۳ اساسنامه آمده است در ماده ۱۵ مکرر و در بند ۱ ماده مکرر (۱۵ter) قطعنامه کنفرانس کامپالا آمده است:

«دادگاه امکان داد به اعمال صلاحیت بر جنایت تجاوز بر طبق ماده ۱۳ پاراگراف ب اساسنامه اقدام نماید که مشروط به مقررات این مفاد باشد…»

در این جا ماده ۱۵ مکرر با ماده ۱۳بند (ب) اساسنامه مرتبط است که مقرر می دارد: «شورای امنیت بر طبق فصل هفتم منشور امکان دارد وضعیتی را که در آن به نظر می رسد یک یا چند جنایت ارتکاب یافته است به دادستان دیوان ارجاع نماید.»

اساسنامه هیچ جزئیات یا شرط دیگری برای این تقاضا قائل نشده است و صرفا تصریح می کند که این اقدام شورای امنیت باید براساس فصل هفتم منشور انجام گیرد. عبارت «وضعیت» به کار رفته نیز متضمن این معناست که شورای امنیت به ارجاع موارد مجزا نمی پردازد چرا که ممکن است جنایات دیگری نیز در قالب اعمال تجاوز ارتکابی صورت گرفته بود و احتمالا هدف دیگر این است که دیوان کمتر درگیر مسائل سیاسی شود. به این ترتیب که شورا از نام بردن افراد درگیر در یک وضعیت ارجاعی خودداری می نمایند.

علاوه بر این با ارجاع وضعیت توسط شورای امنیت، این امکان برای دیوان وجود دارد که به اقدامات تجاوزکارانه افراد متبوع دول غیر عضو اساسنامه نیز رسیدگی می نماید و نیز برای دادستان شرایطی فراهم می شود که علاوه بر جنایت تجاوز به سایر جنایات ارتکابی که از طرف افراد متبوع دول غیر عضو صورت می گیرد بر طبق ماده ۵ بند ۲ اساسنامه رسیدگی کند. بدیهی است در این حالت عضویت دولت محل وقوع جنایت در اساسنامه دیوان یا دولت متبوع متهمین پیش شرط اعمال صلاحیت دیوان محسوب نمی شود در نتیجه دیوان جهت اعمال صلاحیت خود نیازمند اخذ رضایت از هیچ دولتی نیست. این مسئله علاوه بر بند (ب) ماده ۱۳ به نحوی از بند ۲ ماده ۱۲ اساسنامه نیز فهمیده می شود زیرا به موجب این بند تنها در مورد بند (الف) و (ج) ماده ۱۳ اساسنامه عضویت دولت های سرزمینی یا متبوع متهم ضروری است و عدم درج بند (ب) ماده ۱۳ موید استدلال مذکور است. به تازگی شورای امنیت درباره وضعیت سودان، ضمن قطعنامه ۱۵۹۳ (۲۰۰۴) به ارجاع مزبور نزد دیوان اقدام کرد.

امکان اینکه شورای امنیت در رسیدگی های دیوان در این زمینه تاثیر به سزایی بگذارد همیشه وجود دارد و پیامد چنین حوادثی دخالت نهادهای سیاسی درکارکرد قضایی دیوان است که ناشی از ساختار مبتنی بر قدرت در نظام بین الملل است؛ ساختاری که درمقایسه با وضعیت داخلی کشورها فاقد ضمانت اجرایی لازم است.

مسئله مهم این است که آیا در صورت نقض تعهدات بین المللی و ارتکاب اعمال تجاوزکارانه ازسوی دولت های صاحب حق وتو و متحدان آن ها، ماده ۱۵ مکرر قابلیت اجرایی دارد؟ این امتیاز به افراد متبوع دولت های صاحب حق وتو این اختیار را می دهد که در مصونیت کامل مرتکب جنایت تجاوز شوند. از طرف دیگر حق وتو از افرادی که دولتشان دارای این امتیاز نیستند یا در شورای امنیت عضویت ندارند حمایت نمی کند و لذا ممکن است منجر به این امر شود که افراد متبوع دولتهای صاحب حق وتو نسبت به افراد متبوع دولت هایی که دارای حق وتو نیستند مرتکب جنایت تجاوزکارانه شوند[۱۶۱].

 

گفتار سوم:ارجاع توسط دادستان یا یکی از دولت های عضو

در بند ۱ ماده ۱۵مکرر درباره ارجاع وضعیت توسط یک دولت عضو یا دادستان دیوان آمده است:

«دیوان زمانی به اعمال صلاحیت بر جنایت تجاوز می پردازد که در راستای پاراگراف الف و ج ماده ۱۳اساسنامه و مشروط به این مقررات باشد…»

ماده ۱۳ اساسنامه در مورد شروع به تعقیب و تحقیق، وضعیتی را که به نظر می رسد یک یا چند جنایت بین المللی ارتکاب یافته است، سه فرض: «ارجاع توسط کشورهای عضو»، «ارجاع توسط شورای امنیت» و «ابتکار دادستان» در نظر گرفته است. با توجه به بند فوق و ارتباط آن با پاراگراف الف و ج ماده ۱۳ اساسنامه این بند از یک سو توصیف کننده ارجاع وضعیت از طرف یک دولت عضو است که به دادستان اجازه اقدام و تحقیق را با توجه به تقاضای دولت مربوطه می دهد و از سوی دیگر پاراگراف ج اساسنامه نیز حکایت از اقدام دادستان دیوان در این زمینه دارد، که در اینجا وی باید مسائل مربوط به قابلیت پذیرش را که در ماده ۱۷ اساسنامه آمده است در نظر بگیرد و در نهایت مجوز تحقیق را از شعبه مقدماتی دیوان اخذ کند. همچنین طبق ماده ۱۵اساسنامه، دادستان می تواند راسا بر اساس اطلاعاتی که در مورد جنایات مشمول صلاحیت دیوان به دست می اورد تحقیقات خود را آغاز نماید. با توجه به مقررات اساسنامه (از جمله ماده ۵۳) ملاحظه می شود که دادستان موظف است پس از بررسی و ارزیابی اطلاعاتی که در دسترس وی قرار می گیرد شروع به تحقیق اولیه کند، مگر اینکه تشخیص دهد مطابق اساسنامه دلایل قانع کننده ای برای اقدام وجود ندارد. (بند سوم ماده ۱۳) به هر حال برای اقدام بر طبق بند الف و ج ماده ۱۳ اساسنامه، عضویت دولت محل وقوع جنایت در اساسنامه دیوان یا دولت متبوع متهمین پیش شرط اعمال صلاحیت دیوان محسوب می شود. کما اینکه از میان شش وضعیتی که هم اکنون در دستور کار دیوان کیفری بین المللی قرار داد وضعیتهای کنگو، اوگاندا،جمهوری آفریقای مرکزی توسط کشورهای عضو ارجاع شده اند. بدین ترتیب با توجه به فروض الف و ج ماده ۱۳ اساسنامه، دیوان در صورتی می تواند صلاحیت خود را بر جنایت تجاوز را اعمال نماید که حداقل یکی ازدولت هایی که در قلمرو آن فعل یا ترک فعل مورد نظر روی داده باشد یا در صورتی که آن جنایت در کشتی یا هواپیما ارتکاب یافته، دولتی که آن کشتی یا هواپیما به ثبت رسیده است و یا دولتی که شخص مورد تعقیب یا تحقیق تبعه آن است. عضو اساسنامه باشد یا صلاحیت دیوان را بر طبق بند ۳ ماده ۱۲ اساسنامه پذیرفته باشد[۱۶۲].

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری

۱- در دوران باستان جنگ­ها جز لاینفک زندگی افراد آن دوره بود.در دوران باستان  جنگ­های وحشیانه بسیار شایع و برای افراد کاملا عادی محسوب می­شد.اما کم کم  حرکت­هایی برای  برقراری صلح انجام شد به عنوان مثال در آن زمان جنگ­ها به دو دسته مشروع و نا مشروع تقسیم شد که این حرکتهای صلح طلبانه با گذشت زمان باعث انعقاد قراردادهای صلح وستفالیا وصلح لاهه شد.که دولتها را متعهد می­کرد که از توسل به جنگ تاجایی که امکان دارد جلوگیری کنند.

۲- انعقاد قرارداد صلح وستفالی از مهم ترین وقایع تاریخ حقوق بین­الملل  محسوب می­شودچون در آن زمان با انعقاد قرار دادصلح وستفالی اصل عدم توسل به زور به عنوان امری ضروری برای حیات بین­المللی مورد توجه کشورها قرار گرفت وهمچنین در سالهای ۱۸۹۹-۱۹۰۷تشکیل کنفرانس صلح لاهه از نقاط مثبت تاریخ حقوق بین­الملل برای منع توسل به زور میباشد که در این کنفرانس تدابیری برای تضمین صلح بین کشورها اندیشیده شد.

۳- از نظر اسلام جنگ” مشروع “مقدس شمرده میشود که هدف آن نزدیکتر شدن  به خداوند میباشددر اسلام جنگی مقدس است که عدالت شرط اصلی آن باشد.جنگ مقدس دارای دو شرط میباشد:

  • جهاد باکفار

۲- جهاد با منحرفان و یاغیان علیه امام عادل

خداوند متعال  در صورت وجود این دو شرط اجازه جهاد را به مسلمانان داده است.

۴- یکی از مشهورترین وسرنوشت سازترین قرارداد­های تاریخ بین­الملل قرارداد” صلح ورسای”میباشد. این قرارداد در۲۸ ژوئن سال۱۹۱۹ بسته شد که رسما به جنگ جهانی اول خاتمه داد وهمچنین  پیمان بریان کلوگ که به قرارداد تقبیح جنگ معروف است طرفهای پیمان متعهد میشدند که از توسل به جنگ برای حل اختلافات بین­المللی خودداری کنند.

۵ – حتی با انعقاد این قراردادها وتلاش­های جامعه­ی ملل برای جلوگیری از اقدامات تجاوزکارانه جنگهای غیر قانونی وجود داشت که خود نوعی خلا حقوقی محسوب می شودمواد میثاق توسل به زور را در ۴مورد غیرقانونی شناخته است که این موارد  دارای ابهاماتی میباشد که این ابهامات درمواد میثاق تحت شرایطی جنگ را برای نیل به هدف خاصی مجاز می­دانست.

۶- جنگ جهانی دوم باعث تشکیل دادگاه­های نورنبرگ وتوکیووهمچنین محاکمی که به موجب قانون شماره ۱۰شورای نظارت آلمان تاسیس شد گردید.این دادگاه  موفق شدند جنایتکاران جنگی را محاکمه کنند.

۷- همانطور که ملاحظه شد مقررات میثاق جامعه­ی ملل و پیمان بریان کلوگ نتوانستند باعث حل اختلافات بین­المللی شوند ولذا برای استقرار نظم و امنیت بین­المللی یک سازمان بین­المللی با اقتدار بیشتر تشکیل گردید به نام “منشور ملل متحد” .اصل عدم توسل به زور از اصول اساسی منشور می­باشد که انگیزه اصلی آن محفوظ نگه داشتن نسل­های آینده از بلای جنگ است.

۸- درست است که عدم توسل به زور از اصول اساسی منشور به حساب می­آید ولی این اصل دارای دو استثنا می­باشد:

۱ – توسل به زور برای دفاع از خود(دفاع مشروع)  ۲- توسل به زور توسط سازمان ملل متحد برای حفظ صلح وامنیت بین­المللی.

که در این شرایط توسل به زور مجاز شناخته شده است که در نهایت این دو مورد دارای شرایطی میباشد .مثلا دفاع مشروع شرایطی را دارد

  • حمله باید مسلحانه باشد
  • ۲- قریب الوقوع باشد و همچنین دفاع باید متناسب با حمله باشد.

۹- منشورملل متحد نیز مانند میثاق نتوانست تعریف دقیقی از تجاوز ارائه دهد. با تشکیل سازمان ملل متحد تمام آرزوها به واقعیت تبدیل شد وتوانست تعریفی از تجاوز ارائه داده شود.

۱۰- مجمع عمومی سازمان ملل متحد با تصویب قطعنامه شماره۲۳۳۰ توانست یک کمیته ای برای بررسی مساله تعریف تجاوز تشکیل دهد که حاصل این کار” قطعنامه ۳۳۱۴ مورخ ۱۴ دسامبر۱۹۴۷” بود که طبق این قطعنامه تجاوز عبارت است از “به کارگیری نیروی مسلح توسط یک کشور بر ضد حاکمیت یا استقلال سیاسی کشور دیگر”همچنین ماده ۴ قطعنامه به شورای امنیت اجازه میدهد که مطابق منشور ملل متحد به تشخیص و صلاحدید خود اقدامات دیگری را تجاوز تلقی کند.

۱۱-  زمانی که دیوان کیفری بین­المللی بر اساس اساسنامه رم ایجاد شد مواضع گوناگونی در ارتباط با جنایت تجاوز توسط نمایندگان دولت­های مختلف اتخاذ گردید که برخی از کشورها مانند چین وآمریکا به مخالفت با اساسنامه برخاستند. به طور کلی با توجه به مذاکرات گوناگون دولت­ها در کنفرانس رم سه مسئله مهم و چالش انگیز درباره­ی جنایت تجاوز را میتوان از مذاکرات کنفرانس مذکور استخراج کرد که عبارتند از:۱- آیا جنایت تجاوز باید در اساسنامه درج شود یا خیر ۲-در صورت درج جنایت تجاوز شورای امنیت چگونه باید باشد ۳- تعریف جنایت مزبور چگونه باید باشد؟ که به این سوال­ها در این پایان نامه پاسخ داده شده است.

۱۲- دیوان کیفری بین­المللی برای رسیدگی به خطیرترین جنایات مورد اهتمام جامعه­ی بین­المللی ایجاد شده است . اما مسئله وقوع عمل تجاوز به شورای امنیت واگذار گردید. شورای امنیت به عنوان مسئول اولیه واصلی حفظ صلح و امنیت بین­المللی در احراز وقوع عمل تجاوز می­باشد.

۱۳-  یکی از نکات مهم اساسنامه دیولان بین­المللی کیفری بند ۲ماده ۵ می­باشد در این ماده شرایط مطابق بودن مقررات جنایت تجاوز با منشور ملل متحد آمده است  دولت های عضو اساسنامه با کلیت صلاحیت دیوان با جنایت تجاوز موافقت کردند ولی با جزییات اختلاف داشتند .طبق شق (د)بند(۱)ماده ۵ اساسنامه دیوان کیفری بین­المللی رسیدگی به جنایت تجاوز را در صلاحیت دیوان دانسته است ولی اساسنامه تعریف تجاوز وشرایطی که دیوان تحت آن میتواند به این موضوع رسیدگی کند را مطابق مواد۱۲۱و۱۲۳ ومنوط به تشکیل کمیسیونی برای بررسی این موضوع نموده است.

۱۴- پس از تشکیل کنفرانس دیپلماتیک رم یک کمیسیون مقدماتی برای شرایط اعمال صلاحیت دیوان بر جنایت تجاوز تشکیل شد. یکی از مهم ترین وظایفی که به این کمیسیون سپرده شده بود تعریف عناصر تشکیل دهنده تجاوز است که بر اساس این کمیسیون پیشنهادهایی شامل تعریفی از جنایت تجاوز وعناصر تشکیل دهنده آن داده شد که کمیسیون این پیشنهادات را به مجمع دولت های عضو به منظور درج مقررات قابل قبولی در مورد جرم تجاوز در این اساسنامه ارائه می­کند.

۱۵-  دیوان کیفری مجمع کشورهای عضو در نخستین اجلاس خود یک کمیسیون مقدماتی را به منظور ادامه­ی بحث در خصوص مسائل حل نشده مربوط به جنایت تجاوز را ایجاد کردند وهمچنین به تشکیل یک کارگروه ویژه در مورد جنایت تجاوز مبادرت نمودند تا بتوانند دیدگاههای مختلفی را در مورد جنایت تجاوز را با یکدیگر جمع نمایند که هر ساله این  گروه کاری تشکیل می­شد و به بحث وتبادل نظر می­پرداختند تا بتوانند تعریف دقیقی از تجاوز ارائه دهند.

۱۶- تعریف اقدام تجاوز کارانه”کاربرد نیروی مسلح از سوی دولت علیه حاکمیت  وتمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولت دیگر یا به هر شیوه دیگری که در مغایرت با منشور ملل متحد باشد.

۱۷- لازمه­ی رسیدگی به جنایت تجاوز در یک محکمه بین­المللی احراز وقوع عمل تجاوز توسط دولت متبوع مرتکب است که این مسئله در نیم قرن گذشته خود به یک معضل بزرگی تبدیل شده بود که ماده۳۹ منشور مسئولیت احراز وقوع اقدام تجاوزکارانه را به شورای امنیت واگذار کرد. طبق این ماده این شورای امنیت است که باید  تشخیص دهد که آیا کشوری مرتکب اقدام تجاوزکارانه شده است یا خیر اگر جواب مثبت باشد احراز مثبت شورای امنیت شناخته میشود و اگر جواب منفی بود احراز یا تشخیص منفی شورای امنیت شناخته میشود که این تشخیص مستلزم مهلت معینی می­باشد که در آن مهلت باید تشخیص داده شود.

۱۸- به استناد بند(۱) ماده  “۸مکرر” در ارتباط با جنایت تجاوز مقررات این ماده فقط نسبت به کسانی قابل اعمال است که در موقعیتی هستند که میتوانند به نحو موثر نسبت به عملکرد سیاسی یا نظامی یک دولت کنترل یا مدیریت داشته باشند.

۱۹-  برای اینکه اقدامی تجاوزکارانه باشد باید دارای عناصر تشکیل دهنده ای نیز باشد این عناصر عبارتند از

۱- عناصر مادی

۲-عمل مجرمانه

۳- عنصر روانی.

۲۰- کنفرانس بازنگری کامپالا در جریان مذاکرات مربوط به اصلاحیه ناظر به جنایت تجاوز با معضل بزرگی مواجه شد بند های۴و۵ماده۱۲۱ اساسنامه رم دو گونه سازکار متفاوت برای لازم الاجرا شدن اصلاحیه ها پیش ­بینی کرده است که کاملا با همدیگر متفاوت هستند.

بند ۴ ماده ۱۲۱ اساسنامه: اصلاحیه برای کلیه دولتهای عضو لازم الاجرا میباشد .

بند ۵ ماده۱۲۱ اساسنامه: این اصلاحیه را فقط برای دولت­های عضو لازم الاجرا میداند.

۲۱- بعد از آنکه کلیه شرایط برای اعمال صلاحیت دیوان نسبت به جنایت تجاوز آغاز گردید دیوان میتواند در صورت ارجاع قضیه توسط شورای امنیت بر اساس مقررات فصل هفتم منشور ملل متحد به جنایت تجاوز ارتکابی رسیدگی کند. علاوه بر این با ارجاع وضعیت توسط شورای امنیت این امکان برای دیوان وجود دارد که به اقدامات تجاوزکارانه افراد متبوع دول غیر عضو  نیز رسیدگی نماید.ونیز برای دادستان شرایطی را فراهم آورد که علاوه بر جنایت تجاوز به سایر جنایات ارتکابی که از طرف افراد متبوع دول غیر عضو صورت می­گیرد بر طبق ماده ۵ بند ۲ اساسنامه رسیدگی کند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

منابع

الف)کتاب ها

  • ابن اثیر-النهایه.جز اول بی جا.مکتبه اسلامیه.بی تا.ابن منظور مصری.لسان العرب.جلدسوم بیروت. دارصادر.بی تا.
  • پیررنون.”تاریخ روابط بین­الملل”.مترجم احمد میرفندرسکی.تهران.دانشگاه شهید بهشتی.۱۳۵۷
  • خسروی- علی اکبر.”حقوق بین­الملل(دفاع مشروع)” چاپ بهمن قم.زمستان ۱۳۷۳
  • – دیهم-علی­رضا”.درآمدی بر حقوق کیفری بین­المللی در پرتو اساسنامه دیوان کیفری بین­المللی” مرکزی.چاپ وانتشارات وزارت امور خارجه.۱۳۸۰
  • رشید رضا-محمد. “تفسیرالمنار”.دارالمعرفه للطباعه النشر. بیروت. لبنان. چاپ دوم.جلد دوم
  • -سلیمی-صادق.”پدیده مجرمانه ومسئولیخیام.چات کیفری در حقوق بین­الملل وحقوق کیفری ایران” .تهران انتشارات پ اول.۱۳۷۶
  • شبث- ویلیام.” مقدمه ای بر دیوان کیفری بین المللی”.مترجمان سید باقر میرعباسی.حمیدالهویی نظری.تهران.انتشارات جنگل.چاپ اول.۱۳۴۰
  • شیازری­­­- کریانگ ساک کیتی.”حقوق بین­المللی کیفری”.مترجمان بهنام یوسفیان ومحمد اسماعیلی.انتشارات سازمان چاپ وانتشارات وزارت فرهنگ وارشاد اسلامی.چاپ اول زمستان.۱۳۸۳
  • صفدری-محمد.”حقوق بین­الملل عمومی”.تهران. جلد اول انتشارات ابوریحان .۱۳۴۲.
  • ضیایی بیگدلی-محمدرضا.”حقوق بین­الملل عمومی”.چاپ چهارم .تهران رشدیه ۱۳۶۸ .
  • -ضیایی بیگدلی-محمدرضا.”حقوق بین­الملل مخاصمات مسلحانه”.جلد دوم.انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی ۱۳۸۰
  • عظیمی شوشتری-عباسعلی.”حقوق بین­الملل اسلام”.نشر دادگستر.چاپ اول.زمستان ۱۳۸۶
  • عظیمی –عبدالرسول.”محکمه نورنبرگ از نظرحقوق جزا”.تهران.انتشارات کیهان.۱۳۴۱.
  • عمید زنجانی- عباسعلی. “فقه سیاسی(حقوق بین­الملل اسلام)”.جلد سوم. انتشارات امیرکبیر.۱۳۶۷
  • فیوضی-رضا.حقوق بین الملل کیفری.انتشارات دانشگاه.تهران.چاپ اول۱۳۸۶
  • کاسسه-آنتونیو.”حقوق بین­الملل در جهانی نامتحد”.مترجم مرتضی کلانتریان.تهران.دفتر خدمات حقوقی بین­المللی ۱۳۷۰.
  • گنجی-منوچهر.” سازمان ملل متحد در تئوری”.تهران جیبی.۱۳۵۲
  • ممتاز-جمشیدورنجبریان-امیرحسین.”حقوق بین­الملل بشر دوستانه مخاصمات مسلحانه داخلی.نشر میزان .چاپ اول.تهران .۱۳۸۴.
  • متین دفتری-احمد.”سیر روابط وحقوق بین­الملل”.تهران.جیبی.۱۳۴۱
  • مصباح یزدی.جزوه “حقوق وسیاست در قرآن”.
  • مطهری-مرتضی.”جهاد” انتشارات صدرا.
  • میر محمد صادقی- حسین. “حقوق بین­المللی کیفری”. انتشارات نشر میزان.چاپ دوم. بهار.۱۳۸۶.
  • میرمحمد صادقی-حسین.”حقوق جزای بین­المللی مجموعه مقالات”.تهران.نشر میزان.چاپ اول.۱۳۷۷.
  • میرمحمد صادقی-حسین”مقدمه کتاب حقوق کیفری بین­المللی”تالیف کیتیچایساری­کریانگساک. مترجم حسین آقایی جنت مکان.تهران.انتشارات دانشور.چاپ اول ۱۳۸۲
  • نوری-حسین”جهاد “.دفتر نشرفرهنگ اسلامی.چاپ اول.۱۳۸۶

 

 

 

 

 

 

 

 

ب)مقالات وپایان نامه ها

  • ۱-آشوری-داریوش.دانشنامه سیاسی.نشرمروارید.چاپ شانزدهم۱۳۸۷.
  • ۲-امین زاده-الهام”بررسی ارزش اصل عدم توسل به زوردرحقوق بین­الملل”پایان نامه کارشناسی ارشد. دانشگاه شهید بهشتی.
  • ۳-شایگان فرد –مجید”دیوان بین­المللی کیفری وصلاحیت رسیدگی به جنایت تجاوز “فصلنامه حقوق.مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی.دوره۳۸ .شماره۴.زمستان ۱۳۸۷.
  • ۴-فلسفی-هدایت الله”شورای امنیت وصلح جهانی”مجله تحقیقات حقوقی.شماره ۸.انتشارات دانشگاه شهید بهشتی.۱۳۶۹.
  • ۵-فیوضی-رضا.دادگاه نظامی نورنبرگ پس از چهل سال.مجله حقوقی شماره۹.تهران.دفتر خدمات حقوق بین­الملل.۱۳۶۷.
  • ۶-مهدوی ثابت-محمد علی”جزوه درس حقوق جزای بین­الملل.دوره کارشناسی ارشدحقوق جزا وجرم شناسی.دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی.نیمسال دوم سال تحصیلی ۸۶-۸۵.
  • ۷-موسوی زاده-رضا وفروغی نیا-حسین”تعریف جنایت تجاوزدر پرتو قطعنامه کنفرانس بازنگری اساسنامه دیوان کیفری بین­المللی در کامپالا”ژوین۲۰۱۱.فصلنامه راهبرد.سال۲۱.شماره ۶۳.
  • ۸-موسوی-علی”نگاهی به دیوان کیفری بین­المللی”ماهنامه۱۵۲.دفتر مطالعات سیاسی وبین ­المللی.
  • ۹-نوروزی-حسین وجوانشیری-احمد.مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی.شماره۶۹.پاییز۱۳۸۴.
  • ۱۰-یوسفیان شوره دلی-. بهنام”دورنمای تیره وتار برای تعقیب جنایت تجاوز:مصالحه ای معلق ومتزلزل در کنفرانس بازنگری کامپالا”:مجموعه مقالات بزرگداشت دکتر حسن دادبان.انتشارات اوج فرهنگ مهر.چاپ اول.۱۳۹۰ص۹۰۷-۸۶۴

 

 

 

 

منابع لاتین

۱-Arsanjani Mahnoosh 1999the rome status of the international criminal cort vol 93 american jornal of international law issue

۲-casese,antonio,violence and law in the modern Age(politg pess,u.k 1981)

۳-D.Bowettes Self-Defence in International law(Manchester university press1958)

۴-D.N.kole sn ik,ed.W.e ,buttlee the Development of the Right of self-defence(London 1982)

۵-E.Luard, A History of the united Nationes,(Hong kong,the macmilla press LTD,1973)

۶-F.H.Hart Mann,ed Basic Documents of International Relations,(London,Ennikat press,1951)

۷-F.s.Nortahedge,the leaguae of Nations leicestr university press 1986

۸-G.o.w Muller and E.M. wise,International criminal law (New York university,1965)

۹-G.Schwazenb erger,the law of Armed conflict,(London,1968)

۱۰-L.Fried Man,ed.the law of war,A Documentary History vol.I.(New York) ,1942

۱۱- L.W.Goodrich,E,Hambro,A simons,charter of the unit Nations,Gommentry and Documents,(Columbia university,New York,1969)

۱۲-M.M.white Man,Digest of international law.vd.12 (Washengton D.C.Department of state publication1971)

۱۳-Murthy,c.s.R,(1995) ,”change and continuity in the functioning of the security counsil since the End of the cold war” ,International studies,vol.32,No.4.

۱۴-Oscar Schachter united nations law in the gulf con gl ict,(am J.Int.I.L.VOL85,1991

۱۵-p.g.Haris cases and materialson International law,(London 1973)

۱۶-R.jones and s.s. sherman,”The league of Nations from I dea to Reali”(London,pitma press 1927)

۱۷-Schabas,wiliam(2007)an introduction to the international criminal court uk and new York,new jersey cambtige university press.

۱۸-srone,Hopes and loopholes in the 1974 Definition of  Aggressor(Am.j.Inter 171,1977)

۱۹-The new encyclopedia Britannica,Macropaedia,vol24(the university of chicago,u.s.A.1992)

۲۰-U.N.Y ear book of the united nations1969(new York:office of .public informations 1972

۲۱-http://www.icj.cij.org

۱.ضیایی بیگدلی – محمد رضا . « حقوق جنگ : حقوق بین الملل مخاصمات مسلحانه » ج ۲ ، انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی ، ۱۳۸۰ ، ص۲ .

  1. ۲. قرون وسطی دوران فرو ریختن و شکست امپراطوری عظیم رم ( ۳۹۵ م ) و تقسیم آن به رم شرقی و به دنبال آن سقوط امپراطوری رم غربی ( ۴۷۶ م ) و ایجاد کشورهای متعدد جدید در قاره اروپا است .
  2. ۱. ضیایی بیگدلی – محمد رضا ، منبع پیشین ، ص ۲۶ تا ۲۷ .
  3. ۲. کاسسه- آنتونیو .حقوق بین الملل در جهانی نامتحد ، ترجمه مرتضی کلانتریان ، تهران ، دفتر خدمات حقوقی بین المللی ، ۱۳۷۰ ، ص ۶۷ .
  4. ۳. پیررنون « تاریخ روابط بین الملل » ترجمه احمد میر فندرسکی ، تهران ، دانشگاه شهید بهشتی ، ۱۳۵۷ ، ص ۵۹ .
  5. لازم به ذکر است که معاهدات صلح وستفالی در دو ناحیه مونستر و اوسنا بروک منعقد شدند.
  6. ۲. کاسسه – آنتونیو – منبع پیشین ، ص ۵۹ .
  7. ۳. To protect Each and all.
  8. ۴. oscar schachter, united Nations law in the Gulf conflict, (am.j. Int. I. L. Vol 85, 1991, p 470)

۵.متین دفتری – احمد : « سیر روابط وحقوق بین الملل » تهران ، جیبی، ۱۳۴۱ ، ص ۸۱ .

  1. ۶. ضیایی بیگدلی- محمد رضا ، « حقوق بین المللی عمومی ، چاپ چهارم ، تهران : رشدیه ۱۳۶۸ ، ص ۴۳ .

۱.The new Encyclopadia Britannica, Macropaedia, vol 24, ( the university of chicago, u.s.A 1992)  , p. 509.

  1. ۲. ضیایی بیگدلی- محمد رضا ، منبع پیشین ، ص ۴۴ .
  2. ۳. ایران نیز از جمله کشورهای شرکت کننده در این کنفرانس بود .
  3. ۴. F.H. Hart Mann, ed Basic Documents of International Relations, ( London, Ennikat press, 1951), p. 29.

۱- آئین های داوری برای حل مسالمت آمیز اختلافات تا پیش از این تاریخ مورد استفاده کشورها قرار گرفته است از جمله : الف : حل مسالمت آمیز اختلافات میان امریکا و انگلیس در تصفیه ناو جنگی آلاباما ( ۱۸۷۲)

ب : حل مسالمت آمیز اختلافات میان امریکا و انگلیس در تصفیه فوک های دریایی بونیگ ( ۱۸۹۳ )

ج : حل مسالمت آمیز اختلافات میان آرژانتین و شیلی در تصفیه تهدید حدود سلسله جبال آنو ۱۹۰۳

  1. کاسسه – آنتونیو ، منبع پیشین ، حقوق بین الملل ، ص ۷۵.

۳.پیررنون- منبع پیشین ص ۵۵۱.

  1. همان .

۱.ابن اثیر ،-النهایه ، جزء اول ، بی جا ، مکتبه اسلامیه ، بی تا ، ص ۳۱۸ ؛ ابن منظور مصری ، لسان العرب ، ج ۳ ، بیروت ، دار صادر ، بی تا ، ص ۱۲۵ .

  1. ۱. برگرفته شده از کتاب جواهر الکلام ، ج ۱ ، ص ۱۸ .
  2. آیت الله مصباح یزدی ، جزوه حقوق و سیاست در قرآن ، ص ۲۱۹۴ – ۲۱۹۳

۲..همان

۳.شهید مطهری -مرتضی ، جهاد ، انتشارات صدرا ،ص ۱۶ . ۲۵ .

۴.آیت آلله مصباح یزدی. منبع پیشین. ص۲۱۹۷.

 

  1. ۱. عظیمی شوشتری -عباسعلی ، “حقوق بین­الملل اسلام”نشر دادگستر.چاپ اول.زمستان ۱۳۸۶، ص ۱۳۰ .
  2. ۱. همان ، ص ۱۳۱ .

۲.علامه طباطبایی ، تفسیر المیزان ، ج ۱۴ ، ص ۵۴۳ .

  1. عظیمی شوشتری- عباسعلی، منبع پیشین ، ص ۱۳۴ ، ۱۳۳ .
  2. رشید رضا – محمد ، تفسیر المنار ، دار المعرفه للطباعه النشر ، بیروت ، لبنان ، چاپ دوم ، ج ۲ ، ص ۲۱۵ .
  3. آیت الله نوری – حسین ، جهاد ، دفتر نشر فرهنگ اسلامی ، چاپ اول ، سال ۶۶ ، ص ۲۹۸ .
  4. شهید آیت الله مطهری- مرتضی ، منبع پیشین ص ۲۱

۲.البته باید توجه کرد ، تهاجم می تواند نظامی باشد یا فرهنگی یا تجاوز به حقوق اولیه انسانی ، این دسته از علما مفهوم وسیع تهاجم و دفاع را مد نظر دارند ، در حالی که منشور صرفا تهاجم نظامی مد نظر است .

  1. عظیمی شوشتری -عباسعلی ، منبع پیشین ، ص ۱۳۵ .
  2. ۱. Brownlie, op. cit. p. 51.
  3. ۱. F.Dollock, the league of Nations ( London, 1920 ), p. 67.
  4. ۲. آشوری- داریوش ، دانشنامه سیاسی ، نشر مروارید ، چاپ شانزدهم ۱۳۸۷ ، ص ۹۱ .

 

  1. ۳. The General Treaty for the Renunciation of war.
  2. دولت ایران در ۲۲ نوامبر ۱۹۸۲ به این پیمان ملحق شد و این الحاق در ۲۸ فروردین ۱۳۰۸ هجری شمسی به تصویب مجلس شورای ملی رسید،به نقل از : صفدری – محمد « حقوق بین الملل عمومی » تهران ، انتشارات ابوریحان ، ۱۳۴۲ ، جلد اول ، ص ۶۹.
  3. ۲. p.j.Haris cases and materialson Internationall law, ( London 1973) p.633.
  4. ۳. J.M. Sweenny. Op. cit, p.1296.
  5. ۱. گنجی – منوچهر ، سازمان ملل متحد در تئوری ( تهران ، جیبی ، ۱۳۵۲ ) ص ۴۶.”به نقل از:امین زاده – الهام ،منبع پیشین ص۵۳”
  6. ۲. بر اثر اقدام موسولینی روز ۲۹ سپتامبر ۱۹۳۸ ، ۴ سیاستمدار بزرگ ، هیتلر ، موسولینی ، چمبرلن و دالادیه در مونیخ گرد هم آمدند تا این که در ۳۰ سپتامبر قرار دادی برای رفع تشنج و ایجاد امنیت امضا کردند .به نقل از:

R-jones and s.s . Sherman,”The league of Nations from I dea to Reality”,(Landon,pitman press,1927), p.176.

  1. ۱. I bid. P. 176.
  2. ۲. f.s. Northedge, the leajue of Nations Leicester university press 1986 . pp. 251- 254.

۳.پیررنون – منبع پیشین ص ۱۶۰.

۱.چشم انداز توسعه ارضی از دسامبر ۱۹۱۸ مد نظر سردمداران آلمان بود که طی مقاله ای در روزنامه ی Die Deautsche Allgemeinezeitung به شرح زیر تجسم یافت « مادام که آلمان واحد وجود خواهد داشت در موضوع اساسی سیاست قاره ای بیسمارک هیچ تغییری رخ نخواهد داد .  : پیررنون – منبع پیشین ، ص ۲۶۷.

 

  1. ۲. گنجی – منوچهر ، منبع پیشین ، ص ۴۶.
  2. ۱. امین زاده -الهام ، بررسی ارزش اصل عدم توسل به زور در حقوق بین المللی پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی ، ص ۸۴.
  3. ۲. Brownlie. Op. cit .p. 62.
  4. ۳. I bid.
  5. ماده ۱۰ میثاق در مواردی چند مورد استناد کشورها قرار گرفت از جمله این موارد می توان به دو مورد ذیل اشاره شود:

الف : استناد اتریش به ماده ۱۰ در خصوص این که مجارستان مرزهای این کشور را در سال ۱۹۲۱ مورد تعرض قرار داده بود .

ب : استناد بلغارستان به ماده ۱۰ به دنبال تجاوز یونان در سال ۱۹۲۵ .

  1. ۲. پیررنون ، منبع پیشین ، ص ۲۶۳ .
  2. ۳. لود بریستول.
  3. ۴. پیررنون ، منبع پیشین ، ص ۲۶۳ .
  4. همان .
  5. ۱. مهدوی ثابت- محمد علی ، جزوه درس حقوق جزای بین الملل ، دوره کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی ، دانشگاه آزاد اسلامی ، واحد تهران مرکزی ، نمیسال دوم سال تحصیلی ۸۶ – ۸۵ ، ص ۲۵ .

۲.میر محمد صادقی -­­ حسین ، حقوق جزای بین المللی مجموعه مقالات ، تهران ، نشر میزان ، چاپ اول ۱۳۷۷ ، ص ۳۷ -۳۶ .

  1. ۳. سلیمی – صادق ، پدیده مجرمانه و مسئولیت کیفری در حقوق بین الملل و حقوق کیفری ایران ، تهران ، انتشارات خیام ، چاپ اول ، ۱۳۷۶ ، ص ۳۸.

۱.میر محمد صادقی ، حسین ، منبع پیشین ، ص ۳۷ .

  1. عظیمی – عبدالرسول ، محکمه نورنبرگ از نظر حقوق جزا ، تهران ، انتشارات کیهان ، ۱۳۴۱ ، ص ۲۸.
  2. ۳. همان ص ۳۰.
  3. ۴. G. Schwarzenb erger, the low of Aarmed conflict, ( London, 1968) , p. 488.
  4. ۱. I bid, p. 46.

۲.G.O.W Muller and E.M. wise, International criminal law( New york university, 1965), p. 244.

۳.عظیمی-عبدالرسول.منبع پیشین.ص۳۲.

 

  1. ۱. فیوضی – رضا ، “دادگاه نظامی نورنبرگ پس از چهل سال” ، مجله ی حقوقی شماره ۹ ، تهران ، دفتر خدمات حقوق بین المللی ، ۱۳۶۷ ، ص ۱۳۳

 

  1. ۱. شبث ، ویلیام ، مقدمه ای بر دیوان کیفری بین المللی ، مترجمان ، سید باقر میر عباسی ، حمید ا لهویی نظری ، تهران ، انتشارات جنگل ، چاپ اول ،۱۳۸۴ ، ص ۱۹.
  2. ۲. میر محمد صادقی ، حسین ، منبع پیشین ، ص ۳۸ .
  3. ۳. کیتیچایساری – کریانگساک ، “حقوق کیفری بین المللی” ، ترجمه حسین آقایی جنت مکان ص ۳۹.
  4. ۴. سلیمی ، صادق ، منبع پیشین ، ص ۴۳ .
  5. ۵. میر محمد صادقی ، حسین ، منبع پیشین ، ص ۳۹
  6. ۱. فیوضی – رضا ، “حقوق بین الملل کیفری” ، انتشارات دانشگاه تهران ، ۱۳۸۶ ، چاپ اول ص ۲۰۶.
  7. ۲. Executive committee of the prosecution.

۱.شیایزری- کریا نگ ساک کیتی ، “حقوق بین­الملل کیفری”مترجمان بهنام یوسفیان,محمد اسماعیلی,انتشارات سمت۱۳۸۳ص ,۴۱۷ .

  1. ۲. Allied control council law no. 10 Allied control council law no 10.
  2. ۳. میر محمد صادقی – حسین ، “حقوق بین الملل کیفری “، چاپ دوم ، بهار ۸۶ ، انتشارات نشر میزان ص ۳۹ .
  3. ۱. فیوضی ، رضا ، منبع پیشین ،ص ۱۵۶
  4. میر محمد صادقی ، حسین ، منبع پیشین ، ص ۴۰.
  5. ۱. D. Bowetts seIE- Defence in International law (Manchester university presses 1958), pp. 8 – ۱۵.
  6. ۲. L.W.Goodrich, E, Hambro, A simons, charter of the united Nation, Gommentry and Documents, ( Columbia university press, New york, 1969) p. 45.

۳.Article 2(4): All members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial interity or political in dependence of any staty or in any other memer inconsistent with the parposes of the united Nations.

  1. ۴. M. M. white man, Digest of international law. Vd. `12 ( Washington D. C. Department of state publication 1971 ) , p. 25.
  2. ۱. E Luard, A History of the united Nations, ( Hong kong, the macmilla press LTD, 1973), P.39.

۲.To Save succeeding generations from the scourge of war , which Twice.

  1. ۱. امین زاده ، الهام ، منبع پیشین ، ص۱۲۵.
  2. ۲. شیایزری -کریانگ ساک کیتی ، منبع پیشین, ص ۴۰۰.
  3. ۱. For arguments that Art. 2(4) of the UN charter and the international order under the UN charter in general do not work effectively, see A.C. Arend and R.J. Beck, International law and the use of force: Beyond the UN charter paradigm (Routledge, 1993) , 29 ff., es p. 177- 202.

۱.Self- Defence

  1. ۲. دفاع مشروع آخرین اصل از ۷ اصل اساسی حقوق بین المللی است این ۷ اصل عبارتند از :

۱- حاکمیت (soveregnty)      ۲- شناسایی (Recognition)      ۳- رضایت (Consent)     ۴- حسن نیت (Good faith)     ۵- آزادی دریاها (freedom of the sea)      ۶- مسئولیت بین المللی (schwarzenbergeen op. cit, p.28)               ۷- دفاع مشروع (self- defence)

  1. ۱. مشروعیت جنگ و توسل به زور از دید حقوق بین الملل ، مجله سیاست خارجی ، شماره ۲ ، ص ۴۰۱.http://www.icj.cij.org
  2. ۱. Macddonald, pocit. P. 14
  3. عمید زنجانی – عباسعلی ، فقه سیاسی ( حقوق بین الملل اسلام )، جلد سوم ، موسسه انتشارات امیرکبیر ، ۱۳۶۷ ، ص ۳۸۳-۳۸۵
  4. ۳. I bid. p. 145.
  5. ۱. I bid. p. 146.

۲.srone, Hopes and loopholes in the 1974 Definition of Aggressor (Am. J. Intel l 71, 1977. pp. 224, 23739.

  1. ۳. Repertory of practec of united Nations organs supplement No 2, volume II, 1964, p. 469.
  2. ۴. Hans kelsen principles of Tnternational low, p. 62.

۵.white man, opcit. P30

  1. ۱. Brownlie, op. cit. p. 298
  2. ۲. I bid.
  3. ۳. I bid. P. 279.
  4. ۱. خسروی ، علی اکبر ، “حقوق بین الملل ( دفاع مشروع ) “چاپ بهمن قم ، زمستان ۷۳ ص ۱۹۱ .
  5. ۲. Anticpatroy self- Defence.
  6. ۳. کاسسه- آنتونیو، منبع پیشین ، ص ۲۶۷ .
  7. ۱. ImmInent Danger
  8. ۲. Antonio casese, violence and law in the modern Age( politg pess, u.k 1981) p. 35.
  9. ۳. I bid. P. 36.
  10. ۴. D.N.kole snik, ed. W.e, buttlee the Development of the Right of self- Defence (London 1982). P. 155.

به نقل از:”امین زاده – الهام ،منبع پیشین ،ص۸۰.”

[۱۱۱] -ممتاز – جمشید –رنجبریان – امیرحسن ” حقوق بین الملل بشر دوستانه ،مخاصمات مسلحانه داخلی ، نشر میزان ،چاپ اول ،تهران ،۱۳۸۴ صص۲۰۶-۲۰۷

[۱۱۲] -Murthy،c.s.R(1995)،change and continuity in the  functioning of the security counsilisince the End of the cold war،International studies ،vol.32، NO.40

به نقل از نوروزی-حسین  جوانشیری –احمد.”مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،شماره ۶۹،پاییز۱۳۸۴.

[۱۱۳]  – عالم  ،عبدالرحمن  و دیگران “مفهوم تجاوز در حقوق بین الملل  ،  مجله حقوقی  شماره ۸،  دفترخدمات  حقوقی   و بین المللی  ص  ۲۶.

[۱۱۴]  – خسروی ، منبع پیشین ، ص  ۱۶۴- ۱۶۵ .

۱-U.N.Y ear book of the united nation 1969(new York:office of public informations 1972)pp 768-74

۲- عالم ،عبدالرحمن  ،منبع پیشین ، ص ۲۷.

۳- فلسفی،هدایت الله،”شورای امنیت وصلح جهانی”،مجله تحقیقات حقوقی،شماره۸،انتشارات دانشگاه شهید بهشتی،۱۳۶۹ صفحات۸۱-۸۰

[۱۱۸]  – شیایزری – کریانگ ساک کیتی.  ،منبع پیشین صص ۴۰۵-۴۰۳

۱-Schabas , wiliam (2007) an introduction  to the international  criminal court uk and new york , new jersey cambrige univer sity  press p111

۲-Lee roy 1999 the international  criminal  court . the making of the rome stataes issues negotiations , resulyts the  hague , kluwer law international  p 82

۱- Arasanjani mahnoush  ۱۹۹۹ the rome  status of the international  criminal  court  vol 93  american journal of inter national  law issue 1 p 23

۲-I bid

۳- Arsanjani  op  cit pp.29-30

۴- Lee 1999 p 82

۵- I bid

– Scabas  ۲۰۰۷ p 65                                                                                                                                                          ۱

۲-موسی زاده ، رضا و فروغی  نیا ، حسین. “تعریف جنایت تجاوز در پرتو  قطعنامه  کنفرانس  بازنگری  اساسنامه  دیوان کیفری  بین المللی  در کامپلا” ژوئن  ۲۰۱۱ ، فصلنامه  راهبرد  ،سال ۲۱  شماره ۶۳  تابستان ۹۱ ص ۱۴۸-۱۴۷

 ۱- آقای  شریف بسیونی  رئیس کمیته  تدوین  در کنفرانس رم  اظهارمیداشت  ایالات متحده   اساسنامه رم  را امضا نمیکند  چرا که  میگوید  این معاهده هرگزنسبت به  ایالات متحده به کارنخواهد رفت  اما ایالات متحده  میتواند  هروقت بخواهد  ازان استفاده کند

۱-اصلاحیه  بر ماده ۵ اساسنامه  مندرج  در بند ۵  ماده ۱۲۱  اساس نامه  با اصلاحیه های  مربوطبه سایر  مواد  به موجب بند  ۶ ماده  ۱۲۱ اساسنامه  متفاوت است  چرا که   بر خلاف موارد در سایر  موضوعات  اصلاحیه  بر اساسنامه  برای  همه اعضای  الزام  اور  است  مگر انکه  بطور کلی  از عضویت  در دیوان  کناره گیری  کنند

 ۱-شایگا ن­ فرد- مجید ، ” دیوان بین المللی کیفری و صلاحیت رسیدگی به جنایت تجاوز ” فصلنامه حقوق ، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، دوره ۳۸ ، شماره ۴ ،زمستان ۱۳۸۷ ، صفحات  ۲۷۶-۲۷۳ .

 ۱- دیهم – علی رضا  ، “درامدی بر  حقو.ق کیفری  بین المللی   در پرتو اساس نامه  دیوان کیفری  بین  المللی  مرکزی چاپ  و انتشارات  وزارت  امور خارجه  ۱۳۸۰ ص ۴۶۲ .

۱-موسوی-  علی  “نگاهی  به دیوان کیفری بین المللی ” ماهنامه  ۱۵۲  دفتر مطالعات  سیاسی و بین المللی  ص ۱۴

                ۲ – Preparatory  commission    .

۱- متن  مواد ۱۲۱ و ۱۲۳  اساس نامه  دیوان کیفری  بین المللی

 ۲- اولین جلسه  کمیسیون  مقدماتی تاریخ  ۱۶-۲۶ فوریه  ۱۹۹۹  و  هشتمین جلسه  از ۲۶  سپتامبر  لغایت ۵ اکتبر  ۲۰۰۱  برابر با ماه مهر  ۱۳۸۰  تشکیل شد

[۱۳۶]  – شایگان فرد ، مجید ، منبع پیشین ،  ص ۳۶۲

 

 

 

۱-، شیازری ­-کریانگ ساک کیتی،منبع پیشین ص۴۰۴.

۲ – همان ص ۴۱۱.

[۱۳۹] – شایگان فرد، مجید، منبع پیشین، ص۲۷۴

[۱۴۰] – یوسفیان شوره دلی- بهنام .منبع پیشین، ص۸۸۸-۸۸۷.

[۱۴۱] – یوسفیان شوره دلی- بهنام منبع پیشین، صص۸۸۷-  ۸۸۴.

۲- جنایت تجاوز در منشور نورنبرگ تحتعنوان «جنایات بر ضد سلاح» مورد رسیدگی قرار گرفت.

-۱Consolidated text of proposal on the crime of aggression, Discussion popper proposed bye the coordinator of the working group on the crime of aggression, PCNICC/1999/WGCA/RT.1of 9Dec.1999, at 4.

۲.-High command case

۳- Wilhelm von leeb and others, us Military Tribunal at Nuremberg, 28 Oct.  ۱۹۴۸ (۱۹۵۳) ۱۵Ann. Dig. 367 at 381, also quoted in G.Brand, the war Crimes Trials and the law of war (1949)26 BYBIL414 at 427.

۴-شیازری-کریانگ ساک کیتی،منبع پیشین ص۴۰۴

۵- یوسفیان شوره دلی-بهنام.منبع پیشین ص۸۸۴-۸۸۳

۱- شیازری-کریانگ ساک کیتی، ،منبع پیشین ص۴۱۵

۲- یوسفیان شوره دلی-بهنام.منبع پیشین، ص۸۸۹-۸۸۸

۳- I bid.

۴- Hashimoto

۱- Tokyo judgment at 445.

۲- Hirota

۳- I bid., at 447

۴- Itagaki

۵- Ibid., at 449.

۶- شیازری- کریانگ ساک کیتی، منبع پیشین ص۴۱۶-۴۱۵

[۱۵۸] – علت این حمایت سیاسی عمدتااین بود که کشورهای زیادی نگران بودند که اعضای دائمی شورای امنیت و متحدان آنها، عملا هیچ گاه اجازه ندهند که اکثریت سنگین هفت هشتم حاصل شود و به این ترتیب لازم الاجرا شدن اصلاحیه مربوط به جنایت تجاوز رای مدت بسیار طولانی به تاخیرافتد. اما به نظر ما در قالب بند ۴ ماده ۱۲۱ نیز اگر نقش شایسته ای برای مجمع عمومی و دیوان بین المللی دادگستری در صورت سکوت شورای امنیت پیش بینی می شد و کشورها اجازه می یافتند که در صورت عدم احراز وقوع اقدام تجا

                                           

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده  حقوق

 

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش خصوصی

عنوان

استقلال دادرس در حقوق ایران

 

استاد راهنما

جناب آقای امیر خواجه زاده

نگارنده

سید مجتبی کمالی

اردیبهشت ۱۳۹۴

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

معاونت پژوهش و فن آوری

به نام خدا

منشور اخلاق پژوهش

با یاری از خداوند سبحان و اعتقاد به این که عالم محضر خداست و همواره ناظر بر اعمال انسان و به منظور پاس داشت مقام بلند دانش و پژوهش و نظر به اهمیت

جایگاه دانشگاه در اعتلای فرهنگ و تمدن بشری ، ما دانشجویان و اعضاء هیات علمی واحدهای دانشگاه آزاد اسلامی متعهد می گردیم اصول زیر را در انجام

فعالیتهای پژوهشی مدنظر قرار داده و از آن تخطی نکنیم:

۱ اصل برائت : الزام به برائت جویی از هرگونه رفتار غیرحرفه ای و اعلام موضع نسبت به کسانی که حوزه علم و پژوهش را به شائبه های غیرعلمی می آلایند.

۲- اصل ترویج : تعهد به رواج دانش و اشاعه نتایج تحقیقات و انتقال آن به همکاران علمی و دانشجویان به غیر از مواردی که منع قانونی دارد.

۳اصل رازداری : تعهد به صیانت از اسرار و اطلاعات محرمانه افراد، سازمان­ها و کشور و کلییه افراد و نهادهای مرتبط با تحقیق.

۴اصل رعایت انصاف و امانت : تعهد به اجتناب از هرگونه جانب داری غیر علمی و حفاظت از اموال ، تجهیزات و منافع در اختیار.

۵- اصل احترام : تعهد به رعایت حریم ها و حرمت ها در انجام تحقیقات و رعایت جانب نقد و خودداری از هرگونه حرمت شکنی.

۶اصل رعایت حقوق : الزام به رعایت کامل حقوق پژوهشگران و پژوهیدگان) انسان،حیوان و نبات ( و سایر صاحبان حق.

۷- اصل حقیقت جویی : تلاش در راستای پی جویی حقیقت و وفاداری به آن و دوری از هرگونه پنهان سازی حقیقت.

۸اصل منافع ملی : تعهد به رعایت مصالح ملی و در نظر داشتن پیشبرد و توسعه کشور در کلیه مراحل پژوهش.

۹ اصل مالکیت مادی و معنوی : تعهد به رعایت کامل حقوق مادی و معنوی دانشگاه و کلیه همکاران پژوهش.

 

                                                                                                            

                 دانشگاه آزاد اسلامی

               واحد دامغان

               دانشکده حقوق

 

پایان نامه  برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش حقوق خصوصی

 

عنوان

استقلال دادرس در حقوق ایران

 

استاد راهنما

جناب آقای امیر خواجه زاده

 

نگارنده

سید مجتبی کمالی

اردیبهشت ۱۳۹۴

یرْفَعِ اللّهُ الَّذیِنَ ءَ امَنُوامنکم  والَّذیِنَ  أُوتوا العِلم دَرَجات

« قرآن کریم »

پایان نامه کارشناسی ارشد:آقای سید مجتبی کمالی

باعنوان: استقلال دادرس در حقوق ایران

درجلسه مورخ ……………………..تحت نظارت شورای پایان نامه متشکل ازاستادان زیربانمره………از۱۸نمره موردتأییدقرارگرفت.

۱-استادراهنما:نام ونام خانوادگی جناب آقای امیر خواجه زاده                                             امضا.

۲-استاد داور نام ونام خانوادگی  جناب آقای دکتر نیکخواه                                                 امضا.

۳-داورداخل گروه:نام ونام خانوادگی جناب آقای دکتر قادری                                           امضا.

                                                                                                        دکتر

معاون پژوهشی دانشگاه آزاداسلامی

واحد دامغان                      

تاریخ              امضا    

 

 

با سپاس از معلمانم در طول دوران تحصیل

که موقعیت کنونی خود را به عنوان یک دانشجوی حقوق مدیون تلاش ها و راهنمایی های ایشانم

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                      صفحه

چکیده   ………………………………………………………………………………………………….. ۱

مقدمه……………………………… ………۲

فصل اول: تاریخچه استقلال قضایی

مبحث اول: استقلال قضایی در اسلام …….. ……..۹

مبحث دوم: عصر حکومت های ایرانی…….. ……..۱۶

گفتار اول) دوره عباسیان…………….. ………..۱۷

گفتار دوم) عصر مغول و ایلخانان………. ………..۲۱

گفتار سوم) عصر مشروطه و پهلوی……….. ………..۲۱

الف) سلب استقلال قضات……………….. ……….۲۲

ب) تغییر و تبدیل قضات……………….. ………۲۲

ج) نقض استقلال معنوی…………………. ……..۲۴

مبحث سوم: بعد از انقلاب اسلامی سال ۵۷….. ……۲۶

فصل دوم: مفهوم، هدف و قلمرو استقلال نهادی دادرس

مبحث اول: مفهوم استقلال نهادی……………………………………………………………………………………..۳۱

بند اول: استقلال در برابر مقامات مافوق قضایی …….۳۸

بند دوم: استقلال در برابر طرفین دعوا و افکار عمومی…………………………………… ……۳۹

بند سوم: امنیت شغلی…………………… …..۴۱

الف) نحوه گزینش………………………. ….۴۲

ب) مدت تصدی…………………………… …۴۴

ج) تغییر سمت، انتقال و ارتقاء…………… ..۴۴

د) عدم عزل……………………………. ..۴۵

ه) مصونیت و مسئولیت…………………….. ۴۸

و) تامین مالی………………………….. ۵۲

ر) منع جمع مشاغل و منع فعالیت سیاسی………. ۵۳

ز)حق تفسیر قضایی……………………….. ۵۵

فصل سوم: مفهوم استقلال فردی دادرس

مبحث اول: عوامل تامین کننده استقلال قضات. ۶۲

بند اول: عوامل ایجابی………………… ۶۲

الف) گزینش قضات………………………… ۶۳

ب) ارتقای قضات…………………………. ۶۹

ج) تامین مالی قضات……………………… ۷۳

د) مصونیت قضات…………………………. ۷۶

  1. مصونیت شغلی………………………….. ۷۶
  2. مصونیت کیفری…………………………. ۷۸

بند دوم: عوامل سلبی……………………. ۷۹

الف) منع عزل قضات………………………. ۸۰

ب) منع تغییر و انتقال قضات………………. ۸۳

ج) منع جمع مشاغل……………………….. ۸۶

د) منع فعالیت سیاسی…………………….. ۸۷

مبحث دوم: مسئولیت قضات……………… ۸۸

الف) مسئولیت مدنی………………………. ۸۹

ب) مسئولیت کیفری……………………….. ۹۱

ج) مسئولیت انتظامی……………………… ۹۶

نتیجه گیری ……………………………………………………………………………………………………..۱۰۵

پیشنهادها ……………………………………………………………………………………………………….۱۱۰

فهرست منابع……………………………. ۱۱۲

چکیده انگلیسی………………………….. ۱۱۹

 

چکیده  

استقلال قضایی در تاریخ نظام های حقوقی ریشه دارد و امروزه هم اهمیت آن افزون شده است. این استقلال حاصل مبارزات مستمر طولانی بشر و صاحبان اندیشه و قلم در قبال حکومت های استبدادی است استقلال قضایی یک اصل مسلم است. اجرای عدالت توسط دستگاه قضایی مستلزم تضمین استقلال قاضی به طور کامل و جامع است. مساله قضا همواره با جان، مال و آبروی دیگران در ارتباط است و برای اینکه حقی از دیگری تضییع نشود باید استقلال قضایی به طور کامل تضمین و عملاً پیاده شود.

قاضی باید بدون ترس از فشارهای خارج از نهاد قضایی، درون نهاد قضایی و بدون جانبداری از اصحاب دعوا و صرفا براساس واقعیات موجود در پرونده و مستندات قانونی رسیدگی و صدور حکم نماید و هیچ خطری به خاطر این استقلال رای وی را تهدید نکند..

 

 

واژگان کلیدی: استقلال قضایی،بی طرفی،پاسخگویی،دادرسی عادلانه،نظام حقوقی

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه

گذشته چراغ راه  آینده است و پدیده کهن ، ابزاری  برای حفظ و پیشبرد تمدن امروز است. علم حقوق با علم تاریخ رابطه تنگاتنگی دارد. رئیس یکی از دانشکده های حقوق امریکا در این زمینه گفته است : علم حقوق باید با روح و روش تاریخ نگاری بررسی شود و حتی به قول بعضی از اساتید فرانسه ، همه ی قوانین جدید ، تحولات روش های قبلی است و در صورتی که منابع تارییخی معلوم نشود ،  پی بردن به حقیقت آنها ممکن نیست .

در ابتدا زور  وقدرت ، تنها راه فصل خصومت و از بین بردن نزاع میان افراد بود. خود شخص به حق خویش حکم می کرد و همراه عاقله یا قبیله اش آن را می ستاند. در آن دوره افراد مجاز بودند در قبال ضرر وارد شده انتقام بگیرند و آنچه به متضرر وارد شده بود ، جهت اصلاح جبران ضرر ناشی از خطا ، به عوامل آن بار می شد. این اولین چیزی بود که به حکم غریضه ، به ذهن بشر خطور می کرد.

وقتی که اجتماع استمرار یافت و مردم فهمیدند که زور و قدرت ، بهترین وسیله برای از بین بردن نزاع نیست ، به شخص ثالثی روی آوردند که در حق آنها داوری کند. این بیشک  اصل مصونیت قضایی امری منطقی و حاصل ارزشمند تجربه ای است که در گذر از استبداد به دموکراسی ، قضات دست نشانده ی فرمانروایان مستبد را به قضات مستقل و مقتدر برای اجرای عدالت  تبدیل نموده است و دلیل عمده ی مصونیت ، ترس از انتقامجویی است که استقلال قضایی را در برابر منابع اصحاب دعوا به خطر می اندازد. اصل اسقلال قضایی مقتضی آن است که قضات از تعقیب دعاوی مدنی و کیفری نسبت به اعمالی که در مقام اجرای وظیفه ی شغلی انجام داده اند مصون بمانند و در فقه نیز قاعده کلی ( عدم  جواز مخاطمه بر قاضی) است. با این حال استقلال مطلق قاضی نه مطابق عقل است و نه نقل.

پذیرش استقلال تصمیم گیرندگان قضایی به معنای نفی ارزش آنها نیست بلکه در واقع تکریم به شرافت ، آزادی ، کرامت ، حیثیت ، جان ویا مال زیاندیده است و به عبارتی استقلال مظهر عزت و کرامت انسان است.

هرقدر به شرافت ، آزادی و کرامت مردم ارج گذاشته شود به همان نسبت بر تشریفات قضایی و قانونی افزوده می شود و هر زمان افرادی می خواستند مطلق العنان باشند و شیوه های استبدادی را پیشه کنند ، از تشریفات قوانین کاسته و یا آنها را حتی المقدور صادر می کردند. بدون تصور استقلال قضایی ، حق مفهوم عینی خود را از دست داده و صرفا جنبه ی ذهنی پیدا می کند.

 

الف ) بیان مسئله :

استقلال قضایی یک اصل اساسی و مسلم است. اجرای عدالت توسط دستگاه قضایی مستلزم تضمین استقلال قضایی به طور کامل و جامع است. مسئله قضا همواره با جان ، مال و آبروی دیگران در ارتباط است و برای اینکه حقی از دیگری تضیع نشود باید اسقلال قضایی به طور کامل تضمین و عملا پیاده شود. استقلال از چنان اهمیتی برخوردار است که مجمع عمومی سازمان  ملل سند موسوم به اصول بنیادین استقلال قضایی را در ۱۳ دسامبر ۱۹۸۵ تصویب نمود. در اصل دوم از اصول بنیادین استقلال قضایی آمده است ( تصمیم گیری در خصوص وقایع باید فقط بر مبنای دلایل صورت گیرد و وقایع نیز باید بر اساس قوانین قابل اجرا مورد توجه قرار گیرند.

هیچ نوع دخالت ، محدودیت ، تطمیع و فشار و تهدیدی از سوی هیچ بخشی نباید وجود داشته باشد. همچنین دادرسان باید به روشی عمل کنند که استقلال و بی طرفی قوه قضاییه و نیز شان  مقام ایشان را تامین کنند.

استقلال قضایی در قانون اساسی ما نیز یک اصل اساسی و دارای اهمیت است. سه اصل از اصول قانون اساسی اختصاصا مربوط به استقلال قضایی است که در واقع دو موضوع از موضوعات مرتبط با استقلال قضایی را بیان می کنند. این موضوعات عبارتند از : استقلال دستگاه قضایی و استقلال قضات. اصل ۵۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد : ( قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از قوه ی مقننه ، قوه ی مجریه ، قوه ی قضاییه  که زیر نظر ولایت مطلقه ی امر و امامت امت بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می گردند.این قوا مستقل از یکدیگرند.). این اصل به استقلال دسگاه قضایی از قوای مجریه و مقننه اشاره دارد. بارتوجه به این اصل ، قوه ی قضاییه قوه ای مستقل از قوای دیگر است و این نوع استقلال  مربوط به مسئله تفیک قوا است که در این اصول به صراحت پذیرفته شده است . این استقلال خاص قوه ی قضاییه نیست و شامل دو قوه ی دیگر نیز می شود.

البته در روابط بین قوا ی سه گانه در جمهوری اسلامی ایران ، تفکیک نسبی قوا پذیرفته شده است یعنی قوا در عین حال که وظایف تخصصی خویش را انجام می دهند با هم همکاری و تعامل دارند. در این راستا اصل ۱۵۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز مقرر می دارد : ( قوه قضاییه قوه ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و  مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیر است …)  یک فصل از قانون اساسی به حقوق ملت اختصاص یافته است که تامین این حقوق نیازمند استقلال قضایی است . اصل ۱۶۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز مقرر می دارد : ( قاضی را نمی توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است به طور موقت یا دایم منفصل کرد یا بدون رضای او محل خدمت یا سمتش را تغییر داد  مگر به اقتضای مصلحت جامعه با تصمیم رئیس قوه قضاییه پس از مشورت با رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل …). این اصل به استقلال قضات مربوط می شود که با توجه به ماده ۲ قانون حدود وظایف و اختیارات قوه قضاییه که برای رئیس قوه قضاییه سمت قضایی قایل شده است شامل ایشان نیز می شود.

استقلال قاضی یک اصل اساسی و مهم به شمار می آید چرا که استقلال قضات نیز برای دفاع از عدالت ضروری است.قاضی باید بتواند بر اساس استنباط خویش و بدون دخالت دیگر قوا و حتی مقامات مافوق خود در سیستم قضایی مبادرت به صدور رای نماید. در مجموع ارایه تحلیل صحیح از استقلال قضایی و جایگاه آن در حقوق ایرن مستلزم پاسخ گویی به این سوالات می باشد

ب) اهداف تحقیق

هدف از این پژوهش نشان دادن اهمیت استقلال قضایی است و اینکه تا چه اندازه در قانونگذاری ایران از انقلاب مشروطه تاکنون تامین شده است. این تحقیق می تواند مورد استفاده قانونگذار در مقام قانونگذاری و قضات در مقام دادرسی قرار گیرد

ج) پرسش های تحقیق

  • مفهوم ، معنا و هدف از استقلال قاضی چیست ؟
  • آیا استقلال قضات در حقوق ایران تامین شده است ؟
  • آیا استقلال قاضی به معنای اختیار مطلق آنهاست ؟

د ) فرضیه های تحقیق

  • استقلال قاضی به این معناست که قاضی بدون ترس از فشارهای خارج نهاد قضایی ، درون نهاد قضایی و حتی عواطف شخصی و صرفا براساس واقعیات موجود در پرونده و مستندات قانونی رسیدگی و صدور حکم نماید.هدف از استقلال قاضی در حقوق ایران حفظ حقوق جامعه و اجرای عدالت است.
  • استقلال قضات در حقوق ایران به طور نسبی تامین شده است.
  • استقلال قاضی به معنای اختیار نامحدود و مطلق آنها نیست. چرا که داشتن اختیارات بدون پاسخگویی نتیجه ای جز استبداد ندارد.

 

دستگاه قضایی به جهت داشتن وظیفه ی سنگین اجرای عدالت  وتامین امنیت ، در هر نظام حقوقی به منزله ی ستون فقرات آن است و قضات نیز نگهبانان اصلی عدالت ، آزادی و تحیای حقوق مردمند و در آنها احتمال تعمد ایراد خسارت نمی رود ، بلکه حتی از ارتکاب تقصیر سنگین نیز مبرا هستند. بر این اساس درگزینش قضات معمولا با سختگیری های فروانی همراه است وشرایط و ویژگی های خاصی برای آن در نظر گرفته می شود. در حقوق اسلامی نتنها در قاضی ملکه عدالت شرط است ، بلکه به لحاظ برخورداری قضات از منصب ولایت ، اجتهاد نیز لازم دانسته شده است. اصل استقلال و مصونیت قضات در برابر ایفای وظیفه خطیرشان امری عقلایی و منطقی می نماید تا بتوانند با اطمینان خاطر عمل کنند ونگران تغییر شغل ،  تعقیب و …  نباشند. از این رو  تا نیمه اول قرن بیستم استقلال قضات استثنا ناپذیر می نمود اما با پدید آمدن جنبش های فکری به تدریج مورد انتقاد قرار گرفت. پس از پیروزی انقلاب اسلامی و با تصویب قانون اساسی و پذیرش حرمت وآزادی و کرامت انسان ها ضمانت اجرا های همه جانبه برای حفظ حقوق افراد مبذول گردیده است و در اصول مختلف از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به اسقلال دستگاه قضایی اشاره شده است ولی ابهامات ناشی از برخی واژگان بکار رفته در آن موجب گردید تا این اصول نتواند به هدف اصلی خویش نایل آید.

ه ) پیشینه ی تحقیق

در ارتباط با این موضوع در چندین کتاب  ومقاله به صورت مختصر و پراکنده بحث شده است که در این راستا می  توان از کتاب ( حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران تالیف دکتر سید محمود هاشمی،  دادرسی و نظام قضایی در ایران تالیف دکتر  حسن امین- تحول نظام قضایی ایران تالیف محمد زرنگ  و مقاله ی استقلال قاضی در نظام قضایی ایران در پرتو تحولات قانونگذاری تالیف علی دهقانی و مقاله بررسی دگرگونی های اصل استقلال قاضی در دادرسی نظامی ایران تالیف جعفر صادق منش) نام برد .

در تمامی این کتب و مقالات به مسئله استقلال قضایی به صورت مختصر و پراکنده اشاره شده است. مثلا در کتاب حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران تالیف استاد سید محمد هاشمی صفحات ۳۶۹ الی ۳۷۳ ابتدا به لزوم استقلال قوه ی قضاییه اشاره شده  وسپس استقلال قوه ی قضاییه را در  دو بعد استقلال تشکیلاتی و استقلال رفتاری بررسی کرده است. در بعد تشکیلاتی  به اصل ۵۷ قانون اساسی اشاره کرده  و بحث تفکیک قوا را مطرح نمده و در بعد استقلال رفتاری به استقلال شخص قاضی اشاره کرده است و می نویسد :  ( اصل  بی طرفی قاضی از لوازم اجتناب ناپذیر امروز قضا به شمار می رود ). در کتاب مسائل حقوق اساسی تالیف دکتر جعفر بوشهری صفحه ی ۱۱۶ آمده است: (استقلال قضایی جنبه های گوناگونی دارد و مقصود این است که قاضی بدون نگرانی و هراس از تلافی و انتقام جویی قوه ی مجریه یا موسسات صاحب نفوذ یا شرکت های ثروتمند  یا اتحادیه های مختلف کارگری و صنفی یا گروه های خرابکار وظایف خود را انجام دهد…. استقلال قاضی به معنای جدا شدن از جامعه نیست ). و همچنین در صفحه ی ۸۳ مقاله ی (استقلال قاضی در نظام قضایی ایران در پرتو تحولات قانون گذاری) تالیف آقای دهقانی آمده است : ( استقلال قاضی مستلزم آن است که گزینش ، استخدام و ارتقا قاضی در راستای حفظ استقلال وی بوده و قاضی در مقام ادای وظایف تعیین شده امنیت کاملی داشته باشد …) همچنین در ارتباط با این موضوع چندین پایان نامه نیز ارایه شده است،  اما تفاوتی که این روش با موارد دیگر دارد این است که در این پژوهش سعی شده است که استقلال قضایی به صورت جامع و کامل در دوره های مختلف مورد بررسی قرار بگیرد..

و ) روش تحقیق

  • در این پژوهش ، روش تحقیق روش توصیفی و تحلیلی با استفاده از منابع کتابخانه ای است. در این روش موضوع قضایی و حقوقی مورد بررسی قرار می گیرد ومحقق با بررسی و مطالعه تمام ابعاد و جوانب موضوع ، به مطالعه و شناخت موضوع و رفع مجهولات و ابهامات وکشف حقایق درباره ی آن می پردازد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول :تاریخچه استقلال قضایی

 

اولین نشانه های قضاوت و دادرسی را می توان در نخستین ادوار تاریخ این سرزمین کهن مشاهده نمود. نظام قضایی ایران در عهد باستان تناسب کاملی با اوضاع و احوال اجتماعی و سیاسی آن زمان داشت، امور قضایی نیز به طور شگفت آوری با مذهب ارتباط و آمیختگی داشت و مقررات مذهبی مبنای بسیاری از قضاوت ها قرار می گرفت. قضات از طبقه ی نجبا و اشراف بودند و از سوی شاه انتخاب می شدند. آیین دادرسی منظم و یکنواختی در سراسر کشور وجود نداشت و قضات در امر قضاوت از شیوه ی واحدی تبعیت نمی کردند. بعد از ظهور اسلام و گسترش و پذیرش آن در ایران، کلیه شئون سیاسی و اجتماعی این سرزمین با سایر ممالک اسلامی گره خورد. قضاوت در عهد اسلامی متاثر از اوضاع و احوال سیاسی ایران بود و وضعی سازمان یافته نداشت. به طور کلی، قبل از مشروطه قضاوت مبتنی بر قوانین منسجم و یکنواختی نبود و قضات براساس استنباط و اجتهاد خود، مطابق موازین شرع، آداب و رسوم حاکم و فرامین و احکام شاهانه قضاوت می کردند. برخورد شرع و عرف منجر به دو نوع قضاوت عرفی و شرعی می گردید و این امر تشکیل دو نوع محکمه عرفی و شرعی را سبب می شد. در این دوره نهادهای نیمه قضایی، همچون نهاد حسبه و دیوان مظالم در کنار نهاد دادرسی فعال بودند و بخشی از وظایف و اختیارات دادگستری امروزی را برعهده داشتند. شیوه آیین رسیدگی به طورکلی وضعی نابسامان داشت و قضات مطابق سلیقه و روش خود رسیدگی می کردند.

نهضت انقلابی و ضد استبدادی مردم ایران که منتهی به صدور فرمان مظفرالدین شاه در تاریخ ۱۴ جمادی الثانی ۱۳۲۴ ه ق و اعلان مشروطیت گردید، سرآغاز تحولات بنیادی، سیاسی و اجتماعی در ایران محسوب می گردد. قانون اساسی مشروطیت و متمم آن، موجب تحول نظام سیاسی ایران از سلطنت استبدادی به سلطنت مشروطه گردید و تفکیک قوا و تقسیم قدرت در سازمان حکومت ایران پذیرفته شد. متمم قانون اساسی مشروطیت طی اصول ۷۱ـ ۸۹، اساس و چارچوب کلی تشکیلات قضایی را تبیین نمود و شالوده ی سازمان قضایی ایران را پی ریزی کرد. به طوری که بر اساس آن قوه قضائیه به عنوان بخشی از سازمان حکومت، مستقل از سایر قوا وظایف و تکالیف خود را انجام می داد.

مبحث اول: استقلال قضایی در  اسلام

در قوانین جدید و پیشرفته برخی از کشورهای متمدن مساله قوه قضاییه مطرح شده و حتی در قانون اساسی کشور ایران در زمان حکومت پهلوی نیز آن را مطرح ساخته بودند ولی عملاً چنین استقلالی در کمتر کشوری دیده شده است.

لیکن در اسلام، علاوه بر لزوم تاکید بر استقلال نیروی قضا، موارد اعمال استقلال قوه قضا در تاریخ اسلام فراوان دیده شده است، علت سخت گیری اسلام در این زمینه روشن است زیرا اگر قوه قضائیه مستقل نباشد خطر دخالت حکام و نزدیکان بانفوذ آنها و سایرین به آسانی امکان پذیر است و چون دادگاه مرجع تظلم و پناهگاه محرومان می باشد، بدون استقلال قضایی، آلت دست چپاولگران و ستمگران می گردد، به علاوه سبب بروز هرج و مرج در مملکت می شود و موجب فقدان امنیت و نیز پایمال شدن حقوق محرومان و مستضعفان گشته و مهم ترین عامل دیکتاتوری خواهد شد.

اکنون به بیان تاریخی امیرالمومنان می افکنیم که آن حضرت به مالک اشتر طی فرمانی دستور می دهد که:

«… واعطه من المنزله لدیک مال یطمع فیه غیره من خاصتک لئیاً من بذلک اغتیال الرجال له عندک فانظر فی ذلک نظراً یلیغاً».

ای مالک… چنان مقام و منزلتی در نزد خود به قاضی عطا کن که هیچ یک از نزدیکان تو، یارای طمع در گرفتن این مقام، از دست او نکنند تا خاطرش از توطئه رجال دولت بر ضد خود آسوده باشد»

با اینکه معمولاً خطر دخالت حکام و وزرا و … در کار قضاوت همواره وجود داشته است ولی بررسی تاریخ اسلام نشان می دهد که با همه دگرگونی ها و فراز و نشیب تاریخ اسلام، این اصل کاملاً مراعات می شد وحتی خلفای بنی امیه و بنی عباس و… هم نتوانستند همه جا از اعمال این استقلال جلوگیری کنند  و رجال و شخصیت های بزرگ سیاسی و حتی خلیفه و حاکم نیز گاهی به چنگال عدالت می افتادند.

کمتر اتفاق افتاده است که آنان بتوانند در امر قضا اعمال نفوذ کنند و قضات مومن و باتقوا را از مسیر حق و عدالت خارج سازند.

تذکر این نکته لازم است که تفاوت اساسی در اینجا بین فقه شیعی و سنی نمودار است، آنجا که اهل سنت قضات را مستقیماً از عمال خلیفه می شمارند و قاضی را در اصل یک نایب خلیفه یا حکمران به شمار می آورند که دارای موقعیت مستقل نمی باشد، این عدم استقلال، به ویژه با اقتدار کامل آشکارتر گردید و بیشتر قضات مستقیماً یا به صورت غیر مستقیم تحت سیطره خلفا قرار گرفتند.

ابن خلدون می نویسد: که خلفا روسای دنیایی و مذهبی هستند و قدرت لازم برای حکمرانی در وجود آنها متمرکز شده است و مسئولین اعم از آنهایی که مستقیماً از طرف خلیفه منصوب می شوند یا غیرمستقیم و از طرف عمال خلیفه منصوب می گردند، قدرتشان از قدرت خلیفه است و شخص خلیفه آن را واگذار می نماید.

ولی با این حال در اسلام راستین و اصیل، استقلال قضایی محفوظ بوده و قضات مومن و متقی این اصل را مراعات می کردند که به نمونه هایی از آن اشاره می کنیم.

ابن اثیر مورخ شهیر می نویسد: « یکی از سران سپاه عضدالدوله دیلمی در زمینه ی قضا و شهادت، موضوعی را به عضدالدوله توصیه کرد. او گفت: این امر مربوط به تو نیست، تو فقط می توانی درباره حقوق و افزایش آن یا ترفیع درجه و مقام سران سپاه و… و یا در امور نظامی دخالت کنی یا تقاضا نمایی و اما شهادت و قبول آن از اختصاصات قاضی است و ما را و تو را نمی رسد که در آن دخالت و گفت و گو کنیم…»

نکته مهم این است که قضا در اسلام و به ویژه قضا در مکتب اهل بیت (ع) بر پایه اجتهاد و استنباط و رعایت مصالح عمومی است و در پرتو این ویژگی است که قضای اسلامی را از نظامات قضایی دیگر جهان جدا می کند و آن را از آزادی و استقلال بیشتر برخوردار می سازد»

در روزگار نفوذ و اجرای حکومت اسلامی در صدر اسلام، هیچ قدرت و مقامی جز قدرت الهی بر این دستگاه تسلط و نفوذ نداشته است.

البته یادآور می شویم که قاضی مسلمان هرچند آزادی استنباط دارد ولی تنها محدودیت او در اسلام در این زمینه است که قاضی مسلمان باید از چارچوب قواعد و مبانی و اصول مسلمه فقه اسلامی تجاوز نکند و در غیر این، آزادی کامل دارد.

«توماس کارلایل» فیلسوف اسکاتلندی می نویسد: جهان بشریت در تاریخ طولانی خود قضاتی عادل تر از قضات اسلام و حکامی مهربان تر از حکام مسلمین به خود ندیده است.

قاضی باید در تمام مراحل قضا، مراعات عدالت و مساوات را نماید و قاضی نباید بین متخاصمین فرق بگذارد و تفاوتی قائل شود.

«قاضی ابویوسف» بر مسند قضا نشسته بود که هارون خلیفه عباسی با مردی عادی برای رفع اختلاف درباره بوستانی که او مدعی بود که عمال خلیفه از او غصب کرده اند در دادگاه حضور یافت. قاضی طرفین دعوی را در شرایط مساوی دوشادوش یکدیگر نشاند و پس از شنیدن دعوا و دفاع، دریافت که حق با مدعی است ولی خلیفه نیز شواهدی دارد و قاضی توانست آنها را رد کند و طبق نصوص و مقررات ظاهری می باید به نفع خلیفه حکم کند با اینکه حق با مدعی بوده است. قاضی فکری کرد و سپس با قاطعیت به خلیفه گفت: طرف تو از تو می خواهد که بر صحت اظهارات شهود خود قسم یاد کنی و این حقی است که شرع و قانون به او بخشیده است…

خلیفه از اداء قسم سرباز زد و قاضی، بوستان مورد نزاع را به صاحب شرعی آن بازگرداند و دادگاه را ترک گفت.

بارها اتفاق افتاده است که قضات، شهادت خلیفه و وزراء را رد کرده اند، چنانکه قاضی «ابن البشیر» شهادت امیر حکیم بن عبدالرحمن امیر آندلس را که درباره عموی خود «سعید الخیر» اداء کرده بود، رد کرد.

قضا در اسلام از حیث اهمیت شاید در ردیف اول مسائل اسلام و تعبیراتى هم که در لسان ائمه شده است، کشف از اهمیت بسیار مى کند و امیر المؤمنین علیه السلام به شریح مى فرمایند که: «یا شریح قد جلست مجلسا لا یجلسه الا نبى او وصى نبى او شقى» یا نبى باید متکفل قضا باشد و یا وصى نبى، یعنى کسى که نبى به او سفارش کرده باشد، از این دو که گذشت شقى است. یا مثلا گفته شده است اگر کسى نسبت به دو درهم قضاوت ناحق کند کافر است.

قضاوت در اسلام که حفظ حقوق ناس است و حقوق الله، دو صورت دارد. یک صورت قضاوتى که قاضى مستقل در قضاست، یعنى قاضی که در اسلام استقلال قضائى دارد، شرایط سنگینى دارد که من در ایران افراد کمى را سراغ دارم که حائز چنین شرایطى باشند. مجتهد عادل بر جهات قضا که در همه جهات بیطرف باشد، پیش او رئیس جمهور و یک کارگر ساده فرق نکند. این از امورى است که قاضى مطلق باید دارا باشد و من هم کم سراغ دارم، یعنى در حوزه هاى علمیه هم کم سراغ دارم.

یک قسم از قضاوت هم در شرع هست که قضاوت قاضى مستقل نیست و قاضى را جعل مى کنند. در قسم اول، قاضى مجتهد جامع الشرایط است و لازم نیست که هیچ کس او را نصب کند ولى در قسم دوم، در بعضى از احوالى که قضاوت زیاد است و افراد به آن زیادى نیستند که بتوانند همه مراکز قضاوت را قاضى واجد همه شرایط گذارند و قاضى واجد شرایط کم است، در این صورت فقیه مجتهد عادل اشخاصى را که مورد اطمینان هستند که اجتهاد را نمى دانند ولى از روى کتاب هائى که در این باب نوشته شده است مى توانند مسائل قضا را بفهمند و مورد اطمینان هم هستند و ظاهراً عادل هم هستند، اینها را فقیه نصب مى کند که قضاوت کنند. این قضاوت هم در اسلام از این جهت، این آقایان بعد از آنکه اشخاص را پیدا کردند مورد اطمینان و مطلع بر موازین قضا ولو از راه تقلید باشد، آن وقت جعل قضاوت برایشان مى کنند و از طرف من هم مجازند که جعل قضاوت بکنند تا قضاوت شرعى بشود.

از بیانات حضرت امام خمینى(ره) با رئیس دیوان عالى کشور و دادستان کل کشور و قضات دادگسترى مورخ (۱۰/۰۱/۵۹)

منصب قضاوت در نظام اسلامی از جایگاهی رفیع برخوردار است. نقش قاضی در رسیدگی به دعاوی، احقاق حقوق مردم، تامین آزادی‌های فردی و اجتماعی،‌تحقق عدالت،‌ایجاد امنیت قضایی، حمایت از مظلومین، به نحوی است که همه نظام‌های حقوقی در مورد گزینش، استخدام، نظارت، تامین معیشت، مصونیت و حمایت از قضات در قالب مقررات خاص اقدام می‌نمایند.

قرآن کریم در آیه ۵۸ سوره نساء می‌فرماید: «اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» هم‌چنین «انا انزلنا الیک الکتاب بالحق لتحکم بین الناس بما اریک الله و لا تکن للخائنین خصیما» (نساء، ۱۰۵)، «یا ایها الذین آمنوا کونوا قوامین بالقسط شهداء لله و لو علی انفسکم او الوالدین و الاقربین ان یکن غنیا او فقیراً» (نساء، ۱۳۵)، یا داود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین الناس بالحق (صاد،۲۶) و‌ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط ان‌الله یحب المقسطین. (مائده،۴۱) از دیگر آیات قرآن کریم در این زمینه است.

حضرت امیر در نامه‌ای به مالک اشتر در مورد قضات می‌فرماید: «ثم اختر للحکم بین الناس افضل رعیتک فی نفسک ممن لا تضیق به الامور و لا تمّحکُهُ الخصوم و لا یتمادی فی الزّلّه، و لا یحصر من الفی الی الحّق اذا عرفه و لا تشرف نفسه علی طمع و لا یکتفی بادنی فهم دون اقصاه و او قفهم فی الشبهات، و آخذهم بالحج و اقلّهم تبّرماً بمراجعه الخصم، و اصبر هم علی تکشّف الامور، و اصر مهم عند اتّضاح الحکم ممن لا یزد هیه اطراء و لا یستمیله اغراء و اولئک قلیل. ثم اکثر تعاهد قضائه و فسح له فی البذل ما یزیل علّته و تقلّ معه حاجته الی الناس و اعطه من المنزله لدیک ما لا یطمع فیه غیره من خاصّتک لیامن بذلک اغتیال الرّجال له عندک فانظر فی ذلک نظر بلیغا، فانّ هذا الدّین قد کان اسیراً فی ایدی الاشرار: یعمل فیه الهوی و تطلب به الدنیا».

سپس از میان مردم، برترین فرد نزد خود را برای قضاوت انتخاب کن. کسی که مراجعه‌ی فراوان، وی را به ستوه نیاورده و برخورد مخالفان با یکدیگر او را خشمناک نسازد، در اشتباهاتش پافشاری نکند و بازگشت به حق پس از آگاهی برای او دشوار نباشد، طمع را از دل ریشه‌کن کند و در شناخت مطالب به تحقیقی اندک رضایت ندهد. در شبهات از همه با احتیاط‌تر عمل کند،‌و اصرار او در یافتن دلیل از همه بیشتر باشد. در مراجعه‌ی پیاپی شاکیان خسته نشود. در کشف امور از همه شکیباتر و پس از آشکار شدن حقیقت، در فصل خصومت از همه برّنده‌تر باشد. کسی که ستایش فراوان او را فریب ندهد و چرب زبانی او را منحرف نسازد و چنین کسانی بسیار اندک‌‌اند. پس از انتخاب قاضی، هر چه بیشتر در قضاوت‌های او بیاندیش و آن قدر به او ببخش که نیازهای او برطرف گردد تا به مردم نیازمند نباشد. از نظر مقام و منزلت آن قدر او را گرامی دار که نزدیکان تو، به نفوذ در او طمع نکنند، تا از توطئه‌ی آنان در نزد تو در امان باشد. در دستوراتی که دادم، نیک بنگر که همانا این دین در دست بدکاران اسیر گشته بود، که با نام دین به هواپرستی پرداخته و دنیای خود را به دست می‌آورند. (دشتی؛ ۱۳۸۰، صص ۵۷۷-۵۷۶)

با اندک دقت در این فرمان تاریخی نکات جالب و مهمی به شرح زیر قابل استخراج است:

۱ـ با توجه به عبارت «افضل رعیتک فی نفسک» قضات باید از میان بهترین افراد انتخاب شوند که از نظر علم،‌تقوا و اخلاق از دیگران برتر باشند؛

۲ـ  قاضی باید دارای شرح صدر باشد و از مراجعه‌های اصحاب دعوی خسته و دلتنگ نشود؛

۳ـ بر اشتباهات خود اصرار نکند و در صدد جبران آن باشد و شهامت قبول اشتباه خود را داشته باشد؛

۴ـ از عزت نفس برخوردار باشد و مورد تهدید و تطمیع قرار نگیرد؛

۵ـ برای رسیدن به حق از هیچ تلاش و کوششی فروگذار نکند؛

۶ـ در هنگام بروز شبهه، از صدور حکم و اتخاذ تصمیم خودداری کند و بر اساس اطلاعات و دلایل ضعیف تصمیم گیری نکند؛

۷ـ در استدلال و توجه به ادله و مدارک، قوی و محکم عمل کند؛

۸ـ از اخلاق حسنه برخوردار باشد و با طرفین با صبوری و حلم برخورد کرده و با مردم گشاده رو باشد و به آن‌ها اجازه‌ی صحبت کردن بدهد؛

۹ـ پس از روشن شدن حقیقت در اتخاذ تصمیم و صدور حکم جدّی و قاطع باشد؛

۱۰ـ گرفتار حیله و فریب مکاران نشود و چنان خودساخته باشد که مدح و ذم مراجعین در او تاثیری نداشته باشد؛

۱۱ـ از طرف دولت نسبت به تامین معیشت قضات توجه کافی صورت گیرد

۱۲ـ بر کار قضات نظارت شود که نحوه‌ی نظارت، بر خدمت و فعالیت قضات تاثیر به‌سزایی خواهد داشت؛

۱۳ـ قضات از منزلت و جایگاه رفیع برخوردار باشند؛

۱۴ـ قضاتی که همه شرایط را دارا باشند، اندک هستند؛

۱۵ـ بی‌نیازی و تأمین معیشت قضات موجب استقلال آن‌ها و زمینه‌ساز احقاق حقوق و تحقق عدالت خواهد بود.

امیرالمومنان در نامه تاریخی خود به مالک اشتر می فرماید: مقامی بس والا به قاضی عطا کن تا تمام طبقات کشور و نزدیکان و بستگان حکومت از صلابت و مهابت دستگاه قضایی هیچ گاه به فکر تطمیع قضات بر نیابند و نتوانند در آنها نفوذ کنند تا قاضی با خاطری آسوده و ایمن از شر هر مقام و شخصیتی به وظایف قانونی خود عمل نمایند و در این باره فوق العاده سخت گیر و سخت کوش باش، زیرا این دین و آیین پیش از این در دست اشرار اسیر بوده، آنها به هوی و هوس کار میکرده اند و دین و حکومت را وسیله دنیاداری و ثروت اندوزی خویش کرده بودند؛ تو باید که آثار خیانت های پیشین را نیز محو کنی.

به طوری که ملاحظه می کنید امام برای قاضی مقامی فوق مقام ها میخواهد، مقامی که رجال حکومت و کارگردانان سیاست و وابستگان آنان نیز نتوانند در آن نفوذ کنند، آیا از این فرمان جز استقلال قضایی و مصونیت قاضی به معنای واقعی کلمه، چیز دیگری فهمیده می شود؟

نه تنها در زمان امام، مصونیت قاضی و استقلال قضایی در حکومت اسلامی محفوظ و معتبر بود، بلکه در تاریخ اسلامی، حکومت هایی که ادعای مسلمانی داشتند اصل استقلال قضایی و مصونیت قاضی را محترم می شمرند.

ابوحامد احمد اسفراینی قاضی بغداد (متوفی سال ۴۰۶) در روزگار تصدی قضا، مقامی ارجمند و والا داشت. یک بار از طرف خلیفه معاصر نسبت به او رفتاری زننده سر زد، قاضی برای تنبیه خلیفه نامه ای به این مضمون نزد او فرستاد.

«…. بدان و آگاه باش تو قادر نیستی مرا از مقام و ولایتی که خدای تعالی به من ارزانی داشته معزول سازی، لکن قادرم با نوشتن دو سه کلمه به خراسان تو را از مقام خلافت معزول کنم و از کرسی سلطنت بردارم».

«ممذربن سعید» قاضی روزی وارد بر خلیفه ناصر فرمانروای آندلس گردید و مشاهده کرد که خلیفه بر قبه ای به تخت نشسته که در و دیوارش را به سیم و زر آراسته اند و جشنی عظیم برپاکرده اند که نظیرش را ملوک پیشین بر پا نساخته بودند، مدح و ثنای اطرافیان و تملق شعرا از حد گذشته بود، قاضی با مشاهده این منظره به پا خاست و خطبه ای در نکوهش کبر و غرور آغاز کرد؛ و در آن خطبه به این آیه شریفه از قرآن مجید تمسک نمود: « و لو لا ان یکون الناس امه واحده لجعلنا لمن یکفر بالرحمن لبیوتهم سقفا من فضه و معارح علیها یظهرون» و با تذکر این آیه دستگاه جلال و کبریایی خلافت را به باد تعریض و نکوهش گرفت و آنگاه سخنانی تند و زننده گفت که خاطر خلیفه سخت بیازرد، لکن خلیفه به علت جلالت قدر و علو منزلت قاضی در علم و تقوی، جز به سکوت و فرو خوردن خشم چاره ای ندید.

نکته شایان توجه در این دو قضیه و صدها نمونه دیگر در کتب تاریخ ثبت و ضبط است و هر یک سند افتخار سیستم قضایی می باشد، این است که: چیزی که این همه قدرت و صلابت به قاضی مسلمان می بخشد، تنها استقلال قضایی و مصونیت قانونی قاضی نیست، زیرا این استقلال را همانند بسیاری از کشورهای کنونی که داعیه استقلال قضایی دارند عملا می توان نقض کرد، بلکه مهم ترین عامل همان ایمان و عدالت و تقوا است که مهم ترین شرط انتخاب قاضی است.

آری. قاضی عادل و دادگر مسلمان که خدا را در هر حال حاضر و ناظر اعمال خویش می بیند و او را احکم الحاکمین می شناسد و به روز واپسین معتقد است و خود را در برابر محکمه عدل الهی مشاهده می کند، آن محکمه ای که جز به عدالت حکم نمی کند و از کوچک و بزرگ اعمال انسان باخبر است؛ و هیچگونه اعمال نفوذ در آنجا راه ندارد و در دنیا نیز قدرت لایزال ملت را پشتیبان خود می شناسد و از حقوق و مزایای کامل نیز برخوردار است جز پیرامون عدل و انصاف نمی گردد و از هیچ قدرتی، جز قدرت حق و قانون خدا نمی هراسد.

مبحث دوم: عصر حکومت های ایرانی

پس از سقوط ساسانیان، نهاد دادرسی در ایران دست خوش تغییر و تحولی بنیادین شد و با گسترش اسلام در سرتاسر ایران، نظام «شرع» بر این حیطه ی عمومی حاکم شد. از عصر خلفای راشدین تا براندازی خلافت عباسی به دست هلاکوخان مغول، اصولاً مناصب قضایی را خلیفگان و بعد دولت های نیمه مستقل ایرانی و ترک به فقیهان اهل سنت واگذار می کردند و احکام ماهوی و شکلی دادرسی بر محور فقه اهل سنت ( مخصوصاً دو مذهب حنفی و شافعی) به دست فقیهان تفسیر و اجرا می شد. در برابر تشکیلات رسمی قضایی که زیرنظر شخص خلیفه ( و بعدها پادشاهان ایرانی و ترک) به شکایات مردم از قضات می پرداخت. با حمله ی مغول، اجرای نظام شرع در قلمرو امپراتوری مغول موقوف شد و به رغم اصلاحات قانونی ایلخانیان به ویژه یاسای غازانی، فساد در دستگاه قضایی فزونی یافت که انعکاس آن احوال در محاکمه های وزیران مسلمان وقتل ایشان به فرمان ایلخانان مشهود است، چنان که شمس الدین جوینی در پی توطئه ای به اتهام اختلاس محاکمه و به دستور ارغون کشته شد و سعدالدین ساوجی نیز به اتخام غدر و خیانت به ایلخان محاکمه و به دستور الجایتو کشته شد. نیز نبود امنیت قضایی و فساد و رشوه خواری قضات از طنزهای عبید زاکانی به بهتر وجهی مشهود است. به همین دلایل، ایرانیان از زورگویی های عمَال مغول به جان آمده  و از یک سو از جهت مذهبی به تشیَع ، فتوت و تصوف روی آوردند و از سوی دیگر با جهاد سیاسی و نظامی به مقاومت در برابر بی عدالتی های ایلخانان مغول ایستادند که نمونه ی بارز آن جنبش عدالت خواهانه ی سربداران و مساوات طلبی ایشان در سبزوار و حکومت مرعشیان در طبرستان است. لیکن این جنبش های مردمی با حمله ی تیمور فروکش کرد و زمینه برای تشکیل حکومت متمرکز صفویان آماده شد

الف: دوره عباسیان

مقدمات استقلال ایران از استیلای عرب با حکومت نیمه مستقل طاهریان از ۲۰۵ـ۲۰۶ ق به بعد بر بخشی از خراسان، خوارزم و فرغانه در عهد مامون آغاز شد و طاهر ذوالیمینین موئسس این سلسله طی مکتوبی به پسرش عبدالله طاهر در ترتیب امور دادرسی سفارشی چند کرد. در حکومت های بعدی ایرانی همچون صفاریان (۲۴۷ـ۲۵۶ ق) و سامانیان (۲۸۷ـ ۳۸۹ ق)، نهاد دادرسی همچنان در اختیار طبقه ی فقهای اهل سنت بود که براساس شرع حکم می کردند و احکام شرع در حق شخص امیر نیز نافذ بود.

سامانیان به رغم شیوع تشیع پیرو مذهب حنفی و اکثر تابع خلفای عباسی بودند و قضات قلمرو ایشان را هم قاضی القضات بغداد منصوب می کرد. امَا در طول حکومت صفاریان در سیستان و بخشی از خراسان و نیز حکومت زیدیه در گیلان و دیلمان و نیز پس از حسن بن زید داعی علوی در طبرستان، نهاد دادرسی در بخش هایی از ایران از بغداد منتزع و مستقل شد. هم زمان با این تحولات مذهب شافعی و تا حدَی فقه شیعی در ایران از قدرت مذهب حنفی کاست و سلسله های آل زیار و آل بویه به استقلال از عباسیان توانایی حاکمیت حقوقی و قضایی یافتند، امَا عجب آن است که آل بویه با آن که زیدی مذهب و از سال ۳۳۴ ق به بعد بر خلفای عباسی مسلط بودند، در سازمان قضایی خلافت عباسی تغییری ندادند و فقیهان حنفی مذهب عراق را به سمت قاضی القضاتی می گماشتند.

چنان که معزَالدوله دیلمی، ابن ابی الشوارب حنفی را بر مسند قاضی القضاتی بغداد نشانید. امَا فقهای شیعه «تحاکم نزد حکَام جور» را حرام و شیعیان را مکلف به دادرسی نزد فقیهان شیعه دانستند.

شاید به همین دلیل المطیع لله خلیفه عباسی، قاضی تنوخی را که شیعه مذهب بود به قاضی القضاتی گماشته بود. با این همه در حوزه قضایی خراسان، اغلب قاضی القضات مستقلی وجود داشت که بعضی از آنها همچون ابومحمد ناصحی (وفات ۴۴۷ ق) علاوه بر خدمات قضایی به مثابه مولف کتاب های فقهی در نهادینه شدن منصب قضا موثر بودند.

بدین گونه آن دسته از حکومت های ایرانی که مشروعیت خود را ناشی از تایید خلافت عباسیان می دانستند، تمرکز دستگاه قضایی زیرنظر قاضی القضات بغداد را محترم می شمردند و قضاوت در قلمرو حکومت های ایرانی را نیز بر مدار نظام قضایی خلافت می گرداندند و در اداره ی سازمان قضایی ایران و تشکیلات آن از بغداد تقلید می کردند. شرح وظایف قاضی و کارکنان و اعضای مجلس او، بهترین نمودار شیوه ی دادرسی و آیین اجرای احکام در این دوره است.

حدود اختیارات قاضی، به منزله حاکم شرع، بسیار وسیع بود. وظیفه ی قاضی در مرحله اول حل اختلاف و صدور رای در مرافعه های حقوقی بین مردم در تمام زمینه های حقوق خصوصی اعم از ازدواج، طلاق و معاملات از یک سوی و صدور حکم حد و قصاص در پرونده های جزایی از سوی دیگر بود. افزون بر آن، قاضی، مسئول احقاق حق و دفع باطل، امر به معروف، نهی از منکر، پاسداری از حقوق همگانی، نظارت بر موقوفات عام، تعیین مباشران اوقاف و متولیان مساجد و انتخاب مدرسان مدارس و ریاست فائقه بر اجرای احکام شرع و تنفیذ احکام قضایی بود.

ویژگی های این دوره عبارتند از:

الف ـ دخالت خلیفگان در کارهای قضایی

دستگاه دادگستری در روزگار عباسیان دوم، دگرگونی گسترده و چشمگیری پیدا کرد و دخالت خلیفگان در کارهای قضایی تا آنجا گسترش و افزایش یافت که چه بسا دادرسان را به انجام خواسته های خود می کشانید. این دخالت ها انگیزه ای بود در نپذیرفتن منصب دادرسی از سوی دادرسان پارسا منش و آزاده. بوبکر رازی (م۳۷۰ ق/۹۸۰ م.) بارها با پیشنهاد پذیرش قاضی القضاتی روبرو شد، ولی آن را نپذیرفت. به گفته ی ابن اثیر، در رویدادهای سال ۳۹۹ ق./۱۰۰۸ م. ابو عمر بن عبدالواحد هاشمی از دادرسی بصره دست کشید و پس از او ابوالحسن بن ابی الشَوارب به دادرسی آنجا رسید.

ب ـ راه یافتن فساد به درون دستگاه قضایی

این دوره از روند دادرسی با راه یافتن تباهی ها . رشوه دادن ها در دستگاه های اداری و قضایی همراه بود. با اختیارها و صلاحیت های گسترده ای که سازمان قاضی القضات بغداد به دست آورد زراندوزی ها و سوء استفاده های کلانی برای سرپرستان این سازمان پیش آورد. قضات استان ها با رشوت دادن ها و کارهای ناشایست، مقام قضایی خود را از قاضی القضات مرکز دریافت می داشتند. قاضی القضات هم می بایست دهان امیر و یا استاندار و یا وزیر تامَ الاختیار خلیفه را از زر و سیم های گرفته شده از دیگر قضات و مقام طلبان اداری آکنده سازد. ابوالعبَاس بن ابی الشَوارب، برای نمونه، در سال ۳۵۰ ق دادرسی بغداد را به بهای پرداخت دویست هزار درهم در سال به معزَالدوله ی دیلمی به چنگ آورد و هم در این باره سندی نگاشت.

ابن اثیر می نگارد ابن ابی الشَوارب نخستین قاضی بود که به پرداخت پول تن داد و چنین کاری پیشتر پیشینه نداشت. برای این کاری که ابن ابی الشَوارب در روزگار معزَالدوله ی دیلمی انجام داد، از چشم خلیفه مطیع الله عباسی افتاد و اجازه ی بازیافتن و حضور در موکب و خرگاه او نیافت (تاریخ اسلام، حسن ابراهیم حسن، ج ۳: ص۳۱۰).

ج- پایداری و رویارویی برخی از قضات

اگر به نمونه هایی چند از دادرسان فرصت طلب در روزگار عبَاسیان دوم برمی خوریم، به وارونه ی آن با قضاتی پاکدامن و آزاده نیز در همین دوران نیز روبرو می شویم. کسانی بودند که یا دادرسی را نمی پذیرفتند و یا با درنگ و دودلی، پس از گنجاندن شرط هایی دلخواهانه خواهش خلیفه یا استاندار او را برای تصَدی کار قضایی پذیره می آمدندـ شرط هایی که استقلال و گرامیداشت آنان را نگاه می داشت. سیوطی دو نمونه از این دست قضات را به ما نشان می دهد: یکی، ابوحازم که درخواست خلیفه معتضد عباسی را برای دریافت بستانکاری اش از یک بدهکار، بی آوردن گواه و دلیل، نپذیرفت و تازه از شنیدن گواهی گواهان ارایه شده ی خلیفه به دلیل عادل نبودنشان خودداری ورزید و پشیزی از دارایی آن بدهکار به خلیفه ی بستانکار نپرداخت (تاریخ الخلفاء، سیوطی: صص۲۴۷ـ۲۴۸) و دیگری، محمَد بن شیبان هاشمی که پیشنهاد خلیفه مطیع را به دادرسی نپذیرفت و پس از نهادن شرط هایی بدان تن داد. او شرط کرد که برای دادرسی دستمزد نگیرد؛ خلعت نپوشد؛ در کارهای خلاف شرع کسی میانجیگری نکند و ماهانه برای دبیر سیصد، برای دربان صد و پنجاه، برای مدیر دفتر و دستیارانش ششصد و برای نگهبان صد درهم حقوق پرداخت شود.( کتاب الولاه، کندی: ص ۳۹۲).

د ـ تنظیم پرونده ها در دادگاه

برای نگارش حکم قاضی و صورت جلسه ی اظهارات دو سوی دعوا، میزی گرفته شد. پیش از این، منشی قاضی دفترها را در دستمالی می پیچید و با خود به دادگاه می آورد. در مصر، برای نخستین بار، محمَد بن مسروق میزی برای این کار قرار داد و پرونده ها را مهر زد و بدان جا سپرد. او هرگاه به دادرسی می نشست آن دفترها را پیش او می آوردند.

ه ـ دفتر و دیوان قاضی القضات

قاضی القضات بغداد دیوانی داشت که آن را دیوان قاضی القضات نام داده بودند. کارمندان این دیوان عبارت بودند از: دبیر یا منشی (کاتب)؛ دربان (حاجب، بوَاب)؛ دفتردار (خازن دیوان الحکم) و دستیارانش (اعوان، عوان)؛ مامور نظم دادگاه (جلواز)؛ دفتردار (خازن دیوان الحکم)؛ کارمندان اجرای احکام (عارض الاحکام)؛ گواهان شایسته ی گواهی (عدول)؛ مترجمان، سخن رسانان (مسمعان)؛ وکیل و امین قاضی. (تاریخ السلام، حسن ابراهیم حسن، ج۳: ص۳۰۹).

دبیر سیصد درهم، دربان صد و پنجاه، کارمند اجرای احکام صد درهم و مدیر دفتر و دستیارانش ششصد درهم حقوق دریافت می داشتند.

رـ کم فروغی روح اجتهاد در دادرسان

در روزگار پیامبر، خلفای راشدین، نخستین و دومین دوره از روند دادرسی بر پایه ی دریافت و برداشت قاضی از منابع نخستین حقوق اسلام ـ قرآن و سنت انجام می گرفت. به سخن دیگر، اجتهاد قاضی در پرداخت رای او راهگشا بود از سال ۱۳۲ ق تا ۱۷۰ ق که روزگار خلافت سفَاح ، منصور، مهدی و هادی عبَاسی را در برمی گیرد، دادرسانی نامی و زبانزد مانند شریک، ابن ابی لیلی و ابن شبرمه ظاهر شدند که بر اساس نگرش و اجتهاد خویش به دادرسی می پرداختند.

 

گفتار دوم :عصر مغول و ایلخانان

پس از حمله خانمان سوز چنگیز، نظام شرع و فقه اسلام موقوف شدو مساجد و مدارس و دارالقضاها به اصطبل ستوران تبدیل شد و ائمه فقه و قضا و مدرسان و طلاب علم کشته شدند. مغول که با شیوه دادرسی شرعی آشنایی نداشتند و مخصوصاً بعضی احکام اسلامی همچون ذبح شرعی را آزار رساندن به حیوانات اهلی تلقَی می کردند، با اساس شریعت اسلام در افتادند و یهودیان و ترسایان را که به مثابه اهل ذمَه قرن ها در نظام شرع از تصَدی مقام قضایی محروم بودند، برکشیدند و به قاعده ی « دشمنِ دشمن  ما دوستِ ماست»؛ به اقلیت های مذهبی نامسلمان بیشتر اعتماد کردند. این وضع به ویژه پس از سقوط خلافت عباسی در ۶۵۶ ق به دست هلاکو و هدایت خواجه نصیرطوسی شدت گرفت و بعضی از امیران مغول، آیین بودایی و بعضی آیین عیسوی پذیرفتند و خلاصه با اسلام اهل سنت، که خلیفگان عباسی مظهر آن شده بودند، دشمنی آغاز کردند. چنان که به دستور ارغون هیچ مسلمانی حق نداشت به سمت کارمند دیوان و کاتب دربار استخدام شود. و «یاسا»ی چنگیزی را که متَخذ از حقوق نامدوّن قوم مغول بود، بر کلیه ی سرزمین های مغلوب تحمیل کردند.

غازان خان که به کیش اسلام درآمد، در نظام یاسای چنگیزی تجدیدنظر نمود و با صدور پنج یرلیغ (فرمان)، سازمان و آیین دادرسی را اصلاح کرد.

گفتار سوم :عصر مشروطه و پهلوی

پس از تشکیل مجلس شورای ملی و آغاز نهضت قانون نویسی، قدم های بلندی برای وضع قوانین مربوط به عدلیه براشته شد. در مجلس دوره ی اول به دلیل مشکلاتی که بر سر راه وضع قوانین حقوقی وجود داشت، قانونی در خصوص عدلیه به تصویب نرسید. در مجلس دوره ی دوّم، به ابتکار میرزاحسن خان مشیرالدوله (پیرنیا)، وزیر وقت عدلیه مقرر گردید که قوانین مربوط به عدلیه پس از تصویب کمیسیون عدلیه مجلس شورای ملی قوت اجرایی بیابد. اولین قانونی که بدین ترنیب تصویب شد، قانون اصول تشکیلات عدلیه بود که تحول عظیمی در سازمان کهنه و فرسوده محاکم ایجاد کرد و عدلیه ایران دارای درجات محاکم: صلح، ابتدایی، استیناف و دیوان تمیز گردید

قاضی عنصر اصلی دستگاه قضایی است و استقلال قاضی به این معنی است که او مقید به اجرای قانون باشد و این وظیفه را بدون نگرانی و ترس انجام دهد و هیچ مقامی نتواند به خاطر رای عادلانه ای که قاضی داده است، امتیازات او را سلب کند یا تقلیل بدهد. (متین دفتری،احمد، آیین دادرسی مدنی، جلد ۱: ص ۴۱).

الف) سلب استقلال قضات

در متمم قانون اساسی مشروطه، به جز اصول ۲۷ و ۲۸ که استقلال قوه قضائیه در بین سایر قوا را تضمین می کرد اصول ۸۱ و ۸۲ آن بیانگر استقلال قاضی بود. استقلال قاضی به این معنی است که قاضی در مقام قضاوت تحت هیچ گونه اعمال فشار، تهدید و تطمیع از طریق عزل، تبدیل شغل و تغییر محل ماموریت قرار نگیرد. به عبارت دیگر استقلال قاضی به این معنی است که قاضی آزادانه و در حد فهم و دانش خود به استنباط از قانون بپردازد و قضاوت کند و به دلیل مسائل شغلی و معیشتی در این مسیر به بیراهه نرود.

در دوره ی رضاخان این استقلال از قضات سلب شد و حتی گفته شده است که انگیزه اصلی از تغییرات دستگاه قضایی در این دوره، سلب این استقلال بود.

موضوع سلب استقلال قضات در دوره رضاخان، از جمله مواردی بود که منتقدین نظام قضایی عهد رضاخان بعد از شهریور ۱۳۲۰ به آن توجه کردند. برای مثال، در یکصد و هجدهمین جلسه مجلس دوازدهم در تاریخ ۱ مهر ۱۳۲۰، علی دشتی که این بار به عنوان مخالف و منتقد رژیم رضاشاه به نطق پرداخت. چنین گفت: « یک نکته ای است که تقاضا می کنم آقای وزیر دادگستری توجه کامل بفرمایند و آن موضوع استقلال قضات است که وزرای عدلیه در قاضی اعمال نفوذ می کردند و باید الآن قانونی به مجلس بیاید که قاضی را نه مجلس، نه شاه و نه وزیر، هیچکس نتواند تغییر بدهد. در نتیجه ی همین تسلطی که وزارت عدلیه بر قضات داشت توانستند هم بر املاک مردم هم بر حقوق مردم، هم بر همه چیز مردم مسلط شوند…».

سلب استقلال قضات به چند طریق صورت می گرفت:

ب) تغییر و تبدیل قضات

هرچند به موجب اصل ۲۷ متمم قانون اساسی، قوه قضائیه یکی از قوای سه گانه تلقی گردید، ولی چنانکه بارها اشاره کردیم، برخلاف دو قوه دیگر، مدیریت کلان این قوه استقلال نداشت و وزیر دادگستری که عضو قوه مجریه بود در راس این، قوه قرار داشت. با وجود این، آنچه مایه امیدواری بود و می توانست استقلال و اقتدار قوه قضائیه را تضمین نماید، وجود دو اصل ۸۱ و ۸۲ متمم قانون اساسی بود. اصل ۸۱ اشعار می داشت:

« هیچ حاکم محکمه را نمی توان از شغل خود موقتاً یا دائماً بدون محاکمه و ثبوت تقصیر تغییر داد مگر اینکه خودش استعفا بدهد.» و اصل ۸۲ مقرر می داشت: « تبدیل ماموریت حاکم محکمه عدلیه ممکن نمی شود مگر به رضای خود او».

معنی مختصر این دو اصل این بود که بعد از استخدام، هیچ مقامی نمی توانست قاضی را معلق یا عزل کند، مگر اینکه در محکمه صالح محکوم شود. همچنین تبدیل سمت قضایی به اداری و یا تغییر محل ماموریت او بدون رضایتش ممنوع بود. حکم این دو اصل، مامورین قضایی را از سایر مستخدمین دولت متمایز می کرد و فلسفه آن ایجاد امنیت و مصونیت شغلی برای قضات بود؛ تا با تهدید به عزل و تعلیق و یا تغییر و تبدیل مقام آنها، استقلال آنها در قضاوت خدشه دار نگردد. بعد از مشروطه، این دو اصل تا حدودی حافظ استقلال قضات بود تا اینکه داور عدلیه را منحل کرد و متعاقب آن قضات عدلیه نیز بلاتکلیف شدند. بعد از تشکیل دادگستری نوین، بعضی از قضات عزل شدند یا پست آنها تغییر و تبدیل یافت و حتی در سال های بعد نیز هر چند از گاهی عده ای از قضات برخلاف قانون و به تشخیص وزیر عدلیه منتظر خدمت شدند.

رضاخان تا زمانی که قدرتش تثبیت نشده بود از عدلیه حمایت می کرد و حتی در سال های نخست برای جلب نظر عمومی، عدلیه با قاطعیت و سرعت بیشتری کارها را پیش می برد، ولی بعد از آنکه پایه های سلطنت او استحکام یافت دیگر به عدلیه دنیاپسند و جلب رضایت خاطر عموم نیازی نبود؛ در نتیجه به تضعیف و مداخله در امور عدلیه پرداخت.

رضاشاه در بعضی از پرونده ها دخالت می کرد و دستورهایی صادر می کرد. اگر هم صراحتاً دستوری نمی داد، زیردستان او به فراست، خواست و اراده ملوکانه را کشف می کردند.

کمبود قاضی یکی از مشکلات گریبانگیر عدلیه  بود. به ویژه در دوره ی رضاخان، با بسط تشکیلات قضایی، این کمبود محسوس تر بود. داور در بدو امر بسیاری از قضات را به بهانه اینکه پیر هستند از دادگستری اخراج کرد. در نتیجه در سالهای نخست این دوره، دادگستری با یک بحران مواجه گردید. این امر سبب شد که داور در آغاز عده ای را که هیچ آشنایی با حرفه قضاوت نداشتند و حتی فاقد معلومات قضایی بودند به کتر دعوت کند

در دوره ی مصدق اقداماتی برای کسب استقلال و منزلت قاضی در دستگاه حکومت صورت گرفت. مهم ترین اقدام، تصویب لایحه ایجاد شورای عالی قضایی بود. بعد از کودتا با وجود تمام اقداماتی که برای الغای اصلاحات مصدق صورت گرفت، در لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشکیلات دادگستری و استخدام قضات مصوب ۱۴ اسفند ۱۳۳۳ شورای عالی قضایی به قوت خود باقی ماند این شورا مرکب بود از رئیس و دادستان دیوان کشور، چهار نفر از روسای شعب دیوان کشور که با رای مخفی هیئت عمومی برای مدت دو سال انتخاب می شدند، رئیس کل دادگاه استان مرکز و مدیر کل اداری وزارت دادگستری که سمت دبیر هیئت را عهده دار بود (ماده ۱۶ لایحه مزبور). وظایف شورا عبارت بود از: پیشنهاد تبدیل شغل یا محل ماموریت قضایی محاکم یا تبدیل پایه اداری به قضایی، انتخاب قضات محاکم و کارمندان قضایی و تعیین تعداد محاکم در هر حوزه و تغییرمقّر دادگاه و قبول مستخدمین جدید قضایی، تغییر دادستان کل کشور پس از پیشنهاد وزیر دادگستری، رسیدگی به سوء شهرت یا رفتار و اعمال منافی حیثیت و شئون قضایی و یا انحرافات سیاسی مضرّه ( مواد ۱۷ الی ۲۴).

بدین ترتیب شورای عالی قضایی که مرکّب از عالی ترین مقامات قضایی بود و با توجه به اختیارات و صلاحیت هایی که داشت می توانست هویت و استقلال مطلوبی به دستگاه قضایی اعطا کند.

شورای عالی مزبور به موجب متمم قانون سازمان دادگستری مصوب ۱۷ شهریور ۱۳۳۵ حذف شد و وضعیت به حالت سابق بازگشت. به این ترتیب اموری از قبیل: کم و زیاد کردن تعداد دادگاهها، انتخاب روسا و اعضای شعب دیوان عالی کشور و اختیار افزایش شعب دیوان عالی، نصب و تغییر دادستان ها، انتخاب کلیه قضات محاکم و کارمندان قضایی و تعیین تعداد محاکم در هر حوزه و تغییر مقرّ دادگاه ها، تقاضای تعقیب قاضی متخلف، اظهار نظر در مورد سوء رفتار و اعمال منافی حیثیت و شئون قضایی مامورین قضایی، انتخاب روسا و مستشاران شعب دیوان عالی، در اختیار وزیر دادگستری قرار گرفت( مواد ۱۸،۲۱،۲۳،۲۴،۲۵،۲۷،۳۲ اصلاحی).

ج) نقض استقلال معنوی

سلب استقلال معنوی به این معنی است که گاهی بدون آنکه رسماَ و به موجب دستور مقامات مافوق تغییر و تبدیل و یا نقل و انتقالی در شغل یک قاضی صورت بگیرد و استقلال یک قاضی به خطر بیفتد، از طریق اعمال نفوذ توسط مقامات و ارکان قدرت، جریان رسیدگی تحت تاثیر قرار می گیرد و قاضی رسیدگی کننده در تصمیم گیری خود اراده آزاد ندارند.

اعمال نفوذ در جریان امور قضایی ممکن است از طرف مقامات مختلف صورت بگیرد، قاضی عنصر اصلی دستگاه قضایی است و استقلال قاضی به این معنی است که او مقید به اجرای قانون باشد و این وظیفه را بدون نگرانی و ترس انجام دهد و هیچ مقامی نتواند به خاطر رای عادلانه ای که قاضی داده است، امتیازات او را سلب کند یا تقلیل بدهد

بعد دیگر نقض استقلال قضات و دستگاه قضایی اعمال فشار، نفوذ و ورود سیاست در قضاوت بود که ما آن را نقض استقلال معنوی می نامیم. نقض استقلال دستگاه قضایی و قضات محدود به نارساییها و اشکالات قانونی که از آن سخن گفتیم نیست، زیرا چه بسا ممکن است استقلال قوه قضائیه و امنیت شغلی قضات مورد تصریح قوانین قرار بگیرد ولی به دلیل بافت سیاسی و مناسبات ناسالم اداری در دستگاه حکومت و سیاست زدگی دستگاه قضایی چنان اعمال فشار و نفوذی متوجه قوًه قضائیه و قضات گردد که از قوانین و مقررات راجع به استقلال قوًه قضائیه و قضات جز پوسته ای خشک و بی روح باقی نماند.

همیشه نمی توان به عبارت زیبا و آراسته ی قانون بسنده کرد بلکه میزان پایبندی و رعایت قوانین است که مبنا و معیار قضاوت می باشد.

استقلال معنوی قوًه قضائیه، متاثر از نوع حکومت و اندیشه ی زمامداران در پاسداری از حقوق و آزادی های مردم و رعایت موازین عدالت و شرافت شغلی قضات، مناسبات سیاسی، اقتصادی و اجتماعی حاکم بر جامعه می باشد. جامعه ایران در سال های بعد از کودتا نوعی نظام سیاسی را تجربه کرد که در آن حقوق و آزادی های شهروندان قربانی امیال و مطامع طبقه حاکم شد. در تعامل بین طبقات قدرتمند و برخوردار با طبقات ضعیف جامعه، عدالت مفهوم خود را از دست داد و در مناسبات اداری، رابطه بر ضابطه حاکم گشت. فساد در تمام شئون جامعه ریشه دواند و به تدریج بر استبداد پیشی گرفت.

بدیهی است که در چنین فضایی دستگاه قضایی نیز در معرض اعمال نفوذها، فشارها و سوءاستفاده ها قرار می گیرد.

اعمال نفوذ در دادگستری در طول این دوره به قدری واضح و روشن بود که در گفتار مقامات و دست اندارکاران بارها بر قطع فشار و جلوگیری از اعمال نفوذ در دستگاه قضایی تصریح شده است.

اعمال نفوذ در دستگاه قضایی ابعاد گسترده ای داشت. استفاده مغرضانه از حربه های خشن قانونی به وسیله مقامات مافوق علیه قضات، از قبیل: تعلیق و انفصال از خدمت قضایی، محاکمات اداری و انتظامی به دلایل واهی و به استناد گزارش های مغرضانه، عزل و نصب مقامات قضایی، فشارهای سیاسی و مطبوعاتی، اتهامات سیاسی و گرفتارکننده، پرونده سازی و پاپوش سازی علیه مقامات و قضاتی که از شرافت و استقلال ذاتی برخوردار بودند و بالاخره تهدید و تطمیع کسانی که به طرق مذکور به دام نمی افتادند.

این گونه اعمال نفوذها حد و مرز مشخصی نداشت. از دادگاه بخش تا دیوان عالی کشور و از دیوان کیفر تا دادگاه نظامی، از امور مدنی تا امور کیفری، همگی در حد و اندازه ی خود در معرض اعمال نفوذ و دخالت قرار داشتند. دخالت کنندگان و اصحاب نفوذ در دادگستری کسانی بودند که از قدرت مقام و ثروت برخوردار بودند. بنابراین مامورین امنیه و نظامی و ساواکی… تا خوانین و فئودال های صاحب ثروت و مکنت… وزیر دادگستری تا نخست وزیر و… درباریان و در راس همه ی آنها مقام سلطنت از اعمال نفوذ و دخالت در امور قضایی مضایقه نداشتند.

روند سیاسی شدن دستگاه قضاوت در پانزده سال آخر سلطنت پهلوی شدت بیشتری یافت و با تحکیم پایه های سلطنت مطلقه، شاه بعد از سال ۱۳۴۲ انتظار داشت دستگاه قضایی همچون سایر دستگاه های اداری تسلیم خواسته های هیئت حاکمه باشد. به همین دلیل بعد از سال ۱۳۴۲ و در دوران وزارت دکتر باقر عاملی پاکسازی گسترده ای در دستگاه قضایی صورت گرفت. با وجود این، شاه متوجه شد که علی رغم این پاکسازی بعضی قضات زیر بار توصیه های دربار نمی روند، در نتیجه، برکناری وزیر دادگستری به امیرعباس هویدا نخست وزیر وقت تکلیف شد.

گفتار چهارم: بعد از انقلاب اسلامی سال ۵۷

پس از پیروزی انقلاب اسلامی با توجه به اهمیت منصب قضاوت، قوانین متعددی در رابطه با قضات به تصویب رسید. اصل ۱۶۳ قانون اساسی مقرر می‌دارد: «صفات و شرایط قاضی بر طبق موازین فقهی به وسیله قانون مشخص می‌شود.» در همین راستا، به موجب ماده واحده‌ی قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری مصوب ۱۴/۱۲/۱۳۶۱ و اصلاحات بعدی چنین مقرر شده‌است: »قضات باید واجد شرایط ایمان،‌عدالت و تعهد عملی به موازین اسلامی و وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران،‌طهارت مولد، تابعیت ایران،‌صحت مزاج، توانایی انجام کار و عدم اعتیاد به مواد مخدر باشند.»

در مورد امنیت شغلی قضات، اصل ۱۶۴ عزل قضات را بدون محاکمه و ثبوت جرم ممکن نمی‌داند. اصل ۱۵۶ نیز بر استقلال دستگاه قضایی تاکید دارد و مصوبه‌ی ۲۷/۱۲/۱۳۸۴ مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص سیاست‌های کلی نظام، برای حفظ شأن و استقلال قضات چنین مقرر می‌دارد:

ایجاد شرایط سیاسی، اجتماعی و فرهنگی مناسب برای تامین استقلال امر قضا از طریق موارد زیر:

– استقلال قضات در رسیدگی به پرونده‌ها، تفسیر قوانین، تشخیص حق، اتخاذ تصمیم و انشاء رأی؛

– تصمیم گیری به صورت مستند و بدون تاثیرپذیری از دخالت دیگران؛

– رعایت شأن و منزلت قضات در جامعه و نظام اداری کشور؛

– گزینش افراد برخوردار از شایستگی علمی، تقوایی و توانایی‌های لازم برای امر قضا؛

– تعیین ضوابط قانونی برای عزل، نصب، تعلیق و نقل و انتقال قضات؛

– تامین معیشت و امنیت و محیط کار متناسب با مسؤولیت قضاوت؛

– نظارت دقیق و قانون‌مند بر کار قاضی و برخورد قاضی با تخلفات قضایی؛

با توجه به سیستم قضایی ایران که بر اساس قانون اساسی و قوانین عادی شکل گرفته است و در تقسیم بندی‌های نظام‌های حقوقی جزو نظام‌های نوشته محسوب می‌شود، اجرای قوانین و مقررات اهمیت زیادی دارد. قضات در هر پرونده درصدد انطباق مصادیق با قوانین و مقررات می‌باشند. پس از پیروزی انقلاب اسلامی مشکلات ناشی از قوانین بیشتر نمودار شد، زیرا از یک سو با تورم، تنوع و تعدد قوانین روبه‌رو هستیم و از سوی دیگر با قوانین منسوخ و متعارض و غیر قابل اجرا و متروک مواجه می‌شویم. قوه مقننه، مراجع اجرایی و شوراهای گوناگون، مصوبات و مقرراتی را تدوین و لازم الاجرا اعلام می‌کنند، در حالی که قضات یا از آن بی اطلاع هستند یا با گذشت زمان در اختیار آنان قرار می‌گیرد و این امر به نحوی جلوه‌گر می‌شود که در بررسی امور، همه مشکلات به فقدان یا نقص قوانین احاله می‌شود. در چنین سیستمی که اصول، سیاست‌ها و برنامه‌ها در قانون اساسی و برنامه‌های پنج ساله و بیست ساله پیش‌بینی می‌شود و به تبع آن قوانین ‌و مقررات زیادی در مراجع مختلف به تصویب رسیده و لازم‌الاجرا می‌شود، عدم اطلاع قضات و کارکنان، بروز مشکلاتی را برای دستگاه اجرایی و دادخواهان به دنبال خواهد داشت. هم‌چنین تصویب قوانین و مقرراتی با ویژگی‌های مطلوب از اهمیت زیادی برخوردار است. برخی نویسندگان هشت شرط برای قانون ایده‌آل قائل شده‌اند:

۱ـ عمومیت؛

۲ـ وضوح و شفافیت؛

۳ـ امکان امتثال (یعنی فراتر از توان افراد نباشد)؛

۴ـ انتشار رسمی؛

۵ـ عطف به‌ماسبق نشدن قوانین؛

۶ـ غیر معارض بودن؛

۷ـ استمرار نسبی (یعنی دچار تغییرات مکرر و مداوم نباشد تا شهروندان بتوانند عمل خود را با آن تنظیم کنند.)؛

۸ـ وجود انطباق بین قانون اعلامی و اجرای آن توسط کارگزاران و مجریان (فاطمی؛۱۳۸۲، ص۱۰۱)

 

بر همین اساس نتیجه گرفته شده است که هر قانونی فاقد شرایط فوق باشد، مانند چاقویی است که توان بریدن ندارد. پس حتی اگر به ظاهر به شکل چاقو باشد، چون کارکرد اصلی چاقو را ندارد، شایستگی آن نام را نیز ندارد. (پیشین؛ ص ۱۰۱)

 

برخی نیز در مورد شرایط و ویژگی قانون معتقدند: قوانین باید جامع، واضح، قاطع و قابل دسترس باشد و از لحاظ شیوه‌ی تقنینی و شیوه‌ی اجرا، مشروع بوده و بین دو اصل مهم: ثبات ، انعطاف پذیری و تعادل مناسبی را ایجاد نماید. (میر محمد صادقی؛ ۱۳۸۵، ص ۱۲۳) در گزارش دبیر کل سازمان ملل به شورای امنیت در مورد مفهوم حاکمیت قانون آمده است: «به یکی از اصول حکومت مربوط می شود که بر اساس آن تمام اشخاص، موسسات و نهادها، اعم از خصوصی یا دولتی و از جمله خود دولت، در برابر قانون پاسخگو هستند. چنین قوانینی به طور علنی تصویب شده، به تساوی اجرا می‌شود و به طور بی‌طرفانه‌ای موضوع داوری و دادرسی قرار می‌گیرند و با معیارها و ضوابط حقوق بشر بین‌المللی سازگار هستند.» (پیشین؛ ص ۱۲۴)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم: مفهوم ، قلمرو و مبانی استقلال دادرس

 

آزادی موهبت الهی است که در نهاد بشر به ودیعه نهاده اند؛ بودنش سبب باروری اندیشه و خلاقیت و نبودنش موجب خوارشمردن و شکستن هنجارها است. وقتی از دریچه نهادهای بشری به آزادی می نگریم ، نمودهای گوناگونی از آن می بینیم: « استقلال قاضی » چهره ای از آزادی قضات در صدور رای است؛ همچنان که آزادی بی قید را کسی نمی پذیرد، تصمیم گیری قاضی باید به شیوه ای باشد تا خلاقیت او برای اجرای عدالت و برقراری نظم در چارچوب قواعد حقوقی افزون شود.

استقلال قاضی اصل مشهوری است؛ بی شک همه به اشراق در می یابند که مفهوم آن چه و هدف از آن چیست. با این همه، کمتر بدان اندیشیده و آن را کاویده اند، مگر به صورت مصداقی و در لابه لای مسایل مختلف حقوق. برای همین، نیاز به مطالعه «اصل استقلال قاضی» را جدی پنداشته و روشن کردن حدود آن را گامی در راه بهبود حال نظام دادگستری می دانیم چرا که گاهی در مسیر اجرای این اصل، تردیدهایی را می بینیم و شایعاتی را در نقض آن می شنویم.

داوری به بیان قرآن از صفات خداست و انسان به خلافت از او به ارث برده است «قرآن کریم،سوره ۳۸،آیه ۲۶».از آنجایی که انسان خاکی، شایستگی تکیه زدن به این سریر آسمانی را یافته، شایسته است بکوشد تا از ویژگی های آسمانی اش تهی نشود. برای همین، به سهم خویش و به میزان وسعی که داریم، کوشیده ایم تا آن را «مسندی از آسمان» بدانیم و ویژگی هایش را بیان کنیم.

استقلال قاضی با شاخه های گوناگون علمی مرتبط است: الف. هنگام مطالعه استقلال قضات، می توان وارد علم سیاست شد و نظریه های فلسفه سیاسی را به کار گرفت: مثل دموکراسی و… ب. می توان وارد حقوق عمومی شد و در بحث از تفکیک قوا به آن پرداخت.  ج. از منظر حقوق بشر نیز می توان به استقلال قاضی پرداخت: چرا که شنیدن دعوای هر انسانی و تصمیم گیری درباره آن از حقوق طبیعی وی است؛ پس هر کس حق دارد امور خطیر جانی و مالی خویش را به قاضی مستقلی بسپارد.

برای رعایت نظم و اجرای عدالت، بایستی قایل به استقلال دستگاه قضایی بود، این استقلال در مواردی با استقلال شخصی قاضی منطبق و در همه موارد، مقدمه ای بر استقلال قضایی و اجرای عدالت است.

مبحث اول: مفهوم استقلال نهادی

عبارت ( استقلال قضایی) از دو واژه کلیدی تشکیل می شود: استقلال و قضا. لذا ابتدا به مفهوم این دو واژه پرداخته می شود و سپس عبارت تعریف خواهد شد.

اولین معنایی که از استقلال به ذهن می رسد بی نیازی و عدم وابستگی به دیگری است. در همه ی امور ( فرهنگی، اجتماعی، سیاسی، اقتصادی، قضایی) ، وقتی کشور،نهاد یا فردی نیازمند و وابسته به دیگری نباشد گفته می شود دارای استقلال است.

در کتب معانی نسبتا مشابهی از این واژه ذکر گردیده است. در فرهنگ لغت معین، ذیل واژه استقلال آمده است : برداشتن و بلند کردن، ضابط امر خویش بودن، به خودی به کاری ایستادن بی شرکت غیری، صاحب اختیار و آزادی کامل یک کشور، دولت و ملت در امور سیاسی و اقتصادی بدون اعمال نفوذ خارجی.  (معین، ۵۳۷۱، ص ۲۶۸۶). همچنین در لغت نامه دهخدا آمده است: ضابط امر خویش بودن، به خودی خود به کار ایستادن ( دهخدا، ۱۳۳۰، ص ۳۳۶)

استقلال از مفاهیم اضافی است، به این معنی که تصور آن همواره متضمن سنجش میان دو چیز و یا چند چیز است. هرگاه بگوییم فلان شخص، ارگان یا دولت مستقل است، این معنی در درون خود مستلزم تصور وجود هویت های مشابه دیگری است که مصونیت از نفوذ و کنترل آنها برای شخص، ارگان یا دولت موردنظر به استقلال وصف می شود. ( امیری، ۱۳۹۰، ص ۱۵)

قضا هم به فتح قاف در لغت به معنی فرمان دادن، حکم کردن، فتوا دادن،رای دادن، به جانب کسی رسیدن و روا کردن، آگاهانیدن و پند دادن می باشد. ( دهخدا، ۱۳۳۰، ص ۳۳۵).

در قرآن مجید لفظ قضا بر معنای متعددی اطلاق گردیده است ( سنگلجی، ۱۳۴۷، ص ۸-۵) که به شرح ذیل می باشد:

۱ـ ارائه نمودن، مانند آیه شریفه (( و اذا قضی امرا فانما یقول له کن فیکون)) ( سوره مبارکه بقره آیه ۱۱۷:  و هنگامی که فرمان وجود چیزی را صادر می کند می گوید موجود باش و او فورا موجود می شود)

۲ـ امر کردن، مانند آیه شریفه: (( وقضی ربک ان لا تعبد الا ایاه)) ( سوره مبارکه اسری آیه ۲۳: پروردگارت فرمان داده که جز او چیزی را نپرستید)

۳ـ حکم کردن، مانند آیه شریفه: (( ثم لا یجدوا فی انفسهم حرجا مما قضیت)) ( سوره مبارکه نساء آیه ۶۵: ….. هیچگونه اعتراضی در دل نداشته و کاملا از دل و جان تسلیم حکم او باشند).

۴ـ خلق کردن و آفریدن، مانند آیه شریفه: (( فقضهن سبع سموات فی یومین)) ( سوره مبارکه فضلت آیه ۱۲: آنها را به صورت هفت آسمان در دو روز آفرید).

۵ـ فعل و انجام دادن کاری، مانند آیه شریفه: (( فاقض ما انت قاض)) ( سوره مبارکه طه آیه ۷۲: هر فعلی که می خواهی بکن)

۶ـ اعلام کردن ، مانند آیه شریفه: (( و قضینا الیه ذلک الامر)) ( سوره مبارکه حجر آیه ۶۶: ما به لوط چگونگی این امر را اعلام کردیم)

اگرچه در قرآن کریم معانی زیادی از قضاوت به کار برده شده است، اما معنی اصلی و مشهور آن در میان حقوقدانان اسلامی همان حکم کردن و دادرسی می باشد.

حضرت امام خمینی (ره) در کتاب تحریر الوسیله در تعریف قضاوت می فرمایند: (( و هو الحکم بین الناس للرفع النازع بینهم بالشرایط الآبیه)) یعنی قضاوت، حکم بین مردم است جهت رفع تنازع بین آنان با شرایطی که می آید ( خمینی، ۱۳۸۶، ص ۸۰)

قضاوت و دادرسی در نگاه حقوقدانان مسلمان پس از ایمان به خدا از واجبات و برترین پرستش ها دانسته شده است و در متون ارزشمند اسلامی در خصوص قضاوت و اهمیت آن مطالب بسیار زیادی موجود می باشد که نشانگر جایگاه ویژه این منصب الهی است. در قرآن کریم آیات بی شماری در مورد عظمت منصب قضاوت وجود دارد که اکثر آنها دلالت صریح دارد که این مقام والا را خداوند متعال به پیغمبران و اوصیاء معصومین آنان اعطا فرموده است. خداوند متعال می فرماید: (( ای داود ما تو را در روی زمین مقام خلافت قرار دادیم تا میان خلق خدا حکم کنی و هرگز از هوای نفس پیروی نکن که تو را از راه خدا گمراه سازد و آنان از راه خدا گمراه شوند چون روز حساب را فراموش کرده اند به عذاب سخت معذب خواهند شد)) ( سوره مبارکه ص آیه ۲۶ ) : (( یا داود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین الناس و لا تتبع الهوی فیضلک عن سبیل الله ان الذین یضلون عن سبیل الله لهم عذاب شدید بما نسوا یوم الحساب))

حضرت علی (ع) پس از گماردن شریح حادث کندب به داوری چنین فرمود: (( یا شریح قضاوت جایگاهی است که کسی در آن نمی نشیند، مگر آنکه یا پیامبر باشد یا وصی پیامبر یا شقی. اسلام بارزترین ارزش و اهمیت را برای مساله قضاوت در جهت تامین حقوق مردم و استقرار عدالت اجتماعی قائل شده است و آن را امانت بزرگی تلقی کرده است. بر این اساس قرآن کریم می فرماید (( خدا به شما امر می کند که امانات را به صاحبانش باز دهید  و چون حاکم بین مردم شدید به عدالت داوری کنید)) ( سوره مبارکه نساء آیه ۶۵: و ان الله یامرکم ان تودو الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس ان تحکمو بالعدل).

استقرار عدالت هم به مفهوم وسیع آن از مهم ترین اهداف پیامبران است. خداوند متعال می فرماید (( همانا ما پیامبران خود را با ادله به خلق فرستادیم و برایشان کتاب و میزان نازل کردیم تا مردم به راستی و عدالت گرایند))

( سوره مبارکه حدید آیه ۲۵:  لقد ارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنا معهم الکتاب و المیزان لیقوم الناس بالقسط)

طبع کار قضا به گونه ای است که امکان جلب رضایت تمامی افراد برای قاضی میسر نیست و در بیشتر موارد یک طرف ودر بعضی موارد هر دو طرف دعوا از تصمیم قاضی ناراحت می شوند و با وارد ساختن انواع فشارها سعی بر تاثیرگذاری بر فرآیند تصمیم گیری در جهت دلخواه خود را دارند.

استقلال قضایی، مانع مستحکمی است که می تواند فشارها را بی اثر و تلاش ها برای اعمال نفوذ را خنثی سازد.

منظور از استقلال قضایی عدم جواز دخالت و تاثیرگذاری از جانب دیگران بر قوه قضائیه در معنای عام و قضات در معنای خاص، در صدور آرای قضایی و آزادی امر قضا از هرگونه مداخله و فشار و گردن نهادن همه به احکام صادر شده است. این ممنوعیت، دخالت و تاثیرگذاری قوای مجریه، مقننه و مدیران قوه قضائیه و کلیه افراد ذینفع در دعوا و حتی رسانه های جمعی را شامل می شود.( حبیب زاده و همکاران، ۱۳۸۹، صص ۲۵-۲۴). آنچه که اشاره به آن ضرورت دارداین است که استقلال قضایی خود به تنهایی هدف نیست، بلکه وسیله ای برای رسیدن به اهداف والایی چون اقامه عدل، تضمین حاکمیت قانون، تضمین حقوق بشر و جلب اعتماد عمومی می باشد. همچنین استقلال قضایی به معنای عدم پاسخگویی نیز نمی باشد چرا که داشتن اختیارات بدون پاسخگویی نتیجه ای جز استبداد ندارد.

استقلال قضایی نباید تبدیل به دسیسه و روپوشی برای سوء استفاده گردد. پاسخگویی از ویژگی های کشورهای مردم سالار می باشد و اگر بر اساس قوانین شفاف نظام پاسخگویی در کشور حاکم شود این امر منجر به ارائه راهکارهایی در جهت ارتقای امور خواهد شد.

سازمان ملل متحد در اسناد مختلف، از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین المللی مدنی و سیاسی و مصوبه مربوط به اصول اساسی استقلال قضایی به  این مقوله توجه کرده  و تمامی کشورهای عضو را به وضع قوانینی در راستای تضمین استقلال قضایی سفارش کرده است. با وجود این در اسناد بین المللی تعریفی از استقلال قضایی ارائه نشده است ( حبیب زاده و همکاران، ۱۳۸۹، ص ۲۵) .

یکی از اصول اساسی دادرسی در اسلام اصل استقلال قضایی است که به عنوان زیربنای عدالت به شمار می رود. شرایط ، احکام و مقررات و ضوابطی که دین مبین اسلام برای متصدی امر قضاوت واجب و لازم دانسته است. مقدمه ای برای بیان اصل مذکور می باشد، اصولا استقلال سیستم قضایی در اسلام از استقلال قاضی سرچشمه می گیرد.( هاشم زاده هریسی، ۱۳۸۴: ص ۵۷)

در قرآن کریم آیات زیادی نظیر آیات ۵۸، ۱۰۵، ۱۳۵ سوره نساء و همچنین آیه ۴۱ سوره مائده در مورد استقلال قضایی وجود دارد که بیانگر اهمیت دادن به این اصل حیاتی است. خداوند در آیه ۱۳۵ سوره نساء قضات را مورد خطاب قرار می دهد:

(( ای اهل ایمان نگهدار عدالت باشید و برای خدا گواهی دهید هرچند به ضرر خود یا پدر و مادر و خویشان شما باشد. برای هرکس شهادت می دهید چه فقیر باشد چه غنی، شما نباید از حق عدول کنید که خدا به رعایت حقوق آنها اولی است. پس پیروی هوای نفس نکنید تا عدالت را نگه دارید و اگر زبان را در شهادت بگردانید و از بیان حق خودداری کنید خدا به هر چه کنید آگاه است)) ( یا ایها الذین آمنوا کونوا قوامین بالقسط شهدا لله و لو علی انفسکم و الوالدین و الاقربین ان یکن غنیا و فقیرا فالله اولی بهما فلا تتبعوا الهوی ان تعدلوا و ان تلوا. او تعرضوا فان الله کان بما تعلمون خبیرا)

در نهج البلاغه نیز استقلال قضایی به مفهومی بسیار جذاب و شیوا بیان شده است. حضرت علی (ع) خطاب به جناب مالک اشتر فرماندار مصر می نویسد: (( برای قضاوت میان مردم کسی را انتخاب کن که او را از همه برتر می دانی، کسی که موجب دشواری کارها نشود و رفتار خصمان او را به لجاجت نکشاند و بر اشتباه خود پای نفشارد، و آن گاه که حق را شناخت در بازگشت به آن بخل نورزد، و نفس او به هیچ طمعی نگاه نکند، و تا همه حقیقت کشف نشود به اندک فهمی اکتفا نکند، کسی که بیش از همه اهل حجت و دلیل باشد و از مراجعه طرفین دعوا کمتر به ستوه آید و در کشف حقیقت امور از همه بردبارتر و بر روشن شدن حکم از همه قاطع تر باشد، کسی که ستایش او را سست نکند و ترغیب و تشویق، او را به جانبی گرایش ندهد)) (هاشمی شاهرودی، ۱۳۸۱: ص ۳۳).

حضرت امام خمینی (ره) نیز در آثار و بیانات خویش بر استقلال قوه قضائیه و مستقل بودن شخص قاضی در صدور حکم تاکید فراوان داشته اند. ایشان در جمع اعضای شورای عالی قضایی، حقوقدانان شورای نگهبان و مسئولان قضایی سراسر کشور، مورخ ۳۰ آبان ۱۳۶۰ فرموده اند.(( به شما آقایان قضات عرض می کنم که خدا را در نظر داشته باشید مبادا مرتکب اشتباه شوید، قاضی و قوه قضائیه مستقل است هیچ کس نباید در آن دخالت کند. قضات نباید گوش به هیچ کس بدهند جز آنکه برای خدا کارشان را انجام بدهند حق را ملاحظه کنند و اگر فرض کنید یک جایی را دیدند که حق است اگر تمام ایران به آنها سفارش کنند که به طرف دیگر حکم بدهید نکنند، مستقل و محتاط باشید)) ( خمینی، ۱۳۶۳، ص ۸۷).

حضرت امام در دیدار با اعضای شورای عالی قضایی فرموده اند: (( مطلبی که من باید به عموم مردم و به خصوص آنهایی که کشور را در دست دارند تذکر دهم این است که قوه قضائیه قوه ای است مستقل و معنای استقلالش این است که در صورتی که حکمی از قضات صادر شد هیچ کس حتی مجتهدی دیگر حق ندارد آنها را نقض یا حق دخالت در امر قضا را ندارد و دخالت کردن خلاف شرع و جلوگیری از حکم قضات هم برخلاف شرع است. اگر دستوری و حکمی از قضات صادر شد هیچ فردی حق جوسازی در روزنامه ها و نطق ها را در بین مردم ندارد. تضعیف قوه قضائیه به صلاح نیست، باید قوه قضائیه را تقویت کرد)) ( خمینی، ۱۳۶۳، ص ۸۷)

لازمه تحقق استقلال قضایی وجود نهاد قضایی و قضات مستقل است. بنابراین استقلال قضایی واجد دو جنبه استقلال نهادی ( مبحث اول) و استقلال فردی ( مبحث دوم) است که باید مفهوم آنان را تبیین کرد.

استقرار عدالت عالی ترین، اصلی ترین و پایدارترین هدف یک اجتماع است. حکومتی موفق و پایدار خواهد بود که اقداماتش در جهت استقرار عدالت باشد. اجتماعی منظم خواهد بود که نظام آن بر پایه عدل و داد استوار باشد. منظور از اجرای عدالت آن است که اختلاف میان افراد و همچنین منازعات اشخاص بر طبق قواعد و اصولی که قبلا به صورت شفاف تدوین یافته است مورد رسیدگی و صدور حکم قرار گیرد. این امر خطیر بر عهده دستگاه قضایی به طور اعم و قضات به صورت اخص سپرده شده است، که در سایه استقلال هر دو استقرار عدالت قابل تامین می باشد استقلال نهادی خود به تنهایی هدف نیست، بلکه وسیله ای برای رسیدن به استقلال فردی است. در واقع با تامین استقلال نهادی در نهایت منجر به تامین عدالت  در جامعه می شود.

این امر آثار بسیار مفیدی نظیر جلب اعتماد عمومی، پایداری حکومت در جامعه خواهد داشت.

برخورد و تعارض منافع افراد باعث بروز اختلافاتی میان مردم جامعه می شود که طبیعتا باید برای رفع اختلافات خود به شخص ثالثی رجوع کنند، این شخص ثالث در طول قرن ها و با پیچیده شدن امور، شکلی نهادینه به خود گرفت که به آن نهاد قضایی یا قوه قضائیه می گویند. نهاد قضایی یا قوه قضائیه به مجموع مناصب قضایی و محاکمی در سرتاسر هر کشوری به منظور اجرای عدالت و تشخیص حق از ناحق و مجازات بزهکاران گفته می شود.

ساختار دستگاه قضایی باید به نحوی باشد که ضامن استقلال قضات دادگاهها در برابر دخالت] فشار و نفوذ ناروای قوه مجریه و مقننه و سایر نهادها و مقامات باشد.( امیری، ۱۳۹۰، ص ۲۵۵).

استقلال ساختاری نهاد قضایی دارای دو بعد استقلال نهاد قضایی از فشارهای بیرونی و استقلال نهاد قضایی از فشارهای درونی است.

استقلال نهاد قضایی از فشارهای بیرونی با موضووع تفکیک قوا مرتبط است و استقلال نهاد قضایی از فشارهای درونی به استقلال در درون نهاد قضایی اشاره دارد.

استقلال درونی بر این موضوع تاکید دارد که هرگونه فشار و اعمال نفوذ از طرف مقامات عالی نهاد قضایی و شعب عالی قضایی بر قضات  و شعب پایین دست بر درون نهاد قضایی امکان پذیر نباشد، زیرا برخورداری دادگاهها از درجه بندی قضایی متفاوت ممکن است باعت پذیرش نوعی سلسله مراتب ساختاری در میان دادگاهها گردد. وجود چنین وضعیتی این تهدید بالقوه را موجب می شود که در درون نهاد قضایی پیش می آید که یک قاضی شعب بالاتر و یا یک مقام عالی قضایی تلاش کند در امور قضایی دیگر و یا شعب پایین تر نفوذ کند ( حبیب زاده و همکاران، ۱۳۸۹، ص ۲۶) البته این نوع استقلال نفی کننده فرآیند تجدیدنظر قانونی نیست. برای تحقق استقلال کامل در کنار توجه به بحث استقلال بیرونی نهاد قضایی می بایست به این مقوله مهم هم توجه شده و مقررات لازم در این جهت پیش بینی شود. نهاد قضایی که سازگاری درونی بیشتری دارد و اجزای درونی آن بدون دخالت در امور و وظایف یکدیگر همکاری سازنده در جهت رسیدن به اهداف حرکت می نمایند، می تواند با صدای متحد تری سخن بگوید و قانونی بودن رفتار حاکمان را تنظیم نماید، و در نتیجه چنین نهاد قضایی بهتر می تواند از خود در برابر سایر نهادهای حکومتی دفاع کند. ( لارکینز، ۱۳۸۵: ص ۲۳۵).

اگر درون نهاد قضایی از ساختار خوبی برخوردار نباشد حتی با وجود استقلال کامل از قوا و سایر نهادها و مقامات حکومتی اجرای عدالت دور از دسترس خواهد بود.

اجرای عدالت نیازمند استقلال همه جانبه ( درونی و بیرونی) است و اگر حتی در یکی از ابعاد استقلال قضایی خدشه وارد شود عدالت نیز خدشه دار خواهد شد، البته باید توجه داشت که استقلال نهادی به معنای نفی نظارت پذیری و پاسخگویی  قوه قضائیه در بعد بیرونی و قاضی در بعد درونی نیست. زیرا عدم پاسخگویی و نظارت پذیری مشکلات بسیاری را به وجود می آورد.

در واقع باید میان مفهوم دخالت و نظارت قائل به تفکیک شد و رابطه ی سازنده بین استقلال قضایی و پاسخگویی قضایی را درک نمود، در غیر این صورت استقلال مطلق دستگاه قضایی و عدم پاسخگویی و نظارت پذیری قوه قضائیه منجر به عملکرد غیرمسئولانه خواهد شد. ( امیری، ۱۳۹۰، ص ۲۵).

در مجموع استقلال نهاد قضایی به معنای تصمیم گیری نهاد قضایی صرفا بر اساس واقعیات و حقایق بدون ملاحظه هر گونه محدودیت، فشار، تهدید یا مداخله می باشد. یعنی نهاد قضایی که وظیفه ایجاد امنیت قضایی را در جامعه دارد به دور از هر گونه مداخله و فشار وظیفه خود را انجام دهد.

به دلیل اهمیت وجود بستری مناسب در جهت اجرای عدالت یکی از تضمینات دادرسی عادلانه این است که تصمیمات باید توسط دادگاهی مستقل، صلاحیتدار و بی طرف صورت گیرد. ماده ۱۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر در این باره مقرر می دارد: « هر انسانی سزاوار و محق به دسترسی کامل و برابر به دادرسی علنی و عادلانه توسط دادگاهی بی طرف و مستقل است تا در برابر هر گونه اتهام جزایی علیه وی، به حقوق و تکالیف وی رسیدگی کند».

بند یک ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی هم مقررات مشابهی در این مورد آورده است، این بند مقرر می دارد: «همه در مقابل دادگاهها و دیوان های دادگستری متساوی هستند، هر کس حق دارد به اینکه به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح، مستقل و بی طرف تشکیل شده، طبق قانون رسیدگی شود».

حضرت امام خمینی (ره) در بیانات خویش همواره به استقلال نهاد قضایی تاکید ویژه ای داشته است. ایشان در پنجمین سالگرد پیروزی انقلاب اسلامی بیان نمودند: « قوه قضائیه که ملجا و پناهگاه مردم ستمدیده است قوه ای است مستقل و هیچ مقامی حق دخالت در آن را ندارد و اگر کسانی پیدا شوند که ندانسته در امور قضایی دخالت می کنند باید بدانند که برخلاف دستورات شرعیه و نظام جمهوری اسلامی عمل کرده اند و اگر دانسته تخلف کنند مستحق عقاب و تعقیب هستند». ( خمینی، ۱۳۶۲، ص ۳۳۴).

امام خمینی همچنین در دیدار با اعضای شورای عالی قضایی فرموده اند« مطلبی که من باید به عموم مردم و به خصوص آنهایی که در کارهای کشور و مملکت دست دارند تذکر دهم این است که قوه قضائیه قوه ای است مستقل و معنای استقلالش این است که در صورتی که حکمی از قضات صادر شد هیچ کس حتی مجتهد، دیگر حق ندارد آنرا نقض یا در آن دخالت نماید و احدی حق دخالت در امر قضا را ندارد و دخالت کردن خلاف شرع و جلوگیری از حکم قضات هم برخلاف شرع است… من باز عرض می کنم که استقلال قضایی معنایش این است که اگر قاضی حکمی کرده که احیانا رسیدگی به آن حکم مرجع دارد و غیر از آن هیچ کسی حق دخالت ندارد.» ( خمینی، ۱۳۶۳، ص ۸۷)

بند اول: استقلال در برابر مقامات مافوق قضایی

بیشترین تهدید یا تطمیع برای عملکرد قضات و نقض استقلال آنان به وسیله مقامات و مسئولان بلندپایه قوه قضائیه می تواند صورت گیرد، که از این امر تحت عناوینی نظیر« عدالت تلفنی» و « عدالت بخشنامه ای» یاد می شود.

اصطلاح عدالت تلفنی ناظر بر اقدام آن دسته از مقامات مافوق قوه قضائیه است که از طریق تلفن بر قضات دستور می دهند که چگونه در رابطه با یک قضیه خاص تصمیم بگیرند. ( مشتاقی، ۱۳۸۸: ص ۱۴۵).

عدالت بخشنامه ای نیز اشاره به این مطلب دارد که استقلال قاضی استقلال کاملی است و شامل استقلال ار تاثیرگذاری مقامات مافوق قضایی و حتی عالی ترین مقام نهاد قضایی نیز می شود.

بنابراین، صدور هرگونه بخشنامه و دستورالعمل درخصوص امور قضایی همچون تعیین نحوه برخورد با مجرمان مغایر با اصل استقلال قاضی می باشد ( حبیب زاده و همکاران، ۱۳۸۹: ص ۴۵). اکنون در کنار این دو اصطلاح شاهد نوع جدیدی از دخالت مسئولین رده بالای نهاد قضایی هستیم که می توان آن را « عدالت توصیه ای» نامید. این اصطلاح اشاره به توصیه های غیرمستقیم قبل از فرآیند دادرسی مقامات عالی رتبه نهاد قضایی به قضات رسیدگی کننده به پرونده های مهم می باشد، این توصیه ها معمولا به صورت اظهارنظر کلی مطرح می شوند.

نظارت و مدیریت امور اداری از لوازم موفقیت در هر نهاد و سازمانی به شمار می رود، بر همین اساس مقامات مافوق در هر نهاد قضایی هم در جهت پیشبرد برنامه ها و سیاست های نهاد قضایی ناگزیر از نظارت دقیق می باشند، اما به دلیل ارتباط تنگاتنگی که بحث نظارت اداری با استقلال قاضی دارد این مساله نباید به ابزاری در جهت سوء استفاده مقامات مافوق برای دخالت در امور قضایی گردد، مقامات مافوق باید از هرگونه سفارش، اظهارنظر و پیش داوری خودداری نمایند، چرا که ممکن است نفوذ کلام آنها به استقلال قاضی خدشه وارد نماید. زیر سوال بردن استقلال قاضی تحت عنوان عدالت از سوی مقامات مافوق قضایی از منفورترین انواع بی عدالتی است که ممکن است از جانب آنها صورت گیرد و عدالت را تحت الشعاع قرار دهد ( آرامش، ۱۳۸۰: ص ۱۵)

بند دوم: استقلال در برابر طرفین دعوا و افکار عمومی

تضمیناتی که استقلال نهاد قضایی و قاضی را تامین می کنند همگی در جهت عدم جانبداری و تامین بی طرفی قاضی از طرفین دعوا و اجرای عدالت می باشد. بی طرفی قاضی بدون داشتن استقلال او امکان پذیر نیست و بی طرفی را می توان بخشی از هسته ی استقلال دانست، اما استقلال و بی طرفی دو مفهوم متفاوت می باشند. استقلال به معنای عدم تاثیرپذیری قاضی از هر گونه فشار خارجی و داخلی و تصمیم گیری بر اساس برداشت متعارف از قانون و مستندات عینی است و بی طرفی به معنای عدم جانبداری طرفین دعوا اعم از خواسته یا ناخواسته و به هر دلیلی است. بی طرفی به دو نوع عینی و شخصی تقسیم می شود.

بی طرفی عینی به این معنی است که نهاد قضایی به گونه ای باشد که هرگونه احتمال معقولی را در زمینه از بین رفتن بی طرفی برطرف نماید و به نحوی سازمان یابد که منجر به خروج از بی طرفی و نادیده گرفتن اصل برابری نگردد و بی طرفی شخصی آن است که قضات شخصا اشتراکی در منافع یکی از طرفین دعوا نداشته باشند و یا به لحاظ داشتن نسبت خویشاوندی و یا سابقه اختلاف با اصحاب دعوا اصل برابری را زیر پا نگذارند. (ناجی، ۱۳۸۵: صص ۵۰-۴۵ و مجد زاده، ۱۳۸۳: ص ۴۹). قاضی باید در برابر اصحاب دعوا از استقلال کافی برخوردار باشد تا بتواند بدون اعمال فشار به رسیدگی و صدور حکم مبادرت نماید. در مجموع قضات می بایستی در تمام زمان ها طوری رفتار کنند که قضاوتشان را تحت تاثیر قرار ندهد و همچنین نباید براساس منافع خانواده  خود به دعوا رسیدگی و تصمیم گیری نمایند.

قوانینی که در زمینه سلب صلاحیت در موارد خاص، علنی بودن محاکمه و دو درجه ای بودن رسیدگی وضع شده اند تدابیری برای تعیین استقلال و بی طرفی قاضی می باشند.

اصل دوم از اصول اساسی استقلال قضایی به مسئله بی طرفی اشاره دارد. حق بر دادرسی توسط یک دادگاه بی طرف چنان اساسی است که کمیسیون حقوق بشر اظهار نموده است که «بی طرفی دلالت دارد که قضات نباید پیش داوری هایی را درباره موضوع مطروحه در حضور آنان در سر بپرورانند و اینکه آنها نباید به شیوه ای عمل کنند که منافع یکی از طرفین را ارتقاء دهند. دیوان اروپایی مقرر داشته است که قضات نباید پیش پنداشت هایی درباره استحقاق های یک دعوی داشته باشند. بی طرفی برای انجام صحیح وظایف دستگاه قضایی امری ضروری است» ( روداز، ۱۳۸۸: ص ۶۲).

همه فقهایی که به احکام مربوط به آداب قضاوت پرداخته اند بر وجوب رفتار مساوی قاضی با طرفین دعوا در سخن گفتن، نگاه کردن، سلام کردن و هر نوع تکریم و احترام و انصاف دادن به آنها تصریح کرده اند. (صادق منش، ۱۳۸۷، ص ۲۲). قضات باید در برابر طرفین دعوا از استقلال کافی برخوردار باشند و بدون جانبداری از انها رسیدگی و صدور حکم نمایند. افکار عمومی نیز اگرچه قابل احترام اند و در یک جامعه ای که دموکراسی حاکم است هیچ ارزشی والاتر از افکارعمومی  و خواسته های مردم نیست اما باید قضاوت بر مبنای معیارهای قانونی و برداشت متعارف و منطقی از قانون صورت بگیرد.

افکار عمومی تا وقتی در قالب قانون درنیامده اند نباید در سرشت احکام صادره از سوی قضات تاثیرگذار باشند. قضات نباید فردی را که حقیقتا بی گناه است برای آرامش افکار عمومی محکوم نمایند و یا برعکس به خاطر فشار افکار عمومی، فرد مجرم و گناهکاری را تبرئه کنند، بلکه باید با استقلال کامل و بر طبق موازین مبادرت به صدور رای نمایند

استقلال کامل قاضی در برابر قوای مقننه، سایر نهادها و مقامات حکومتی، اصحاب دعوا و حتی افکار عمومی نیازمند پیش بینی تضمینات قانونی شفاف و مناسب می باشد، تضمیناتی که امنیت شغلی را برای قاضی فراهم کنند و از نظر مالی نیز او را بی نیاز از دیگران نمایند.

بند سوم: امنیت شغلی

یکی از مهم ترین سازوکارهایی که به استقلال قاضی منجر می شود، امنیت شغلی کامل در برابر تهدیداتی است که وضعیت شغلی او را تحت تاثیر قرار می دهند. در صورت نداشتن امنیت شغلی کافی نمی توانند عدالت را اجرا نمایند. ترس از دست دادن شغل و یا تغییرات شغلی آرامش خاطر را از قضات سلب می کند و این احتمال را قوت می بخشد که آنها از ترس این مساله، استقلال خویش را از دست دهند و بر طبق میل مقامات ذی نفوذ در این زمینه اقدام نمایند. امنیت شغلی به معنای از دست دادن شغل، تغییر محل خدمت و تغییر سمت است که آنان را در نتیجه درستکاریشان دچار مشکل نماید.

اصل یازدهم و اصل دوازدهم از اصول استقلال قضایی به این مساله اختصاص یافته اند. اصل یازدهم از اصول استقلال قضایی مقرر می دارد: « دوره خدمت قضات، استقلال، امنیت و حقوق کافی و حقوق بازنشستگی و سن بازنشستگی باید به طور کلی به وسیله قانون تضمین شود». اصل دوازدهم نیز اشاره می دارد: « قضات اعم از انتصابی یا انتخابی تا سن بازنشستگی اجباری یا اتمام دوره خدمت، شغلشان تضمین می شود». امنیت شغلی نباید به ابزاری در جهت سوء استفاده قضات تبدیل شود. قضات باید بدانند که از دست دادن صلاحیت قانونی و یا رفتار مغایر با شان قضا آنان را در معرض تعلیق یا عزل قرار خواهد داد. (اصل هجدهم اصول اساسی استقلال قضایی).

امنیت شغلی قضات در گرو تضمینات قانونی شفاف و مناسب در زمینه نحوه گزینش، مدت تصدی قضاوت، روند تغییر و ارتقاء، تدابیر انظباطی و محدودیت و دشواری زمینه های عزل می باشد.

الف) نحوه گزینش

نحوه گزینش اثر مستقیم و موثری بر کیفیت کار قضات می گذارد، هرچه گزینش صحیح تر و ضوابط آن دقیق تر و به دور از ملاحظات موردی صورت گیرد، قضات شایسته تری انتخاب و به کار گرفته می شوند. ( حبیب زاده و همکاران،۱۳۸۹: ص ۳۵). هر چه در گزینش قضات تکیه بر تخصص، تجربه و شایستگی فردی باشد، استقلال قاضی به نحو مناسب تری تامین خواهد شد. زیرا در این صورت قضات جایگاه خود را معلول شایستگی های خود می دانند نه ملاحظات موردی شخص یا گروهی دیگر، بنابراین با اعتماد به نفس و اقتدار و استقلال و بدون واهمه با مسائل بر طبق قانون برخورد می کنند و خود را وامدار شخص یا گروهی خاص نمی دانند تا در جهت خشنودی آنها گام بردارند.

در زمینه نحوه گزینش قضات دو روش وجود دارد که از پذیرش بیشتری برخوردار بوده و دارای اهمیت می باشند. ۱) انتخاب ۲) انتصاب

۱-انتخاب: بعضی معتقدند همانگونه که ملت اعضای مجلس مقننه را انتخاب می کنند انتخاب قضات نیز باید با ملت یا نمایندگان او باشد، یعنی آنها به صورت مستقیم یا غیر مستقیم از طرف ملت انتخاب شوند. این نحوه گزینش اگرچه ممکن است منجربه استقلال قضات در برابر کارگزاران قوای دیگر شود ولی به احتمال زیاد آنان را به رای دهندگان و مخصوصا به هواداران خود وابسته خواهد کرد، زیرا این شیوه گزینش مشابه شیوه انتخابات سیاسی است و ناگزیر مرجحات سیاسی، حاکم بر ضوابط و معیارهای سلامت خواهد شد. این نوع از گزینش دو مشکل عمده را در پی خواهد داشت:

۱ـ احتمال انحراف این گونه قضات از جاده عدل و انصاف و ملحوظ شدن موازین سیاسی و انتخاباتی در گزینش.

۲ـ فراموش شدن معیارهای فنی و حقوقی و سایر شرایط قانونی هنگام انتخابات.

اعمال پیچیده قضایی مستلزم صلاحیت علمی و تجربی و تخصصی و در واقع کلیه شرایطی است که استقلال قاضی را در پی داشته و او را در مسیر بی طرفی قرار می دهد، لذا شیوه مورد ایراد و  اعتراض شدید علمای حقوق اساسی است و آن را شیوه ای نامطلوب در نحوه گزینش قاضی می دانند ( طباطبایی موتمنی، ۱۳۸۰: صص ۱۱۸-۱۱۷)

۲-انتصاب: مقایسه میان نظام های مختلف حقوقی روش های متفاوتی از انتصاب قضات را نشان می دهد. مثلا در کشور آمریکا قضات دیوان عالی فدرال توسط رئیس جمهور با تایید سنا و یا در کشور بلژیک مستشاران دیوان عالی کشور توسط پادشاه منصوب می شوند.

به طور خلاصه، گزینش و نصب قضات ممکن است در اختیار قوه مجریه، ریاست کشور، ارگان معین قضایی یا خود قضات باشد. حتی کسانی که معتقد به استقلال امور قضایی از امور تقنینی و اجرایی هستند نیز انتصاب قضات از سوی قوه اجرایی را مغایر با استقلال قاضی نمی دانند، اما روش انتصابی نیز خالی از ایراد نیست، زیرا در بسیاری از موارد کسی که اختیار نصب قضات را دارد بیشتر به سمت افرادی که از حزب یا تفکر سیاسی او طرفداری می کنند تمایل دارد، در واقع با این روش تخصص، تجربه و شایستگی فدای سیاست و بازی های سیاسی می شود. ( قاضی، ۱۳۸۳: صص ۵۱۶-۵۱۵ و رودار، ۱۳۸۸: ص۵۵)

آنچه در هر نظام حقوقی باید مدنظر قرار بگیرد اینست که قاضی چه انتخابی و چه انتصابی بعد از اینکه بر مسند قضاوت نشست خود را کاملا مستقل از مقام انتخاب یا انتصاب کننده ببیند. تضمینات قانونی که در زمینه امنیت شغلی پیش بینی می شود تامین کننده این امر مهم می باشند. برای اینکه انسان های شایسته ای بر مسند قضا بنشینند، در کنار یک قانون مناسب که شرایط و معیارهای قضاوت را به صورت شفاف و قابل ارزیابی بیان می کند، اجرای این قانون شفاف هم باید به صورت کاملا شفاف صورت گیرد تا عدم شفافیت به اعمال نظرهای شخصی و تفاسیر موردی منجر نشود، گزینش قضات بر مبنای شایستگی و توسط یک ارگان مستقل قانونی تا حد زیادی استقلال آنها را تامین خواهد کرد.

اصل دهم اصول بنیادین استقلال قضایی به مسئله گزینش قضات اشاره دارد. این اصل مقرر می دارد: « افرادی که به عنوان مامور قضایی انتخاب می شوند باید درستکار و آموزش دیده و از صلاحیت های قانونی برخوردار باشند. هر گونه روش انتخاب قضایی باید تضمین کند در برابر انتصاب های قضایی که با انگیزه های نادرست صورت می گیرد. در انتخاب قضات نباید هیچ گونه تبعیض مبتنی بر نژاد، رنگ، جنس، مذهب، عقیده سیاسی، ریشه و منشا ملی، مالکیت، ولادت یا وضعیت های حقوقی باشد بجز این شرط که نامزد مقام قضاوت باید تبعه دولت مربوطه باشد که این مغایرت خاصی در این زمینه ارائه نمی دهد».

 

ب) مدت تصدی

مدت تصدی قضاوت تاثیر بسیار زیادی بر امنیت شغلی و به تبع آن بر استقلال فردی قضات دارد. کوتاهی مدت تصدی موقعیت قضات را تضعیف می کند. به دو دلیل مدت زمان تصدی طولانی توصیه می شود. ۱) عدم طولانی بودن مدت تصدی، اقتدار و استقلال قضات را از بین می برد و آنها را در برابر فشارهای وارده از جانب افراد ذی نفوذ خصوصا مقامات انتخاب کننده یا انتصاب کننده تضعیف می نماید. اکثر قضات به جهت علاقه مندی به شغلشان تمایلی به ترک جایگاه خود ندارند به همین دلیل ممکن است آنها برای تصدی مجدد، استقلال و بی طرفی خویش را زیر پا نهند و در پی جلب رضایت مقامات انتخاب یا انتصاب کننده خود بروند. ۲) قضاوت از مشاغلی است که در کنار تحصیلات عالی نیازمند تجربه کافی نیز می باشد. کوتاهی مدت تصدی قضاوت نهاد قضایی را از نعمت بزرگ نیروهای مجرب، که در این زمینه هزینه هنگفت مادی و معنوی صرف شده است، محروم می نماید. لذا قضات باید به صورت مادام العمر یا طولانی قضاوت نمایند که نیازمند تضمینات قانونی شفاف و صریح می باشد، تضمیناتی که به دور از ملاحظات موردی پیش بینی شوند. اصل یازدهم اصول بنیادین استقلال قضایی به این امر اختصاص یافته است: این اصل مقرر می دارد:« دوره خدمت قضات، استقلال، امنیت و حقوق کافی و حقوق بازنشستگی و سن بازنشستگی باید به طور کافی به وسیله قانون تضمین شود».

ج) تغییر سمت، انتقال و ارتقاء

همانطور که طولانی بودن مدت تصدی باعث می شود قضات با آرامش خاطر و اقتدار به امر قضا بپردازند و حتی در برابر افراد بانفوذ، با توجه به تحلیل شخصی و منطقی که از قوانین دارند حکم صادر کنند.

منع انتقال و تغییر سمت خودسرانه و نیز نحوه صحیح و ضابطه مند ارتقای قضات که با تصمیم مقامات مافوق قضایی صورت می گیرد می توانند اسباب آرامش خاطر آنها را فراهم نمایند و باعث شوند تا قضات با استقلال و اقتدار به امر قضا بپردازند. اگر قاضی نگرانی از این بابت داشته باشد و در واقع در این زمینه احساس امنیت نکند نمی تواند مستقل و با توجه به تحلیل و برداشتی که از قانون دارد رای موردنظرش را صادر نماید زیرا عملکرد خودسرانه در زمینه تغییرات شغلی قاضی باعث می شود که نه تنها قاضی بلکه اطرافیان و خانواده او نیز دچار مضیقه شوند.

ممکن است قاضی در مقام رسیدگی به پرونده ای باشد که به صدور حکم محکومیت اشخاصی منجر شود که تغییرات شغلی و انتقال او در گرو تصمیم آنان است یا غیر مستقیم به آنها مربوط می شود، در این صورت اگر این امنیت برایش تامین نشود نمی تواتد با فراغ خاطر و بدون واهمه و با تحلیل مستقلی که از قانون دارد حکم مورد نظرش را صادر کند. استقلال قاضی ایجاب می کند روند تغییر و ارتقاء قضات از تضمینات قانونی شفاف و صریح برخوردار باشد تا جلوی هرگونه اقدام خودسرانه از جانب مقامات مافوق قضایی گرفته شود. نبودن تضمینات قانونی شفاف در این زمینه، این احتمال را تقویت می نماید که این امر به ابزاری در جهت سوء استفاده مقامات مافوق قضایی در جهت تحت فشار قرار دادن قضات درستکار تبدیل شود. تضمینات قانونی در این زمینه باید بر عوامل شفاف، عینی و قابل محاسبه و به خصوص شایستگی قضات مبتنی باشد.

اصل سیزدهم از اصول استقلال قضایی بر این مساله تاکید دارد. این اصل مقرر می دارد: « ارتقاء قضات بایستی بر عوامل عینی، بویژه شایستگی، درستی و تجربه آنان باشد».

د) عدم عزل

اولین موضوعی که از امنیت شغلی قضات به ذهن خطور می کند، عدم امکان عزل قضات می باشد. عزل یکی از اختیاراتی است که مقامات مافوق در نظام سلسله مراتبی در جهت تنظیم و نظارت بر امور اداری دارند. رسیدن به هدف والایی چون اجرای عدالت مستلزم این است که عزل قضات به راحتی صورت نگیرد.

واهمه قضات از عزل تاثیر بسیار زیادی بر عملکرد آنها دارد، این امر به از بین رفتن استقلال قضات منجر می شود. ترس قضات از عزل، آنان را در برابر مقامات اداری دارای اختیار عزل و یا مقامات ذی نفوذ بسیار آسیب پذیر می نماید. امنیت شغل قضات در گرو مصونیت شغلی و مصونیت شغلی نیز مستلزم عدم امکان عزل خودسرانه آنها می باشد.

اصول دوازدهم از اصول استقلال قضایی در این خصوص مقرر می دارد: « قضات اعم از انتصابی یا انتخابی تا سن بازنشستگی اجباری یا اتمام دوره خدمت، شغلشان تضمین می شود».

عدم امکان عزل قضات اصلی مطلق نمی باشد و در واقع امتیازی برای شخص قاضی محسوب نمی شود، بلکه هدف از آن ایجاد بستری در جهت اجرای عدالت می باشد. بنابراین اگر قضات صلاحیت خویش را از دست بدهند عزل آنها امکان پذیر خواهد بود، اما اهمیت استقلال آنها ایجاب می کند که فرآیند عزل مبتنی بر قوانین شفاف و در یک محکمه مستقل و منصف که در آن تضمینات دادرسی عادلانه به نحو مطلوبی رعایت می شود و بعد از اثبات تخلف و عدم شایستگی آنها صورت بگیرد.

اصل هفدهم و هجدهم از اصول اساسی استقلال قضایی به این امر اختصاص یافته است. اصل هفدهم مقرر می دارد: « هرگونه اتهام یا شکایت علیه قاضی در مورد صلاحیت قضایی و شغلی بایستی به سرعت و بی طرفانه طبق ایین دادرسی مناسب رسیدگی شود، مگر اینکه قاضی خواهان غیر آن شود».

اصل هجدهم نیز اشاره می دارد: « قضات تنها به دلیل عدم صلاحیت قانونی باید به خاطر رفتار مغایر با شغلشان در معرض تعلیق یا عزل خواهند بود».

در باب عزل قضات در متون اسلامی نیز این دیدگاه وجود دارد که « جایز نیست ولی امر دلبخواه قاضی جامع الشرایط را عزل کند، چرا که در واقع او به حکم شرع بر این مسند تکیه زده و در پی اجرای عدالت و احکام شرعی است و تا دلیلی موجه بر برکناری او نباشد در آن منصب باقی خواهد بود و دلیل موجه برای عزل او وجود مصلحتی است که ولی امر برای آن و با استناد به آن وی را عزل کند و وجود فردی قوی تر و شایسته تر در زمره این مصلحت هاست» ( حسینی، ۱۳۸۵: ص ۴۴)

علامه حلی در خصوص عزل موجه و غیر موجه (بی دلیل) قاضی می نویسد: « هر گاه امام یا نایبش مصلحت را در عزل قاضی ببینند یا شخص کامل تری از او وجود داشته باشد، می توانند او را عزل کنند، اما آیا عزل او به طور دلخواه و بی دلیل جایز است؟ این مساله نیازمند تامل است».

ایشان در جواز عزل قاضی در صورت مصلحت تردید داشته و این امر را نیازمند تامل دانسته اند.

فخرالمحققین در توضیح کلام وی می نویسد: این مساله چند فرض دارد: فرض اول: آن که هر گاه در قاضی کاستی پدید آید به گونه ای که دیگر شایستگی این منصب را نداشته باشد، عزل او بی هیچ تردیدی جایز بلکه واجب است. فرض دوم: هر گاه به دلیل وجود فرد فاضل تر و جامع تری ولی امر در پی عزل او برآید، در این صورت نیز برکناری او لازم است. فرض سوم: قاضی همچنان دارای شرایط لازم و صلاحیت قضاوت است و کسی هم نیست که عهده دار وظیفه او شود، عزل او جایز نیست. فرض چهارم: قاضی دیگری که به جای او بنشیند وجود دارد لیکن عزل او دارای مصلحت عمومی است، برای مثال، برکنار کردن او سبب خاموش کردن فتنه و آشوبی می شود. در این فرض نیز عزل وی جایز است. فرض پنجم: عزل او مصلحت خاصی ندارد و بی دلیل است؛ در جایز بودن برداشتن وی از این منصب در این فرض دو نظر وجود دارد؛ منشا این دو نظر آن است که امیرالمومنین علی- علیه السلام- آسود را به قضاوت منصوب کرد و دیری نپایید که او را برکنار کرد، آسود به آن حضرت عرضه داشت نه خیانتی کردم و نه جنایتی از من سر زد، چرا مرا عزل کردی؟ آن حضرت فرمود: «دریافتم که با متهمان به درشتی سخن می گویی، از این روی تو را برداشتم» (حسنی، ۱۳۸۵: ص ۴۴). البته درباره این سخن امیرالمومنان دو نظر وجود دارد. یکی آن که از درشتی با متهمان سخن گفتن نهی شده است؛ از این روی آن حضرت دلبخواه آسود را برکنار کرده است . دوم آن که امیرالمومنان وی را به دلبخواه عزل نفرموده است، بلکه خود به علت آن اشاره کرده زیرا شیوه برخورد وی با متهمان منهی عنه بوده است. استدلال طرفداران نظریه اول آن است که اول: ولایت بر قضا از آن حضرت بود، از این روی ایشان حق داشت که این منصب را به کسی دیگر واگذار کند و قاضی را تغییر دهد. دوم: قضاوت آسود نیابت و وکالت است و موکل و منصوب عنه می توانند وکیل و نایب خود را عزل کنند. سوم: تفاوتی میان قاضیان و دیگر کارگزاران و صاحب منصبان نیست و همان طور که والی می تواند دیگر کارگزاران را برکنار کند، جایز است قضات را نیز عزل کند. استدلال طرفداران نظریه دوم آن است که اول: قضاوت ولایت شرعی است و تنها در صورتی برطرف می شود که امری با آن منافات دارد؛ از قبیل: فقدان یکی از شرایط قاضی پدید آید دوم: منصب قاضی در واقع عقدی است که ولی امر مسلمانان آن را بسته است، از این روی تا زمانی که وی جامع الشرایط باشد نقض این عقد جایز نیست، همان طور که اگر کسی کنیز خود را به عقد شخصی در آورد، مجاز نیست بی جهت آن رافسخ کند، درباره این مساله باید گفت که عزل قاضی و کارگزار بدون مصلحت جایز نیست. کما اینکه محقق در شرایع و علامه در ارشاد بدان فتوا داده اند؛ زیرا لزوم رعایت مصلحت در احکام حکومتی مسئله ای است که هرجا سخن از تصمیم حاکم، ولی سلطان و قاضی به میان آمده است، رخ می نماید و اختلاف نظری در آن نیست. از این روی همه استدلال هایی که با این مطلب منافات داشته باشد منطقی به نظر نمی آید .

به عنوان مثال، دلیل اولیه نظریه نخست، آن بود که ولی سزاوار و مستحق ولایت است، بدین جهت می تواند قاضیان را تغییر دهد. در پاسخ باید گفت درست است که ولی امر حق حکومت دارد وگرنه حکومت او نا مشروع است، لیکن این حکومت قیود فراوانی دارد و او نمی تواند هیچ یک از آنها را نقض کند و هرگاه از سر عمد چنین کند دیگر صلاحیت ولایت را ندارد و از مهم ترین اهدافی که همواره باید نصب العین او باشد اجرای عدالت است و تصمیم گیری او زمانی عادلانه خواهد بود که در چارچوب منافع مردم باشد، چون برای آنها تصمیم گرفته است، پس باید در پی منافع آنها باشد. نکته دیگر آن است که در استدلال طرفداران نظریه دوم آمده بود که تفاوتی میان عزل دیگر کارگزاران با قاضیان نیست و همان طور که آنان را والی می تواند عزل کند، اینان را نیز جایز است برکنار کند، به هر حال، درباره ولی امر این مطلب صحیح به نظر نمی رسد؛ زیرا میان قضات و دیگر کارگزاران تفاوت است؛ زیرا قضاوت شغلی بسیار خطیر و منصبی بس ارجمند است و هر گاه این نظر درباره قاضی درست باشد، درباره سایر کارگزاران به طریق اولی صحیح خواهد بود. از آن روی که عزل و نصب حکم حکومتی است و باید بر مبنای عدالت و مصلحت باشد. بر این اساس عزل هیچ کارگزاری به دلیل ملاحظات شخصی، خانوادگی و گروهی جایز نیست. ( حسینی، ۱۳۸۵: ص ۴۵)

ه) مصونیت و مسئولیت

الف) مصونیت: مصونیت از لحاظ لغوی واژه ای عربی می باشد که از کلمه مصون به معنی حفظ کردن یا چیزی مورد محافظت قرار گیرد ریشه گرفته است. ( توسلی نائینی، ۱۳۸۵: ص ۹۲). وقتی گفته می شود فلان شخص مصون است منظور این است که ایشان مورد حمایت قانونی است. حال این حمایت می تواتد به صورت مطلق باشد مانند مصونیت بعضی اشخاص در عرصه بین المللی به دلیل برخورداری از مصونیت سیاسی و یا اینکه در قالب ویژه ای صورت بگیرد. در این قالب ویژه چنین بیان می شود که تعقیب کیفری افراد به لحاظ وظایف خاص اجتماعی، سیاسی و یا قضایی که برعهده دارند با تشریفات خاصی صورت می گیرد. برای مثال، تعقیب کیفری قضات به دلیل وظایف خطیری که برعهده دارند تابع تشریفات ویژه ای است. البته هدف از شناسایی این مزایا و مصونیت ها منتفع ساختن و بی مجازات گذاشتن افراد مذکور نیست، بلکه هدف قانونگذار این است که وظایف شغلی به نحو احسن انجام شود به همین منظور است که نوع تشریفاتی که در تعقیب آنها اعمال می شود بنا به مقتضیات شخصی متفاوت از دیگری می باشد. (توسلی نائینی،۱۳۸۵: ص ۹۱)

به منظور تضمین اجرای عدالت و در واقع جلوگیری از تعرض نسبت به جریان عدالت خصوصا سوء استفاده ثروتمندان و قدرتمندان جهت تحت فشار قرار دادن قضات و زیرپا گذلشتن استقلال آنها، دو نوع مصونیت برای آنها وجود دارد. ۱) مصونیت شغلی ۲) مصونیت کیفری.   دو مصونیت مذکور برای قضات این امنیت خاطر را ایجاد می کند که اگر با حفظ استقلال و بی طرفی مبادرت به رسیدگی و انشاء رای کنند به راحتی مورد حب و بغض قرار نگرفته و در اثر آن تحت پیگرد کیفری قرار نمی گیرند و شغل خود را از دست نخواهند داد. این مصونیت ها قضات را به قضات مقتدر و نترس تبدیل می نمایند.

۱) مصونیت شغلی: عامل مهمی که با استقلال فردی قضات ارتباط دارد مصونیت شغلی قضات است. اگرچه استقلال کیفیتی است که باید از درون سینه قاضی برخیزد و قضات فراوانی بوده و هستند که به رغم عدم برخورداری از مصونیت شغلی، مستقل و بی باک عمل کرده اند با وجود این، قضات همانند سایر انسانها ممکن است مرتکب اشتباهاتی شوند و استقلال آنها به ویژه در مواردی که یکی از طرفین دعوا نهادها و مقامات حکومتی و یا اشخاص بانفوذ دیگر است، تحت تاثیر از دست دادن شغل قرار گیرد (حبیب زاده و همکاران، ۱۳۸۹: صص ۳۳-۳۲). بنابراین، تامین مصونیت شغلی قضات در قالب تضمینات قانونی و شفاف ضروری می باشد. این مصونیت باید در برابر اقدامات قوای مجریه، مقننه و حتی مقامات قوه قضائیه توسط قانون تضمین شود.

مصونیت شغلی به این معنی است که قاضی را نمی توان قبل از ثبوت جرم در دادگاه صالح و مستقلی که در آن تضمینات دادرسی منصفانه رعایت می شود و بدون سلب صلاحیت قضایی به جهت عدم رعایت شئونات قضاوت از شغل قضایی منفصل کرد یا محل خدمتش را بدون موافقت و رضایت او تغییر داد.

۲)مصونیت کیفری: از مهم ترین شرایط تحقق استقلال فردی ایجاد امنیت برای قاضی از جهت عدم تعقیب راحت او می باشد، بنابراین اگر صلاحیت قاضی مورد تردید قرار گیرد نباید تعقیب او به سادگی صورت گیرد بلکه باید بر اساس یک فرآیند ویژه که نشان از اهمیت استقلال ایشان دارد مورد تعقیب قرار گیرد.

مصونیت کیفری باعث می شود قاضی با آرامش خاطر عمل کند و بدون نگرانی و ترس به رسیدگی به پرونده ارجاعی اقدام نموده و تمام تلاش خود را صرف اجرای عدالت نماید.

این نوع مصونیت در حقیقت مکمل مصونیت شغلی به شمار می رود و عبارت است از اینکه دارندگان پایه های قضایی ( که چه در دادسرا یا دادگاه مشغول کارند) را نمی توان بدون اجازه دادگاه انتظامی قضات و قبل از سلب مصونیت قضایی تحت تعقیب کیفری قرار داد. همانطور که در گذشته نیز اشاره شد، مصونیت قضایی امتیازی برای شخص قاضی محسوب نمی شود بلکه هدف اصلی ایجاد زمینه مناسب جهت اجرای عدالت می باشد. بنابراین بر اساس اصل تساوی همگان در برابر قانون، قضات نیز اگرچه تحت فرآیندی ویژه در قبال سوءرفتارهای خود مسئولیت دارند (توسلی نائینی، ۱۳۸۵: ص۲-۱)

ب) مسئولیت: از نظر لغوی یعنی کسی که فریضه ای را بر ذمه دارد که اگر عمل نکند بازخواست می شود و مسئولیت به معنی مسئول بودن و موظف بودن به انجام آن می باشد. ( معین، ۱۳۶۲: ص ۴۰۷). در ترمینولوژی حقوق نیز مسئولیت به این صورت تعریف شده است:« تعهد قانونی شخص بر رفع ضرری که به دیگری وارد کرده است، خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود وی باشد یا ناشی از فعالیت او شده باشد» (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۴: ص ۶۴۲).

اصولا قضات همانند سایر کارمندان، علاوه بر اختیارات قانونی خود مسئولیت هایی  را دارند و در انجام تکالیف خود، مسئول پاسخگویی به تخلفات خود هستند و مرجع خاصی اجازه تعقیب و مجازات آنها را دارد. مفهوم مسئولیت شامل مسئولیت کیفری، مسئولیت مدنی و مسئولیت انتظامی می باشد.

۱ـ مسئولیت کیفری: مسئولیت کیفری را این گونه تعریف کرده اند: مسئولیت کیفری نوعی الزام شخصی به پاسخگویی آثار و نتایج نامطلوب پدیده جزایی یا جرم است (ولیدی، ۱۳۸۷، ص ۲۶). اصولا در هر مورد که شخصی دست به انجام یا خودداری از انجام کاری که جرم است بزند و با این عمل خود متعرض جسم، جان، آزادی، حیثیت یا مال دیگری شده باشد و یا اینکه نظم جامعه را مختل سازد مجرم شناخته شده و مستحق مجازات می باشد.

این مجازات  به دو صورت اعمال می شود : اول، جبران خسارت مادی و معنوی مجنی علیه و دوم، تحمل مجازاتی که جامعه در مقابل تجاوز به حقوق خود مقرر داشته است. قاضی نیز به عنوان عضوی از جامعه ممکن است در مظان اتهام قرار بگیرد و یا مرتکب فعل یا ترک فعلی شود که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، در اینجا ملزم به پاسخگویی در برابر عمل خویش می باشد.

هرگاه قضات مرتکب جرمی شوند نمی توان مانند افراد عادی مقررات قانونی را درباره آنها به مورد اجرا گذاشت، بلکه تعقیب و دادرسی آنها تحت شرایط و ضوابط معینی باید انجام شود.

۲ـ مسئولیت مدنی: اصل عدم مسئولیت دولت تا نیمه دوم قرن نوزدهم یکی از نتایج حاکمیت به شمار می رفت، ولی با رشد دموکراسی و ظهور حقوق مردم این اصل نیز دچار تغییرات بنیادین شد و مسئولیت دولت در برابر مردم شکل گرفت (هاشمی، ۱۳۸۹:صص ۴۷۸-۴۷۷)

بر همین اساس قضات نیز به دلیل خسارات وارده از جانب آنها که ناشی از تقصیر یا قصور آنها در ایفای وظایف خویش است مسئولیت دارند و ملزم به جبران خسارت می باشند.

در مقابل حقوق و امتیازاتی که از طرف قانونگذار برای قضات در نظر گرفته شده است تکالیف و وظایفی هم تصریح شده است. بدین صورت احکامی که از طرف دادگاهها صادر می شود باید مدلل و موجه و مستند به مواد قانونی باشد. ممکن است قضات در هنگام رسیدگی به پرونده ها در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر موضوع خاص دچار تقصیر یا اشتباه شده و موجبات بروز خسارت و ضرر مادی و معنوی بر اصحاب دعوی گردند. به طور کلی در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد در برابر او مسئولیت دارد. مسئولیت مدنی قاضی هم به این معناست که هر گاه قاضی در نتیجه تصمیمات خود اعم از حکم یا قرار در خصوص دعوایی مسئول جبران خسارت وارده بر  شخص زیان دیده شناخته شود مسئولیت مدنی دارد.( سلطانی نژاد، ۱۳۷۶: ص ۱۴۸).

مسئولیت مدنی قضات با اصل بی طرفی آنها ارتباط مستقیم دارد. اصولا قضات به دلیل موقعیت شغلی که دارند کمتر به طور آگاهانه درصدد تضییع حقوق اشخاص بر می آیند، بنابراین اغلب خسارات وارده از جانب قضات معلول اشتباهات و خطاهایی است که پیچیدگی و سنگینی کار قضا آنها را به دنبال دارد و خالی از هر گونه غرض و سوء نیت می باشد.

بنابراین در این صورت عدم مسئولیت قضات به عنوان امری منطقی مورد پذیرش قرار گرفته است، البته برای اینکه حقی تضییع نشود جبران خسارات وارده ناشی از اشتباه قضات توسط دولت اجتناب ناپذیر می باشد. آنچه مسئولیت شخصی قضات را در جهت خسارات وارده در پی دارد، تقصیری است که وی در هنگام ایفای وظایف قانونی خویش مرتکب شده است.

تقصیر واژه ای عربی و مصدر باب تفعیل است و در لغت به معنی سستی ورزیدن در کار، سهو، غفلت، خطا، گناه، جرم، عیب، قصور و کوتاهی از چیزی آمده است.( دهخدا، ۱۳۷۷: ص ۶۸۷۹)

در ترمینولوژی حقوق در بیان مفهوم تقصیر آمده است: « تقصیر در لغت، خودداری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن عمل را گویند». در این باب قصور نیز این گونه تعریف شده است. «مقابل تقصیر به کار رفته و عبارت است از ترک یک قانون الزامی بدون اینکه مسامحه ای در آن کرده باشد، امر قانونی را ترک و یا نهی قانونی امر مرتکب شده باشد» (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۴: صص ۵۴۷-۱۷۵)

۱)مسئولیت انتظامی: قضات ممکن است به هنگام ایفای وظایف خود مرتکب تخلفاتی گردند که هیچ گاه بی پاسخ نمی ماند. قضات به دلیل اینکه در ارتباط با جان و مال و ناموس مردم و حافظ آنها می باشند باید دارای صفات ممتازی باشند که بتوانند تکالیف و وظایف خود را به نحو احسن انجام دهند، اما برخی از قضات نیز ممکن است سبب تخلفاتی گردند و از حریم قانون خارج شوند، بنابراین دستگاه قضایی نیازمند کنترل و نظارت می باشند. به همین دلیل وظیفه کنترل اعمال و رفتار قضات و مجازات افراد خاطی به عهده دادسرا و دادگاه انتظامی قضات گذاشته شده است. برای جلوگیری از تصمیمات نابه جا و دخالت های نادرست مقامات بالای نهاد قضایی در جهت سست نمودن استقلال قضایی و تغییر و عزل بی دلیل دادرسان وجود چنین مرجعی ضروری می باشد. مشخص شدن مرز دقیق تخلفات و نقض قوانین انتظامی، اصل استقلال قضایی را استحکام می بخشد.

و) تامین مالی

عدم تامین معاش قاضی ممکن است آزادی،استفلال و بی طرفی وی را تضعیف نماید. قاضی نباید جز از قانون و وجدان سلیم پیروی کند. ایشان باید در زمینه مالی از نظر و سلیقه و احیانا تهدید و تطمیع اشخاص و مقامات مصون بماند تا شان و منزلت قضاوت حفظ گردد. عدم استقلال قاضی تنها در تاثیرپذیری بدون قید از مقامات حکومتی و دستخوش فشارقرار گرفتن قاضی نیست. یکی از عوامل خطرناکی که ممکن است قضات را از جاده ی حق و عدالت منحرف سازد نداشتن یک زندگی مرفه و آبرومند است. ضعیف بودن قضات از نظر مالی به ثروتمندان و صاحبان پول امکان می دهد که قاضی را تحت فشار و تاثیر قرار داده و از راه رشوه استقلال رای را از او گرفته و وی را وادار به زیرپاگذاشتن عدالت کنند. قضات نیز مانند هر انسانی حوائج و نیازهایی دارند که در سایه پول قابل تامین است، قضات نباید کوچکترین دغدغه مالی داشته باشند، آنها باید از نظر مالی کاملا تامین شوند و به دور از دغدغه هایی که در زندگی عادی ممکن است وجود داشته باشد به امر خطیر قضا بپردازند. به دلیل همین مسئله حساس و خطیر است که حضرت علی (ع) در نامه اش خطاب به مالک اشتر می فرمایند: « در پول و بخشش به او سفره سخاوت بگستر آنچنان که نیازمندیش از بین برود و حاجت و نیازی به مردم پیدا نکند». (هاشمی شاهرودی، ۱۳۸۱: ص ۱۰). امیرالمومنین (ع) همچنین می فرمایند: « هر نظام نیاز به قاضی و قاضی نیاز به معیشت و رزق دارد و این را باید از بیت المال پرداخت کرد نه مردم».(http//87ia-fegh.blogfa.com/post-487.asp)

از عموم سخنان حضرت استنباط می شود که اگر از قاضی انتظار اجرای عدالت را داریم باید از نظر مالی تامین باشد.

اهمیت تامین مالی قضات تا آن حد است که اصل هفتم از اصول استقلال قضایی را به خود اختصاص داده است. این اصل مقرر می دارد: « تامین حقوق قضات ویژگی دیگر استقلال قضایی است و برای تضمین این استقلال قضات بایستی حقوق کافی دریافت نمایند. این حقوق نباید منوط به نتیجه کار قضات باشد و در طول قدرت قضایی نباید کاهش یابد».

اصل یازدهم از اصول استقلال قضایی نیز به این امر تاکید ورزیده است. به دلیل تغییراتی که همواره در نیازهای انسان صورت می گیرد و هر روز نیازهای جدیدی در زندگی مطرح می شود و با توجه به نوسانات اقتصادی که وجود دارد، نمی توان از مقرری ثابتی برای قضات سخن گفت. حقوق قضات همواره باید به اندازه ای باشد که تا حد زیادی از فساد مالی و دریافت رشوه جلوگیری نماید. بحث تمکن مالی قضات تا آن حد حائز اهمیت است که گفته می شود حتی در زمان بازنشستگی نیز باید قضات مورد حمایت مالی مناسب قرار بگیرند چرا که این احتمال وجود دارد صاحبان قدرت و پول با دادن وعده هایی به قضات، استقلال و بی طرفی آنها را خدشه دار نمایند (رودار، ۱۳۸۸: ص ۵۸)

ر) منع جمع مشاغل و منع فعالیت سیاسی

منع جمع مشاغل وضعیتی است که شخص در آن می بایست« از بین دو شغل یا مقام یکی را برگزینند و یا احیانا قانونگذار از تصدی سمت جدید و از دست دادن شغل  یا مقام قبلی را بر او تحمیل می کند».(تقی زاده، ۱۳۸۶: ص ۵۸). دلایل منع جمع مشاغل شامل موارد زیر می شود:

الف) مشکل بودن یا عدم امکان مادی انجام همزمان دو نقش

ب) نگرانی برای استقلال صاحبان مشاغل و مقامات عمومی

ج) فراهم شدن زمینه تصدی مشاغل عمومی توسط اشخاص صلاحیتدار و تحقق عدالت استخدامی و شایسته سالاری (تقی زاده، ۱۳۸۶: ص ۵۹).  بنابراین فعالیت های غیر قضایی  آرامش خاطر را از قضات سلب می نمایند و احتمال خروج آنها را از مسیر عدالت و بی طرفی شدت می بخشد. شان قضات و نقشی که در احقاق حق و اتخاذ تصمیم در خصوص دعاوی افراد و اختلافات میان افراد و حکومت ایفا می کنند، اقتضای آن را دارد که خود دارای مقامات سیاسی نبوده و از دخالت در مسائل سیاسی و نیز مشاغل دیگر پرهیز نمایند. استقلال قضات ایجاب می کند که آنها به جز فعالیت قضایی فعالیت دیگری نداشته باشند، البته این امر به معنای عدم فعالیت های علمی و پژوهشی که در به روز کردن اطلاعات قاضی و قضاوت صحیح وی ضروری می باشد، نیست. فعالیت های غیر قضایی و سیاسی قاضی به چند دلیل برای استقلال قضات مضر می باشد:

۱) داشتن شغل دوم و نیز فعالیت سیاسی باعث می شود که در قاضی تعلقاتی ایجاد شود که بعدها در قضاوت ایشان تاثیرات منفی داشته باشد.

۲) سلسله مراتب اداری حاکم در مشاغل زمینه را برای اعمال نفوذ بر قاضی فراهم می نماید.

۳) از آنجا که کار احزاب و گروههای سیاسی تولید فکر و جهت دهی به اعضای خود می باشد فعالیت سیاسی قضات ایشان را ناخودآگاه در دام یکی از احزاب گرفتار کرده و زمینه را برای تاثیرپذیری از تفکرات حزبی و سیاسی فراهم می نماید.

۴) رسیدگی به حجم کثیر پرونده در محاکم قضایی و نیز ضرورت آرامش فکری در تصمیم گیری صحیح ایجاب می کند که قضات صرفا به امر قضا مبادرت داشته باشند.

ممنوعیت قضات از تصدی مشاغل دیگر و نیز فعالیت سیاسی به معنای محرومیت آنها از حقوق سیاسی و اجتماعی نیست، بلکه بدین معناست که دادرسان نباید به عنوان ابزاری برای اهداف و مقاصد سیاسی دیگران درآیند یا نباید برای عدم تحقق اهداف گروه سیاسی خاص تحت مجازات و محرومیت قرار گیرند.

بر این اساس اصل هشتم از اصول بنیادین استقلال قضایی مقرر می دارد: «بر طبق اعلامیه جهانی حقوق بشر قضات همچون دیگر شهروندان از حق آزادی بیان و عقیده، انجمن و تجمع برخوردارند مشروط بر اینکه در اعمال چنین حقوقی به شیوه ای رفتار نمایند که شان شغلی، بی طرفی و استقلالشان محفوظ بماند»

اصل نهم از اصول بنیادین استقلال قضایی در این خصوص مقرر می دارد: «قضات در تشکیل و پیوستن به انجمن قضات و دیگر سازمان ها جهت بیان کردن منافعشان برای ارتقاء آموزش شغلی شان و تضمین استقلالشان آزاد هستند». به این ترتیب نباید قضات را از هر گونه فعالیتی که به ارتقای علمی منجر می شود  و نیز متضمن استقلال و بی طرفی آنها است محروم کرد، اما از فعالیت هایی نظیر دو شغله بودن و فعالیت سیاسی که استقلال و بی طرفی را تحت شعاع قرار می دهد و به این احتمال قوت می بخشد که قاضی از جاده عدل و انصاف منحرف شود باید جلوگیری نمود.

ز) حق تفسیر قضایی

« تفسیر در ساده ترین معنا عبارت است از انعطاف و خمیدگی قانون در برابر دگرگونی های زمانه تا جایی که هم قانون، قانون بماند و نشکند و هم فشارهای ناشی از دگرگونی ها محملی برای بروز بیابد. بنابراین تفسیر عملی آن است که بین مفهوم ذهنی (تدوین قانون از افکار و اندیشه قانونگذار ناشی می شود) و مفهوم مادی (توسط مجریان،قانون به مرحله عمل و اجرا در می آید) رابطه منطقی برقرار می نماید». (http://www.tebyan.net). مسائل و مشکلاتی که در یک اجتماع وجود دارد بسیار زیاد و پیچیده است. براین اساس واضعین قانون نیز علی رغم به کارگیری دقت و توان علمی نمی توانند قانون تهیه کنند که در برگیرنده تمام جزئیات و برای همه دوران ها باشد. « تفسیر قضایی عبارت است از تجسس و تفحص قانون توسط قضات و دادرسان در مقام تمیز حق و تطبیق مورد با قانون» (گارو، بی تا، ص ۲۶۵). در واقع حق تفسیر قضایی زمانی مطرح می شود ((قاضی پس از رسیدگی به موضوع و دلایل پرونده، برای تمیز حق و تطبیق موضوع با حکم، ناگزیر از بررسی و تجزیه و تحلیل مواد قانون می باشد و هیچ اثری نسبت به موارد مشابه ندارد ((http://62.193.134/pages/news-63192-aspx.

بنابراین در حق تفسیر قضایی باید به این مسئله توجه داشت که ۱) این حق تا زمانی برای قضات ایجاد می شود که قانون مبهم و از شفافیت لازم برخوردار نیست. ۲) حق تفسیر قضایی صرفا در خصوص مورد و پرونده مطروحه معتبر می باشد. البته تفسیر مکرر نسبت به موضوعات مشابه ممکن است منجر به ایجاد وحدت رویه قضایی شود.

برخورداری قضات از حق تفسیر قضایی در جهت استقلال و آزادی آنها در تصمیم گیری و صدور رای به دور از هرگونه فشار و صرفا برمبنای درک ایشان از قانون، امری ضروری می باشد. این ضرورت ایجاب می کند که هیچگونه محدودیتی در این زمینه وجود نداشته باشد. البته این به معنای آن نیست که قضات می توانند هرگونه تفسیری از قوانین مبهم داشته باشد. هرگاه قضات تفسیر غیر متعارفی ارائه دهند باید با تجدیدنظر قانونی جلوی اجرای آن را گرفت. چرا که اجرای عدالت از هر امری مهم تر است. اهمیت حق تفسیر قضایی ایجاب می کند که قوانین از آراء قضات در برابر هرگونه اقدامات مقامات عالی حکومتی که چه در درون نهاد قضایی و چه بیرون از آن حضور دارند محافظت نمایند و به این مقامات اجازه تعرض ندهند. در حقوق ایران، ابتدا قانون اساسی مشروطه با مسئله تفسیر قضایی برخوردی مبهم داشت. از یک سو، طبق اصل ۷۸ متمم قانون اساسی: « احکام صادره از محاکم باید مدلل و موجه محتوی فضول قانونیه که بر طبق آنها حکم صادر شده است و علنا قرائت شود» از سوی دیگر، مطابق اصل ۱۲ « حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمی شود مگر به موجب قانون».  در مجموع عمل قضات در تعیین این موضوع که کدام یک از آنها مطابق قانون است و کدام یک نیست نوعی تفسیر محسوب می شد. هرچند واضعین قانون اساسی مشروطه به تفکیک تفسیر قضایی از تفسیر قانونی پرداخته بودند.

بعد از انقلاب اسلامی تفسیر قضایی در اصل ۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران صراحتا مورد شناسایی قرار گرفت. در این خصوص اصل مذکور مقرر می دارد: «شرح و تقسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است، مفاد این اصل مانع از تفسیری که دادرسان در مقام تمیز حق از قوانین می کنند نیست».  این تفسیر به وسیله ی دادرسان در دعاوی بین اشخاص انجام می شود و اعتبار آن محدود به همان دعوا است. یعنی تفسیری را که دادرسی در دعوای خاص از قانون می کند، نه در دعوای دیگر برای او الزام آور است نه سایر دادرسان موظند از آن پیروی کنند. (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۳۰۸). تنها استثنایی که در این خصوص در قوانین وجود دارد ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی می باشد. ماده مزبور می دارد « قضات دادگاهها موظند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلا قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، یا استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشند، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند والا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد».

با توجه به اینکه در مسائل مدنی و تجاری اصل بر تفسیر موسع است و درمسائل کیفری، تفسیر مضیق قوانین تبعیت می کنند به نظر می رسد ماده مذکور ناظر بر دعاوی مدنی است و در مورد دعاوی کیفری با توجه به اصل برائت قاضی نمی تواند در موارد سکوت، اجمال، ابهام و یا تعارض قوانین به عرف و عادت، روح قانون و یا اندیشه های حقوقی (فتاوی معتبر) استناد کند.

اگرچه حق تفسیر قضایی مورد تصریح قانونگذار قرار گرفته است اما اکنون این امر با چالش های جدی ای مواجه است. این چالش ها عبارتند از:

الف) محدود بودن در چارچوب قانون، بر طبق اصل ۱۶۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران « قاضی موظف است کوشش کند حکم قضیه را صادر نماید». همچنین بر طبق ماده ۴ قانون آیین دادرسی مدنی  «دادگاهها مکلفند در مورد هر دعوا به طور خاص تعیین تکلیف نمایند و نباید به طور عام و کلی حکم نمایند».

مطابق اصل ۱۶۱ قانون اساسی نیز « دیوان عالی کشور به منظور نظارت بر حسن اجرای صحیح قوانین در محاکم… تشکیل می گردد»..

بر این اساس قضات باید در چارچوب قوانین قضاوت نمایند و حق تفسیر محدود به مواردی است که قوانین از شفافیت لازم برخوردار نبوده و یا متعارض باشند و یا اصلا قانونی وجود نداشته باشد که البته در این موارد نیزمنابع مورد استناد قاضی به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر موازین شرعی نباشد محدود شده است.

ب) آیین نامه ها و بخشنامه های قضایی مصوب رئیس قوه قضایی.  اگرچه در هیچ یک از اصول قانون اساسی به صراحت صلاحیت هنجارسازی به رئیس قوه قضائیه داده نشده است اما در عمل مشاهده می شود که روسای قوه قضائیه برای خود، حق وضع آیین نامه و صدور بخشنامه قائل می باشند و عمل برخلاف آنها را تخلف دانسته و مستوجب پیگرد می شناسند. صدور این آیین نامه ها و بخشنامه ها آزادی و استقلال قضات را در تفسیر قضایی و صدور رای مخدوش می نماید.

ج) نظارت شرعی رئیس قوه قضائیه به آراء محاکم.  این امر ابتدا در ماده ۲ قانون وظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه مصوب ۱۳۷۸ پیش بینی شد. ماده مذکور در این خصوص مقرر می داشت «ریاست قوه قضائیه دارای سمت قضایی است و هرگاه رئیس قوه قضائیه ضمن بازرسی، رای دادگاهی را خلاف شرع تشخیص دهد آن را جهت رسیدگی به مرجع صالح ارجاع خواهد کرد» عدم محدودیت زمانی رئیس قوه قضایی در تشخیص مغایرت آراء محاکم با شرع که تفسیر وسیعی دارد و خارج بودن این امر از مراحل قانونی تجدیدنظر، استقلال قاضی در تفسیر قضایی و تصمیم گیری و صدور رای دچار خدشه می نماید. اگرچه این ماده با تصویب ماده ۱۸ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۵نسخ شده است اما مقررات قانون جدید همچنان اختیار تشخیص خلاف شرع بودن آراء محاکم قضایی را برای رئیس قوه قضائیه حفظ نموده است.

د) آراء وحدت رویه هیات عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور.  صدور رای وحدت رویه نیز برای حق تفسیر قضایی محدودیت زاست. در واقع با صدور رای وحدت رویه نسبت به موارد مشابه جلوی تفسیر قضایی گرفته می شود زیرا رای صادره از سوی هیات برای کلیه مراجع قضایی لازم الاتباع است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم: مفهوم استقلال فردی دادرس

 

یکی از مهم ترین جنبه های استقلال، استقلال فردی یا استقلال قاضی می باشد. به دلیل نقش محوری قضات در اجرای عدالت، این جنبه از استقلال از اهمیت زیادی برخوردار می باشد.

استقلال فردی نیازمند وجود و پیش بینی عوامل تامین کننده کافی و مناسب در قوانین می باشد. مساله مسئولیت قضات نیز باید به نحو مناسب تنظیم گردد.

مفهوم استقلال فردی

تاکنون تعریف مشخصی از استقلال قاضی که همه صاحب نظران بر آن توافق داشته اند ارائه نشده است. قوانین اساسی کشورها نیز بدون اینکه تعریف دقیقی ارائه دهند بر لزوم استقلال قضایی تصریح دارند، نظیر کشور آلمان. قانون اساسی این کشور بدون اینکه تعریفی از استقلال قاضی ارائه دهد در اصل نود و هفتم مقرر می دارد: (( قضات مستقل و فقط تابع قانون خواهند بود…))

استاد سید محمد هاشمی در این باب می نویسد: استقلال فردی وقتی میسر می شود که قضات در مقام دادرسی و صدور حکم، صرفا بر اساس موازین قانونی و تحلیل منطقی خود به دور از هرگونه نفوذ یا فشار بیرونی و درونی مبادرت به صدور حکم نمایند. ( هاشمی، ۱۳۸۹: ص۳۷)

برخی استقلال قاضی را این گونه تشریح می کنند که قاضی از چنان موقعیتی برخوردار باشد که اگر به او گفته شود چگونه عمل کند و نکرد، هیچ کس نتواند تاثیری بر وضعیت شغلی او بگذارد. ( خسروی، ۱۳۸۷: ص ۶)

یکی از اعضای مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در جریان مباحث مطروحه در زمینه استقلال قضایی در این زمینه اشاره می دارد:

« استقلال قاضی بر طبق مبانی اسلام عبارت از این است که قاضی در دادن حکم بر طبق تشخیص خود عمل کند و مثل سایر کارمندان دولت نیست که اگر والی به او دستور داد او باید دستور را انجام دهد». (هاشم زاده هریسی، ۱۳۸۴: ص ۶۴)

اصول دوم از اصول اساسی استقلال قضایی مصوب ۱۹۸۵ مجمع عمومی سازمان ملل متحد به مسئله استقلال قاضی اشاره دارد. این اصل مقرر می دارد: « قضات باید بی طرفانه و بر اساس واقعیات و مطابق قانون بدون هیچ محدودیتی به دور از نفوذ، تحریکات، فشارها، تهدیدها یا مداخلات ناروا، مستقیم یا غیر مستقیم از هر جهت یا به هر دلیلی که باشد اتخاذ تصمیم نمایند».

در مجموع استقلال فردی به این معنا است که قاضی بدون ترس از فشارهای خارج از نهاد قضایی، درون نهاد قضایی و حتی عواطف شخصی و بدون جانبداری از اصحاب دعوا و صرفا بر اساس واقعیات موجود در پرونده و مستندات قانونی رسیدگی و صدور حکم نماید و هیچ خطری به خاطر این استقلال رای وی را تهدید نکند.

این نوع استقلال نیز همانند استقلال نهادی مطلق نمی باشد و در واقع هدف از استقلال فردی ایجاد مانع در جهت ابراز انتقادات سازنده نیست، بلکه هدف حمایت از قضات در برابر انتقادات مخربی است که دستاوردی جز به انحراف کشیدن دادرسی از مسیر عدالت نخواهد داشت.

هدف از استقلال فردی ایجاد مصونیت به نفع قاضی نیست، بلکه مقصود، فراهم نمودن شرایطی است که قاضی بتواند با آرامش خاطر به دادرسی پرداخته و نهایتا عدالت به نحو صحیح و کامل تامین شود. ( محبی، ۱۳۷۹، ص ۴۱۶).

در اسناد بین المللی مرتبط با حقوق بشر ارتباطی آشکار میان بی طرفی و استقلال قاضی جهت تامین عدالت مشاهده می شود. ماده ۱۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر، بند ۱۰ماده ۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و نیز ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مصوب ۱۹۵۰ در مضمونی مشابه مقرر می دارند: « همه ی اشخاص حق دارند که به دعوایشان از سوی دادگاه مستقل و بی طرف… رسیدگی شود.»

متون اسلامی هم تاکید بسیاری بر استقلال قاضی دارند. در اسلام، دادرس از استقلال کامل برخوردار است، به این معنی که در رسیدگی و صدور حکم فقط باید به دستیابی عدالت از طریق اجرای قانون و احکام الهی بیاندیشد و ملاحظات و مصلحت اندیشی های دیگر را مدنظر نداشته باشد. به خصوص دادرس نباید تحت نفوذ هیچ مقام اجرایی حتی رئیس دولت و حکومت اسلامی (حتی شخصی که او را نصب کرده است) باشد و یا از کسی فرمان و توصیه بپذیرد.

بسیاری از صفاتی که در اسلام برای دادرس معتبر دانسته شده است برای تامین اصل استقلال دادرس و بی طرفی وی می باشد. صفاتی مانند عدالت، علم و اجتهاد، فراست و هشیاری و شجاعت و بسیاری از احکام و آدابی که برای قضات ذکر شده است نیز در جهت حفظ استقلال وی و تضمین سلامت آرایی است که از دیدگاه اسلامی صادر می شود، از آنجا که دادرس نباید تحت نفوذ و سیطره دیگران باشد و این سیطره اعم از مادی و معنوی است لذا دادرس نباید وامدار دیگران باشد. حرمت اخذ رشوه و هدیه به همین ملاک می باشد. ( فرخزادی، ۱۳۷۹، ص ۱۶).

استقلال کامل قضات در رسیدگی و صدور حکم نیازمند تضمینات قانونی مناسبی می باشد.

استقلال قاضی باید کامل و همه جانبه باشد، یعنی نباید کوچکترین فشاری بر قاضی وارد شود و قاضی باید در برابر قوه مجریه، قوه مقننه، مقامات مافوق قضایی، سایر نهادها و مقامات حکومتی، طرفین دعوا و حتی رسانه های جمعی از استقلال کافی برخوردار باشد و صرفا بر اساس مستندات عینی و قانونی حکم مورد نظرش را صادر نماید

عدم استقلال قاضی خروج از عدالت را در پی خواهد داشت. دخالت و اعمال فشار، آرامش فکری را از قاضی سلب می نماید. استقلال کامل قاضی باعث می شود وی بدون واهمه به اعمال قانون بپردازد.

بند اول: استقلال در برابر سایر قوا، نهادها و مقامات حکومتی

قاضی باید در برابر خواسته های قوای مجریه و مقننه و مقامات آنها استقلال کامل داشته باشد و در برابر تهدیدهای آنها مصون بماند و تهدیدها و تطمیع ها در او اثر نگذارد.

قضات به دلیل موقعیت شغلی که دارند ممکن است هر لحظه با یکی از افراد با قدرت از مقامات قوای مجریه و مقننه روبرو شوند. آنها نباید این نگرانی را داشته باشند که اگر بر خلاف میل آن افراد با نفوذ رایی صادر نمایند وضعیت شغلی شان متاثر ار موقعیت آن مقامات خواهد شد.

تغییرات شغلی به دلیل عملکرد برخلاف میل قوای مذکور به طور قطع و یقین بر نحوه تصمیم گیری آنها تاثیر خواهد گذاشت و همواره این احتمال وجود دارد که قضات از مسیر عدالت منحرف شوند و درصدد صدور رایی باب میل آنها قرار بگیرند. خروج قضات از مسیر عدالت حرمت دستگاه قضایی را زیر سوال می برد و مردم را که دارندگان اصلی قدرتند ناامید می کند.

قضات باید در پرونده هایی که یک طرف دعوا مقامات قوای مقننه و مجریه قرار دارند با استقلال کامل و نگاهی مساوی به طرفین دعوا و تنها بر اساس قانون و برداشت منطقی و متعارفی که از واقعیات موجود در پرونده دارند حکم صادر نمایند، اینکه یک طرف دعوا نهاد یا مقام دولتی است نباید هراس به قضات منتقل کند که اگر آن نهاد در دعوای مطروحه شکست بخورد گریبانگیر آنان خواهد شد و مورد بازخواست قرار خواهند گرفت.

در منابع اسلامی حکایات افتخارآمیزی در زمینه تساوی خلفا و بزرگان و افراد عادی در محکمه اسلامی وجود دارد. در این راستا می توان نشستن امیرالمومنین (ع) با یک مرد مسیحی در یک جایگاه مساوی در محکمه اسلامی را مثال زد که در نهایت منجر به مسلمان شدن او شد. ( هاشمی شاهرودی، ۱۳۸۱: ص ۱۴)

در میان قضات مسلمان گاه افرادی بودند که حقا شایسته هر احترامی قرار داشتند و نمونه ی عدالت و متانت و وقار بودند، نه تملق می گفتند و نه زبون بودند. برای آنها فرقی میان خلیفه و رعیت، اعلی و ادنی، وجود نداشت، « ابن حربویه نمونه ی عالی عدالت بود، مورد هیچ ایراد و تهمتی واقع نشد، هیچ یک از والیان را امیر خطاب نمی نمود، بلکه به نام صدا می کرد».

استقلال جامع و کامل قاضی اقتضا دارد آنها در برابر فشارهای سایر مقامات حکومتی خارج از قوای سه گانه در راس حاکمیت و در جهت پیشبرد بهتر امور امری اجتناب ناپذیر است.

اصل تفکیک قوای کلاسیک استقلال نهاد قضایی و قاضی را صرفا در برابر دخالت های ناروایی که ممکن است از جانب سایر قوا در امور قضایی وجود داشته باشد حمایت می کند و سایر نهادها و مقامات حکومتی را که در راس قدرت حضور دارند و دارای اختیارات وسیع و مهمی نیز هستند در بر نمی گیرد. به همین دلیل با گسترش علم جامعه شناسی و بررسی های مربوط به کاربرد وظایف، تفکیک قوای کلاسیک مورد نقد و ایراد واقع شده و مقطع بندی های جدیدی جای تقسیم بندی های گذشته را گرفته اند. بنابراین به جای سخن گفتن از قوای مقننه، مجریه و قضائیه امروزه از قدرت سیاسی، قدرت اداری، قدرت فرمانروائی، قدرت پارلمانی، قدرت تصمیم گیری، قدرت اجرایی، قدرت مشورتی، قدرت نظارت و امثالهم گفت وگو می شود (قاضی شریعت پناهِی، ۱۳۷۳، ص ۱۶۷).

 

بنابراین، از آنجاییکه قدرت های مذکور تنها در قوای سه گانه خلاصه نمی شود و امروزه منظور از قوا سایر نهادها را نیز شامل می شود.

هرگونه تاثیرگذاری بر قضات از سوی سایر مقامات و نهادهای حکومتی که در کنار قوای سه گانه وظایف سه گانه تقنینی، اجرایی و قضایی را عهده دار هستند به بی عدالتی و تنزل اعتبار نهاد قضایی خواهد شد.

مبحث اول: عوامل تامین کننده استقلال قضات

تامین همه جانبه استقلال قضات نیازمند وجود عوامل ایجابی و تامین کننده و عدم وجود عوامل سلبی و تهدیدکننده می باشد. وجود عوامل تامین کننده و عدم وجود عوامل تهدیدکننده استقلال قضات، اعتماد به نفس و آزادی تصمیم گیری قضات را در پی دارد و باعث می شود آنها با استقلال و بدون واهمه به تصمیم گیری و صدور رای بپردازند. عوامل تامین کننده استقلال فردی به دو گروه عوامل ایجابی و سلبی تقسیم می شوند.

بند اول: عوامل ایجابی

عوامل ایجابی عواملی اند که استقلال قضات ایجاب می کند وجود داشته باشد و در واقع استقلال قضات در گرو وجود آنها است. پیش بینی عوامل ایجابی تامین کننده استقلال قاضی از ضروریات استقلال قضایی به شمار می رود. گزینش صحیح قضات، ارتقای ضابطه مند و شفاف قضات، تامین مالی قضات، مصونیت قضات و حق تفسیر قضایی را می توان از عوامل ایجابی تامین کننده استقلال قاضی دانست.

الف) گزینش قضات

یکی از عوامل ایجابی که اثر مستقیم بر استقلال فردی قضات دارد گزینش قضات می باشد. گزینش قضات چه از طریق انتخاب و چه از طریق انتصاب و یا روش های دیگر، می بایست بر مبنای شایستگی افراد علاقه مند صورت بگیرد، امر قضا به خاطر پیچیدگی و ظرافت هایی که دارد نیازمند این مهم است که قضات آن از مراتب علمی، تجربی، اخلاقی، شمَ قضایی و قدرت کافی برخوردار باشند تا بتوانند با استقلال به اجرای عدالت بپردازند. (هاشمی،۱۳۸۹: ص۳۸۶).

همچنین اهمیت امر قضا و وظیفه سنگین و خطیری که در آینده متقاضیان مسند قضاوت عهده دار آن خواهند بود ایجاب می کند در گزینش قضات با حساسیتی ویژه و البته بر مبنای شایستگی برخورد شود تا در نهایت عناصری با سواد، مجرب، اخلاق مند، مفید و مستقل متصدی این امر مهم شوند. استقلال قضات ایجاب می کند گزینش،وابسته به تشخیص و خواست مقامات مافوق نباشد بلکه بر مبنا و در چارچوب قانون متناسب و شفافی صورت بگیرد.

در حقوق ایران گزینش قضات از دوران مشروطه تاکنون فراز و نشیب های زیادی را طی نموده است. پس از مشروطیت و تصویب قانون اصول تشکیلات عدلیه در سال ۱۳۲۹ ه ق معادل (۱۲۸۸ ه ش) توسط کمیسیون عدلیه مجلس شورای ملی و تشکیل محاکم قانونی و به دلیل اینکه نهاد قضایی بخشی از قوه مجریه محسوب می شد گزینش قضات از طریق انتصابات صورت می گرفت. بر این اساس انتصاب قضات عالی مقام یعنی روسا و مستشاران دیوان، روسا و کارمندان محاکم قضایی استیناف و روسای محاکم ابتدایی و اشخاصی که با آنها در یک مرتبه بودند، به تصویب وزیر عدلیه و فرمان شاه صورت می گرفت و سایر قضات با حکم وزارتی منصوب می گردیدند (ماده ۱۴۹ قانون مزبور). قضات حاکم شرع نیز مجتهدینی بودند که توسط حداقل دو نفر از علمای مرجع تقلید تصدیق می شدند. در واقع تفکیک و تمایز بین محاکم شرع و عرف و قضات مربوط به آنها منجر به اتخاذ سیاستی دوگانه در زمینه شرایط جذب و گزینش می شد. این تفکیک و تمایز در قوانین بعدی نیز رعایت شد از جمله ماده ۵ قانون موقت امتحان حکام و صاحب منصبان و اجزای مستخدمین عدلیه مصوب ۱۳۰۱ ه ق در باب شرط امتحان مقرر می داشت: « امتحان در وزارت عدلیه بر دو گونه است: اول امتحان داوطلبان قضات عرفیه ، دوم امتحان اجزای اداری» ، به این ترتیب امتحان دادن را تنها شامل قضات عرفی می دانست.

شرایط ورود به خدمات قضایی در محاکم عرفی عبارت بودند از: تابعیت ایران، دین اسلام، داشتن ۴۰ـ۲۵ سال سن و پذیرفته شدن در امتحانات علمی و عملی (م ۱۴۷ ق ا ت ع) مشروط به اینکه از جمله متظاهر به منکرات و معروف به فساد عقیده اسلامی نباشند (م ۱۴۸ ق مذکور).

افرادی که واجد شرایط قضاوت می شوند  می بایست در جلسه علنی دادگاه ادای سوگند نمایند. (ماده ۱۵۶ ق مذکور). در سال ۱۳۱۵ ه.ش و به موجب قانون اصلاح قسمتی از قانون اصول تشکیلات عدلیه و استخدام قضات شرط داشتن لیسانس از دانشکده های حقوق داخل یا خارج به شرایط فوق و البته تنها برای حائزین رتبه ی ۶ قضایی به بالا اضافه گردید. سپس در قانون راجع به استخدام قضات و شرایط کارآموزی مصوب ۱۳۴۳ و همچنین آیین نامه ی فوق العاده ی مخصوص قضایی، معروفیت به حسن اخلاق و دیانت و امانت و علاقه مندی به سنت های ملی و نیز اتمام دوره کارآموزی شش ماهه علمی و عملی به شرایط قبلی اضافه شد. پس از پیروزی انقلاب در سال ۱۳۵۷ و شکل گیری نظام اسلامی، مهم ترین حکم قانون اساسی در خصوص شرایط و جذب و گزینش قضات، اصل یکصد و شصت و سوم است که مقرر می دارد.«صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی و به وسیله قانون معین می شود». قانون مورد اشاره در اصل مذکور باید طبق اصل چهارم قانون اساسی«… بر اساس موازین اسلامی باشد…» در کنار این اصول، عنصر عدالتی که در اصل یکصد و پنجاه و هفتم و یکصد و شصت و دوم به آن اشاره شده است حاکی از توجه و تمایل قانونگذار اساسی به سمت  معیارهای اسلامی می باشد.

اصل یکصد و پنجاه و هفتم قانون اساسی مقرر می دارد:« به منظور انجام مسئولیت های قوه قضائیه در کلیه امور قضایی و اداری و اجرایی، مقام رهبری یک نفر مجتهد عادل و آگاه به امور قضایی و مدیر و مدبر را برای مدت پنج سال به عنوان رئیس قوه قضائیه تعیین می نماید که عالی ترین مقام قوه قضائیه است». مطابق اصل یکصد و شصت و دوم قانون اساسی: «رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل باید مجتهد عادل و آگاه به امور قضایی باشند و رئیس قوه قضائیه با مشورت قضات دیوان عالی کشور آنها را برای مدت پنج سال به این سمت منصوب می کند». بر این اساس به موجب ماده واحده« قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری مقرر گردید که قضات از بین مردان با داشتن شرایط زیر انتخاب می گردند:

۱)ایمان و عدالت و تعهد عملی نسبت به موازین اسلامی و وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران. ۲)طهارت مولَد ۳)تابعیت ایران و انجام خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونی ۴) صحت مزاج و توانایی انجام کار و عدم اعتیاد به مواد مخدر ۵) دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضایی.

تا زمانی که به اندازه کافی مجتهد جامع الشرایط در اختیار قوه قضائیه نباشد رئیس این قوه می تواند به کسانی که دارای لیسانس قضایی یا لیسانس الهیات یا لیسانس دانشکده ی علوم قضایی و اداری وابسته به دادگستری یا مدرک قضایی از مدرسه عالی قضایی قم هستند اجازه ی قضا دهد و نیز طلَابی که سطح را تمام کرده اند و دو سال درس خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه ی مدرَسین دیده باشند می توانند اجازه ی قضا دریافت دارند.

نگاه یک طرفه قانونگذار به مردان در امر قضاوت و محرومیت زنان تا سال ۱۳۶۳ ادامه داشت تا اینکه در تیصره ۵ ماده واحده «قانون الحاق پنج تبصره به قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری» مقرر گردید بانوان دارای پایه ی قضایی که واجد شرایط مذکور در ماده واحده قانون انتخابات قضات  می باشند می توانند در دادگاههای مدنی خاص و اداره سرپرستی صغار به عنوان مشاور خدمت نمایند. در نهایت در سال ۱۳۷۴ و به موجب ماده واحده «قانون اصلاح تبصره ۵ قانون الحاق ۵ تبصره به قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری مصوب ۱۳۶۳» به رئیس قوه قضائیه اجازه داده شد بانوان واجد شرایط جهت تصدی پست های مشاورت دیوان عدالت اداری، دادگاه مدنی خاص، قاضی تحقیق و دفتر مطالعات حقوقی و تدوین قوانین دادگستری و اداره سرپرستی صغار و مستشاری اداره ی حقوقی و سایر اداراتی که دارای پست قضایی هستند استخدام نماید. در تبصره ۳ ماده واحده «قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی» مصوب ۱۳۷۶ نیز مقرر گردید: که هر دادگاه خانواده حتی المقدور با حضور مشاور قضایی زن شروع به رسیدگی نموده و احکام پس از مشاوره با مشاوران قضایی زن صادر خواهد شد.(شمس، ۱۳۸۴: ص ۱۶۱)اگرچه اکنون در آگهی های استخدامی تصدی امر قضا صراحتی از شرط مرد بودن داوطلبان قضا دیده نمی شود، اما با توجه به شرط کارت پایان خدمت و یا کارت معافیت هنوز شرط مرد بودن به طور ضمنی لحاظ می شود در صورتی که «با بررسی ادله مخالفت شایستگی زنان برای احراز تصدی منصب قضا مشخص شد که هیج یک از آنها اعم از آیات و روایات مثبت ادعای آنها نیست. اصل عدم جواز قضاوت زنان نیز با وجود اطلاقات و عموماتی مثل ” الفقهاء ابناء الرسل”،    ” العلماء ورثه الانبیاء” ، و یا ” الفقهاء حصون الاسلام” که جنسیت در آنها مطرح نیست، جاری نمی شود. از این رو، چنانکه برخی فقیهان اعلام داشته اند زنان شایستگی احراز منصب قضا را دارند. از طرفی یکی از شروطی که فقیهان آن را در قاضی معتبر می دانند اجتهاد قاضی است اما به لحاظ نیاز جامعه و فقدان قاضی مجتهد به اندازه کافی قانون شرایط انتخاب قضات جذب لیسانس های حقوقی را به عنوان قاضی مجاز اعلام کرد. چگونه است که نمی توان از لزوم مرد بودن قاضی (به فرض شرطیت آن در فقه) چشم پوشی کرد تا زنان نیز بتوانند با اذن ولی فقیه عهده دار منصب قضا شوند. ازاین رو پیشنهاد می شود که قانونگذار در قانون شرایط انتخاب قضات شرط مرد بودن را حذف نموده و به صراحت به زنان اجازه احراز این سمت را بدهد». (اصغری آقمشهدی،۱۳۸۲: ص۵). در حال حاضر گزینش قضات با حساسیت بالا و پس از یک فرآیند طولانی صورت می گیرد، اگرچه هنوز در زمینه نحوه گزینش سیاسی و عقیدتی شفافیتی مشاهده نمی شود. در حال حاضر داوطلبان تصدی قضاوت باید واجد شرایط عمومی و اختصاصی به شرح ذیل باشند.

شرایط عمومی استخدام عبارتند از: ۱) ایمان، طهارت مولَد، عدالت، تعهد و التزام عملی به موازین اسلام. ۲) التزام به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصل کارت پایان خدمت یا معافیت دائم از خدمت، جهت استفاده از مزایای قانون گذرانیدن مدت خدمت وظیفه فارغ النحصیلان حقوق در محاکم قضایی کشور مصوب سال ۱۳۷۳ و اصلاحات بعدی (داشتن کارت پایان خدمت الزامی است). ۵) عدم اعتیاد به دخانیات و مواد مخدر ۶) حسن شهرت و اخلاق و امانت داری ۷) نداشتن سابقه محکومیت جزایی ۸) داشتن سلامت جسمانی و روانی و توانایی برای انجام کار قضایی ۹) داوطلبان استخدام نباید مستخدم رسمی و پیمانی سایر قوا، نیروهای مسلح، نهادها و موئسسات عمومی غیر دولتی و یا بازخرید خدمت باشند. در خصوص کارمندان قوه قضائیه و سازمان های تابعه نیز نباید سابقه خدمت آنان تا آخرین روز مهلت ثبت نام بیشتر از پانزده سال باشد.

شرایط اختصاصی نیز از این قرارند:

۱ـ  داشتن حداقل سن ۲۲ سال و حداکثر ۴۰ سال تمام تا آخرین روز مهلت ثبت نام.

تبصره: موارد ذیل به شرط ارائه تاییدیه های معتبر به حداکثر سن مقرر اضافه خواهد شد:

الف) داوطلبانی که در جبهه های حق علیه باطل (از تاریخ ۳۱/۶/۱۳۵۹ لغایت ۲۹/۵/۱۳۶۷) به طور داوطلبانه خدمت نموده اند به میزان حضور در جبهه و همچنین تا زمان بستری شدن و یا استراحت پزشکی رزمندگان در اثر مجروحیت در جبهه های نبرد علیه باطل.  ب) فرزندان شهداء، فرزندان جانبازان(۲۵درصد و بالاتر) و فرزندان آزادگانی که حداقل سابقه ۵ سال اسارت دارند تا ۵ سال به حداکثر سن آنها اضافه می شود. ج) داوطلبان فارغ التحصیل کارشناسی ارشد ۲ سال و دکتری ۴ سال به حداکثر سن آنها اضافه خواهد شد.

۲ـ داشتن حداقل مدرک کارشناسی در یکی از رشته های گروه حقوق (کلیه گرایشها) و رشته الهیات با گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی و مقاطع بالاتر.

تذکر: داوطلبان مقطع کارشناسی ارشد و دکتری می بایست فارغ التحصیل رشته حقوق یا الهیات با گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی در مقطع کارشناسی باشند.

۳ـ شرکت در آزمون کتبی و کسب حدنصاب نمره قبولی در آن.

۴ـ موفقیت در مصاحبه علمی و مراحل گزینش و آزمون شخصیت

۵ـ موفقیت در اختبار توسط هیات احراز صلاحیت داوطلبان تصدی منصب قضا.

۶ـ تعهد خدمت به مدت ۱۰ سال در مناطق مورد نیاز قوه قضائیه.

۷ـ سپری نمودن دوره کارآموزی قضایی و موفقیت در آزمون جامع پایان دوره کارآموزی.

فارغ التحصیلان مقطع کارشناسی ارشد و بالاتر، تاهل در زمان ثبت نام و داشتن تجربه و سابقه کار حقوقی نیز اولویت های استخدامی به شمار می روند (آگهی استخدامی تصدی امر قضا،۱۳۹۰).

بررسی مجموع این شرایط ، نکات منفی و مثبتی را نمایان می سازد. نکات منفی از این قرارند:

۱)شرایطی مثل ایمان، عدالت، اخلاق و امانتداری از ویژگی های درونی انسانند و تشخیص آنها مشکل است.

۲)شرکت در مصاحبه علمی و صرف وقت و هزینه اضافی می باشد، با توجه به اینکه داوطلبان یک بار در آزمون علمی شایستگی علمی خود را نشان داده اند و نیز دو مرحله آزمون اختبار و آزمون پایان دوره ی کارآموزی را در پیش دارند به اندازه کافی موردبررسی علمی قرار می گیرند. اگر در مصاحبه علمی مسائل دیگری همچون نحوه بیان و شخصیت داوطلب مدنظر است این مسائل نیز در کلاسها و آزمون شخصیت قابل تشخیص است. بنابراین پیشنهاد می شود این مرحله حذف گردد.

۳)تعهد به خدمت ده ساله در مناطق مورد نیاز قوه قضائیه. با توجه به اینکه در حال حاضر حجم کثیری از فارغ التحصیلان حقوق و فقه و مبانی حقوق وجود دارند طبیعی است که این جمعیت کثیر به دلیل بیکاری و نیاز به شغل مناسب بدون توجه به این شرایط متصدی قضاوت می شوند و ممکن است بعد از مدتی، از شرایطی که قبلاً با بی توجهی قبول نموده اند، رضایت نداشته باشند. این مساله قطعا در عملکرد آنها تاثیرگذار خواهد بود. پیشنهاد می شود با تقلیل تعهد ده ساله تا حدودی این مشکل حل شود.

۴)امکان ورود افراد کم سن و سال نیز از انتقادات وارده بر مقررات کنونی استخدام قضات می باشد. اهمیت و حفظ شان قضاوت ایجاب می کند سن استخدامی بیشتر باشد تا افراد با تجربه که امیال و احساسات جوانی انها از بین رفته باشد بر مسند قضا تکیه بزنند. در کنار اینها، نکات مثبتی نیز در شرایط کنونی حاکم بر استخدام قضات وجود دارد. نکاتی چون شفافیت روند استخدام از بدو آگهی تا پایان تشخیص صلاحیت علمی و اخلاقی داوطلب، غربال دقیق و واقعی داوطلبان از نظر علمی، فرصت شرکت به دانشجویان تحصیلات تکمیلی که هنوز به خدمت سربازی نرفته اند و از همه مهم تر استقلال نهاد قضایی و تمرکز بیشتر بر روی صلاحیت علمی داوطلبان.

اگرچه در حال حاضر گزینش و استخدام قضات در مقایسه با قبل با حساسیت و دقَت و استقلال بیشتر نهاد قضایی صورت می گیرد و تا حدود زیادی بر مبنای صلاحیت علمی داوطلبان صورت می گیرد، اما در مقاطعی شاهد ایجاد شرایطی بوده ایم که در آن امکان ورود به به منصب قضاوت برای افراد متوسط و حتی ضعیف علمی فراهم گردیده است. استخدام قضات از بین افسران پلیس قضایی، کارمندان اداری دادسراهای انفلاب اسلامی، کارمندان اداری قوه قضائیه، روحانیون و فارغ التحصیلان دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، زمینه را برای ورود اینگونه افراد فراهم کرد، اگرچه نمی توان منکر شایستگی عده ای از اینها بود ولی آنها نیز می بایست به طریق صحیح مورد حمایت قرار بگیرند. حضور اینگونه افراد در مسند قض

مقدمه

 

هر چند امروزه کمترکسی در لزوم وجود حق فسخ در قراردادها، تردید می کند. لیکن فسخ نظریه ای نبوده است که در ابتدا امر ، هر کس آن را بپذیرد. فسخ، ثمره، تحولات طولانی است که در سیستم های مختلف حقوقی به وجود آمده است. فسخ در لغت به معنی نقص یا باز کردن است و در اصطلاح حقوقی، عبارتست از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دوطرف یا شخص ثالث. همچنین فسخ عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و در شمار ایقاعات   می باشد.

اکثریت قریب به اتفاق قراردادهای منعقده بین اشخاص در جهت ایجاد وضعیت های حقوقی مستمر و با دوام هستند. اصل، لزوم قرارداد است؛ امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف قاعده است که بایستی احراز شود و گرنه پشیمانی نمی تواند دلیلی برای عدم پایبندی به عقد باشد. در نتیجه فسخ قرارداد تنها در موارد معینه امکان پذیر است. [ماده ۱۸۵ ق.م] این مطلب نه تنها در حقوق ایران بلکه در تمام نظام های حقوقی دیگر نیز صحت دارد.

مباحث این پایان نامه حول محور مبانی حق فسخ قرارداد در دو نظام حقوقی ایران و اصول حقوق قراردادهای اروپایی[۱] می باشند. اصول اروپایی توسط کمیسیون حقوق خصوصی اروپا که به نام بنیانگذار و رئیس این مؤسسه پروفسور «اوله لاندو» به عنوان کمیسیون « لاندو» شهرت یافته است تدوین گردیده و اصول مذکور از جمله اقدامات اخیر این کمیسیون در جهت یکسان سازی قوانین حاکم برحقوق خصوصی اتحادیه اروپایی است. این اصول حاصل بیست سال تحقیق و بررسی تطبیقی کمیسیون در حوزه حقوق قراردادها بوده و جهت تدوین آن سه کمیسیون در طی سالهای ۱۹۸۲ تا ۲۰۰۳ برگزار گردیده است[۲].

 

الف: بیان مسئله                                                                                                     

اشخاص معمولاً برای ایجاد حالتهای حقوقی مستمر و بادوام اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند. البته در پاره ای از موارد نیز قانونگذار یک سری از عقود را بنا به ماهیت آنها و یا مقتضیات دیگر جایز اعلام می کند. به جز موارد مذکور در بقیه موارد حتی اگر قرارداد منعقده در زمره عقود معین موجود در قانون قرار نگیرد، اصل لزوم قراردادی برآنان حاکم بوده و سرنوشت آنها را تعیین می کند. عقود لازم تنها تحت شرایط معین شده در قانون قابل فسخ می باشند. قانونگذار تنها در موارد معینی به طرفین اجازه فسخ قرارداد را داده است. علی رغم مشخص بودن موارد فسخ، این مسئله که در هریک از این موارد، فسخ قرارداد برچه مبنایی است، مسئله ایست که در قانون به آن اشاره نشده و باید آن را از لابلای موارد مزبور استنباط و استخراج نمود.

به طور کلی حقوقدانان دو مبنا را برای فسخ قراردادها ذکر کرده اند. یکی از آنها ضرری شدن قرارداد و دیگری تخلف از تراضی صریح یا ضمنی است[۳]. تمایز بین دو مبنای مذکور و مشخص شدن این مسئله که هر کدام از موارد فسخ به کدام یک از این مبانی بازمی گردد آثاری را در پی دارد. مهم ترین این آثار این است که هرگاه قائل به مبنای لاضرر برای یک مورد از حق فسخ باشیم، در صورت رفع ضرر از شخص متضرر، علی القاعده بایستی حق فسخ زائل گردد، درحالی که در مورد تخلف از تراضی صریح یا ضمنی اینگونه نمی باشد.

 

ب: سوالات تحقیق

سوالات اصلی

مبنای حق فسخ در هر کدام از دو نظام حقوقی مطروحه چیست؟ تفاوت‌ها و شباهت‌های این دو نظام حقوقی از جهت مبنای فسخ چیست؟

سوالات فرعی

آیا ایجاد حق فسخ ، جهت جلوگیری از ورود ضرر، به یکی از طرفین قرارداد است؟ در این موارد چه چیزی باعث ورود ضررشده است آیا این ضرر تنها در نتیجه عدم انجام تعهد است یا اینکه ایرادات وارد بر قرارداد و مخدوش کننده چهره تراضی طرفین نیز عامل ورود ضرر به شمار می آید؟

 

ج: فرضیات تحقیق

در پاسخ به سوالات مطروحه، تحقیق پیش رو با چند فرضیه آغاز گردیده است . فرضیاتی که اساس پیدایش این تحقیق هستند عبارتند از :

۱-مبانی فسخ قرارداد در حقوق ایران را علاوه بر جبران ضرر ناروا و اجرای عدالت اجتماعی (لاضرر) می توان اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد دانست. مبانی فسخ قرارداد در اصول اروپایی را نیز می توان عدم انجام تعهد، حاکمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد در اثر سختی بیش از اندازه انجام تعهد دانست. تفاوت ها و شباهتهای دو نظام: اگرچه اصطلاح لاضرر در اصول اروپایی وجود ندارد اما عدم انجام تعهد در اصول اروپایی را می توان مفهوم مشابه و همانند لاضرر در حقوق ایران دانست. تعدیل جنبه الزام آور قرارداد نیز اگر در اصول اروپائی به عنوان یک اصل پذیرفته شده است ولی در حقوق ایران مورد پذیرش قانون گذار قرار نگرفته و هنوز مقررات خاصی در مورد آن وضع نشده است. در هر دو نظام حقوقی افراد می توانند بر پایه حاکمیت اراده و آزادی قراردادی بر وجود حق فسخ  در ضمن قرارداد ترازی نمایند.

۲-در برخی از موارد مبنای ایجاد حق فسخ ضرری شدن قرارداد یا به اصطلاح حقوق داخلی و فقه، لاضرر می باشد. برخی از حق فسخ های ناشی از لاضرر، ضمانت اجرای نقص عهد یا ضمانت اجرای ایراد در انعقاد قرارداد است.

 

د: اهداف تحقیق

اهداف تهیه این پایان نامه در وهله اول بررسی مبنای حق فسخ در دو نظام حقوقی ایران و اصول اروپایی (PECL ) و بررسی و مشخص نمودن مواد و اصول و قواعدی که مبنای حق فسخ را در این دو نظام حقوقی تشریح می نماید است، تا ضمن احصای مبنای حق فسخ در این دو نظام حقوقی و همچنین بررسی وجوه افتراق و تشابه میان آنها نواقص موجود در هر دو نظام حقوقی آشکار گردد. چرا که با توسعه روابط بازرگانی برون مرزی، لزوم آگاهی از قوانین و نظامات حقوقی دیگر کشورها و مقایسه آن با مفاهیم مشابه حقوق داخلی کشورمان هم برای محققین و حقوقدانان داخلی و هم برای متعاملین امری لازم و ضروری به نظر می رسد که این پایان نامه سعی در برداشتن قدمی هر چند کوچک در این راستا داشته است.

 

هـ: سوابق تحقیق

در خصوص سوابق تحقیق باید متذکر شد طبق بررسی های به عمل آمده در سایتهای معتبر حقوقی از جمله «ایران داک» و پایان نامه ها و کتابهای حقوقی و فقهی و مقالات، هیچ گونه تحقیق یا پایان نامه مدون تحت عنوان موضوع پایان نامه وجود نداشته وفقط برخی از نویسندگان حقوقی ازجمله دکتر ناصر کاتوزیان در «کتاب قواعد عمومی قراردادها» جلد پنجم[۴] و دکتر مهدی شهیدی در«کتاب سقوط تعهدات»[۵] و برخی دیگر از نویسندگان حقوقی در تألیفات خود همانند این دو نویسنده به صورت گذرا به ذکر دو مبنای لاضرر و حاکمیت اراده برای مبنای فسخ قرارداد پرداخته اند. همچنین دو پایان نامه نیز در مورد فسخ با موضوعات «فسخ قرارداد در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد و مطالعه تطبیقی با unidroit » نوشته رضا شامرادپور و پایان نامه «آثار فسخ قراردادها» نوشته سیاوش جعفری مدنی نگارش شده است و در رابطه با اصول اروپایی نیز کتاب «اصول قراردادهای تجاری بین المللی unidroit » نوشته بهروز اخلاقی[۶] و کتاب «اصول حقوق قراردادهای اروپایی و حقوق ایران» نوشته ابراهیم شعاریان و ابراهیم ترابی وجود دارد که این دو منبع نیز پیرامون مبنا به صورت بسیار مختصر بحث نموده است[۷].

 

و: روش تحقیق

۱-نوع و روش تحقیق

این پایان نامه مبتنی بر روش توصیفی تحلیلی و تطبیقی می باشد. بنابراین محقق با درنظر گرفتن اهداف، سؤالات و فرضیات موردنظر، منابع حقوق داخلی و خارجی را مورد مطالعه قرار داده و اطلاعات مورد نظر را از آن ها استخراج کرده است.

۲-شیوه گردآوری اطلاعات

روش گردآوری اطلاعات در این تحقیق به شیوه کتابخانه ای می باشد.

۳-ابزار گردآوری اطلاعات

براساس مطالعات کتابخانه ای، ابزار گردآوری اطلاعات استفاده از مقالات، پایان نامه ها، شبکه های اینترنتی و کتب حقوقی می باشد که به صورت فیش برداری تهیه می شود.

۴-روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

از آن جایی که تحقیق مذکور به صورت تحلیل محتوا می باشد، بر این اساس نگارنده با استدلال، مقایسه و تطبیق جنبه های مختلف موضوع به تجزیه و تحلیل مطالب پرداخته و نتیجه گیری می نماید.

 

ز: ساختار تحقیق :

تحقیق اخیر شامل سه فصل می باشد: در فصل اول به مبانی حق فسخ در حقوق ایران پرداخته شده است . اگر چه بنا به عقیده حقوقدانان داخلی، مبنای اصلی خیارات یا حکومت اراده است و یا لا ضرر[۸]. با این حال به دلیل غیرقابل توجیه بودن برخی از خیارات موجود در قانون مدنی (خیار حیوان و خیار مجلس) بر پایه دو اصل مذکور ، ناگزیر مبنای سومی برای این خیارات تحت عنوان تعدیل جنبه الزام آور قرارداد در نظر گرفته شده است. در عین حال خیاراتی که در دسته اخیر قرار می گیرند تعبدی بوده و حتی در کتب فقهی نیز در مقام توجیه آنها تنها به ذکر روایات اکتفا گردیده است. بنابه دلایل فوق الذکر در فصل اول تحت سه مبحث لاضرر، حاکمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد، به بررسی حق فسخ در هر یک از مبانی مذکورپرداخته شده است. از آنجا که عنوان کلی لاضرر خود توجیه کننده تعداد کثیری از خیارات و حق فسخ های موجود در قانون مدنی ایران است، در فصل اول با تقسیم خیارات مذکور به خیاراتی که ناشی از عدم انجام تعهد قراردادی هستند و آنهایی که در نتیجه ایراد وارد بر انعقاد قرارداد می باشند، به عنوان مبانی مستقیم این خیارات، به بررسی آنها پرداخته شده است.

در فصل دوم به بررسی مبانی حق فسخ در اصول اروپایی  پرداخته شده است. اصول  اروپائی، در بیان موارد حق فسخ قرارداد، مبنای آنها را صراحتاً ذکر کرده است. از نظر اصول اروپایی اعطای حق فسخ گاهی ناشی از واکنش در مقابل عدم انجام تعهد است. همچنین افراد براساس اصل حاکمیت اراده نیز می توانند در قراردادهای منعقده بین خود، حق فسخ آن قرارداد را بگنجانند. از طرف دیگر اصول اروپایی به تبعیت از نظام های حقوقی اروپایی، تحت عنوان سختی بیش از اندازه انجام تعهد در اثر تغییر در اوضاع و احوال مبنای دیگری را جهت ایجاد حق فسخ قرارداد در نظر گرفته است.

فصل سوم تحقیق نیز به بررسی تطبیقی حق فسخ در دو نظام حقوقی پرداخته است. در این فصل نیز به تبع موضوع پایان نامه، بررسی به صورت مبنایی صورت گرفته و در دو بخش بررسی کلی و جزئی حق فسخ در دو نظام حقوقی برپایه ی مبانی موجود مقایسه شده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول

 

مبنای حق فسخ در حقوق ایران

 

 

 

 

 

 

 

این فصل به بررسی مبانی حق فسخ در حقوق ایران می پردازد. حقوقدانان ایران به طور کلی سه مبنا برای حق فسخ قراردادهای منعقده در چارچوب قانون ایران ذکر کرده اند. بنا به اعتقاد ایشان پاره ای از خیارات از باب جبران خسارت و قاعده ی لاضرر، گروهی دیگر در جهت تعدیل جنبه الزام آور بودن قرارداد مقرر شده اند. اصل حاکمیت اراده نیز در قالب خیار شرط به عنوان سومین مبنای حق فسخ در حقوق ایران ذکر گردیده است [۹]. ما نیز بر همین اساس این فصل را به سه مبحث با عناوین لاضرر ، اصل حاکمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد تقسیم نموده ودر ضمن هر کدام از این مباحث به بررسی مفاهیم مذکور پرداخته ایم.

 

مبحث اول : قاعده لا ضرر

 

گفتار اول : معنای ضرر، مفهوم قاعده لاضرر و دلایل اعتبار آن

یکی از مشهورترین قواعد فقهی که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات به آن استناد  می شود قاعده ی لاضرر است که مستند بسیاری از مسائل فقهی محسوب می شود. اهمیت قاعده ی مذکور به حدی است که بسیاری از فقها[۱۰] در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلی به آن اختصاص داده اند.[۱۱]

 

بند اول : معنای ضرر و ضرار

در کتب اهل لغت معانی مختلفی برای این واژه ذکر شده است. در صحاح ضرر چنین معنا    شده است: «انه خلاف النفع» یعنی ضرر نقطه ی مقابل نفع است. در مجمع البحرین آمده، ضرر عبارت است از نقص در حق و در مصباح آمده است: ضرر عبارتست از فعل مکروه به دیگری و نقص در اعیان . راغب در مفردات می گوید: سوء حال یا در نفس به خاطر قلت علم و فضل یا در بدن جرح و نقص و یا در حال به خاطر کمبود مال و سوء جاه [۱۲].

گذشته از معنای ضرر باید دید نتیجه ی تتبع در میان کتب فقهی چه معنایی را از این کلمه به دست می دهد. یکی از حقوقدانان پس از ذکر نظر جمعی از فقها در رابطه با معانی مختلف این دو لغت چنین نتیجه گیری می کند: بررسی موارد استعمال واژه های ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می دهد که «ضرر» شامل کلیه خسارت ها و زیان  های وارد بر دیگری است؛ ولی «ضرار» مربوط به موردی است که شخص با استفاده از یک حق یا جواز شرعی به دیگری زیان وارد می سازد که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی «به سوء استفاده از حق» تعبیر می شود. رسول اکرم (ص) سمره را «مضار» خواند و ناگفته پیداست که وی با استفاده از حق خود می خواست به صاحب منزل زیان وارد سازد .[۱۳]

 

بند دوم : مفهوم قاعده

در ادامه، حقوقدان مذکور با بررسی در نظرات و آراء مختلف علماء و فقهای متقدم و متأخر که ذکر نظرات آنها در این مقام غیر ضروری به نظر می رسد به یک نتیجه گیری کلی در رابطه با معنای حدیث لاضرر پرداخته و اینچنین می گویند: « با استناد از تمام نظرات گذشته به نظر می رسد که معنای حدیث لاضرر به کوتاه سخن آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله ی قانونگذاری می شود و هم شامل مرحله ی اجرای قانون است. بنابراین قاعده لاضرر علاوه بر آنکه در موارد ضرر شخصی به عنوان دلیل ثانویه می تواند دایره ی ادله اولیه را محدود سازد، حاکی از خط مشی کلی در تشریع احکام اولیه است، به دیگر سخن، قاعده ی لاضرر در مقام بیان حکم تکلیفی بر مبنای نهی مردم از ضرار به یکدیگر و ترتیب عقاب بر اعمال زیانبار نیست، بلکه مفید آن است که اولاً احکام الهی اعم از وضعی و تکلیفی بر مبنای عدم ضرر مردم وضع گردیده و ثانیاً چنانچه شمول قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاصی موجب زیان بعضی توسط بعض دیگر گردد آن قوانین مرتفعند[۱۴].» به اعتقاد برخی حقوقدانان بر طبق این قاعده هیچ ضرری در اسلام پذیرفته نیست و هرگاه اجرای یک قاعده فقهی مثل قاعده تسلط مالک بر مالش منجر به ضرر نامشروع شود، بر طبق قاعده لاضرر این قاعده اولیه محدود گشته و مالک از تصرفات ضرری منع می شود[۱۵].

بند سوم : دلایل اعتبار قاعده

     این قاعده با همین الفاظ خاص خود در برخی از آیات، احادیث و روایات اسلامی به چشم     می خورد. در قرآن کریم از عدم اضرار به غیر سخن رفته که آنچه مربوط به عقود و معاملات است بدین شرح است:  در آیه ۱۲ سوره نساء آمده است: «من بعد وصیه یوصی بها أو دین غیر مضار»، یعنی وصیتی که در آن موصی به ورثه ظلم نکرده و ضرر نزده باشد نافذ و لازم الاجرا است. چون چه بسا موصی ، به قصد اضرار به ورثه به دینی اقرار کند یا وصیتی ظالمانه کند و بدین وسیله ورثه را از ارث محروم کند.[۱۶]

در روایات و سنت نیز در خصوص لاضرر موارد متعددی ذکر گریده که در اینجا به مهم ترین آنها اشاره می شود : مشهورترین روایت مربوط به داستان سمره بن جندب است که منجر به صدور حدیث نبوی (ص) گردید و در آن حدیث الفاظ «لاضرر و لاضرار» عیناً بیان شده .[۱۷]

اما همانگونه که یکی از حقوقدانان معاصر اشاره می کند: مهم ترین دلیل برای  نفی ضرر و ضرار منبع چهارم فقه یعنی عقل است. در واقع باید گفت که مدلول این قاعده جزء مستقلات عقلیه است ، که عبارتند از اموری که بدون حکم شرع خود عقل به آنها می رسد[۱۸]. با اینحال فقها همواره سعی در توجیه احکام به دست آمده از این قاعده، در چارچوب روایات و شرع داشته اند.

 

بند چهارم: توجیه حق فسخ بر مبنای قاعده لاضرر

” قدر مسلم این است که در فقه امامیه و قانون مدنی ایران قاعده لاضرر با توجه به مبنای صدور حکم آن از ناحیه رسول الله (ص)، به عنوان یک قاعده ثانویه به محدود کردن موارد ضرری اعمال قواعد اولیه دیگر اختصاص یافته است. به عبارت دیگر وقتی اجرای یک قاعده فقهی مثل قاعده تسلط مالک بر مالش (و در فرض اخیر اصل لزوم) منجر به ضرر نامشروع شود، برطبق قاعده لاضرر، قاعده اولیه محدود می گردد. قاعده مذکور به عنوان یک مبنای مهم نظری در تعیین قلمرو حق و محدود کردن حق مورد شناسایی قرار گرفته است”[۱۹].

آن دسته از فقهای امامیه که اعتقاد دارند احکام شرعی همچون خیارات بر مبنای قاعده لاضرر و حکومت آن بر ادله احکام اولیه ای همچون لزوم عقد می باشد، برای توجیه نظرات خود ادله ای ارائه داده اند که از جمله آنهاست:

۱ـ با در نظر گرفتن اینکه نسبت بین قاعده لاضرر به عنوان یک حکم ثانویه و ادله حکم اولیه لزوم، از نوع عموم و خصوص من وجه است (ادله احکام اولیه عام و قاعده لاضرر خاص می باشد)، در هنگام جمع این دو دلیل ثانویه و اولیه با یکدیگر، مثلاً در موردی که اصل لزوم واجد عنوان ضرری بودن می گردد، بنا به اقتضاء قاعده لاضرر و فهم عرفی، حکومت دلیل اولیه از بین رفته و جای خود را به دلیل ثانویه ای مانند لاضرر می دهد[۲۰].

۲ـ برخی دیگر همچون شیخ انصاری معتقدند که حکومت ادله احکام اولیه و لو با وجود ضرری بودن، به طور مطلق ثابت می باشد و ترتب عنوان ضرری بر آنها موجب کاهش محدوده آنها و حصرشان ، تا آنجا که غیر ضرری باشند ، می شود[۲۱].

۳ـ گروهی دیگر از فقها نیز معتقدند که نص دلیل لاضرر موجب ایجاد خیار نمی گردد، بلکه هنگامی که ما از این قاعده معنای عدم مشروعیت آنچه را که در آن ضرر است اراده کنیم،به اقتضای مورد می توان حکم به وجود خیار در معامله صحیح داد[۲۲].

صرف نظر از اختلافاتی که در استدلالات اصولی فقها جهت توجیه حکومت قاعده لاضرر به عنوان دلیل ثانویه برقاعده تسلیط و اصل لزوم ، وجود دارد همه فقهای مذکور در ایجاد خیار فسخ به دلیل ورود ضرر اتفاق نظر دارند. حال باید دید چه ضرری باعث انتفاء لزوم عقد و ایجاد حق فسخ می شود. این مطلب در دو گفتار بعد مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

گفتار دوم : ضرر در مرحله انعقاد قرارداد توجیهی بر حق فسخ قرارداد

 

بند اول : مفهوم ضرر در مرحله انعقاد قرارداد

قراردادهای منعقده بین اشخاص برپایه تصورات هر کدام از طرفین از اوصاف، خصوصیات و ارزش عوضی است که در نتیجه ی اجرای قرارداد به آنها تعلق می گیرد. اما همواره اینگونه نسیت که اشتباه یا مصادیق مشابه آن اعم از غبن و تدلیس موجب معلولیت اراده ی منجر به بطلان قرارداد منعقده شود .

هرگاه عدم مطابقت یکی از عوضین با اوصاف و خصوصیات ذکر شده در قرارداد تنها باعث نقص قرارداد مورد نظر شود، از این جهت که این اوصاف باعث رغبت و برانگیختن طرف معامله به انجام آن بوده و به طور فرعی در تشکیل و انعقاد قرارداد مؤثر بوده است؛ نقص مذکور باعث ایجاد خیار برای طرف متضرر و زیان دیده می گردد. اما این اوصاف نباید با ماهیت موضوع معامله مرتبط بوده و موجب دو گانگی عرفی میان آنچه که موضوع عقد قرار گرفته وآنچه واقع شده گردد. چرا که در این حالت طبق قاعده «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع» تفاوت اوصاف باعث بطلان معامله مورد نظر است[۲۳].

یکی دیگر از نویسندگان و شارحان قانون مدنی با اشاره مستقیم به عنوان جبران ضرر ناشی از قرارداد در این موارد اینچنین استدلال می کند: «قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از ناحیه قرارداد متوجه یکی از دو طرف است، مستقیماً به او حق می دهد که بتواند با فسخ قرارداد ضرر را از خود دفع کند. مانند اینکه شخص باغ میوه ای را اجاره کند و بعداً متوجه شود که اشجار باغ، به علت شیوع نوعی بیماری گیاهی غیر قابل علاج، مثمر نیست، اما مالک این مسئله را از دید وی پنهان نگاه داشته است. این شخص به موجب قانون حق دارد عقد اجاره را فسخ و ذمه خود را از تعهدات ناشی از قرارداد آزاد کند»[۲۴]. در این گفتار ابتدا به بررسی خیارات معین به نام در قانون که ازمصادیق عیوب رضا هستند پرداخته و سپس دیگر خیارات مندرج در مواد پراکنده قانون مدنی که قانونگذار بواسطه آنها به متضرر حق فسخ معامله را داده است را بررسی خواهیم کرد.

 

بند دوم : خیارات ناشی از ضرر در مرحله انعقاد قرارداد

 

الف :  خیار رویت و تخلف از وصف

ماده ی ۴۱۰ ق.م در توصیف این خیار اینچنین می گوید: «هرگاه کسی مال را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد، بعد از دیدن، اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد، مختار می شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید». و در جهت تکمیل بیان این ماده در ماده ۴۱۱ ق.م اینگونه مقرر می کند:«اگر بایع مبیع را ندیده ولی مشتری آن را دیده باشد و مبیع غیر اوصافی که ذکر شده است دارا باشد، فقط بایع خیار فسخ خواهد داشت».

برخلاف جایی که موضوع عدم ذکر اوصافی است که لازمه ی رفع جهالت از کالا می باشد و باعث بطلان عقد می گردد در اینجا مسئله بر سر فقدان اوصافی می باشد که در ترغیب طرف معامله به معامله موثر بوده است[۲۵] ، چرا که متعاملین برای معلوم بودن بیع و رفع ابهام از آن باید اوصافی که در ارزش بیع و رغبت به آن موثر است بدانند . به این علت مبنای این خیار عیب رضا است که  یکی از طرفین معامله ، در حین انعقاد عقد ، تصور باطلی از اوصاف مورد معامله داشته و به اعتماد این اوصاف و خصوصیات حاضر به انجام دادن معامله شده است ؛ آنگاه در زمان اجرای تعهد به این حقیقت پی می برد که مورد معامله اوصاف یا صفات موردنظر را ندارد . بنابراین رضای قراردادی وی معلول گردیده و مورد از مصادیق اشتباه در خود موضوع معامله (مندرج در ماده ۲۰۰ق.م) می باشد . با این حال برخلاف ماده ۲۰۰ ق.م که معامله را غیر نافذ دانسته است ، در اینجا عقد صحیح بوده و مطابق ماده ۴۱۳ ق.م و با توجه به ماده ۴۵۶ ق.م ، طرفی که به اشتباه افتاده می تواند معامله را فسخ یا به همان نحو قبول نماید . تنها توجیه قانع کننده برای دوگانگی احکام مذکور (حکم ماده ۲۰۰ق.م و مواد ۴۱۰و۴۱۱ همان قانون)، دوگانگی در منابع آنها می باشد. درحالیکه ماده ۲۰۰ق.م برگرفته از حقوق فرانسه است، خیار رؤیت و تخلف وصف موضوع مواد ۴۱۰و۴۱۱ق.م دارای منشأ فقهی می باشد. چون بسیاری از این اوصاف به وسیله مشاهده دانسته می شود این است که خیار مزبور را خیار رویت نامیده اند و خصوصیتی در حس باصره نیست. بنابراین چنانچه کسی به وسیله ی حواس ظاهری دیگر مانند شنوایی، لامسه، بویایی و چشایی، اوصاف لازمه ی بیع را قبلاً می دانسته و به اعتبار آن اوصاف معامله نموده و پس از معامله معلوم شود که بعض یا تمام آن اوصاف، قبل از عقد نقصان پذیرفته یا زائل شده است، او می تواند آن معامله را به استناد ملاک ماده ی ۴۱۳ ق.م فسخ نماید[۲۶]. بنا به عقیده برخی از حقوقدانان بیان ماده۴۱۰ ق.م خیار رویت مخصوص مواردی است که شخص از راه دیدن از اوصاف مورد معامله آگاه گردد و اگر شخصی به طریق دیگری غیر از رؤیت از اوصاف مورد معامله آگاه گردد حق فسخ معامله را ندارد[۲۷].

خیار رویت و تخلف از وصف چنانکه از ماده ۴۱۴ ق.م معلوم می شود در عین خارجی یا در حکم آن ممکن است موجود گردد، زیرا در بیع خارجی و یا در حکم آن که بوسیله عقد انتقال ملکیت حاصل می شود و چنانچه مورد انتقال بر خلاف اوصاف معینه درآید، راهی برای جبران ضرر به طور عادلانه غیر از فسخ تصور نمی رود[۲۸].

 

ب :  خیار غبن                                                                                                 

غبن در لغت به معنی خدعه است و در اصطلاح خیار غبن اختیاری است که قانون در اثر عدم تعادل ارزش معاوضه مبیع با ثمن، به متضرر داده است که می تواند معامله را فسخ یا به همان نحو قبول نماید[۲۹]. با توجه به مفهوم واژه ی غبن و تحول معنای آن در فقه، در تعریف غبن می توان گفت: «زیانی است که به هنگام داد و ستد و در نتییجه نابرابری فاحش بین ارزش آنچه باید پرداخته یا انجام شود و ارزشی که در برابر آن دریافت می گردد، به طرف ناآگاه می رسد.» بدین ترتیب جوهر غبن در عدم تعادل بین دو عوض در زمان معامله است[۳۰].

در رابطه با مبنای ایراد بر انعقاد قرارداد برای خیار غبن چنین گفته شده است: آنچه درباره ی لزوم تعادل نسبی بین دو ارزش مبادله شده گفته شد ، مربوط به زمان انعقاد قرارداد است؛ یعنی در لحظه ی تراضی است که باید دید آیا ضرری ناروا به بار آمده است؟ آینده را کسی نمی داند و هر دو طرف انتظار دارند که رویدادها به سود آنان باشد. امروز تلاش فراوان می شود که اگر حادثه نامنتظره ای اجرای تعهد ناشی از عقد را بغایت دشوارسازد به گونه ای بتوان قرارداد را تعدیل یا فسخ کرد. این تلاش های نظری بر فرض که به نتیجه برسد دو نظریه غبن حادث و غبن موجود در زمان عقد را مخلوط نمی کند[۳۱]. یکی دیگر از اساتید حقوق چنین می گوید: «به هم خوردن تعادل و موزانه ی ارزش دو عوض هنگام تشکیل قرارداد، شرط تحقق غبن است (مستفاد از ماده ۴۱۹ ق.م) بنابراین هر گاه تعادل مذکور بعد از عقد به هم بخورد آسیبی به قرارداد نمی زند[۳۲]. یکی دیگر از اساتید حقوق به گونه ای متمایز این خیار موجود در قانون مدنی را به چالش کشیده و صریحاً قائل به مبنای ایراد وارد بر انعقاد قرارداد برای این خیار شده است. به عقیده ی وی پاره ای از خیارات از مصادیق «عیوب رضا» می باشند، که از   جمله ی آنها خیار غبن است. وی در جایی اینگونه می گوید: «به طوری که در ابتدای مبحث اشتباه گفته شد، تعدادی از خیارات از مصادیق عیوب رضاست، معهذا، قانونگذار قانون مدنی به پیروی از فقها، به جای اینکه این خیارات را در عداد مصادیقی از عیوب رضا (ماده ۱۹۹ ق.م) و مواد عدم نفوذ عقد یادآور شوند، آنها را در بحث خیارات، یعنی موارد فسخ معاملات آورده است. به طوری که ملاحظه خواهد شد، سبب وجود حق فسخ در این دسته از خیارات معلولیت رضاست و چون رضای معیب سبب عدم نفوذ عقد است، حق بود که این موارد در مبحث عیوب رضای قانون مدنی، یعنی در عداد موارد عدم نفوذ ذکر می شد، چه عقد غیرنافذ حکم نوزاد مریضی را دارد»[۳۳]. ایشان در مبحث خیار غبن اینچنین می گوید: «در حقوق ما، خیار غبن از مصادیق قاعده ی اشتباه درعقد است که ماده ۲۰۱ ق.م آن را ضمناً اعلام می دارد. و می توان آن را منطبق با صفت اساسی ضمیر یا مربوط به خود موضوع معامله و در نتیجه از مصادیق ماده ۲۰۰ ق.م دانست»[۳۴].

یکی از حقوقدانان در رابطه با مبانی ذکر شده برای خیار غبن اینچنین می گوید: «فقیهان طرفدار غبن برای اثبات نظر خود مبانی گوناگونی را برای توجیه اثر آن پیشنهاد کرده اند که مشهورترین آنها شرط ضمنی و قاعده ی لاضرر است.» سپس در ادامه می افزاید: «استناد به قاعده لاضرر بیش از هر دلیل دیگر در نوشته های فقیهان دیده می شود. گروهی از متأخران در مباحث علمی به مفاد و توجیه آن در غبن خرده گرفته اند. ولی در جمع عقاید چنین به نظر می رسد که بیشتر از سایر مبانی مورد اعتماد واقع شده است. نویسندگان حقوق مدنی نیز به قاعده لاضرر اقبال زیادتری کرده اند[۳۵].

با توجه به اینکه فقهای امامیه  درثبوت این خیار با استفاده به آیه کریمه « الا ان تکون تجاره عن تراض » و حدیث « لاضرر لاضرار فی الاسلام» اینگونه استدلال کرده اند که هدف از برقراری این خیار در شرع رفع ضرری است که در اثر اشتباه در ارزش عوض و معوض متوجه مغبون گردیده است[۳۶]. در نتیجه می توان اینگونه استنباط نمود که ضرر مورد نظر فقها ناشی از عیب رضا است و نه نقض عهد، و به همین جهت نیز فقط غبن فاحش را موجب پیدایش خیار دانسته اند.

به عقیده یکی از فقها، اقوی ترین دلیلی که در تذکره و کتب دیگری به آن استناد شده است قول پیامبر (ص) مبنی بر لاضرر و لاضرار فی الاسلام است. و برآن اینگونه استدلال شده است که لزوم چنین عقدی و عدم تسلط مغبون بر فسخ موجب ورود ضرر و اضرار از ناحیه غابن به وی است که بر مبنای مفاد حدیث مذکور نفی شده است، و حاصل حدیث این است که به شارع هرگز حکمی که در آن ضرر وجود داشته باشد صادر نکرده و ورود ضرار از ناحیه یک مسلمان به مسلمان دیگر را قبول ندارد برای مسلمین تصرفاتی را که در آنها ضرری بر مسلمانی دیگر باشد تأیید نمی کند[۳۷]. پاره ای از حقوقدانان نیز از نظریات فقها اینگونه نتیجه گیری کرده اند که در حقوق اسلام عدم تعادل ارزش عوضین با یکدیگر، هیچگونه تأثیری در اراده نمی نماید و عقد صحیحاً واقع می گردد، ولی در اثر زیانی که متوجه مغبون شده است بر طبق قاعده لاضرر، متضرر می تواند با انحلال عقد جبران زیان خود را بنماید و نمی تواند تفاوت ارزش را بخواهد[۳۸].

در رابطه با میزان غبن موجود در معامله ماده ۴۱۶ ق.م مقرر داشته است: «هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند». در ماده ۴۱۷ همین قانون می خوانیم: «غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد». ظاهراً این ماده از مشهور اقوال فقهی پیروی کرده است. چرا که یکی از فقها نیز در این رابطه اینچنین می گوید:« آنچه که از بیان فقهای شیعه(اصحاب) و دیگران به دست می آید اینست که مناط اعتبار در ضرری که موجب خیار می شود نفس ضرری بودن معامله است، سوای وضعیت طرفین معامله، و به همین جهت محدوه ی آن را مقداری گذاشته اند که مردم نمی توانند از آن صرف نظر کنند یا همان زیاده بر ثلث(ثمن)، همانگونه که از سخنان برخی از فقهای عامه نیز درک می شود[۳۹]».

 

ج : خیار تبعض صفقه

«خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد. در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید، یا نسبت به قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است ثمن را استرداد کند[۴۰]». فرض کنید کسی خانه ای را که سه دانگش متعلق به اوست و سه دانگ دیگرش ملک غیر است بدون اجازه مالک می فروشد. این بیع نسبت به سه دانگی که متعلق به بایع بوده صحیح و نسبت به سه دانگ دیگر، در صورتی که مالک آن را رد کند، باطل است. در این فرض مشتری به علت تجزیه ی معامله خیار تبعض خواهد داشت، یعنی حق خواهد داشت بیع را به طور کلی فسخ کند؛ چه اگر چنین خیاری نداشته و ناچار به قبول بیع در قسمتی که صحیح است باشد، ممکن است از این راه زیان ببیند. پس خیار تبعض صفقه برای جلوگیری از ضرر طرف قرارداد و مبتنی بر قاعده لاضرر است[۴۱]. چرا که پاره پاره شدن عقد، در هیچ عقد معوضی روا نیست و حفظ تعادل قرارداد ایجاب می کند که در مجموعه مورد نظر اخلال نشود[۴۲].

این خیار از مصادیق اشتباه در علت تعهد بوده و تبعض بوجود آمده به رضای منجر به انعقاد قرارداد خلل وارد می کند. در این مورد نیز یکی از طرفین، درحین عقد، در صفت قانونی بودن معامله نسبت به بعض موضوع تعهد طرف دیگر (که قسمت باطل معامله را تشکیل داده) به اشتباه افتاده است. چه، به تصور اینکه معامله کاملاً صحیح و سالم بوده راضی به انجام دادن معامله شده است[۴۳].

 

 

 

د : خیار تدلیس

در قانون مدنی ایران خیار تدلیس ضمن مواد ۴۳۸ و ۴۳۹ ق.م آمده، اصطلاح خیار و مفهوم آن از فقه، ولی تعریف و قلمرو آن از ماده ۱۱۱۶ قانون مدنی فرانسه متخذ است[۴۴]. قانون مدنی در ماده ۴۳۸، ضمن تأکید بر وصف فریبکاری، در تعریف تدلیس می گوید: «عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود». ظاهر تعریف ماده ۴۳۸ ق.م شامل هر عملی که طرف معامله را بفریبد و او را به اشتباه اندازد می شود، خواه پیش از معامله رخ دهد و انگیزه تراضی شود یا در مقام اجرای مفاد عقد باشد. ولی، با اندک تأمل معلوم می شود که باید از این ظهور دست کشید. تدلیس فریبی است که به کار می رود تا رغبت به انجام معامله را ایجاد کند و از همین رو است که قانونگذار، برای جبران آثار ناروای آن، به فریب خورده اختیار فسخ معامله را می دهد[۴۵].

تدلیس از مصادیق اشتباه است. این اشتباه ممکن است در اعلام اراده بوده و یا در جهاتی باشد که زیان دیده را مصمم به انعقاد معامله کرده است. نوع اول مانند تدلیس مترجم در اعلام اراده واصله که به زبان خارجی است ،  و نوع دوم مانند موردی که شخص نابینایی قصد دارد به (الف) پولی را قرض دهد و (ب) خود را به جای (الف) معرفی کرده و عقد قرض را واقع سازد.

حتی در موردی که اشتباه از مصادیق اشتباه در جهت بوده و در عقد مؤثر نیست، اگر ناشی از تدلیس باشد، رضا را معلول خواهد کرد[۴۶]. اشتباه در جهت یا داعی معامله عبارت است از امری شخصی و خصوصی که هر یک از طرفین قرارداد را به انجام معامله وا می دارد؛ مثلاً شخصی خانه ای می خرد به منظور اینکه از فروش آن سود سرشاری ببرد اشتباه در داعی به معامله لطمه ای نمی زند. بنابراین اگر در این مثال معامله زیان آور باشد به صحت یا لزوم معامله خللی وارد نمی شود[۴۷]. اما اگر  در همین مثال فروشنده با اظهارات واهی خریدار را فریب دهد و ایشان را ترغیب به معامله کند در این حالت رضای خریدار در نتیجه تدلیس فروشنده معلول  می شود.

پس تدلیس از عیوب رضا است که باعث ورود ایراد برقرارداد منعقده بین متعاملین می شود، به این معنا که یکی از متعاملین، با بکار بردن حیله و تقلب، مورد معامله را موافق طبیعی و متعارف یا موافق رغبت و خواسته طرف دیگر نمودار می نماید و یا از آنچه که هست بهتر جلوه می دهد و بدین لحاظ محرک وی به انجام معامله می گردد. به بیان دیگر، طرف معامله را مغرور نموده و به یک معامله غرری که به ضرر اوست ترغیب و تشویق می نماید[۴۸].

به اعتقاد مخالفان، از نظریات فقها و نظریه پردازان حقوق اسلام اینگونه نتیجه گیری می شود که  به اعتقاد ایشان انطباق موضوع اراده با خارج کافی برای صحت معامله بوده و تدلیس هیچگونه تأثیری در اراده نمی نماید و عقدی که در اثر تدلیس منعقد شده صحیح می باشد، ولی کسی که در چنین معامله ای در اثر تدلیس زیان دیده میتواند معامله را طبق قاعده لاضرر فسخ نماید و بدینوسیله زیان خود را جبران نماید[۴۹]. هرگاه فروشنده عیب مبیعی را پنهان نگه دارد و یا مبیع را غیر از آنچه که هست جلوه دهد و از این راه خساراتی برمشتری وارد شود فروشنده باید خسارت ناشی از کار خود را جبران نماید.[۵۰]

 

ه : خیار ناشی از اعسار ضامن در عقد ضمان

با وجود اینکه ماده ۷۰۱ ق.م ضمان را عقدی لازم معرفی نموده است. همان ماده در ادامه به مضمون له حق می دهد تا در صورت اعسار ضامن و با توجه به ماده ۶۹۰ همین قانون، عقد ضمان را فسخ نماید. خیار فسخ مذکور مشروط به اعسار ضامن در زمان انعقاد عقد ضمان و جهل مضمون له از اعسار وی و بر گرفته از قاعده لاضرر می باشد[۵۱]. از آنجا که هدف از ضامن دادن معرفی کسی است که بتواند دین را بپردازد، در هر مورد که شخصی ملتزم به دادن ضامن شده است، یا با معرفی ضامن می خواهد مال بازداشت شده را آزاد کند، باید ضامنی بدهد که اعتبار کافی برای پرداخت دین داشته باشد. دلیل اینکه، تنها در صورت جهل به اعسار ضامن، طلبکار  می تواند عقد را فسخ کند این است که فقط در این حالت می توان بنای دو طرف و شرط ضمنی در عقد را مال دار بودن ضامن تعبیر کرد، و گرنه، در فرضی که مضمون له به اعسار ضامن آگاه است و تعهد او را می پذیرد، تصور این شرط امکان ندارد[۵۲].

حال ممکن است این سوال مطرح شود که اگر عقد ضمان را متضمن شرط ضمنی مال دار بودن بدانیم خیار موجود در ماده ۶۹۰ ق.م به دلیل نقض عهد خواهد بود یا از عیوب رضا ؟ در پاسخ به این سوال باید گفت که چنین شرطی از جمله شروط ضمنی عرفی است که اگر طرفین عقد خلاف آن را تصریح نکنند عقد منصرف به وجود چنین شرطی است و در این مورد این شرط نیازی نیست که طرفین تبانی بر این شرط داشته باشند. وانگهی تصور مضمون له برای اعطای حق فسخ به او کفایت نمی کند؛ به این معنا که قانونگذار به مضمون له حق می دهد که درصورت عدم تصریح ضامن به مال دار بودن یا نبودن خود، اینگونه تصور نماید که ضامن مال دار است و برپایه ی این تصور، با وی عقد ضمان را منعقد نماید. توجیه اینکه چرا این حق فسخ را با مبنای «عیب رضا» مورد بررسی قرار می دهیم این است که مضمون له با وجود چنین تصوری که شرط ضمنی عرفی هم به حساب می آید ضمان را قبول کرده و رضایت او به ضمان، مقید به مال دار بودن ضامن است. از طرف دیگر، مال دار بودن ضامن صفتی است که به صراحت ماده ۶۹۰ق.م بایستی در هنگام عقد وجود داشته باشد و تعهد به معنای واقعی نیست؛ چرا که در تعریف تعهدگفته شده است: ” رابطه حقوقی بین دو شخص است که به موجب آن متعهد له می تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول و یا انجام دادن (ویا ندادن) چیزی نماید.” همانگونه که از تعریف بیان شده نتیجه گیری می شود، تصریح یا فرض وجود صفت یا قید خاصی در زمان انعقاد عقد را نمی توان به طور حقیقی تعهد نامید و عدم وجود آن موارد را نقض عهد در معنای مورد نظر به شمار آورد؛ بلکه اطلاق عنوان تعهد به این موارد به طور مجازی می باشد. به وجود آمدن حالات فوق به طور کلی اشتباه در انعقاد قرارداد نامیده می شود که شامل مواردی چون خیار تخلف از وصف، تدلیس و مورد اخیر الذکر است. همچنین گفته شده است که موضوع تعهد ممکن است انتقال مال، انجام دادن کاری یا خودداری از انجام کار باشد[۵۳]. پس اشتراط ضمنی یا مصرح وجود صفت یا قید معین در طرفین یا موضوع معامله در زمره موضوعات تعهد نمی باشد که عدم وجود آن از موارد نقض عهد به شمار آید. تخلف از شرط ضمنی مذکوراست که به رضای قراردادی مفروض در انعقاد عقد ضمان، خلل وارد کرده و موجب ایراد بر انعقاد قرارداد می گردد. در مورد تاجر ورشکسته نیز از آنجا که وی قادر به پرداخت دین ناشی از عقد ضمان، تا پایان کار ورشکستگی نمی باشد و طلبکار چنین قراردادی نیز نباید در شمار سایر طلبکارها قرار گیرند و از سهم آنها بکاهند، مضمون له ، اگر از ورشکستگی ضامن آگاه نباشد، حق دارد ضمان را فسخ و به مضمون عنه رجوع کند[۵۴].

 

و : خیار ناشی از اعسار در عقد حواله

حواله عقدی است لازم و اعمال همه خیاراتی که در عقود معوض وجود دارد با طبیعت آن سازگار به نظر نمی رسد و به همین لحاظ نیز قانون مدنی موارد فسخ این عقد را در ماده ۷۳۲ خود معین کرده است. یکی از آن موارد، که ویژه انتقال دین است، اعسار انتقال گیرنده و جهل طلبکار به این وضع است. ماده ۷۲۹ ق.م دراین زمینه مقرر می دارد: «هرگاه در وقت حواله محاله علیه معسر بوده و محتال جاهل به اعسار او باشد، محتال می تواند حواله را فسخ و به محیل رجوع کند»[۵۵]. در نصوصی که مبنای فسخ و اقاله قرار گرفته اند ،تعبیر اعسار به کار برده نشده است؛ بلکه افلاس محال علیه را مبنای فسخ ذکر کرده اند. تعبیر اعسار در کلام علامه در قواعد الفقیه به کار برده شده است. ظاهراً معنای هر دو تعبیر عدم تمکن از پرداخت دین می باشد. پس از نظر عرف مفلس کسی است که از وفای به دین عاجز می باشد و همچنین است حال معسر در حالت عسر[۵۶].

مبنای حق فسخ در عقد حواله نیز ، مانند عقد ضمان  عدم وجود آنچه که عقد براساس آن، شکل گرفته است. یعنی تمکن مالی محال علیه و توان پرداخت حواله می باشد، که باعث لطمه بر رضای قراردادی و ایراد برقرارداد منعقده می باشد. همچنین ضرر محتال را در پی دارد که به موجب قاعده لاضرر نفی شده است.

 

گفتار سوم:  ضرر در مرحله اجرای قرارداد توجیهی بر حق فسخ قرارداد

 

الف : مفهوم تعهد، رابطه حق فسخ با تعهد ناشی از عقد، تقسیمات تعهد

جهت پرداختن به مبحث عدم انجام تعهد به عنوان ضرر مبنای فسخ ، لازم است که ابتداً نگاهی به مفهوم تعهد و تقسیم بندی آن و رابطه بین حق فسخ و تعهدات ناشی از قرارداد کوتاه داشته باشیم.

در تعریف تعهد یکی از نویسندگان حقوق مدنی این چنین می گوید: «تعهد رابطه حقوقی بین دو شخص است که بموجب آن متعهد له می تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول و یا انجام دادن چیزی و یا انجام دادن متعهدبه (که فعل یا ترک عمل معینی است) بکند. ممکن است تعهد (ولو بعضاً) در حین عقد حاصل گردد، مانند عقد بیع (ماده ۳۳۸ ق.م) که به محض ختم ایجاب و قبول انتقال مالکیت (که نتیجه تعهد انتقال است) هم بروز می کند و ممکن است از آن بعداً ظاهر گردد مانند تعهد مقاطعه کار به ساختن خانه طبق نقشه معین. بنابراین، انتقال مال در عقود بدون تعهد امکان ندارد.[۵۷]»

ممکن است این سؤال در ابتدا به ذهن بیاید که ، چرا نویسندگان کتب حقوقی از ذکر ایجاد حق فسخ  درصورت عدم انجام تعهد، به عنوان یکی از آثار تعهد ، خودداری نموده اند. جواب این سئوال در این نکته نهفته است که اثر اصلی و مستقیم تعهد ایجاد التزام برای متعهد در مقابل متعهد له است و ظهور حق فسخ برای متعهد له فرع برحق الزام بوده و جزء آثار مستقیم آن نیست. در حقیقت هرگاه تعهد جنبه ی الزامی به خود گرفت، قانونگذار بیشتر نظر بر حفظ این لزوم و ساختار تعهد دارد تا تزلزل و از هم گسیختن آن ؛ این معنا در کتب فقهی عنوان «اصاله الزوم» دارد و در آثار حقوقدانان به وفور به چشم می خورد و به نظر می رسد نویسندگان قانون مدنی در ماده ۲۱۹ این قانون نظر به همین اصل داشته اند. آنچه که جسته و گریخته از مدلول برخی از مواد قانون مدنی بدست می آید نیز ناظر بر همین وضعیت برای حق فسخ است (مواد ۴۲۱، قسمت اول ماده ۴۸۸، ۴۲۲، ۴۰۳و۴۸۳ ق. م) . این حق عمدتاً به این خاطربه نفع ذی حق آن برقرار می شود تا در مواردی که از حیث الزام متعهد یا اجرای مفاد ، قرارداد به بن بست می رسد ، از آن سود جسته و با انحلال عقد خود را از تعهدات قراردادی و قانونی خلاصی دهد.[۵۸]

تعهدات ممکن است ناشی از یکی از این پنج عامل باشد : ۱ـ عقد ۲ـ شبه عقد ۳ـ جرم ۴ـ شبه جرم ۵ـ قانون[۵۹] . از آنجا که فسخ عملی است که با اراده متعهد انجام می گیرد و این عمل ارادی تنها در عقود قابل تصور است پس این مقوله به بحث درباره ی تعهدات ناشی از عقود می پردازد و با دیگر اسباب تعهدات کاری ندارد.

 

ب : تعهدات جایز ، لازم ، اصلی و فرعی

تعهدات ناشی از عقود خود به دو گروه: تعهدات جایز و تعهدات لازم تقسیم می شوند. در تعریف از این دو قسم تعهدات چنین گفته شده است : تعهد جایز به تعهدی می گویند که متعهد  هر وقت بخواهد بتواند آن را به هم بزند بدون اینکه حق خیار داشته باشد. زیرا حق خیار مختص تعهدات لازم است و تعهد جایز مستغنی از خیار است. تعهد لازم به تعهداتی می گویند که متعهد به دلخواه خود نتواند آن را بهم بزند مگر اینکه حق خیار داشته باشد. تعهد لازم هم دو قسم است:

اول: ناشی از عقد ـ مانند تعهد بایع و تعهد مشتری و تعهد زوجین در عقد نکاح

دوم ناشی از ایقاع. مانند تعهد شفیع پس از اخذ به شفعه و تعهد ابراء کننده پس از ابراء مبنی بر عدم رجوع[۶۰]

به طور قطع در این مقوله، تعهدات جائز از بحث خارج هستند چرا که که مبنای حق فسخ در این گونه از تعهدات، که به تبع آنها عقودی که منشأ آنها می باشند نیز عقد جائز خوانده می شوند، طبیعت خود تعهد و عقد بوده و به قول یکی از حقوقدانان : «این اوصاف، معلول علت خاص خود می باشند و آن علت ، مصلحت مخصوصی است که به طور نوعی در دل هر نوع تعهدی نهفته است و مردم عامی و حقوقدانان آن مصلحت را می توانند بسنجند  و وفق آن عمل کنند و انتظار خود از تعهدات را ، محدود به آن نمایند[۶۱]». پس در اینجا ما نظر به تعهدات لازمی داریم که متعهد نتواند هر وقت که بخواهد آن را به هم بزند؛ مگر اینکه به یکی از طرق اقاله، حق خیار یا حکم خاص قانون متوسل شود.

تعهدات ناشی از عقود ممکن است تعهد اصلی ناشی از عقد بوده مانند تعهد به تملیک مبیع یا ثمن در عقد بیع یا منفعت در عقد اجاره و یا تعهد فرعی ناشی از شروط ضمن عقد باشد مانند تعهد به تحویل مبیع با اوصاف معین، تعهد به شروط صفت، نتیجه و یا شرط فعل. در این گفتار با بررسی مواد قانونی که در آنها حق فسخ عقد به دلیل عدم انجام تعهد به ذی نفع داده شده، همچنین دعاوی که در آنها ذینفع به دلیل عدم انجام تعهد از ناحیه متعهد، دعوی فسخ را اقامه نموده است سعی در تشریح این موارد دعاوی و نتایج حاصل از آنها خواهیم داشت.

 

بند دوم :حق فسخ به دلیل عدم انجام تعهدات اصلی و مصادیق آن

در تعریف تعهد اصلی گفته شده است : ” تعهدی است که در عقود مختلفه به حکم قانون و یا قرارداد برای یک طرف و یا یکی از طرفین ایجاد الزام می نماید، مانند تعهد طرفین عقد بیع که پس از وقوع عقد برای طرفین عقد تملک حاصل می شود”[۶۲]. لازم به توضیح است که منظور ما از تعهد اصلی در این مقام، آن چیزی است که موضوع اصلی مورد معامله باشد مثلاً تعهد فروشنده به تملیک مبیع و خریدار به تملیک ثمن در عقد بیع یا تعهد موجر به تملیک منافع عین مستأجره و تعهد مستأجر به تأدیه اجاره بها در عقد اجاره . به زعم گروهی از نویسندگان و شارحان قانون مدنی، این قانون درباره فعل یا عمل مورد تعهد اصلی (عوض یا معوض) و ضمانت اجرای تخلف از آن قانون به تجویز فسخ عقد برای متعهد له اشاره نکرده و موضوع را مسکوت گذاشته است.[۶۳] گروهی دیگر نیز در مقام چاره جویی دست به دامان ادله ای چون وحدت ملاک موجود در شروط ضمن عقد زده اند[۶۴] و عده ای نیز سعی در استفاده از اصول فقهی و حقوقی همچون قیاس اولویت و عدالت و انصاف جهت اثبات وجود حق فسخ در صورت عدم انجام تعهد، اصلی برای ذی نفع داشته اند.[۶۵] در توجیه ایجاد حق فسخ  بواسطه عدم انجام تعهد گفته شده است که : ۱- وحدت ملاک موجود در قانون مدنی در باب شروط ضمن عقد ، مقرر در ماده ۲۳۹ ق.م ، که به مشروط له در صورت عدم امکان اجبار متعهد به انجام شرط ضمن عقد حق فسخ معامله را داده است می توان استنباط نمود که درصورت عدم انجام تعهد اصلی نیز ، جهت رهایی از ضرر ناروایی که بواسطه الزام ناشی از عقد بر متعهد له تحمیل می شود و با تسری حکم ماده مذکور، وی حق فسخ معامله را دارد . ۲- قیاس اولویت نیز این نظریه را تقویت می نماید . چگونه می توان تخلف از شرط فعل منحصر ، وعدم امکان اجبار ملتزم به ایفائ شرط مزبور را سبب ایجاد حق فسخ تلقی نمود ولی در صورت امتناع متعهد از تعهد اصلی عقد ، که اصولاٌ موجب ضرر بیشتری به متعهد له می شود ، قائل به وجود چنین حقی برای متعهد له نشد . ۳- عدالت و انصاف و جلوگیری از ضرر وارده یا احتمالی به متعهد له ، ایجاب می کند که جهت خاتمه دادن به روابط حقوقی طرفین معامله ، حق فسخ را به متضرر اعطاء، تا ضمن رفع ضرر تا حد ممکن ، نهایتاً تکلیف و سرنوشت عقد معلوم گردد[۶۶].

 

الف : در عقد بیع

تعهدات اصلی در عقد بیع ( که کاملترین اقسام عقود معوض است)[۶۷] ‍‍ با توجه به تعریف ماده ۳۳۸ ق.م و صراحت ماده ۳۶۲ همین قانون عبارتند از تعهد و التزام بایع به تسلیم مبیع و تعهد مشتری به تأدیه ثمن.[۶۸] ‍‍‍ بند ۳ ماده ۳۶۲ ق.م اشعار می داردکه :« عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید» و ماده ۳۶۷ همین قانون در تعریف تسلیم می گوید : « تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد. حال این سوال مطرح می شود که هرگاه بایع از انجام تعهد مذکور خودداری نماید آیا مشتری حق فسخ معامله را بر مبنای ورود ضرر و زیان ناشی از عدم انجام تعهد بوسیله ی بایع، دارد یا خیر ؟ ظاهر مواد قانون مدنی دلیلی را که مشتمل بر وجود حق فسخ برای مشتری در فرض مذکور باشد به دست نمی دهد. ماده ۳۷۶ این قانون نیز قاعده عمومی اجبار را در صورت عدم انجام تعهد در مقابل مشتری گذاشته است.

درخصوص اینکه آیا در صورت امتناع اجبار بایع امکان فسخ عقد برای مشتری وجود دارد یا خیر، هیچ ماده قانونی وجود ندارد. با این حال به نظر می رسد که در این خصوص بایستی بین موردی که برای تحویل مبیع اجل تعیین شده است با موارد دیگر قائل به تفکیک شد. هر گاه زمان مقرر شده دارای خصوصیتی است که مبیع تنها در صورت تسلیم به موقع ، برای مشتری مفید و قابل استفاده باشد ؛ مثلاً شخصی برای جشن عروسی فرزند خود مقدار زیادی شیرینی را با تعیین زمان تحویل از قنادی خریداری نموده باشد و در موعد مقرر قناد حاضر به تحویل شیرینی ها نشود. شکی نیست که در این مورد، بیع شیرینی مقید به زمان به نحو وحدت مطلوب می باشد و مبیع در صورت تحویل خارج از موعد به کار مشتری نخواهد آمد.آیا در این حالت باید مشتری را ملزم به رعایت قواعد اجبار و الزام بایع به تحویل مبیع دانست ؟

در ماده ۳۸۸ ق.م اینگونه مقرر گردیده است که: « اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ نماید.» حال این سوال مطرح است که آیا نقصان منفعت و فوت منفعت را نمی توان در زمره نقص های مبیع به شمار آورد؟ در این رابطه عده ای از حقوقدانان معتقدند که نقصی که از انتفاع کالا بکاهد نیز، عیب کالا  به شمار می آید. در نتیجه نقص در ارزش یا انتفاع مطلوب از کالا می تواند باعث بوجود آمدن خیار شود[۶۹].همچنین برخی از فقها قائل به صحت بیع بنده ی گم شده، البته معلق بر امکان تحویل دادن آن دو می باشند. در این باره نکته جالب توجه این است که از نظر ایشان صحت و لزوم بیع مذکور مشروط به طولانی نشدن زمان تسلیم و تفویت مقدار زیادی از منفعت و یا رضای مشتری بر صبرکردن تا زمان تسلیم می باشد[۷۰].

حال این سوال مطرح است که هرگاه بایع به عمد از تسلیم مبیع خودداری نماید و رجوع به حاکم و تقاضای اجبار بوسیله مشتری مستلزم طی زمان طولانی و ورود ضرر زیاد برمشتری باشد، آیا با توجه به نظر فقهی مذکور، در این حالت مشتری، به طریق اولی خیار فسخ ندارد ؟ رویه قضایی نیز در آراء خود نسبت به امکان فسخ بیع در صورت خودداری فروشنده از تسلیم نظر مساعد نشان داده است. شعبه ۶ دیوان عالی کشور در رأی شماره ۱۱۰۸-۱۴/۷/۲۷ خود چنین آورده است : « اگر الزام فروشنده به تسلیم ممکن نشود خریدار به عنوان آخرین حربه حق فسخ دارد». در رابطه با تعهد مشتری ، یعنی تأدیه ثمن، قانون مدنی ضمن مواد ۴۰۲ تا ۴۰۹ تحت عنوان خیار تأخیر ثمن، عدم انجام این تعهد را با شرایط ویژه ای توصیف نموده و برای مشتری با وجود آن شرایط، جعل خیار کرده است. از جمله این شرایط این است که بنابرماده ۴۰۲ ق.م مبیع باید عین خارجی یا در حکم آن بوده و برای تسلیم آن اجلی معین نشده باشد. علت این امر را در این نکته می توان جستجو کرد که بنابر عقیده مشهور در بیع کلی عمل تملیک به وسیله ی قبض حاصل می شود[۷۱].

بنابراین قبل از قبض ملکیت مبیع از بایع به مشتری انتقال نیافته است تا بایع در نتیجه تأخیر در پرداخت ثمن و عقب افتادن زمان قبض و اقباض دچار ضرر شود. یعنی در اینجا نمی توان به حدیث لاضرر استناد نمود.[۷۲]

از طرف دیگر بنابر مواد ۴۰۳ و ۴۰۴ ق.م انجام هر عملی از ناحیه بایع که در نتیجه آن عمل مشخص گردد مقصود وی التزام به بیع بوده است مانند تسلیم تمام مبیع به مشتری ظرف سه روز از تاریخ بیع، بیع را نسبت به وی لازم و خیار فسخ او را زائل می کند. به نظر می رسد احکام این مواد مبتنی بر قاعده اقدام است با این توضیح که از آنجا که جعل خیار در راستای حمایت از طرفین معامله و جلوگیری از ورود ضرر به آنها می باشد هرگاه یکی از طرفین عملاً خود را مستلزم به معامله گردانید خیار وی ساقط می گردد.

 

ب : در عقد اجاره

بیان قانون مدنی در تعریف اجاره (ماده ۴۶۶ ق.م ) مشتمل بر هیچکدام از تعهدات طرفین این عقد در مقابل یکدیگر نیست و تنها ناظر بر نتایج حاصل از خود عقد است. در ادامه، ماده ۴۷۶ ق.م موجررا  موظف به تسلیم عین مستأجره به مستأجر دانسته است. همچنین بنا به ماده ۴۹۰ ق.م مستأجر در برابر موجرسه تعهد اصلی دارد:

  • پرداختن اجاره بها
  • خودداری از تعدی و تفریط
  • تغییر ندادن مصرف مورد اجاره[۷۳]

۱) تعهدات مؤجر

برای اینکه مستأجر بتواند در منافعی که به او تملیک شده است تصرف کند، باید مورد اجاره را در اختیار داشته باشد و این امر به طور معمول با تسلیم عین به او ملازمه دارد. در عقد اجاره، موجر که مالی را به اجاره می دهد، در ضمن ملتزم می شود که آن مال را در اختیار مستأجر بگذارد. به عقیده برخی از حقوقدانان هرگاه موجر از انجام این تعهد خودداری نماید و مستأجر نیز هنوز اجاره بها را پرداخته نکرده باشد، وی (مستأجر) می تواند از حق حبس خود استفاده کرده و ایفای به عهد را موکول به اجرای تعهد موجر در باب تسلیم منفعت کند[۷۴]. البته استفاده از حق حبس راه حلی خوب برای این مواقع است اما، این سوال مطرح است که مستأجر تا چه زمانی می تواند از حق حبس استفاده نموده و خود را پای بند به عقدی که سرنوشت آن نامعلوم است نگه دارد. این مسئله زمانی پیچیده تر می شود که در اجاره عین مستأجره، زمان برای مستأجر بسیار مهم بوده و از نوع وحدت مطلوب است. ماده ۴۷۶ ق.م پس از بیان وظیفه موجر نسبت به تسلیم عین مستأجره می گوید « در صورت امتناع ، موجر اجبار می شود و در صورت تعذر اجبار، مستأجر خیار فسخ  دارد». آنچه که در اینجا حائز اهمیت است این مسئله است که حق فسخ مذکور در این ماده مشروط به تعذر اجبار و در نتیجه ی آن است یا اینکه مستأجر بنابه مبانی دیگر مانند لاضرر حق فسخ اجاره را در این حالت ولو با امکان اجبار موجر دارا می باشد. در این رابطه عده ای از فقها معتقدند که ثبوت خیار منوط به عجز از اجبار نیست و به اعتقاد ایشان تسلیم یک شرط ضمنی ارتکازی است که همه عقود معاوضی بر آن بنا شده اند و در مورد اخیر از این شرط تخلف صورت گرفته است. از طرف دیگر مبنای التزام شارط ( در اینجا مستأجر) به عقد، عمل موجر به همین شرط است و الا مستأجر نیز از همان ابتدا ملتزم به عقد نیست. حال با امتناع موجر از تسلیم عین مستأجره، تخلف از شرط ضمنی مذکور (تسلیم) روی داده و این نشان دهنده عدم التزام وی به عقد از همان ابتدا بوده و مساوی ثبوت خیار برای مستأجر است. در نتیجه دلیلی برای اناطه حکم حق فسخ به شرط عجز از اجبار وجود ندارد.[۷۵]

همچنین در جایی دیگر آمده است « اگر انتفاع عین مستأجره نسبت به آنچه که برای آن اجاره داده شده است با مانع رو برو گردد : چنانچه این مانع قبل از قبض عین باشد ، مستأجر حق فسخ را دارد، اختیار بین فسخ عقد و منتظر ماندن ، بازوال مانع در حین مدت اجاره، ساقط نمی شود زیرا اصل بقای آن است[۷۶]. حال مسئله اینجاست که وقتی روبرو شدن انتفاع عین مستأجره با مانع، به مستأجر خیار فسخ می دهد، هر گاه این مانع خود موجر باشد که با امتناع از تسلیم عین مستأجره موجب منع مستأجر از انتفاع از مورد اجاره شده است. چرا نباید به مستأجر حق فسخ بدوی و غیر منوط به تعذر اجبار را داد. به اعتقاد عده ای از حقوقدانان از آنجا که طبق ماده ۴۷۷ ق.م موجر باید عین مستأجره را در حالتی تسلیم نماید که مستأجر بتواند استفاده مطلوب از آن را بکند، در نتیجه عین مستأجره به صورتی که امکان استفاده مطلوب از آن وجود نداشته باشد مثل تسلیم اتومبیلی که حرکت نمی کند، نیز در حکم عدم تسلیم است.[۷۷]

گاهی عدم انجام تعهد اصلی از ناحیه موجر بنا به دلیل خارجی می باشد. ماده ۴۸۸ ق.م در بیان یکی از مصادیق این مورد به مزاحمت شخص ثالث در عین مستأجره یا منافع آن اشاره نموده و   می گوید چنانچه این مزاحمت قبل از قبض باشد مستأجر حق فسخ دارد. از این ماده نیز می توان چنین نتیجه گرفت که هرگاه مزاحمت شخص ثالث در تسلیم و تسلم عین مستأجره یا منافع آن موجب ایجاد خیار فسخ در بدو امر می شود؛ عدم تسلیم عین مستأجره و ممانعت از انتفای مستأجر به طریق اولی به وی حق فسخ عقد را می دهد. همچنین نشان دهنده این مطلب است که در ماده ۴۷۶ ق.م اجبار از حقوق مستأجر است نه از پیش شرط ها و مقدمات حق فسخ چرا که در ماده ۴۸۸ ق.م و مسئله مزاحمت شخص ثالث، چون موجر بی گناه است چنین حقی برای مستأجر شناخته نشده است. فلسفه وجود حق فسخ در این موارد بر این مبناست که چون مستأجر به محض انعقاد اجاره مالک منافع مستأجره شده در مقابل موجر نیز مالک ثمن می شود، هرگاه عاملی باعث عدم امکان استیفای منافع بوسیله مستأجر شود به وی ضرر وارد می شود، چنانکه ماده ۴۸۸ ق.م نیز در ادامه مستحق مطالبه اجرت المثل زمان مزاحمت از مزاحم میداند. از طرف دیگر شارع نیز صبر بر ضرر را جایز نمی داند در نتیجه همانگونه که در ماده ۴۸۸ ق.م مقرر شده است مستأجر حق فسخ عقد اجاره را پیدا میکند. بنابه عقیده برخی از حقوقدانان مزاحمت موجر در انتفاع ازعین مستأجره نیز مشمول ماده ۴۸۸ ق.م می باشد[۷۸]  و از طرف دیگر گفته شده است که مقصود از مزاحمت قبل از قبض بطور معمول ، ایجاد مانع برای تسلیم عین به مستأجر است.[۷۹]

در خصوص جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد تسلیم از ناحیه موجر، هرگاه عدم انجام تعهد ناشی از عامل خارجی باشد مثل مزاحمت شخص ثالث، بنابه ماده ۴۸۸ ق.م مستأجر در صورت فسخ، حتی حق رجوع به مزاحم برای مطالبه اجرت المثل را نیز ندارد در نتیجه به طریق اولی امکان مطالبه خسارت از موجر نیز در این موارد منتفی است.

 

۲) تعهدات مستأجر

اجاره عقدی است معوض و منافع در آن به رایگان تملیک نمی شود، بلکه اجاره بها مالی است به عنوان منفعت مورد اجاره در نظر گرفته می شود[۸۰]. با آنکه ماده ۴۹۰ ق.م در بند سوم خود تأدیه مال الاجاره را در زمره تعهدات مستأجر برشمرده اما در خصوص ضمانت اجرای این تعهد، سکوت اختیار نموده است. برخی از حقوقدانان عقیده دارند که در صورت نقص عقد و عدم پرداخت اجاره بها از ناحیه مستأجر در صورتی که این نقض عهد قبل از تسلیم عین مستأجره باشد، موجر حق حبس دارد و هرگاه نقص عهد پس از تسلیم، عین مستأجره روی دهد وی (موجر) می تواند اجبار مستأجر به پرداخت اجاره بها را بخواهد اما حق فسخ اجاره را ندارد. به عقیده ایشان بند ۹ ماده ۱۴ ق.ر.م.م ۱۳۵۶ و ماده ۴ ق.ر.م.م. ۱۳۶۲ که تحت شرایطی به موجر حق فسخ عقد اجاره را در صورت عدم پرداخت اجاره بها می دهند تنها قاعده عمومی (حق اجبار) را در مورد اجاره املاک شهری تخصیص داده اند و امکان استفاده از آنها به عنوان یک قاعده کلی وجود ندارد[۸۱].  با این حال ماده ۱ هردو قانون مذکور اشعار می دارد که این قوانین در خصوص اجاره عام بوده و بر کلیه قراردادهای اجاره حاکم هستند و ماده ۲ آنها نیز فقط املاک خاصی را از شمول قوانین مذکور خارج ساخته است. از قسمت آخر بند ۹ ماده ۱۴ ق. ر.م.م. ۱۳۵۶ که مشروط به پرداخت بیست درصد اجاره بها علاوه بر اجاره معوقه توسط مستأجر به نفع موجر را موجب توقف صدور حکم به تخلیه دانسته است، این نتیجه به دست می آید که مبنای حکم به فسخ ازنظر قانونگذار ضرر وارد به موجر در نتیجه عدم پرداخت اجاره بها است.

 

ج : در عقد مزارعه

در مورد تعهد مزارع به تسلیم زمین ماده ۵۲۸ ق.م که ناظر بر غصب زمین مورد مزارعه قبل از تسلیم است ، حق فسخ را به عامل داده است. اما لازم به گفتن نیست که در صورت عدم تسلیم زمین به عامل نیز قاعدتاً عامل می تواند عقد را فسخ یا اجبار مزارع را از حاکم بخواهد و با عدم تسلیم زمین اصولاً عامل کاری را انجام نداده تا محصولی حاصل و تقسیم گردد.

اما در مورد تعهد عامل به انجام زراعت ماده ۵۳۴ ق.م بیان می دارد: «هر گاه عامل در اثناء یا در ابتداء عمل آن را ترک کند و کسی نباشد که به جای او عمل را انجام دهد، حاکم به تقاضای مزارع  عامل را اجبار به انجام می کند و یا عمل را به خرج عامل ادامه می دهد و در صورت عدم امکان مزارع حق فسخ دارد».

با آنکه یکی از علماء حقوق معتقد است برای اجرای درست این ماده باید از قواعد عمومی (شرط فعل) یاری خواست و این قواعد ناظر بر اجرای این ماده باشند[۸۲] ، اما به نظر می رسد که بر خلاف شرط فعل که یک تعهد فرعی است ، در اینجا مسئله بر سر عدم انجام تعهد اصلی می باشد و قاعده خاص خود را داراست.

 

بند سوم : مصادیق حق فسخ به دلیل عدم انجام تعهدات فرعی

 

الف : خیار تخلف از شرط

تعهدات فرعی در عقود غالباً به صورت شروط ضمن عقد آورده می شوند و مقررات عمومی راجع به ضمانت اجرای تخلف از آنها در مبحث دوم از فصل چهارم کتاب قانون مدنی ذکرگردیده است.

 

  1. شرط صفت:

در مورد شرط صفت با بررسی وضعیت شرط صفت و برداشتی که از مواد قانونی می شود   باید گفت که  برخلاف آنچه در بدو امر به نظر می رسد ، این شرط هم ماهیتاً نوعی تعهد است . شرط صفت در عین معین با تحقق عقد، خود به خود اجرا می شود یا معطل می ماند و در حالت اخیر، با احراز تخلف از شرط صفت، بر اساس ماده ۲۳۵ق.م مشروط له حق فسخ دارد . برعکس، در مورد تخلف از شرط صفت در عین کلی صرفاً با احراز تخلف حق فسخ به وجود نمی آید ؛ زیرا شرط صفت در عین کلی به شرط فعل بازگشت دارد و از نظر ماهوی نوعی شرط فعل است. بنا بر این هرگاه به هنگام تسلیم ، عین کلی موضوع تعهد برطبق وصف مقرر و مشروط نباشد، مشروط له، متعهد را به تسلیم مصداق واجد شرط الزام می کند و به حق فسخ نیاز ندارد (مستفاد از مواد ۲۳۶ تا ۲۳۹ ق.م)[۸۳]. گفته شده که مبنای حق فسخ در مورد تخلف از شرط صفت این است که : « هرگاه پس از انعقاد معامله مورد آن فاقد وصفی باشد که شرط شده است، مشروط له می تواند معامله اصلی را فسخ نماید، زیرا آنچه مورد شرط است وجود صفت مورد معامله در حین عقد می باشد و پس از عقود چنانچه کشف شود که مورد معامله فاقد آن است، مشروط له نمی تواند انجام آن را بخواهد بدین جهت نمی تواند آن را ساقط کرده و حقی که مشروط له دارد فسخ اصل معامله است که می تواند از حق فسخ خود نسبت به معامله صرف نظر نماید. مثلاً هرگاه کسی یک توپ پارچه فاستونی مشکی بخرد به شر ط آنکه رنگش ثابت باشد و پس از معامله معلوم شود که رنگ می دهد، مشتری نمی تواند از بایع بخواهد کاری کند که پارچه رنگ ندهد بلکه میتواند معامله را فسخ کند، همچنانکه بایع نمی تواند از مشتری بخواهد که معامله را فسخ ننماید و او بوسیله عملیات شیمی رنگ پارچه را ثابت می گرداند»[۸۴]. نظرات فوق مؤید این مطلب است که  مبنای حق فسخ در موارد تخلف از شرط صفت در عین کلی عدم انجام تعهد، یعنی تسلیم یک مصداق از موضوع  تعهد با وصف مقرر می باشد که در این حالت ایجاد حق فسخ، مشروط به اجبار متعهد به ایفای تعهد با وصف معهود و تعذر اجبار است. اما در مورد تخلف از شرط صفت در عین معین مبنای حق فسخ همان است که در خیار رؤیت و تخلف از وصف بیان گردید یعنی حق فسخ در نتیجه ورود خلل به رضای قراردادی و ایراد بر انعقاد قرارداد است. به نظر می رسد یکی از نویسندگان حقوقی که در یک تقسیم بندی از خیارات، خیار تخلف از شرط  صفت را در زمره ی «خیاراتی که از مصادیق عیوب رضا نیست»، قرار داده است و در مقابل خیار تخلف از وصف را از مصادیق اشتباه، در قانون مدنی برشمرده است[۸۵]، نظر به همین مطب داشته است .

در خصوص امکان مطالبه خسارت به همراه حق فسخ در مورد تخلف از شرط صفت در عین کلی می توان با استناد به ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی که امکان مطالبه خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، مشروط به تقصیر متعهد، برای متعهد له محفوظ دانسته است، حق مطالبه خسارت از متعهد را در مواقعی که بدون عذر موجه از انجام تعهد خودداری نموده است به متعهد له داد.

 

 

  1. شرط نتیجه:

شرط نتیجه نیز با توجه به ماده۲۳۶ ق.م در صورتی که حصول آن موقوف به سبب خاصی نباشد به نفس اشتراط حاصل می شود ؛ بااینحال این نوع شرط نیز در زمره تعهدات عقدی بوده و عدم حصول آن عنوان تخلف به خود گرفته و ضمانت اجراهایی را در پی دارد .

یکی از اساتید حقوق در این باره می گوید: «به لحاظ مبانی تحلیلی و ماده ۲۳۶ ق.م که مقرر می دارد:

«در شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود» ، شرط نتیجه را باید چنین تعریف کرد: شرط نتیجه، شرط تحقیق نتیجه یکی از اعمال حقوقی در عالم اعتبار است. از این تعریف معلوم می شود که : نخست ـ شرط نتیجه، شرط مربوط به اثر عمل حقوقی در معنای محصولی اعم از عقد و ایقاع است مانند انتقال مالکیت مال که اثر و نتیجه ایقاع ابراء است نه تحقق یک موضوع مادی عینی. دوم ـ تحقق نتیجه مزبور در ظرف اعتبار است نه عالم عینی و خارج از ذهن. زیرا معلوم است که یک امر مادی به صرف اشتراط در عالم عینی نمی پذیرد و برای تحقق آن، به کار بردن لوازم مادی ضروری است[۸۶]. به نظر می رسد شرط نتیجه نیز هر گاه نیازمند اسباب و عللی باشد که نیاز به فعل مشروط علیه داشته باشد در زمره تعهدات قابل مطالبه بوسیله ی مشروط له می باشد. مثلاً هرگاه شخصی انتقال یک باب خانه متعلق به خودش را به همسرش ضمن عقد ازدواج  شرط کند ، از آنجا که طبق ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک احراز مالکیت منوط به ثبت انتقال در دفتر املاک می باشد،در نتیجه شرط مذکور به مجرد عقد به طور کامل حاصل نمی شود و متعهد بایستی اقدام به انتقال ملک به شیوه مقرر شده قانونی نماید. در این موارد به عقیده یکی از حقوقدانان شرط باطل بوده و اختیار کسی که شرط به سود او شده است، تابع قواعدی است که در مورد شرط نامشروع  گفته شده است؛ یعنی اگر او به بطلان شرط و تشریفاتی بودن عمل حقوقی تبعی جاهل باشد، به موجب مستفاد از ماده ۲۴۰ ق.م حق فسخ عقد را دارد[۸۷].

در رابطه با مبنای حق فسخ در صورت تخلف از شرط نتیجه گفته شده است که : هر گاه در موقع معامله شرایط لازم برای تحقق شرط نتیجه موجود باشد آن نتیجه حاصل می شود، زیرا شرط نتیجه به نفس اشتراط بوجود می آید. در صورتی که در اثر عدم اجتماع  شرایط لازم، آن نتیجه حاصل نشود تخلف از شرط شده و موقع و نحو ه ای که باید آن نتیجه تحقق یابد گذشته است. این است که پس از عقد نمی توان از مشروط علیه انجام شرط را مطالبه نمود. به عبارت دیگر شروطی که در ضمن عقد شده، تحقق نتیجه به نفس عقد است نه انجام آن نتیجه به وسیله فعل ارادی دیگری پس از عقد، که بتوان انجام آن را جداگانه از مشروط علیه مطالبه نمود. بنابراین پس از عقد حقی برای مشروط له نسبت به شرط باقی نیست تا آن را اسقاط نماید. حقی که در اثر عدم پیدایش شرط نتیجه برای او حاصل می شود حق فسخ معامله اصلی است که می تواند آن را فسخ یا از حق فسخ خود صرف نظر نماید[۸۸].

 

  1. شرط فعل و ترک فعل:

ماده ۲۳۴ ق.م در تعریف از شرط فعل چنین می گوید: «شرط فعل آنست که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود. بنابراین شرط فعل بر دو قسم است:

الف) شرط فعل مثبت آن است که مشروط علیه در ضمن عقد انجام عملی را بر عهده بگیرد مانند آنکه در ضمن بیع خانه مشتری تعهد نماید اتومبیل خود را به بایع مجاناً هبه کند و یا بناء طبقه ای را به خرج خود برای بایع بسازد.

ب) شرط فعل منفی آن است که مشروط علیه در ضمن عقد تعهد نماید که از انجام عمل معینی خودداری کند. ترک و خودداری از عمل معین ممکن است برای مدت محدودی باشد مانند آنکه در عقد اجاره ای که مالک یکی ازمغازه های خود را به کفاش اجاره می دهد شرط بشود که در  مدت ۲سال مغازه دیگر خود را به کفاش اجاره ندهد. یا خودداری از عمل ممکن است برای مدت نامحدود و استمراری باشد. چنانکه کسی با همسایه خود ضمن قراردادی شرط نماید که در مقابل پنجره های او به فاصله چندین متر بنا نسازد[۸۹].

فعل مورد شرط از حیث ظرف تحقق به فعل مادی و فعل اعتباری یا حقوقی تقسیم می شود. فعل مادی مانند درختکاری و فعل حقوقی مثل اجاره دادن یک باب خانه که مورد شرط ضمن عقد قرار می گیرد. همچنین فعل مورد شرط می تواند مخلوطی از فعل مادی و حقوقی باشد، مثل فروختن قطعه زمینی با شرط احداث ساختمان در آن سپس اجاره دادن آن به سود خریدار[۹۰]. همانگونه که ملاحظه می شود به طور کلی می توان شروط را به چهار دسته تقسیم بندی نمود:

۱ـ شرط فعل مادی  ۲ـ شرط فعل حقوقی   ۳ـ شرط ترک فعل مادی   ۴ـ شرط ترک فعل حقوقی

با آنکه قواعد ناظر به شروط ضمن عقد در مواد ۲۳۵ تا ۲۴۶ ق.م گنجانیده شده است و این قواعد بیان کننده ضمانت اجرای تخلف از شروط مذکور می باشند. با اینحال در مورد قسم چهارم از شروط یاد شده، یعنی «شرط ترک فعل حقوقی» و ضمانت اجرای تخلف از این شرط ابهامات و نارسایی هایی وجود دارد که ظاهراً مقنن نسبت به آن کم توجهی نموده است و این ابهامات پایه و اساس دشواری ها و اختلاف آرایی در این زمینه خواهد شد که در جای خود مورد بحث قرار  خواهد گرفت. در ابتدا نگاهی خواهیم داشت به چگونگی ایجاد حق فسخ ناشی از تخلف از شرط فعل و ترک فعل که در قانون مدنی بیان گردیده است.

مواد ۲۳۷، ۲۳۸ و ۲۳۹ ق.م سه مرحله را به عنوان ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل برشمرده است که مرحله اول تقاضای اجبار ملتزم به انجام شرط با رجوع به حاکم، مرحله ی دوم انجام فعل مشروط بوسیله ی شخص دیگر و به خرج ملتزم در صورت صلاحدید حاکم و مرحله سوم حق فسخ  معامله بوسیله مشروط له در صورت تعذر در مورد قبل می باشد.

ماده ۲۳۹ ق.م در این باره می گوید: «هر گاه اجبار مشروط علیه بر انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت». با وجود اصرار برخی حقوقدانان بر سلسله مراتب طولی، ضمانت اجراهای ناشی از تخلف شرط فعل و لحاظ حق فسخ به عنوان حربه ای برای جبران ضرر ناشی از تخلف از  شرط فعل با استناد به این دلیل که قانونگذار ایران نظر به حفظ ثبات قراردادها داشته و متکی به اصل لزوم قراردادهاست[۹۱]، اما با کمی توجه به بیان مواد مورد استناد، اینگونه ادراک می شود که پیش بینی حق تقاضای اجبار از ناحیه ی مشروط له و یا انجام فعل مشروط ،به خرج مشروط علیه، بیشتر جهت جلوگیری از ضرر ناخواسته به مشروط له بوده است تا حفظ قرارداد و عمل به اصل لزوم قرارداد ها ؛ یعنی قانونگذار ضمانت اجراهای یاد شده را به منظور جلوگیری از ورود این ضرر وضع کرده تا در صورت امکان قرارداد وفق خواسته مشروط له که بدون هیچ عذر موجهی با تخلف از تعهد طرف دیگر قرارداد مواجهه شده است پیش رفته و آنچه مورد نظر وی بوده است حاصل گردد. از طرف دیگر ترتب مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ بر ماده ۲۳۹ ق.م نمی تواند دلیل موجهی برای تنقیح نظر قانونگذار بر طولی بودن ضمانت اجراهای یاد شده باشد. همانگونه که یکی دیگر از اساتید حقوق نیز متذکر شده است: ماده ی ۲۳۷ ق.م متابعت از نظریه مشهور فقها نموده است، قول غیر مشهور بر آنست که درصورت تخلف، مشروط له تنها می تواند عقد اصلی را فسخ نماید و نمی تواند اجبار مشروط علیه را بخواهد[۹۲]. برخی از فقهای امامیه به طور مطلق درصورت امتناع مشروط علیه از انجام شرط ، برای مشروط له حق فسخ قائل هستند اعم از اینکه انجام شرط به وسیله دیگری ممکن باشد یا نباشد[۹۳]. ضرورت توجیه این مطلب در این نکته نهفته است که هرگاه قائل به سلسله مراتب طولی ضمانت اجراهای تخلف از شرط فعل و قرارگرفتن حق فسخ در انتهای این سلسله مراتب باشیم بنابر قاعده عقلی، حق فسخ مذکور ضمانت اجرای تخلف از شرط و ضرری که درنتیجه آن بر مشروط له وارد می شود نبوده بلکه به دلیل تعذر انجام شرط می باشد.

دلایلی که ذیلاً بیان خواهد شد نشان دهنده ی این است که تقاضای اجبار مشروط علیه به انجام تعهد و یا انجام شرط بوسیله ی شخص دیگر و به خرج او از جمله حقوق مشروط له می باشد نه از جمله احکام غیر قابل تخطی :

اول: برخی از فقها مانند شهید ثانی در شرح لمعه معتقدند که مشروط له دارای دو اختیار است، یعنی حتی درصورت امکان اجبار مشروط علیه، وی(مشروط له) حق فسخ معامله را دارد؛ زیرا با تخلف از شرط ، ضرری برای مشروطه له به وجود می آید که جبران آن از دو راه ممکن است و هیچیک از این دو راه یعنی اجبار مشروط علیه یا فسخ معامله بر دیگری برتری ندارد، درنتیجه  مشروط له در اجبار مشروط علیه یا فسخ معامله مختار است[۹۴].

دوم : خدشه وارد بر استدلال فقهای معتقد به سلسله مراتب طولی. ایشان معتقدند درست است که اختیار فسخ معامله برای جبران ضرری است که درنتیجه تخلف مشروط علیه بر مشروط له وارد شده اما هرگاه اجبار مشروط علیه به اجرای شرط ممکن باشد، ضرری قابل تصور نیست تا برای رفع آن اختیار فسخ به مشروط له داده شود، درنتیجه فسخ معامله هنگامی ممکن است که نتوان مشروط علیه را به اجرای شرط مجبور کرد[۹۵]. بر این استدلال از این حیث خدشه وارد می باشد که مستلزم دور است، چرا که به اعتقاد ایشان قرارگرفتن الزام در رأس سلسله مراتب ضمانت اجراها منوط به وجود امکان اجبار مشروط علیه می باشد و امکان مزبور نیز جز با اجبار مشروط علیه مشخص نخواهد شد. از طرف دیگر اگر غرض رفع ضرر از مشروط له می باشد قاعدتاً بایستی انتخاب راه رفع ضرر را بر عهده خود او گذاشت و اگر گفته شود که ایجاد حق فسخ در بدو تخلف مشروط علیه مخالف اصل لزوم است باید گفت که به اعتقاد برخی از فقها مجرد عدم انجام شرط از ناحیه مشروط علیه نشان دهنده عدم پایبندی وی به عقد بوده و درنتیجه هرگاه یکی از طرفین عقد لزوم آن عقد را زیر سؤال ببرد دیگر نمی توان به این اصل فقهی که در راستای منافع وی ایجاد شده است جهت اصرار بر حفظ عقد استناد نمود[۹۶].

سوم : مدلول ماده ۲۴۲ ق.م که بیان می کند: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود. مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، نه حق مطالبه ی عوض رهن یا ارش عیب..». همانگونه که علماء حقوق نیز اشاره کرده اند این مطلب به عین خارجی بودن مال برمی گردد و این خصوصیت مالی که تعهد رهن آن داده شده است باعث می گردد تا حقی که بواسطه ی شرط برای مشروط له بر آن مال بوجود آمده بود با تلف آن از بین رفته وی نتواند بدل آن را نیز مطالبه نماید. آنچه که بوسیله حقوقدانان مذکور مورد توجه قرار نگرفته این مطلب است که: اگر قانونگذار نظر بر حفظ لزوم قراردادها و قراردادن حق فسخ به عنوان آخرین راه حل موجود در صورت تعذر و یا عدم انجام تعهد آن هم از نوع فرعی (شرط ضمن عقد) داشت چرا در اینجا تنها راه حل را حق فسخ قرارداد برای مشروط له معرفی نموده و امکان تقاضای اجبار بر معرفی مال دیگری را برای مشروط له در نظر نگرفته است.

ممکن است اشکال شود که در اینجا خصوصیت عین معین خارجی بودن مال باعث عدم امکان تصور حق الزام متعهد بر معرفی مال دیگر یا تقاضای ارش می گردد یا اینکه تلف یا معیوب شدن مال از آنجا که از مصادیق تعذر انجام تعهد بوده و نمی توان آنها را با عدم انجام تعهد نتایح حاصله از آن یکی دانست، قانونگذار با متعهد، تسامحاً برخورد نموده است در این صورت باید دید که آیا ماده ۲۴۳ همین قانون نیز این دلایل را تأیید می کند یا خیر؟ قانونگذار در ماده ی ۲۴۳ ق.م سخن از تعهد دادن ضامن به میان آورده است و پوشیده نیست که دادن ضامن و رهن جهت استحکام معامله ، تفاوتی در نتیجه حاصل نمی کند.  بیان ماده ۲۴۳ ق.م اینگونه می باشد: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد، مشروط له حق فسخ معامله را  خواهد داشت.» همانگونه که ملاحظه می شود در این ماده بحث از ارائه ی یک ضامن معین در میان نیست؛ چرا که قانونگذار لفظ ضامن را با «ی» مجهول بکار برده، همچنین در اینجا عدم انجام شرط بواسطه ی تعذر و عامل خارجی نیست بلکه علت آن متوجه مشروط علیه می باشد. با اینحال قانونگذار بدواً مشروط علیه را مستحق فسخ معامله دانسته و نیاز به الزام متعهد و یا امکان انجام تعهد از ناحیه دیگری را بر حق فسخ رحجان نداده است. باید دید که چه خصوصیتی در شرط دادن ضامن وجود دارد که قانونگذار به محض تخلف حق فسخ را به متعهد له داده است برخلاف ماده ی قبل که تعهد بر دادن مال معین مطرح بود.

همچنین است در مورد ماده ۳۷۹ ق.م که مقرر داشته است: «اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل به شرط نکند بایع حق فسخ خواهد داشت و اگر بایع ملتزم  شده باشد که برای درک مبیع ضامن بدهد و عمل به شرط نکند مشتری حق فسخ خواهد داشت :

استدلال یکی از حقوقدانان در رابطه با عدم امکان اجبار متعهد این است که تعین مال مورد رهن عملی است که انجام آن از جانب غیر مشروط علیه امکان ندارد. برخی دیگر نیز استدلال تقریباً مشابهی را در این زمینه مطرح کرده است[۹۷].

یکی از شارحان قانون مدنی نیز در این زمینه می گوید:«رهن مطلق و ضمان از جمله اعمالی است که دیگری نمی تواند آن را انجام دهد چه انتخاب مالی که باید به رهن داده شود به عهده ی راهن است و کسی نمی تواند به جای او آن را انتخاب نماید و در ضمان باید مشروط علیه از کسی بخواهد که ضامن او شود»[۹۸]. به نظر می رسد که یکی از نویسندگان حقوقی نیز در بیان نتایج حاصله از تخلف شرط فعل و ترک فعل معتقد به اختیاری بودن انتخاب یکی از راههای جبران  ضرر برای متعهد له بوده است وی در این رابطه اینچنین می گوید: «ولی در شرط فعل مشروط له علاوه بر حق فسخ معامله می تواند معامله را فسخ نکرده، الزام مشروط علیه را به انجام یا عدم انجام فعل یا ترک فعل مورد شرط بخواهد و یا بخواهد که دیگری یا خود مشروط له به هزینه مشروط ، شرط را انجام دهد»[۹۹].

از ما حصل آنچه که بیان شد می تواند جهت تقویت نظری که مبتنی بر عرضی بودن  ضمانت اجراهای ناشی از تخلف شرط می باشد استفاده نمود و اینگونه نتیجه گیری کرد که هرگاه مشروط له در صورت اجرای پروسه ی اجبار و زمان مورد نیاز برای آن متحمل ضرری بیش از آنچه که در صورت فسخ به وی وارد می شود، گردد می تواند در بدو امر با رجوع به حاکم اعلام فسخ قرارداد کذایی را بنماید. در مورد شرط ترک فعل حقوقی و حق فسخ ناشی از تخلف از آن که متوجه قرارداد اصلی می شود مقررات همان است که گفته شد.

در رابطه با امکان مطالبه ضرر و زیان ناشی از تخلف از شرط فعل به همراه حق فسخ نیزبا توجه به ماده ۵۱۵ ق. ا.د.م در صورتی که تخلف عمدی و بدون عذر موجه (درنتیجه تقصیر متعهد) باشد چنین حقی برای وی مفروض بوده و مشروط له ضمن ارائه دادخواست فسخ می تواند آن را از مشروط علیه مطالبه کند.

 

  1. تخلف از شرط در عقد نکاح

در مورد تخلف از شروط ضمن عقد نکاح و حق فسخ ناشی از آن تنها ماده ۱۱۲۸ ق.م ناظر به حق فسخ ناشی از تخلف شرط صفت می باشد. این ماده مقرر می دارد: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصوده بوده است، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد».

اما در مورد شرط نتیجه و شرط فعل نظر به اینکه بقاء و تثبیت خانواده مورد نظر بوده و موارد فسخ محدود است و قانون این موارد را پیش بینی نکرده است، نمی توان خیار فسخ را برای مشروط له قائل شد و فقط می توان به او حق داد که در صورتی که زیانی از جهت تخلف از شرط به او وارد شده باشد جبران آن را از مشروط علیه بخواهد[۱۰۰].

 

ب : خیار عیب

در باره این خیار در ماده ۴۲۲ ق.م چنین آمده است: «اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده، مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب یا اخذ ارش یا فسخ معامله». از عیب تعاریف زیاد شده است که در اینجا به برخی از آنها اشاره می نماییم: بعضی از فقها گفته اند که عیب هر شیء عبارت از زیادی یا نقصان جزء یا صفت آن شیء است نسبت به نوع خود[۱۰۱].  به زعم یکی دیگر از نویسندگان حقوق مدنی مشهورترین تعریف ها در فقه که ریشه در اخبار دارد، بدین مضمون است که، هر فزونی و کاستی از اصل خلقت عیب است. ایشان معتقدند که: این تعریف مناسب خرید و فروش حیوان و برده و به طور کلی هر موجودی است که «اصل خلقت آن» ضابطه معینی دارد[۱۰۲].

کسی که اقدام به خرید مالی می نماید و در مقابل آن عوض به فروشنده می دهد، به تصور آن است که آن مال سالم و بدون عیب می باشد. این امر را که در اصطلاح حقوقی سلامت از عیوب می نامند. بدین جهت است که در بیع اگر چه شرط سلامت مبیع نشده باشد اطلاق عقد اقتضاءمی نماید که مبیع سالم و خالی از عیوب باشد[۱۰۳].  ماده ۴۲۳ ق.م مقرر داشته است: «خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت می شود که عیب مخفی و موجود در حین عقد باشد» و ماده ۴۲۴ همان قانون اینگونه آن را تفسیر نموده است: «عیب وقتی مخفی محسوب می شود که مشتری در زمان بیع عالم به آن نبوده است، اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعاً مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است.»

همانگونه که از مفاد این مواد مشخص می شود، قانون وجود عیب هنگام عقد را سبب ایجاد خیار می داند. در صورتی که در حین عقد مبیع معیوب باشد و مشتری به تصور سلامت آن را خریداری نماید و بذل عوض کند، او در معامله خود متضرر شده است. قانون برای جلوگیری از ضرر به او اجازه داده که بتواند بیع را فسخ کند. ممکن است عیب کالا مدتها بعد از معامله ظاهر شود ولی آنچه به خریدار چنین مالی فسخ یا گرفتن ارش می دهد وجود عیب در زمان تراضی است[۱۰۴].

خیار عیب در مبیعی جاری می شود که عین خارجی یا کلی در معین باشد که به میزان مبیع، فرد سالم در آن موجود نباشد، در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد و پس از تسلیم فردی از افراد کلی، مبیع معیوب درآید، خریدار می تواند آن را پس داده و فروشنده را مجبور کند که فرد سالمی را از آن کلی به خریدار تسلیم کند. همچنین هرگاه در بیع کلی در معین فرد سالمی برای مبیع در مجموع معین موجود باشد، خریدار حق فسخ معامله را ندارد و فقط می تواند فروشنده را ملزم به تسلیم فرد سالم از آن مجموع معین کند[۱۰۵].

از نظر یکی از اساتید حقوق مدنی حکم ماده ۴۲۴ ق.م مبنی بر شرط عدم علم مشتری بر عیب در زمان بیع با نظری تناسب دارد که خیار عیب را نوعی خیار تخلف از شرط ضمنی سلامت مبیع می داند[۱۰۶]. از نظر برخی از اساتید حقوق این خیار حاصل نقص در تراضی زمان عقد است، یعنی همان رضای معاملی که منجر به ایجاد قرارداد گردیده است؛ در نتیجه، عیب مبیع به سلامت قرارداد صدمه وارد می کند چنانکه بنابه گفته ایشان حکم ماده ۴۲۵ ق.م در مورد عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود، ازتوابع ضمان معاوضی فروشنده پیش از تسلیم است و مبنای آن با خیار حاصله از عیب موجود در زمان عقد متفاوت است[۱۰۷]. عده ای دیگر معتقدند که قانونگذار این عیب را در حکم عیب سابق فرض کرده است[۱۰۸]. همچنین این نتیجه را از مفاد ماده ۴۳۶ ق.م نیز می توان استباط نمود که تبری بایع از عیوب موجود در زمان عقد قرارداد را مانع از رجوع مشتری به وی در صورت ظهور عیب می داند .

در رابطه با مبنای لاضرر برای خیار نیز قریب به اتفاق فقها و نویسندگان حقوقی نسبت به مبنای مذکور عقیده ای واحد دارند تا آنجا که یکی از نویسندگان حقوق مدنی از این حد نیز فراتر رفته و معتقد به عدم کفایت این خیار برای جبران ضرر وارد بر مشتری در نتیجه عیب ، می باشد[۱۰۹].

 

 

 

۱ . خیار عیب در عقد اجاره

از دیگر مصادیق خیار عیب ماده ۴۷۸ ق.م در عقد اجاره است. این ماده چنین مقرر داشته: «هرگاه معلوم شود عین مستأجره در حال اجاره معیوب بوده، مستأجر می تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند،…» . عیبی که موجب فسخ اجاره   می شود، عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتقاع باشد. فسخ ، اجاره را از همان آغاز مدت اجاره منحل می سازد، هر چند مدتی پس از آن اعمال شود[۱۱۰]. این بیان تقویت کننده نظری است که مبنی بر نقض قرارداد در نتیجه کشف عیب در زمان عقد می باشد. همچنین ماده ۴۷۹ ق.م نشان دهنده لزوم وجود ضرر به صورت نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع جهت ثبوت خیار عیب است.

 

  1. خیار ناشی از عیب در عقد مزارعه

از دیگر مصادیق خیار فسخ ناشی از عیب رضا ماده ۵۲۳ ق.م در عقد مزارعه است. ماده مذکور اینچنین مقرر می کند «زمینی که مورد مزارعه است باید برای زرع مقصود قابل باشد، اگر چه محتاج به اصلاح یا تحصیل آب باشد. و اگر زرع محتاج به عملیاتی باشد (از قبیل حفر نهر یا چاه و غیره) و عامل در حین عقد جاهل به آن بوده باشد حق فسخ معامله را خواهد داشت.

در این رابطه گفته شده است که چون عامل به دلیل بقای عقد با وصف عدم صلاحیت زمین برای کشت و زرع متضرر می گردد ، لذا حق فسخ عقد را دارد[۱۱۱]. همانگونه که ملاحظه می شود در اینجا نیز عدم آگاهی عامل به عیوب مذکور در زمان عقد و مواجه وی با ضرر ناخواسته موجب ایجاد حق فسخ برای وی است. ممکن است در اینجا این سوال پیش بیاید که عیب این ماده ناشی از عیب زمین است نه عیب رضا؟ در پاسخ می توان گفت که عیب زمین از این جهت باعث حق فسخ متضرر شده که این عیب، منتهی به عیب رضا شده است زیرا اساساً در هر عیبی که در مبیع حادث شده باشد می توان چنین تصوری نمود؛ زیرا رضای طرفین عقد بطور معین مقیّد به سلامت کالا و مورد معامله است(امری که به صورت شرط ضمنی در هر عقدی مفروض است) حال وقتی پس از معامله خلاف این موضوع، کشف گردد قید رضا از بین می رود و رضا را معیوب می نماید.

 

 

 

۳ . خیار عیب در عقد نکاح

عیوب موجب ایجاد حق فسخ در عقد نکاح

قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه پاره ای از عیوب مرد یا زن را علت برای فسخ نکاح شناخته است. «جنون» یکی از این عیوب می باشد که مشترک بین مرد و زن است و مابقی عیوب مختص به هر کدام از آنهاست و برابر ماده ۱۱۲۱ ق.م: «جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار، اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب حق فسخ است.» اگر جنون عارضه ای زودگذر باشد و استقرار نیابد، سبب حق فسخ نمی شود و مبنای حق فسخ برای همسر  مجنون رفع ضرر از اوست[۱۱۲]. البته اگر جنون زوج یا زوجه در حال عقد وجود داشته و طرف دیگر از آن آگاه باشد، نمی تواند بعد از عقد، نکاح را فسخ کند (ماده ۱۱۲۶ ق.م) زیرا «ضرر» را پذیرفته و به زیان خویش اقدام کرده است. پس نباید از خیار فسخ که برای رفع ضرر است برخوردار گردد[۱۱۳].

عیوب ویژه مرد که موجب ایجاد حق فسخ نکاح برای زن می گردند به شرح ذیل است . طبق ماده ۱۱۲۲ ق.م عیوب ذیل موجب حق فسخ برای زن خواهد بود:

۱ـ خصاء

۲ـ عنن به شرط اینکه ولویک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد.

۳ـ مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه ای که قادر به عمل زناشویی نباشد.

همچنین به موجب ماده ۱۱۲۳ ق.م عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد است: ۱ـ خصاء ۲ـ جذام ۳ـ برص ۴ـ افضاء   ۵ـ زمین گیری  ۶ نابینایی از هر دو چشم

طبق ماده ۱۱۲۶ق.م آگاهی هر یک از زوجین به امراض مذکوره در طرف دیگر موجب عدم ایجاد حق فسخ برای وی است. از این ماده همچنین می توان استفاد نمود، در صورتی که مثلاً در مورد وجود خصاء در مرد، زن ضمن عقد نکاح (در صورت قبول امکان) شرط عدم مواقعه کرده باشد با کشف عیب مذکور برای وی حق فسخ ایجاد نخواهد شد. چرا که فرض حاصل از این مواد این است که عیوب مذکور به شروط ضمنی عقد نکاح و یکی از انتظارات طرفین از پیمان مذکور که همان عمل زناشویی خدشه وارد کرده و عقد مذکور را ناقص کرده است در حالی که با وجود چنین شرطی در عقد مفروض، ظهور عیب یاد شده به آن عقد صدمه ای وارد نمی سازد.

 

 

ج : خیار تأخیر ثمن

این خیار از خیارات مختص بیع است که در مبیع خارجی یا در حکم آن جریان داشته و درصورتی است که برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متبایعین اجلی معین نشده باشد، با گذشت سه روز از تاریخ بیع و عدم تسلیم مبیع و ثمن از ناحیه طرفین، بایع مختار در فسخ معامله می شود. مبنای خیار تأخیر ثمن بنا به اجماع فقها این است که صبر بایع در این مورد باعث ضرری می شود که حتی شدیدتر از ضرر موجود در غبن است و ضرر مذکور نیز بنا به خبر حدیث لاضرر از  جانب شارع نفی شده است[۱۱۴].

فقها سه دلیل را برای شدت ضرر مذکور بیان کرده اند که عبارتند از: ۱ـ از جهت وجوب حفظ مبیع توسط بایع برای مالک آن یعنی مشتری و عدم جواز تصرف بایع در مبیع؛ و به همین دلیل است که این خیار مختص به بایع شده است. ۲ـ از جهت تأخیر ثمن و عدم انتفاع بایع از ثمن در طی آن مدت هر گاه مشتری قسمتی از ثمن را به بایع داده باشد، خیار زایل نمی گردد.۳ـ از این جهت که طبق قاعده «تلف المبیع قبل القبض من مال البایع»، ضمان مبیع در صورت تلف بر عهده بایع می باشد. و علت اینکه این خیار فقط در مبیع عین خارجی یا در حکم آن جریان داشته و همچنین   بنا به ماده ۴۰۴ ق .م در صورت تسلیم مبیع به مشتری و بازگشت آن به نحوی از انحاء همچون ودیعه، امانت و غیره به بایع، دیگر خیار وجود نخواهد داشت همین مطلب است[۱۱۵].

استناد به قاعده لاضرر به عنوان مبنای خیار تأخیر ثمن در صورتی درست است که بگوییم مفاد این قاعده دلیل بر نفی حکم ضرری می باشد به این معنا که حکمی را که موجب واقع شدن مکلف در معرض ضرر و یا استقرار ضرر موجود در آن بر مکلف می شود نفی می کند، چرا که مکلف به موجب حکم مذکور امکان دفع ضرر را از خود را ندارد، در نتیجه، حکم ضرری که در اینجا همان لزوم بیع است، موجب عدم امکان دفع ضرر ناشی از تأخیر ثمن بوسیله ی بایع می گردد و برای او راهی جهت رهایی از تحمل ضرر قرار نمی دهد؛ و به همین دلیل با استناد به قاعده لاضرر، خیار فسخ و رهایی از تحمل ضرر برای بایع اثبات می گردد[۱۱۶].

در پیدایش حق فسخ برای بایع پس از گذشتن سه روز، فرقی نمی نماید که عدم تسلیم ثمن به بایع، به اختیارات مشتری بوده یا مشتری عذر موجه داشته است؛ چنانکه برای قبض مبیع از حق حبس ثمن استفاده نموده، یا اضطراری بوده، مثلاً مشتری بلافاصله بازداشت شده و یا فراموش کرده و ثمن را تسلیم ننموده است، همچنانکه مطالبه مشتری و عدم مطالبه او نیز تأثیری در حق فسخ نمی نماید، زیرا بایع می تواند مادام که ثمن را اخذ ننموده، مبیع را تسلیم نکند اگر چه مشتری آن را مطالبه نماید[۱۱۷].

 

د :  خیار تعذر تسلیم                                     

از این خیار در قانون مدنی نامی برده نشده است، ولی باید آن را لازمه عدالت معاوضی شمرد: طرفی که خود ناتوان از وفای به عهد است نمی تواند از طرف مقابل اجرای پیمان را بخواهد، زیرا در عقد معاوضی یکی از دو طرف حق ندارد عوض را بگیرد و در برابر معوض را ندهد و آن دو را نزد خود جمع کند[۱۱۸]. مقصود از تعذر، ناتوانی و از بین رفتن و فقدان قدرت است و مقصود از خیار تعذر، خیاری است که در اثر ناتوانی طاری (و از بین رفتن قدرت تسلیم یا قدرت اجرا تعهد و شرط) یک طرف به سود طرف دیگر عقد ایجاد می شود. شارحان قانون مدنی، مستفاد از مواد ۴۸۸، ۴۷۶، ۳۸۰، ۲۴۰، ۲۳۹ق.م ناتوانی در تسلیم را یکی از اسباب ایجاد خیار دانسته اند[۱۱۹]. فقها نیز در توجیه خیار فسخ در مواقع تعذر تسلیم با استناد به قاعده «نهی النبی عن الغرر»، معتقدند که هر معامله ای که عرفا غرری محسوب می شود، به حکم قاعده مذکور نفی شده است. و از آنجا که اشتراط قبض و اقباض در انتقال عوضین شرعی بوده، در نتیجه معامله نسبت به یک عوض مجهول یا غیر مقدور در زمان عقد ، باطل می باشد و هر گاه عدم قدرت بر  اقباض و تسلیم پس از عقد رخ دهد، به دلیل ضرر و خطر عرفی موجود، معامله قابل فسخ می باشد[۱۲۰].

از جمله معانی که در تفسیر غرر گفته شده این است که غرر به معنای عملی است که در آن احتمال ضرر وجود دارد و گفته شده که بیع چیزی که بایع قادر به تسلیم آن نیست از این لحاظ غرری است که بر ملکیت محض اثری وجود نداشته و عقلا در ازاء ملکیت محض چیزی نمی دهند، در نتیجه معامله نسبت به چیزی که قدرت بر تسلیم و تسلم آن وجود ندارد ضرری و غرری می باشد[۱۲۱]. باید افزود که ناتوانی در تسلیم، هر گاه درنتیجه حادثه خارجی و احتراز ناپذیر باشد، سبب معاف شدن متعهد از اجرای عقد است. منتها، همبستگی دو عوض ایجاب می کند که طرف مقابل نیز در نتیجه انفساخ عقد یا ایجاد خیار بتواند از التزام رها شود[۱۲۲]. لازم به ذکر است که به عقیده عده ای از حقوقدانان این خیار ویژه قراردادهای تملیکی، که در آنها تسلیم عین معینی مطرح است، نمی باشد؛ بلکه در قراردادها عهدی هم می تواند مصداق داشته باشد. به همین دلیل از نظر آنها تعذر اجرای تعهد در قراردادهای عهدی هم موجب خیار است[۱۲۳].

خیار تعذر تسلیم، همانگونه که از نام آن پیداست تنها در مواردی که عدم امکان تسلیم معذور و موجه باشد جریان دارد. در این موارد عذر مذکور مانع امکان الزام طرف قرار داد به تسلیم مال و همچنین عدم امکان مطالبه ضررو زیان ناشی از عدم انجام تعهد است.

 

ه :  خیار تفلیس

با آنکه قانون گذار خیار تفلیس را در زمره ی خیارات مذکور در ماده ۳۹۶ ق.م نام نبرده است  ولی ماده ۳۸۰ ق.م را در فصل بیع، به این اختیار اختصاص داده است.[۱۲۴] طبق این ماده درصورت افلاس مشتری و وجود مبیع نزد وی بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می تواند ازتسلیم آن امتناع کند. به عقیده برخی از حقوقدانان، نه تنها پس گرفتن کالایی که فروخته شده و به تصرف مالک جدید (خریدار) داده شده است، جز با فسخ عقد و انحلال تملیک امکان ندارد، بلکه امتناع از تسلیم مبیع نیز به معنی معاف شدن از آن است نه حبس ساده[۱۲۵].

بخش دوم این ماده نیز چهره خاصی از حق حبس را پیش بینی کرده است موردی که خریدار توانایی تأدیه ثمن را ندارد و نمی تواند به تعهد خود وفا کند گفته شده چهره خاصی از حق حبس است، زیرا در این مورد تأخیر در تأدیه ارادی نیست و در این عمل متقابل نمی توان فروشنده را برای مدت نامعلومی به انتظار گذاشت . پس معنی خودداری از تسلیم در این حالت برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد است[۱۲۶]. زیرا معطل ماندن فروشنده برای مدت نامعلوم باعث ورود ضرر به وی می شود و براساس قاعده لاضرر و به دلیل عدم انجام تعهد از ناحیه طرف مقابل، فروشنده حق برهم زدن معامله و معاف شدن از اجرای تعهد را دارد.

در توجیه مبنای این خیار نیز، همانند خیار تعذر تسلیم، گفته شده است که غرض جلوگیری از جمع شدن عوض و معوض نزد یکی از دو طرف قرارداد و برهم خوردن عدالت معاوضی می باشد. خریداری که با ناتوانی فروشنده در تسلیم مبیع روبرو می شود، اگر نتواند خود را از قید التزام برهاند ناچار باید بهای قرارداد را بدهد و در برابر آن هیچ نستاند، در نتیجه، هم ثمن و هم مثمن در کیسه فروشنده باقی می ماند؛ همچنین است حال فروشنده ای که با خریدار مفلس روبرو است یا موجری که مستأجری در مانده دارد و دستیابی به اجاره بها را ممکن نمی بیند[۱۲۷].

در خصوص امکان مطالبه خسارت به همراه فسخ قرارداد در مورد خیار تفلیس ، با توجه به آنکه در قانون مدنی ماده مشخصی وجود نداشته و رویه قضایی قابل توجهی نیز ملاحظه نشده است،[۱۲۸] در نتیجه در مورد خیار مذکور که عدم انجام تعهد موجه است قدر متیقّن این است که نمی توان چنین حقی را برای فروشنده (ذوالخیار) در نظر گرفت همچنین الزام متعهد نیز با توجه به افلاس وی بی نتیجه و منتفی می ماند.

 

و : خیار ناشی از عدم انجام تعهد تاجر ورشکسته در قرارداد ارفاقی

ماده ۴۹۴ ق.ت مقرر می دارد: «اگر تاجر ورشکسته شرایط قرارداد ارفاقی را اجراء نکرد ممکن است برای فسخ قرارداد مزبور بر علیه او اقامه دعوا نمود.» با توجه به بیان ماده ۴۸۹ ق.ت که می گوید: «همین که قرارداد ارفاقی تصدیق شد نسبت به طلبکارهایی که در اکثریت بوده اند یا در ظرف ۱۰ روز از تاریخ تصدیق آن را امضاء نموده اند قطعی خواهد بود…». به نظر می رسد که منظور قانونگذار از قطعیت قرارداد ارفاقی این است که اشخاص مذکور حق ندارند خود عدول کنند[۱۲۹]. این به معنای لزوم قرارداد ارفاقی نسبت به این اشخاص(طلبکارها) و تاجر ورشکسته است، در نتیجه ماده ۴۹۴ ق.ت را می توان یکی دیگر از مصادیق خیار فسخ ناشی از تخلف از شرط دانست. تقاضای فسخ را طلبکاری می تواند مطرح کند که در اجرای آن ذینفع باشد[۱۳۰]یعنی طلبکاری که در اثر عدم انجام آن تعهدات متحمل ضرر و زیان می شود. زیرا مبنای وضع این ماده جلوگیری از ورود ضرر به طلبکارانی بوده که در زمان تنظیم قرارداد ارفاقی در اکثریت بوده و این قرارداد را امضا کرده اند .

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم : اصل حاکمیت اراده

 

گفتار اول : مفهوم اصل حاکمیت اراده و محدودیت ها و جایگاه آن در حقوق ایران

 

بند اول : مفهوم اصل حاکمیت اراده

اصل حاکمیت اراده یک اصل مهم فلسفی است که از قرن ها پیش مورد توجه حقوقدانان بوده و مبنای نظریه تعهدات به شمار می آمده است. فلاسفه قرن هیجدهم اراده را منبع هر حق و تکلیفی می دانستند و معتقد بودند که اراده افراد در مورد قراردادها منبع مستقیم حق و تکلیف و در مورد قانون منبع غیر مستقیم است. فلاسفه ی قرن هجدهم نه تنها اراده فرد را منبع هر حق و تکلیفی می دانستند بلکه برای آن ارزش اخلاقی نیز قائل بودند: چون افراد مساوی و آزادنند، قراردادهایی که آزادانه منعقد می کنند ضرورتاً منصفانه و عادلانه است و هر مانعی که در راه اجرای اراده افراد به وسیله ی قانونگذار به وجود آید غیر عادلانه خواهد بود[۱۳۱].

فردگرایان از حاکمیت اراده نتیجه می گرفتند که اشخاص در داد و ستدهای خود آزاداند. آنچه مورد توافق قرار گیرد عادلانه ترین راه حل است و حقوق باید از آن حمایت کند. این اصل، که در آغاز چهره فلسفی داشت و به حرمت انسان و حقوق طبیعی او مربوط می شد، امروزه به عنوان وسیله ی مفید اجتماعی احترام دارد و هر جا که با مصلحت والاتری برخورد پیدا کند بوسیله ی قانونگذار محدود می شود. پس اصل آزادی قراردادی را نباید با حاکمیت اراده مخلوط کرد. این    دو نظریه از نظر تاریخی با هم ارتباط دارد، ولی یکی اصلی است والا و فلسفی و دور از دسترس قانونگذار و دیگری اجتماعی و انعطاف پذیر و زاده ی مصالح[۱۳۲].

عنصر مشخصه ی عقد و سایر اعمال حقوق (حتی در مواردی که این عنصر برای تکمیل عقد یا اعمال حقوقی دیگر کافی نباشد) قصد و رضاست که عقد به رضایت یا توافق آزاد طرفین تعبیر می شود و بند اول ماده ۱۹۰ ق.م آن را «قصد و رضای آنها» عنوان می کند. این آزادی از طبیعت عقد استشمام و متبادر به ذهن می شود. در قرن نوزدهم تحت تأثیر عقاید آزاد اقتصادی و سیاسی به فکر اینکه تعهد از عقد، از اراده  طرفین سرچشمه گرفته ، بر نظریه ی حقوقی عقد حکومت کرده است و برابر اصطلاحی که از «کانت» به یادگار ماند، این فکر به عنوان اصل حقوقی «حاکمیت اراده» معروف شد و نتایجی به شرح زیر از آن ناشی گردید:

۱ـ اشخاص آزادند عقودی را که می خواهند بین خود ببندند و یا برعکس از قبول هر گونه الزامی خودداری کنند.

۲ـ اشخاص آزادند که برپایه تساوی درباره ی شرایط عقد به مباحثه پرداخته و محتویات و موضوع آن را با رعایت عامل منحصر «احترام نظم عمومی» تعیین کنند. همچنین می توانند برخی از عقود معینه (یعنی عقودی که قانون از آنها نام برده مانند بیع و اجاره) را کلاً یا بعضاً با یکدیگر ترکیب کنند و یا اصولاً عقد جدیدی بسازند که در قانون دیده نمی شود.

۳ـ طرفین می توانند بین قوانین کشورهای مختلف قانونی را به میل خود انتخاب کنند که صالح در روابط خصوصی بین آنان باشد. همچنین می توانند قوانین تفسیری را در روابط فیمابین قابل اجرا ندانند.

۴ـ اصولاً هیچ نوع تشریفات مذهبی برای اعلام اراده طرفین یا تحقق توافق آنان لازم نیست اراده ی ضمنی، اعتبار اراده ی صریح را دارد و لزوم وجود تشریفات امری استثنایی است.

۵ـ آثار حقوقی تعهدات قراردادی همان است که طرفین خواسته اند به همین دلیل در صورت بروز اختلاف در حدود این آثار، نقش قاضی، تفسیر و کشف قصد طرفین و نه تحمل اراده ی خود به آنان است. قدرت عمومی باید همانطور که از احترام قانون مراقبت می کند مراقب احترام قرارداد باشد. فکر حقوقی سلطه اراده، که اراده با قدرت منحصر خود خلاق حقوق تعهدات است در حقوق اروپایی از حقوق کلیسا و در حقوق ما از حقوق مذهب مقدس اسلام ریشه گرفته، چه مذهب اصل احترام به قول را در اعمال وجدان انسانها بنا نهاده است[۱۳۳].

۶- بنا براین اشخاص می توانند در قراردادهای خود حق فسخ را به عنوان اثر عدم انجام یک شرط یا تحقق یک وضعیت و یا بدون هیچ پیش شرطی و به طور مطلق قرار دهند.

 

بند دوم : محدودیت های وارد بر اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران

اصل حاکمیت اراده دارای اعتبار مطلق نیست و در گذشته نیز دانشمندان برای آن اعتبار مطلق قائل نبودند. آزادی افراد در انعقاد قرارداد و تعیین شرایط و آثار آن محدود است . اولاً: قرارداد نسبت به اشخاص ثالث بی اثر است (مگر در موارد استثنایی) قرارداد به منزله ی قانون برای طرفین آن است، اما نمی تواند تعهداتی را بر ذمه ی دیگران ایجاد کند. این در واقع نتیجه ی «اصل آزادی» است. آزادی بعضی نباید مانع آزادی دیگران باشد.

ثانیاً قوانین یا قواعد امری (آمره) نیز اصل حاکمیت اراده را محدود می کند[۱۳۴]. مستفاد از ماده ۹۷۵ ق.م حقوقدانان اصل آزادی قراردادی را محدود به سه مورد ذیل می کنند: ۱ـ قانون۲ـ نظم عمومی۳ـ اخلاق حسنه . ماده ی ۹۷۵ ق.م در این زمینه مقرر می دارد: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دارکردن احساسات جامعه یا به علت دیگر، مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد، اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.»

لازم به ذکر است که این سه عامل را نباید به کلی از یکدیگر مستقل دانست. به علاوه بر ارتباط نزدیکی که بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه وجود دارد، قانون نیز با آن دو مربوط است. چنانکه برای تمیز قوانین امری و تکمیلی ناچار باید به مفهوم نظم عمومی توسل جست. همچنین خواهیم دید که نظم عمومی در بسیاری از موارد ناشی از قانون است. با وجود این تفاوت آنچه قانون مقرر کرده و همگان پذیرفته اند که همه ی ضرورت های اجتماعی را نمی توان در قوانین جستجو کرد[۱۳۵]. در نتیجه ما در اینجا به طور جداگانه به بررسی هر کدام از این سه مفهوم محدود کننده خواهیم پرداخت:

 

الف: قانون

قانون شرایط عمومی صحت قراردادها را تعیین کرده است. در هر یک از مباحث مربوط به عقود معین نیز شرایط خاص آن عقد تکرار گردیده است و قراردادی درست است که مخالف این شرایط نباشند. ولی اشکال در این است که، بسیاری از قوانین، به منظور تعبیر و تفسیر اراده ی طرفین وضع شده است و اشخاص می توانند بر خلاف مفاد آن با هم تراضی کنند. برای مثال با آنکه یکی از مباحث مهم حقوق مدنی اختصاص به بیان احکام خیارات دارد، طرفین می توانند سقوط تمام یا بعضی از خیارات را در عقد شرط کنند و بدین وسیله تمام مقررات آن را نادیده انگارند[۱۳۶].

قوانین حقوق خصوصی در یک تقسیم بندی به قوانین امری و قوانین تفسیری (تکمیلی) تقسیم می شوند. آن دسته از قوانین که اشخاص نمی توانند بر خلاف آنها قرارداد منعقد نمایند قوانین امری می باشد. قوانین امری را قوانین نظم عمومی یا مربوط به نظم عمومی نیز گویند[۱۳۷]. تمیز قوانین امری از تفسیری و تکمیلی یکی از دشوارترین اعمالی است که دادرس، در مقام تشخیص صحت و بطلان قراردادها، با آن روبروست. به همین جهت برای پیدا کردن مبنای این تشخیص بحث بسیار شده است. یکی از حقوقدانان معتقد است که با استقراء در مواد قانون مبانی زیر را می توان برای تشخیص مصادیق مورد تردید به دست آورد:

۱ـ غالب مقررات که شرایط اساسی صحت معاملات را بیان می کند امری است. بسیاری از این مواد، از قبیل شرایط مربوط به اهلیت طرفین و اشتباه و اکراه و چگونگی توافق قصد و رضا، به منظور حفظ آزادی اراده و تأمین رضای واقعی دو طرف وضع شده است و کمتر می توان در امری بودن آن تردید کرد. قواعد مربوط به موضوع معامله نیز متکی بر یک سلسله اصول منطقی است که بر هم زدن آنها نظم حقوقی را مختل می سازد. برعکس، در تشخیص نامشروع بودن جهت معامله، باید اصل را آزادی اراده و صحت عقد دانست و فقط عقدی را به این عنوان ابطال کرد که بی تردید جهت آن خلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد.

۲ـ در مورد آثار قرارداد، باید قواعد مربوط به معاملات و امور مالی را از مقررات ناظر به احوال شخصی جدا کرد: در دسته نخست قانونگذار برای اشخاص آزادی کامل قائل شده و بندرت قواعد مالی را امری ساخته است. ماده ۳۰ ق.م می گوید: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده، باشد.» پس اگر اراده طرفین با قسمتی از قانون مخالف باشد، اصولاً باید آن اراده را مقدم داشت مگر در صورتی که بتوان آن را از مقررات مربوط به نظم عمومی دانست(ماده ۹۷۵ ق.م) یعنی از اوضاع و احوال وضع قانون بتوان دریافت که منظور قانونگذار ایجاد یک قاعده تخلف ناپذیر بوده است. بر عکس، قواعد مربوط به احوال شخصی اصولاً امری است و تخلف از آن در صورتی امکان دارد که در قانون پیش بینی شده باشد. تکالیفی را که قانون برای زن و شوهر مقرر داشته از این قبیل است و زن و شوهر نمی توانند ضمن عقد نکاح، بر خلاف آنها با هم تراضی کنند. چنانکه در نکاح دائم نمی توان تکلیف دادن نفقه یا حسن معاشرت را از مرد اسقاط کرد یا طلاق را به طور مستقیم در اختیار زن قرار داد. پس در امور مالی اصل، تفسیری بودن قوانین و در احوال شخصیه و اهلیت، امری بودن آنست[۱۳۸].

 

ب: نظم عمومی

از مفهوم نظم عمومی نمی توان تعریف دقیقی به دست داد و نیز نمی توان موارد آن را احصاء کرد. فقط می توان گفت که نظم عمومی مبتنی بر فکر کلی برتری اجتماع نسبت به فرد و تفوّق منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است. نظم عمومی در حقوق داخلی یک مکانیسم حقوقی است که دولت بوسیله آن قراردادها ی خصوصی مغایر با منافع عمومی را مردود اعلام می کند.  به بیان دیگر نظم عمومی در روابط داخلی شامل قواعد امری است که اراده ی افراد نمی تواند  آنها را نقص کند[۱۳۹]. در مقابل عده ای از نویسندگان و مفسرین حقوقی معتقدند که قانون تنها قاعده ای نیست که چهره های گوناگون نظم عمومی را معین می کند. به عبارت دیگر قانون آیئنه ی تمام نمای مصالح اجتماعی نیست و تنها گوشه ای رسمی از آن حقیقت است و عرف و اخلاق و مذهب و نیازهای اقتصادی و تمام عواملی که پایه های تمدن ملتی را تشکیل می دهند قواعدی دارند که پایه ی نظم مطلوب قرار می گیرند[۱۴۰].

با آنکه اصطلاح نظم عمومی در فتاوای فقیهان متأخر امامیه نیز دیده می شود، ظاهر این است که نویسندگان قانون مدنی آن را از ماده ۶ قانون ناپلئون اقتباس و در حقوق کنونی مرسوم ساخته اند. مؤلفان فرانسوی در تعریف این اصطلاح، عبارت های گوناگون به کار برده اند. ولی در تعریف ها ارتباط نظم عمومی با منافع و مصالح جامعه آشکار به چشم می خورد و تنها نقطه مشترک بین تمام آنهاست. در تمام مواردی که به نظم عمومی استناد می شود مقصود این است که چون اجرای قاعده ای با مصالح عالی دولت و منافع جامعه ملازمه دارد، برقراردادها حکومت می کند. در حقیقت ، مصالحی که ممکن است قانونی را به صورت امری در آورد و از حکومت اراده اشخاص بکاهد با مصالحی که در تعارض قوانین مانع از اجرای قانون سابق یا قانون خارجی می گردد یکسان نیست[۱۴۱].

 

ج: اخلاق حسنه

ماده ۹۷۵ ق.م اخلاق حسنه را یکی از منابع نظم عمومی قرار داده است. ولی ماده ۶ قانون آئین دادرسی مدنی آن را  در کنار نظم عمومی، در زمره موانع نفوذ قراردادها می آورد و می گوید: «عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.» در اینجا این پرسش به وجود می آید که بین مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه چه رابطه ای وجود دارد[۱۴۲]؟  در پاسخ به این سوال گفته شده است: مقصود از اخلاق حسنه، منش و کردار محسنین و پرهیزکاران جامعه است. منبعی که بخش مهمی از قواعد نظم عمومی از آن می تراود و مانع از تجاوز قراردادهای خصوصی به اخلاق است. بنابراین اخلاق حسنه نیز چهره ی خاصی از نظم عمومی است بخشی از اخلاق که هنوز در قوانین نفوذ نکرده و ضامن اجرای آن تنها وجدان اجتماعی است[۱۴۳].

یکی دیگر از حقوقدانان در رابطه با مفهوم اخلاق حسنه چنین بیان می دارد: «تصور مفهوم اخلاق حسنه اگر چه در ذهن آسان می باشد ولی تطبیق آن با موضوعات خارج اغلب دشوار است. آنچه می توان گفت: اخلاق حسنه اموری می باشد که افراد جامعه رعایت آن را لازم بدانند و رفتار بر خلاف آن را تقبیح کنند ، اگر چه به درجه ای نرسد که موجب تحریک احساسات جامعه و افکار عمومی گردد. هر گاه امریکه بر خلاف اخلاق حسنه بشمار می رود مورد منع قانونی قرار بگیرد، قرارداد نسبت به آن، برخلاف قانون است. در رسیدگی قضایی تشخیص آنکه کدام امر بر خلاف اخلاق حسنه است با دادرس می باشد که با توجه به اخلاق محیط و عادات اجتماعی ارزش اخلاقی آن را تعیین می نماید[۱۴۴]

 

بند سوم : جایگاه اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران

مظهر اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران ماده ۱۰ ق.م است که مقرر می دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». از جمله اشتباهات برخی از فقهای متأخر حقوق ما اینست که می گویند، ماده ۱۰ ق.م از حقوق مدنی فرانسه گرفته شده است و فرهنگ بومی ایران، اصل حاکمیت اراده را در قراردادها نمی شناخته است. برای رد این نظر ابتدا نگاهی می اندازیم به یک جمله از مؤلف کتاب «جامع الشتات» و آن را با ماده ۱۰ ق.م مقایسه می کنیم. او می گوید: «جواز اصل معاوضه دلیل نمی خواهد، چون اصل، برائت ذمه و اباحه است. عدم ورود منع کافی در جواز است…» . یعنی بدیهی است که هر معاوضه و هر عقد درست است، درست بودن معاوضات علی الاطلاق دلیل ندارد و همین قدر که منع قانونی وجود نداشته باشد کافی است. همچنین ماده ۷۵۴ ق.م که می گوید: «هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد.» در سه حدیث مورد اتفاق مسلمین گرفته شده است که یکی راجع به صلح و دیگری به تعهدات (شروط) و سومی راجع به سوگند است. مطالعه ی آن سه حدیث، معلوم می شود که حقوق اسلام چیزی جز مدمول ۱۰ ق.م که عین گفته ی مؤلف جامع الشتات است را نگفته است[۱۴۵].

مطالعه ی تاریخ فقه نشان می دهد که نظریه محدود بودن صورت قراردادها (عقود معین) که روزی نظر مشهور بود، رفته رفته مهجور می شود و فقهای معاصر بیشتر تمایل دارند که هر عقد معقول و اخلاقی مورد نیاز را که با احکام شرع مخالفت ندارد به عنوان منبع التزام بپذیرند و قلمرو حکم وفای به عقد (اوفو بالعقود) را محدود به پیمان های عهد رسول نسازند. پس می توان گفت: ماده ی ۱۰ ق.م آخرین گام در تحول فقه است که در قوانین رخنه کرده و قانونگذار را قانع ساخته است که آزادی قراردادی را به عنوان اصل بپذیرد و به دنبال صورت و واژه نباشد. منتها باید توجه داشت که هنوز هم اراده در خدمت حقوق است نه اینکه حقوق کارگزار اراده باشد[۱۴۶].

 

گفتار دوم : توجیه حق فسخ قرارداد بر مبنای اصل حاکمیت اراده (خیار شرط)

 

بند اول : مفهوم خیار شرط وتفاوت مبنای آن با سایر خیارات

خیار شرط عبارتست از اختیاری که در ضمن عقد برای یکی از متعاملین یا هر دوی آنها یا شخص ثالث قرار داده می شود تا بتواند در مدت معینی معامله را فسخ نماید. عقدی که خیار شرط در آن قرار داده شده است را عقد خیاری گویند. افراد می توانند آزادانه هر گونه تعهدی را که بر خلاف قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد بنمایند؛ خیار شرط در معامله امری است عقلانی که مورد عمل جامعه قرار گرفته و منطق حقوقی نیز آن را می پذیرد. بدین جهت ماده ۳۹۹ ق.م می گوید: «در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد[۱۴۷]

خیار شرط در برابر سایر خیارها این ویژگی را دارد که ساخته تراضی دو طرف عقد است. با آنکه خیار  عیب و غبن را نیز به بنای توافق یا شرط ضمنی نسبت می دهند ولی، بر فرض اینکه این نظر پذیرفته شود، باید گفت فرض قانونگذار مبنای وضع حکم شده است و لزومی ندارد که خیار در واقع نیز مورد تراضی قرار گیرد. به بیان دیگر خیار عیب و غبن در هر حال با جمع شدن شرایط آن بوجود می آید هر چند به خاطر دو طرف نیز نگذشته باشد. لیکن خیار شرط وابسته به تراضی واقعی است و در صورتی ایجاد می شود که دو طرف آگاهانه درباره ی آن تصمیم گرفته باشند. حکومت اراده ی واقعی بر خیار شرط سبب شده است که بر خلاف سایر خیارها، به شخص ثالث نیز تعلق گیرد، بدون اینکه صاحب خیار قائم مقام یا نماینده ی یکی از دو نفع متقابل در قرارداد باشد؛ در حالی که سایر خیارها برای دو طرف است و بیگانه تنها به نیابت یا قائم مقامی صاحب حق می تواند در آن دخالت کند[۱۴۸].

همانگونه که در ابتدای مبحث گفته شد اگر چه قانونگذار اراده ی طرفین عقد را محترم شمرده با این حال این آزادی را در موردی محدود و محصور به مفاهیمی نموده است. از طرفی بسیاری از عقود هستند که انحلال آنها تابع حاکمیت اراده نیست و درنتیجه خیار شرط در آنها راه ندارد . علت عدم امکان درج خیار شرط در برخی از این عقود مانند ازدواج ، رعایت مصالح اجتماعی و در برخی دیگر مانند ضمان نقل ذمه ای به دلیل رعایت حقوق ثالث یا مضمون عنه و وقف به دلیل ماهیت عقد و مخالفت با اخلاق حسنه می باشد چون وقف تاحدی جنبه عبادی دارد . در مورد خیار شرط نیز با آنکه قانونگذار به طرفین قرارداد حق جعل خیار فسخ را شناخته با این حال در ماده ۴۰۱ ق.م صحت این شرط را منوط به تعیین مدت خیار کرده است. ماده ۴۰۱ ق.م مقرر داشته: «اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است.» دلیل این سختگیری لزوم آگاهی اشخاص به چگونگی اعمال حقوقی آنان است[۱۴۹]. بنا به اعتقاد پاره ای از حقوقدانان علت جعل این ماده آن است که چنانکه مدت شرط مجهول باشد موجب تنزل ارزش مبیع برای مشتری   به مقدار نامعلومی می گردد و هر گاه خیار به نفع مشتری است بایع باید در مدت مجهولی ثمن المثل را آماده نگه دارد که چنانچه مشتری از حق خیار خود استفاده نماید آن را به او رد کند و این امر سبب فزونی ارزش مبیع برای مشتری به مقدار نامعلومی می شود[۱۵۰]. برخی دیگر از حقوقدانان غرری بودن معامله در این حالت را موجب بطلان شرط و عقد دانسته اند. با این توجیه که ارزش مورد معامله بر حسب اینکه طرف دیگری تا چه زمانی اختیار فسخ داشته باشد متغیر خواهد بود. بدین معنی که مثلاً هر گاه شخصی فرشی را که مبلغ هشتصد هزار ریال ارزش دارد بخواهد به دیگری بفروشد و تا یک سال برای خود حق فسخ شرط کند مسلماً ارزش فرش در این وضعیت کمتر از هشتصد هزار ریال خواهد شد و به همین ترتیب هر قدر مدت خیار بیشتر باشد ارزش مبیع کمتر خواهد شد[۱۵۱].

 

بند دوم : چگونگی استناد به خیار شرط جهت فسخ قرارداد

قائلین به مبنای حکومت اراده و مفاد تراضی بر حق فسخ قرارداد، در توجیه نظریه خودگفته اند :

“همانگونه که اراده طرفین در انعقاد قرارداد و ایجاد نیروی الزام اور آن دخالت دارد، مبنای حق فسخ را نیز باید به همین امر مرتبط دانست. در خیار شرط موضوع مواد ۴۰۱ و ۴۰۰، ۳۹۹ ق.م طرفین عقد، صریحاً در ضمن عقد یا خارج از آن برای خود یا شخص ثالث حق فسخ قرارداد را پیش بینی می کنند[۱۵۲]. بنا به عقیده فوق الذکر، چون اساس هر قراردادی را اراده مشترک طرفین عقد تشکیل می دهد و این اراده و قصد مشترک طرفین است که اصلی ترین عنصر مداخله در انعقاد قرارداد و ایجاد نیروی الزام آور عقد می باشد، لذا حق فسخ نیز که به عنوان نوعی امتیاز در اختیار هریک از طرفین یا شخص ثالث قرار می گیرد نتیجه همین اراده مشترک و قصد و رضای طرفین عقد می باشد.

مبحث سوم : تعدیل جنبه الزام آور قرارداد

 

 گفتار اول : مفهوم تعدیل جنبه الزام آور قرارداد به عنوان مبنای حق فسخ

 

 بند اول : مفهوم لزوم قرارداد و اصل لزوم

استحکام و اعتبار بخشیدن به قراردادها ایجاب می کرد مقنن و شارع، قاعده و اصلی را تدارک ببیند که توافقات و تراضی متعاملین را مورد حمایت خود قرار دهد. آنگونه که هیچ یک از طرفین معامله نتواند با توسل به دلائل واهی از جمله پشیمانی از انجام معامله، تغییر ارزش کالا و یا خدمات و غیره، عقدی را که صحیحاً منعقد شده بدون رضایت طرف خود در معرض انحلال قرار دهد. از این رو قانونگذار با وضع قاعده اصاله اللزوم در شرع و تدوین ماده ۲۱۹ ق.م، درصدد حصول این هدف والای اخلاقی بر آمده و ضمن تقویت تجارت و مسدود نمودن طرق بی دلیل انحلال، استحکام عقد را تضمین نمود. از طرف دیگر با تمهید اصل لزوم و تلقی اصولی مقنن از غیر قابل بر هم زدن عقد، انحلال قراردادها در موضوع استثنائی خود قرار گرفته و محدود  و مقید به موارد معین و مشروط گردید تا آنجا که علیرغم تعدد و کثرت موارد انحلال، باز هم اصل لزوم اعتبار خود را از دست نداده و با حفظ این رابطه ی طولی، هم عرض با موجبات انحلال         قرار نگرفت. این طرز تلقی از عقود لازم سبب می گردد که موارد خلاف اصل را در محدوده خاص خود و به طور مضیق مورد تفسیر و اجرا قرار داده و در مواقع تردید، منصرف به اصل یعنی لزوم عقد نماییم. اگر چه مواد ۱۸۵ و ۲۱۹ ق.م در باب تعریف عقد لازم و قاعده سازی لزوم قراردادهاست ولی نباید با وجود شباهت های نزدیک مفاد مواد مزبور، آنها را با یک مفهوم و در ردیف یکدیگر برداشت کرد. چرا که ماده ۱۸۵ ق.م که مقرر می دارد: «عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند مگر در موارد معینه صرفاً خواسته که عقد لازم را تعریف نموده و یکی از شرایط اساسی عقود لازم را که در غیر موارد معینه و مصرح، غیر قابل فسخ بودن آن می باشد بیان کند. در حالی که ماده ۲۱۹ ق.م با این عبارت: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه بر رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود» در مقام تأسیس و ایجاد قاعده بوده، تا در مواقع سکوت و تردید در قابلیت انحلال هر یک از عقود معین و نامعین رفع شبهه نماید[۱۵۳].

از نظر یکی از حقوقدانان مواردی که عقد لازم فسخ می گردد منحصر است در[۱۵۴]:

۱ـ اقاله و آن عبارت از بر هم زدن عقد به توافق طرفین می باشد.

۲ـ فسخ به علت قانونی که بر سه قسم است:

الف) یکی از طرفین در اثر حقی که قانون به جهتی از جهات به او داده است می تواند عقد را فسخ نماید مانند خیارات .

ب) در ضمن عقدحق فسخ برای طرفین یا یکی از آنها یا شخص ثالث شرط شده باشد (عقد خیاری)

ج) به علتی که مربوط به متعاملین نیست معامله به خودی خود فسخ و منحل شود مانند تلف مبیع قبل از قبض.

یکی دیگر از حقوقدانان در تأیید اصل لزوم قراردادها اینچنین می گوید: «انتظام در روابط و مبادلات اقتصادی، مستلزم تأمین استواری قراردادها می باشد و در صورتی قراردادها وسیله ی مناسب و عادلانه توزیع ثروت و گردش پول قرار خواهند گرفت که طرفین آن به تعهد خود احترام گذارند. از این رو در قانون مدنی امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف اصل تلقی شده و از روح ماده ۲۱۹ ق.م  و دیگر مقررات مربوط نیز چنین استنباط می شود که اصل لزوم قراردادها مبنای روابط ناشی از پیمانهای خصوصی است و قراردادها به جز آنکه که حکم جواز از آن ها صریحاً داده شده، لازم است و هیچیک از طرفین عقد نمی تواند به دلخواه خود آن را بر هم زند[۱۵۵].

دیوان عالی کشور نیز در زمینه اصل لزوم قراردادها احکام مختلفی صادر کرده است که به عنوان مثال می توان به رأی شماره ۱۳۸۷ـ ۱۵/۶/۱۳۱۶ صادره از شعبه ی یکم دیوان در رابطه با مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ ق.م اشاره کرد که مقرر داشته: «اصولاً طبق مواد ۲۳۷و۲۳۸ ق.م با فرض اینکه اثبات شود مدعی تخلف از شرط کرده است بدواً بایستی اجبار او بر وفای به شرط تقاضا شود و مادام که تعذر به اجبار معلوم نباشد برای مدعی حق فسخ نخواهد بود[۱۵۶]

 

بند دوم : قاعده عسر و حرج،استثنائات وارد بر اصل لزوم

مطالبی که قبلاً بیان شد حاکی از دیدگاه قانونگذار راجع به استحکام قراردادها و پایبندی طرفین عقود به تعهدات ناشی از آنهاست. به این معنا که قانونگذار به علت مصالح بیان شده نظر به ثبات در روابط قراردادی و پایبندی طرفین قرارداد نسبت به تعهداتشان و در غیر این صورت استفاده از نیروی اجبار و الزام جهت انجام آن تعهدات دارد. در حقیقت احترام به اراده مشترک متعاقدین از جمله اصولی است که قانونگذاران اکثر کشورها خود را ملزم به رعایت آن دانسته اند.

با این حال گاه مشاهده شده است که قانونگذار به نیروی قرارداد نافذ پیشین نیز آسیب می رساند و آن را تعدیل می کند و از آن جمله است:

۱ـ حفظ تعادل قراردادی و احترام به پیش بینی های دو طرف آن ایجاب می کند که قرارداد تابع قانون زمان وقوع خود باقی بماند و قوانین جدید آثار عقد در حال جریان را تغییر ندهد. ولی گاه قانونگذار از این قاعده عادلانه تجاوز می کند و آثار قراردادهای پیشین را نیز در حکومت قانون جدید می نهد: ماده اول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ از نمونه های آشکار این تجاوز است و در آن می خوانیم: «هر محلی که برای سکنی یا کسب یا پیشه یا تجارت یا به منظور دیگری اجاره داده شده یا بشود… مشمول مقررات این قانون است». و مانند همین حکم در قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۶۲ درباره ی اجاره محل سکونت دیده می شود.

۲ـ گاه دیده شده است که پس از جنگهای دراز مدت و بین المللی، قانون پاره ای از قراردادها را تعدیل می کند تا متناسب با ارزش واقعی پول شود، چنانکه در فرانسه بعد از جنگهای جهانی و تنزل فاحش ارزش فرانک نمونه هایی از این قوانین دیده می شود.

۳ـ تعدیل قرارداد گاه به دستور قانون و به وسیله (با صلاحدید) دادگاه صورت می گیرد: ماده ۲۷۷ ق.م مقرر می دارد: « … حاکم می تواند نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد.» این ماده که در بحث وفای به عهد است، شامل دیون قراردادی نیز می شود و وسیله ی تعدیل آنست. ماده ۶۵۲ همان قانون نیز در قرض اعلام می کند: «در موقع مطالبه حاکم می تواند مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت یا اقساطی قرار دهد.» پس نه تنها در امکان تعدیل قرارداد تردید باقی نمی ماند. بلکه معلوم می شود که دادرس می تواند، گذشته از وضعیت مدیون بر پایه اوضاع و احوال دیگر نیز مهلت یا قرار اقساط دهد[۱۵۷].

حال سئوالی که در اینجا مطرح می شود اینست که در مواردی که مثلاً بحرانی ناگهانی ارزش پول را به سختی پایین می آورد یا کالای موضوع معامله را نایاب و به شدت گران می کند چندان که تعادل اقتصادی دو عوض بیش از اندازه ی قابل پیش بینی بر هم می خورد، آیا در شرایط جدید نیز دو طرف پای بند به عهد خویشند، یا آنکه چون زیان نامتعارف می بیند حق دارد تعدیل یا فسخ قرارداد را بخواهد؟ در اینگونه موارد اجرای قرارداد ناممکن نمی شود تا بتوان حادثه ی خارجی و پیش بینی نشده را «قوه قاهره» پنداشت. اجرای قرارداد بیرون از حد انتظار و بغایت دشوار می گردد و طبیعت اقتصادی معاوضه بر هم می خورد. برای مثال کارخانه صنعتی تأمین برق شهری را به بهای معین بر عهده می گیرد. ولی ناگهان جنگ در می گیرد و زغال سنگ را نایاب و چندان گران می سازد که وفای به عهد با همان بها دشوار می شود و به ورشکستی متعهد           می انجامد. پس باید دید آیا او که معاف از اجرای پیمان نیست، می تواند تعدیل عهد را در شرایط پیش بینی نشده جدید بخواهد و بر بهای نیروی برق بیفزاید[۱۵۸]؟ و یا در صورت استنکاف طرف قرارداد و عدم قبول تعدیل قرارداد، می توا