دانلود پایان نامه با موضوع

نوامبر 14, 2019 By vZbR33JZrQ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد نراق

 

 

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق-گرایش حقوق خصوصی (M.A)

 

                   عنوان:

ایقاع مشروط در حقوق ایران

 

                استاد راهنما:

دکتر سید مهدی جلالی

 

                استاد مشاور:

دکتر سید حسن شبیری

 

                  نگارنده:

محمد عامری شهرابی

 

                تابستان ۱۳۹۰

 

 

 

 

تقدیم به پدر و مادر عزیزم

 

و

همسر مهربانم

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

چکیده

فهرست:

مقدمه………………………………….. ۱

  بخش اول: مفاهیم، اقسام، شرایط صحت ایقاع و شرط

فصل اول: مفاهیم…………………………. ۶

مبحث اول: مفهوم ایقاع …………………… ۶

بند اول: مفهوم لغوی …………………….. ۶

بند دوم: مفهوم اصطلاحی……………………. ۶

مبحث دوم: مفهوم شرط……………………… ۸

فصل دوم: اقسام ایقاع و شرط………………. ۱۰

مبحث اول: اقسام ایقاع…………………… ۱۰

بند اول: ایقاع رضایی و تشریفاتی ……… ۱۰

بند دوم: ایقاع منجز و معلق……………. ۱۱

بند سوم: ایقاع لازم و جایز…………….. ۱۲

بند چهارم: ایقاع تملیکی ، عهدی و اذنی….. ۱۳

بند پنجم: ایقاع موجد حق و مسقط حق……… ۱۴

بند ششم: ایقاع معین ، نا معین و شبه معین.. ۱۴

بند هفتم: ایقاع فوری و مستمر …………. ۱۵

مبحث دوم: اقسام شرط…………………….. ۱۶

بند اول: به اعتبار چگونگی بیان اراده ؛شروط صریح و ضمنی………………………………….. ۱۶

بند دوم: به اعتبار اثری که در عقد می کند؛ شروط تعلیقی ،فاسخ و تقییدی…………………… ۱۷

بند سوم: به اعتبار زمان پیدایش؛ شروط بنایی، ضمن عقد و الحاقی و ابتدایی………………….. ۱۸

بند چهارم: به اعتبار نفوذ شرط؛ شروط صحیح و باطل ۱۹

فصل سوم: شرایط تحقق ایقاع و شرط………….. ۲۲

مبحث اول: شرایط صحت ایقاع ………………. ۲۲

بند اول: قصد و رضا……………………… ۲۲

بند دوم: اهلیت…………………………. ۲۴

بند سوم: موضوع…………………………. ۲۵

بند چهارم: مشروعیت جهت………………….. ۲۶

مبحث دوم: شرایط صحت شرط…………………. ۲۶

بند اول: غیر مقدور نبودن………………… ۲۷

بند دوم: بی فایده نبودن…………………. ۲۷

بند سوم: نا مشروع نبودن…………………. ۲۸

بند چهارم: خلاف مقتضی عقد نبودن…………… ۲۸

بند پنجم: مجهول نبودن…………………… ۲۹

فصل چهارم: امکان تشریط در ایقاع………….. ۳۰

مبحث اول: امکان تشریط در ایقاع در فقه…….. ۳۰

مبحث دوم: امکان تشریط در ایقاع در حقوق……. ۳۵

                        

بخش دوم: تشریط در طلاق

فصل اول: تعریف و اقسام طلاق و آثار و ماهیت آن. ۴۰

مبحث اول: مفهوم طلاق و رجوع………………. ۴۱

بند اول: مفهوم طلاق……………………… ۴۰

بند دوم: مفهوم رجوع…………………….. ۴۱

مبحث دوم: اقسام طلاق…………………….. ۴۳

بند اول: طلاق بدعی………………………. ۴۴

بند دوم: طلاق سنی……………………….. ۴۵

مبحث سوم: آثار طلاق……………………… ۴۹

بند اول: آثار طلاق بائن………………….. ۴۹

بند دوم: آثار طلاق رجعی………………….. ۵۰

  مبحث چهارم: ماهیت طلاق…………………. ۵۰

فصل سوم: تشریط در طلاق و رجوع…………….. ۵۳

مبحث اول: خلع و مبارات………………….. ۵۳

بند اول: تشریط در خلع و مبارات…………… ۵۳

بند دوم: آثار تشریط در خلع و مبارات………. ۵۶

مبحث دوم: تشریط در طلاقساده ……………… ۶۰

بند اول: طلاق به عوض…………………….. ۶۰

بند دوم: شرط تعلیق و شرط خیار در طلاق …….. ۶۳

مبحث سوم: تشریط در طلاق به وکالت………….. ۶۵

بند اول: امکان توکیل……………………. ۶۵

بند دوم: ماهیت طلاق به وکالت……………… ۶۶

بند سوم: درج عوض توسط وکیل…………… ۶۷

مبحث چهارم: تشریط در رجوع……………… ۶۸

بند اول: شرط اسقاط رجوع………………. ۶۸

بند دوم: شرط عوض در رجوع……………… ۶۹

              بخش سوم: تشریط در وصیت

فصل اول: مفهوم وصیت و اقسام آن…………… ۷۲

مبحث اول: مفهوم وصیت …………………… ۷۲

بند اول: مفهوم لغوی…………………….. ۷۲

بند دوم: مفهوم اصطلاحی…………………… ۷۳

مبحث دوم: اقسام وصیت …………………… ۷۴

بند اول: وصیت تملیکی……………………. ۷۴

بند دوم: وصیت عهدی……………………… ۷۵

بند سوم: وصیت فکی………………………. ۷۷

فصل دوم: ماهیت وصیت ……………………. ۷۸

مبحث اول: وصیت تملیکی…………………… ۷۸

بند اول: وصیت تملیکی محصور………………. ۷۸

بند دوم: وصیت تملیکی غیر محصور…………… ۸۲

مبحث دوم: وصیت عهدی…………………….. ۸۳

مبحث سوم: وصیت فکی……………………… ۸۴

بند اول: وصیت به ابراء …………………. ۸۴

بند دوم: وصیت به وقف……………………. ۸۴

فصل سوم: تشریط در وصیت………………….. ۸۶

مبحث اول: تشریط در وصیت تملیکی…………… ۸۶

بند اول: شرط عوض در وصیت تملیکی………….. ۸۶

بند دوم: شرط تعلیق در وصیت تملیکی………… ۹۱

بند سوم: شرط نا مشروع…………………… ۹۳

مبحث دوم: تشریط در وصیت عهدی…………….. ۹۴

بند اول: وصیت عهدی با شرط عوض……………. ۹۴

بند دوم: وصیت عهدی با شرط نا مشروع……….. ۹۵

بند سوم: تعیین مفاد وصیت…………….. ۹۶

        بخش چهارم: تشریط در ابراء و اعراض

فصل اول: مفهوم ابراء و اعراض…………….. ۹۸

مبحث اول: مفهوم ابراء…………………… ۹۸

مبحث دوم: مفهوم اعراض…………………… ۹۸

فصل دوم: ماهیت ابراء و اعراض…………….. ۱۰۰

مبحث اول: ماهیت ابراء…………………… ۱۰۰

مبحث دوم: ماهیت اعراض…………………… ۱۰۱

فصل سوم: ابراء و مصادیق مشابه……………. ۱۰۲

مبحث اول: ابراء و بخشش طلب به مدیون………. ۱۰۲

مبحث دوم: ابراء و تبدیل تعهد…………….. ۱۰۳

مبحث سوم: ابراء در ضمن عقد………………. ۱۰۵

فصل چهارم: تشریط در ابراء و اعراض………………………………………………………………………………… ۱۰۷

مبحث اول: تشریط در ابراء………………… ۱۰۷

بند اول: شرط عوض در ابراء ……………. ۱۰۷

بند دوم: شرط خیار در ابراء……………. ۱۱۱

بند سوم: شرط فاسخ در ابراء …………… ۱۱۴

بند چهارم: شرط تعلیق در ابراء ………… ۱۱۶

مبحث دوم: تشریط در اعراض………………… ۱۱۷

 

نتیجه گیری…………………………….. ۱۱۸

منابع…………………………………. ۱۲۱

چکیده انگلیسی ………………………………………………………………………………………………………..۱۲۴

 

 

 

 

 

 

 

                       چکیده

محدوده هر عمل حقوقی توسط انشاءکنندگان آن معین می شود. درج شرط که حاصل توافق دو  طرف آن می باشد، ضمن ایقاع که عمل حقوقی ناشی از تحقق یک اراده است، می تواند تحلیلهای جذابی را در علم حقوق نتیجه دهد. بعبارت دیگر موضوع شناسایی یک پدیده دو طرفه در حقوق ایران یعنی شرط در کنار پدیده حقوقی دیگری که از یک اراده ناشی می شود و ذاتا عمل حقوقی یکطرفه می باشد، هدف نهایی از طرح موضوع می باشد. هر چند در حقوق ایران اصلی ترین چهره اعمال حقوقی را باید در عقود جستجو کرد ،اما پرداختن به مسائل  و پیچیدگیهای ایقاعات و بطور خاص امکان مشروط نمودن آنها ضرورتی است که در جامعه حقوقی بیشتر احساس  می گردد. در این پایان نامه به امکان مشروط نمودن ایقاع در حقوق ایران می پردازیم  و نظرات مختلف و تحلیلهای حقوقدانان و فقها را مطرح و از تقابل آنها با بررسی موضوع با مقتضیات  زمانی و مسائل روز اجتماعی سعی خواهیم کرد تا به نتیجه مورد نظر که همانا پذیرفتن ایقاع مشروط است، دست یابیم. پیش بینی مقرراتی جامع تر و منسجم تر در قانون مدنی در قواعد عمومی ایقاعات و همچنین مسائل تبعی آن همچون تعلیق و تشریط در ایقاعات و اختصاص  دادن موادی از قانون مدنی به صورت منفک و جداگانه به این موضوع امری احتراز ناپذیر است که از قانونگذار حکیم و سلیم انتظار می رود.

 

 

 

 

 

 

 

 

                                    ایقاع مشروط در حقوق ایران

                       مقدمه

عقد  و ایقاع بعنوان دو منبع اصلی ایجاد تعهد گروه اعمال حقوقی شناخته شده اند. هر چند مرسوم است که تعهدات قراردادی در نتیجه چانه زنی و توافقات طرفین آن ایجاد می شود و این غلبه باعث شده است تا در قواعد عمومی بیشتر به جایگاه عقود و قراردادها پرداخته شود و حتی قانونگذار کشورمان نیز قسمت عمده از مواد  قانون مدنی را به عقود و اقسام آن و بیان احکام خاصه آنها اختصاص داده است، اما با ملاحظه این قانون مشخص می شود بخشی از مواد به اعمالی پرداخته است که خارج از محدوده عقود و دارای اصالت جداگانه می باشد. این بی توجهی مورد  عنایت مفسران قانون مدنی قرار گرفته، بطوریکه تحلیل و بررسی ایقاعات را امری سخت  و البته بکر قملداد نموده اند.[۱] در فقه امامیه نیز تمایل و گرایش به گسترش قلمرو ایقاع درنوشته های برخی از فقها دیده می شود.[۲]

ایقاعات هم در تکوین و انعقاد تعهدات نقش دارند و هم در انحلال آنها. حق شفعه موضوع ماده ۸۰۸ قانون مدنی[۳]، اباحه و اذن موضوع  ماده ۱۲۰ قانون مدنی[۴]، ابراء موضوع ماده ۲۸۹[۵]، اعراض موضوع ماده ۱۷۸[۶]، فسخ موضوع ماده ۴۴۹،طلاق و رجوع موضوع مواد ۱۱۳۳ به بعد، وصیت موضوع موضوع ماده ۸۲۶، جملگی حکایت از جایگاه ایقاع در قانون مدنی دارد.

در این پایان نامه بدنبال تشریح و تدوین قواعد عمومی ایقاعات نیستیم. همانطور که مستحضر هستید یکی از شرایط و ویژگیهای هر تحقیقی جزئی بودن  موضوع است. تحقیق حقوقی نباید واجد وصف کلی یا عام باشد. به همین منظور به بیان  یکی از مباحث ضمن ایقاعات می پردازیم و آن عبارتست از  “ایقاع مشروط”.

لذا آنچه که به موضوع این پایان نامه مربوط می شود به طور کلی ناظر بر توافقات فرعی یا همان شروط  در ضمن عمل حقوقی مورد نظر است. بر ابتدای امر این موضوع به ذهن می رسد که چگونه می توان در یک عمل حقوقی یکجانبه، از توافق دوجانبه حتی به صورت فرعی و تبعی سخن گفت. چطور باید این تعارض ظاهری را به نفع صحت و اعتبار ایقاع تفسیر کرد، بطوریکه اصول و قواعد اولیه و پایه رعایت گردد.

روش مورد استفاده در تحریر این پایان نامه، روش تحلیلی-توصیفی با استفاده از بررسی کتابخانه ای می باشد. همچنین جهت غنای استدلالات و تحلیلهای حقوقی از منابع فقهی به عنوان مباحث تطبیقی استفاده شده است.

اهمیت تحقیق

همانطور که در مقدمه اشاره شد، بخشی از اعمال حقوقی به ایقاعات اختصاص دارد. بعبارت دیگر قسمتی از قلمرو حقوق خصوصی را ایقاعات به خود اختصاص داده اند. این موضوع سبب شده است تا حقوقدانان و مفسران قانون مدنی در کتابهای خود علاوه بر تشریح قواعد عمومی قراردادها، کتب جداگانه ای را در بیان و تفسیر نظریات عمومی در خصوص ایقاعات به رشته تحریر در آورند.[۷] لذا پرداختن به یکی از مسائل جزئی و البته اساسی در ایقاعات یعنی درج شرط و توافق تبعی در ضمن آن لازم و ضروری است. اصل آزادی قراردادی درج هر گونه توافق را در ضمن عقود و ایقاعات تا جائیکه خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه و قوانین آمره نباشد، اجازه می دهد. ظهور یک توافق دوجانبه و تبعی در کنار یک عمل حقوقی یکجانبه و جمع بین اراده ها با حفظ ماهیات بوجود آمده، تحلیلی است که با استفاده از کتب فقهای امامیه و حقوقدانان معاصر بر اهمیت تحقیق می افزاید.

سابقه تحقیق

با تحقیقات بعمل آمده در سابقه رساله های دانشکده حقوق این دانشگاه و سایت Irandoc ملاحظه گردید که هیچ سابقه ای از وجود  رساله ای مستقل با عنوان ایقاع مشروط یا شرط ضمن ایقاع یافت نگردید. بعبارت دیگر موضوع این پایان نامه برای نخستین بار است که بعنوان یک رساله مستقل به رشته تحریر در آمده است. البته پایان نامه ای با عنوان “ایقاع معلق” توسط آقای علی اصغر صانعیان در دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در سوابق یافت شد که در تاریخ ۱۵/۸/۸۹ از آن دفاع شده است. همچنین کتاب مفید و ارجمند استاد کاتوزیان با عنوان “ایقاع –نظریه عمومی- ایقاع معین” موجود است که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفته است.

سوال اصلی تحقیق

آیا امکان درج شرط بعنوان توافق دو جانبه در ضمن ایقاع بعنوان عمل حقوقی یکجانبه وجود دارد؟

سوالات فرعی تحقیق

  • با توجه به ماهیت ایقاع که بعنوان منبع اصلی در ایجاد حق در حقوق ایران شناخته نشده است، بلکه غالب تعهدات در چهره عقود و قراردادها ظهور می کنند، آیا امکان توسعه ایقاعات به صورت مشروط و تسری قواعد عمومی قراردادها به ایقاعات وجود دارد؟
  • در صورت پذیرش امکان تشریط آیا درج شرط، ضمن کلیه ایقاعات ممکن است یا در پذیرش این قاعده استثنائاتی هم وجود دارد؟ بعبارت دیگر آیا کلیه ایقاعات شرط پذیر هستند یا خیر؟
  • با پذیرش قاعده فوق و استثنائات آن در خصوص ایقاع مشروط، آیا هر شرطی بر فرض صحت قابلیت انضمام به ایقاعات را دارد یا خیر؟

فرضیه اصلی تحقیق

بنظر می رسد با توجه به اصول و قواعد حقوقی و تحلیل اراده اشخاص در تنظیم آزادانه اعمال حقوقیِ خویش درج شروط در ضمن ایقاعات با عنایت به تفکیک دو عمل حقوقی اصلی (ایقاع)و فرعی (شرط ضمن آن) ممکن می باشد و به لحاظ عقلی و منطقی و مبانی حقوقی صحت ایقاع مشروط قابل اثبات است.

فرضیه های فرعی تحقیق

  • بنظر می رسد قواعد عمومی قرادادها تا جایئکه با ماهیات ایقاعات تعارضی نداشته باشد، قابل تسری به آنها می باشد. بعبارت دیگر اصول و مبانی عقلی و تفسیری در شناسایی احکام قراردادها در بحث شروط تبعی در ایقاعات هم قابل اعمال بوده و البته این جابجائی احکام با توجه به خصایص ذاتی ایقاعات حسب مورد با تغییراتی همراه خواهد بود.
  • بنظر می رسد پذیرش شرط ضمن ایقاعات استثنائاتی را در خود می پذیرد. ایقاعاتی مانند ابراء، طلاق، وصیت اعم از عهدی و تملیکی – برفرض ایقاع دانستن وصیت تملیکی- شرط پذیر هستند و برخی ایقاعات مانند رجوع و اعراض ماهیتاً شرط پذیر نیستند.
  • بنظر می رسد شروطی مانند شرط عوض، مواردی از شروط تعلیقی، شرط خیار و شرط فاسخ در ایقاعات شرط پذیرقابل استفاده و اعمال هستند.

تقسیم بندی مطالب

مطالب این پایان نامه در چهاربخش گنجانده شده است.بخش اول به کلیات، بیان مفاهیم و اقسام و شرایط صحت ایقاعات و شروط و قابلیت اندراج شرط در ایقاعات اختصاص داده شده است. در بخش دوم طلاق و رجوع بعنوان یکی از مصادیق ایقاعات و  مباحث مربوط به آن گنجانده شده است. وصیت و اقسام آن و چگونگی درج شروط در این مصداق از ایقاعات دربخش سوم مطرح شده و به آثار آن پرداخته شده است. بخش چهارم و پایانی پایان نامه پیرامون ابراء و اعراض       می باشد. تعریف ابراء و مقایسه آن با برخی از مصادیق مشابه و تفکیک آنها و درج شرط در ابراء و اعراض در این بخش مورد تحلیل و بررسی قرار گرفته است

 

 

 

 

 

 

 

 

   بخش اول: مفاهیم، اقسام، شرایط صحت ایقاع و شرط

برای اینکه درک درستی از مفهوم و ساختار ایقاع مشروط را دریابیم باید ابتدا عناصر تشکیل دهنده آن ( ایقاع و شرط) ، مفاهیم هر یک و نیز ساختار هر یک را بررسی کنیم. برای این منظور ابتدا در فصل اول به بررسی مفهوم ایقاع و مفهوم شرط می پردازیم. در فصل دوم و سوم ، انواع هر یک را بررسی می کنیم . در فصل چهارم شرایط تحقق ایقاع و شرط و در پایان امکان تشریط در ایقاع در حقوق ایران را بررسی می کنیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول :مفاهیم

 

مبحث اول: مفهوم ایقاع

بند اول: مفهوم لغوی

ایقاع در لغت فارسی به معنی واقع ساختن ، انداختن ، افکندن، گرفتار کردن کسی، هماهنگ ساختن آوازها آورده شده است.[۸]

ایقاع در لغت عرب از باب افعال به معنی  واقع ساختن و تحقق بخشیدن[۹] آمده است .

بند دوم: مفهوم اصطلاحی

در قانون ایران تعریف مشخصی از ایقاع آن گونه که برای عقد تعریف شده است یافت نمی شود . در فقه و حقوق ایقاع را مقابل عقد می دانند لذا بسیاری از نویسندگان با توجه به تعریف عقد ، ایقاع را تعریف نموده اند و ملاک تمیز این دو عمل حقوقی را تعداد اراده افراد می دانند. برخی از نویسندگان حقوقی ما ایقاع را این گونه تعریف نموده اند  ”  ایقاع عبارت است از اراده فردی که به وسیله آن حقی ایجاد یا ساقط می گردد و این امر مداخله دیگری را ایجاب نمی کند و بدین جهت عدم رضایت دیگران در تحقق آن تاثیر ندارد.” [۱۰]

پاره دیگر از  اندیشمندان حقوق معتقدند ایقاع” انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص “[۱۱]می باشد.

با توجه به انواع تعاریف ابراز شده در بیان معنی ایقاع ، می توان این تعریف از ایقاع را  یکی از  جامع ترین تعاریف ایقاع دانست که  عبارت است از ” انشاء اثر حقوقی که با یک اراده انجام می شود.” [۱۲] تعریف فوق را می توان شامل آثار ایقاعات و اوصاف اصلی ایقاع دانست.

از نظر تحلیل حقوقی ایقاع عملی حقوقی و ارا دی است ،که تنها با اراده یک نفر به وجود می آید و همان گونه که بیان شد ضابطه اصلی تمیز ایقاع و عقد یک طرفه بودن ایقاع می باشد و هر گاه این اثر حقوقی ناشی از بیش از یک اراده باشد آن را از ایقاعات  باید خارج دانست. این یک طرفه بودن ایقاعات به این معنی است که نیاز به قبول ندارد و توافقی بر تحقق آن لازم نیست و تنها با اراده ایقاع کننده ایجاد می شود و دارای اثر حقوقی می باشد. مانند حیازات مباحات ، فسخ و طلاق.

قواعد عمومی معمولا و بیشتر این توافق اراده طرفین است که باعث ایجاد یک اثر حقوقی می شود و عقد بعنوان یک پدیده اجتماعی که دارای جایگاه حقوقی و قانونی می باشد، با تحقق چانه زنی و مکاتبات طرفین پاسخگوی نیازها می باشد و این حضور عقود آنقدر غالب است که کمتر در اجتماع و بدنبال آن محافل حقوقی و قانونی صحبت از ایقاعات بعمل می آید. بطوریکه قواعد ناظر بر ایقاعات حالت استثنائی داشته و آنچه که در عقود بعنوان مبانی و آثار مد نظر قرار می گیرد، در سطح محدود تری ضمن ایقاعات بدان پرداخته می شود.

نکته ای که در این جا باید به آن اشاره نمود این است که با این که ایقاع با یک اراده ایجاد می شود و نیازی به قبول ندارد ، اما رد طرف مقابل در  ایقاع تاثیر گذار است و بعضاً باعث عدم تحقق ایقاع می گردد ولی  باعث تغییر ماهیت آن نمی شود و آن را از ایقاعات خارج نمی سازد. همانند تعهد به  نفع شخص ثالث که با عقد بین متعهد و متعهد له به وجود می آید، ولی با رد منتفع ( ثالث) از بین می رود و نیز رد وصیت توسط وصی در وصیت عهدی .البته باید این رد در زمان حیات موصی صورت گیرد .[۱۳] بعبارت دیگر اثر رد با توجه به اصل حاکمیت اراده و عدم تداخل اراده و خواست افراد بر دیگران مانع از آن می شود تا اراده ای ناخواسته بر دیگری تحمیل شود. جهت تفاوت این رد در ضمن عقود این توضیح لازم است که رد در عقود مانع از تحقق ماهیت حقوقی می شود نه آنکه اثر عقد را از بین ببرد. لذا قبول در عقود داخل در رکن و قید اثر حقوقی است، درحالی که در ایقاع رد مانع از تحقق آن نمی گردد.

لازم به ذکر است قصد ایقاع کننده باید قصد انشاء باشد[۱۴] ، یعنی شخص باید اثر حقوقی که ایجاد         می کند را انشاء نماید ، به همین دلیل است که اکثر نویسند گان حقوقی اقرار را از ایقاعات خارج می دانند و معتقدند اقرار حق پیشین را بیان و اعلام می دارد و موجد اثر حقوقی نمی باشد و در زمره دلایل اثبات حق است . بنابراین اقرار به دلیل این که اثر حقوقی دلخواه را به وجود نمی آورد و قصد مقر انشاء نیست بلکه حاوی اخبار می باشد ، بنابراین باید آن را از مصادیق ایقاع خارج دانست.[۱۵]

 

              مبحث دوم: مفهوم شرط[۱۶]

شرط کلمه ای است عربی و دارای معانی علامت ، عهد ، پیمان ، تعلیق چیزی به چیز دیگر. [۱۷] شرط در اصطلاح مصدری را می توان به معنای لازم گردانیدن امری یا چیزی در بیع یا عقد و پیمان ، ملزم ساختن یا شدن به چیزی در هنگام معامله دانست.

شرط  در علوم مختلف دارای معانی متفاوتی می باشد. در اصطلاح فلسفی شرط امری است که در ایجاد شی دیگر دخالت دارد ، به طوری که از عدم آن عدم آن شی لازم می آید ولی از وجود آن وجود آن شی لازم نمی آید. [۱۸]

در اصطلاح نحویین و اهل ادب «شرط» در مقابل جزا قرار مى‌گیرد و آن کلمه‌اى است که پس از ادات شرط قرار مى‌گیرد.

«شرط» به معنای «عهد و التزام» است، و در اصطلاح فقها «شرط» عبارت از تعهدی است که در ضمن عقد دیگری قرار گرفته است، شرط در این اصطلاح در معنای مصدری استعمال شده و به معنای ملتزم کردن و ملتزم شدن به امری است.

اما در علم حقوق برای اصطلاح شرط دو معنا متصور است:

  1. امری که تحقق یا نفوذ عمل یا واقعه حقوقی به آن وابسته است [۱۹]،مانند قصد و رضا، مشروعیت جهت و موارد دیگر که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی به آن تصریح شده است و جزء شروط صحت معامله است .
  2. توافق هایی که ضمن عقد می باشد و جزء توابع عقد به حساب می آید. گاهی این توافق ها نمی توانند در برخی موارد به صورت مستقل به عنوان تعهد و التزامی باشند . به عبارتی حتماً باید در ضمن عقد آورده شوند ،همانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است که مانند شرط صفت است یا شرط اجل که زمان انجام تعهد را معین نمی نماید .

ممکن است توافق انجام  شده خود قابلیت آن را داشته باشد که به صورت مستقل  مورد توافق قرار گیرد اما طرفین آن را در ضمن عقد آورده اند، مانند وکالتی که ضمن عقد صلح یا بیع انجام گیرد که خود وکالت قابلیت آن را دارد که به صورت مستقل منعقد و توافق گردد و اما با انگیزههای طرفین، که ممکن است عدم فسخ وکالت باشد آن را در ضمن عقد لازمی آورده باشد.[۲۰]

با توجه به کاربرد این اصطلاح در حقوق مدنی ایران می توان نتیجه گرفت که معنی اخیر کاربرد بیشتر و قابل توجه تری نسبت به معنی نخست را دارا می باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

        فصل دوم : اقسام ایقاع و شرط

 

           مبحث اول: اقسام ایقاع

با وجود این که ایقاع همانند عقود به تفصیل توسط قانون گذار ما مورد توجه قرار نگرفته است  و نیز گستردگی عقد را ندارد، اما نباید از اهمیت تقسیم و شناسایی اقسام ایقاع غافل بود ، زیرا با تعیین هر قسم و روشن نمودن مفهوم ایقاع احکام متناسب با آن معین و روشن می گردد .لذا  برخی از نویسندگان ایقاع را با توجه به تقسیم بندی عقود قسم بندی کرده اند[۲۱] که عبارت است  از :

  1. ایقاع رضایی و تشریفاتی
  2. ایقاع منجز و معلق
  3. ایقاع لازم و جایز
  4. ایقاع تملیکی و عهدی و اذنی
  5. ایقاع معین و نا معین و نیمه معین
  6. ایقاع فوری و مستمر
  7. ایقاع موجد حق و مسقط حق

      بند اول: ایقاع رضایی و تشریفاتی

هر گاه ایقاعی تنها با قصد انشاء سازنده آن و بیان قصد خود به هر نحوی ، و بدون نیاز به تشریفات خاص صورت گیرد ، آن ایقاع، ایقاع  رضایی است مانند فسخ، ولی در صورتی که نیاز به تشریفات خاص باشد آن عمل حقوقی ایقاع  تشریفاتی محسوب میگردد مانند طلاق. اما به طور کلی در ایقاعات همانند عقود اصل بر رضایی بودن عمل حقوقی می باشد و تنها با اراده ایقاع کننده به وجود می آید . بنابراین در صورت شک اصل بر رضایی بودن ایقاعات است.  در قانون مدنی نیز در بسیاری موارد تایید این نظر دیده می شود. برای مثال ماده  ۴۴۹ قانون مدنی که مقرر می دارد  ” فسخ به هر لفظی  یا فعلی که دلالت کند بر آن نماید واقع  می گرد د. ” و یا در ماده  ۱۷۸ قانون مدنی در خصوص اعراض نیز این امر مشاهده می گردد.

به نظر می رسد تنها ایقاع تشریفاتی در حقوق ایران طلاق می باشد و تحقق طلاق را می توان منوط به تشریفات خاص دانست .ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی بیان داشته است” طلاق باید به صیغه طلاق و حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنود واقع گردد. “

         بند دوم: ایقاع منجز و معلق

هر اثر عمل حقوقی  که منوط به امری دیگر محتمل و غیر قطعی باشد آن عمل معلق است و هر گاه معلق علیه محقق گردد آن عمل حقوقی خواه عقد یا ایقاع باشد دارای نفوذ حقوقی است . منظور از اثر عمل حقوقی آن است که اگر خود عمل معلق باشد، با توجه به دیدگاههای فقها و حقوق دانان بطلان عمل محتمل بنظر می رسد. به همین دلیل با توجه به لزوم قطعیت و جزمیت در قصد انشاء تعلیق اثر عقد بر امری خارجی جهت احتراز از ایراد بطلان عقود و ایقاعات اتخاذ می گردد.

در فقه در صحت ایقاع معلق تردید است و دیدگاهها فقها در این مورد کاملا متفاوت و همراه با تشویش است. هرچند بنظر می رسد اغلب بر بطلان آن معتقدند. اما نویسندگان حقوقی اغلب بر صحت ایقاع معلق نظر دارند.[۲۲]

نمونه بارز ایقاع معلق در حقوق ایران، که کمتر مورد اختلاف قرار گرفته است وصیت عهدی است که یک نوع ایقاع معلق به فوت موصی است .

در مقابل قانون  گذار در برخی موارد ایقاع معلق را باطل دانسته است همانند طلاق معلق که                                             ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی بیان می دارد “طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است.”

به طور کلی تعلیق در ایقاعات را قانون گذار باطل ندانسته است و اصل بر صحت ایقاع                                                                              معلق است و بطلان هر ایقاع معلق محتاج به دلیل خا ص است.[۲۳] همانطور که گفته شد قوانین و قواعد حقوقی بیشتر ناظر بر عقود بعنوان چهره متداول و متعارف اعمال حقوقی وارد است. به عبارت دیگر آنچه که در قوانین ما بیان گشته است ناظر به مورد غالب است و تسری آن به ایقاعات تا جائیکه مطابق منطق و استدلال حقوقی باشد، مانعی ندارد. مثلا و در مانحن فیه ماده ۲۲۳ قانون مدنی مقرر می دارد: “هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر این که فساد آن معلوم شود.” تسری حکم این ماده به ایقاعات نیز کاملا توجیه و منطق حقوقی دارد. بعبارت دیگر دلایل و فلسفه پذیرش صحت معاملات و اندیشه و تفکری که در ضمن آن وجود دارد که موجب وضع حکم فوق در قانون مدنی گشته است، شامل ایقاعات نیز می گردد. بعبارت دیگر می توان گفت که هر ایقاع که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر این که فساد آن معلوم شود.

           بند سوم: ایقاع لازم و جایز

همان طور که عقود را می توان به جایز و لازم از نظر اعلام تقسیم نمود به نظر این تقسیم بندی در ایقاعات نیز موجود می باشد و ایقاعات را می توان از این جهت به جایز و لازم تقسیم نمود .برخی از نویسندگان  در صورت تردید بین لزوم و جواز در ایقاع اصاله الزوم را معتبر  می دانند.[۲۴] شاید ریشه این نظر را بتوان از حکم ماده ۲۱۹ قانون مدنی نیز استنباط نمود. به موجب این ماده :”عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.” همانطور که گفته ذکر عنوان عقود در این ماده ناظر بر مورد غالب است و فلسفه و علت وضع آن تسری حکم ماده به ایقاعات را جایز می نماید. لذا در صورت شک در لزوم و جواز ایقاع مستند به ماده فوق حکم به لزوم صادر می نماییم.

مصادیق ایقاع لازم در حقوق ما بسیار می باشد مانند فسخ ، اعراض، و ابراء و در مقابل در خصوص ایقاع جایز می توان موارد ذیل را بیان داشت، وصیت عهدی که موصی  می تواند در زمان حیات خود از آن رجوع نماید . یا ماده ۱۰۸ قانون مدنی ” در تمام مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری به موجب اذن محض باشد مالک می تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند مگر این که مانع قانونی موجود باشد.” با توجه به ماده ۱۰۸ قانون مدنی یکی از موارد منع قانونی را می توان در صورتی  دانست که فردی اذن در دفن میت در ملک خود داده است ، در این صورت نمی توان نبش قبری را صورت داد.

بعضی از حقوق دانان در خصوص تعیین ایقاع لازم و از جایز مواردی را احصا کرده اند که پرداختن به آنها خالی از لطف نیست:

حالت اول که می توان به عنوان ضابطه ای در پذیرش لزوم ایقاع بکار برود؛ موردی است که شخص دینی را برای خود به گردن می گیرد اما متعاقب آن حقی نیز به سود دیگری ایجاد می شود. در اینجا چون حق به اذن قانون ایجاد شده به دیگری تعلق می یابد و زوال آن به سبب خاص احتیاج دارد.[۲۵] بعبارت دیگر با توجه به استثنائی بودن ایقاعات در روابط افراد حکومت اراده محدود تفسیر می شود و در نتیجه به طور کلی نمی توان گفت که همان اراده ایجاد کننده حق توانایی از بین بردن آن را نیز دارد.[۲۶]

حالت دوم: فرضی که می تواند به پذیرش جواز ایقاع منجر شود؛ گاهی هدف ایقاع ایجاد التزام یا اسقاط حق و انحلال عمل حقوقی نیست، بلکه انشاء کننده در پی اعطاء اذن یا اباحه در تصرف است، در اینجا بیگمان می توان از اذن خویش بازگردد، چراکه اثر ایقاع محدود به مفاد آن است و هدف از اعطاء اذن یا اباحه نیز چیزی جز این نمی باشد.[۲۷]

   بند چهارم: ایقاع تملیکی ، عهد ی و اذنی

ایقاع در برخی موارد ممکن است وسیله تملّک باشد که تملّک خود به دو گروه تقسیم می شود تملّکی که با حقوق دیگران برخورد ندارد ،مانند حیازت مباحات در این صورت مال به صورت مباح و بدون مالک به دست می آورد و گروه دوم تملّک صورت گرفته با حقوق دیگران برخورد دارد و مالی را از ملکیت دیگری خارج می کند، همانند اخذ به شفعه که ایقاعی است استثنایی و درمورد قسم اخیر نیاز به تصریح قانون گذار وجود دارد. گاه ممکن است ایقاع عهدی باشد که در این صورت موضوع ایقاع ایجاد تعهد می باشد نمونه ای که می توان آن را ایقاع عهدی دانست وصیت عهدی است که تمامی نویسندگان بر ایقاع بودن آن نظر داشته اند و باعث ایجاد تعهد برای وصی می گردد.

ایقاع ممکن است اذنی باشد. ایقاع اذنی ایقاعی است که نفوذ آن ناشی از اباحه و اذن می باشد و به اختیار افراد می افزاید بدون آن که تعهدی بر دوش مخاطب قرار دهد یا به دارایی او بیفزاید و ایقاع کننده می تواند از اذن خود رجوع نماید.

برای ایقاعات اذنی می توان مصادیق بسیاری در قانون یافت، همانند اذن در ارتفا ق و اذن در ایفاء.

     بند پنجم: ایقاع موجد حق و مسقط حق

ایقاع ممکن است به واسطه اثر حقوقی که به وجود می آورد موجد یا مسقط حق باشد .ایقاع موجد حق باعث می گردد حقی انتقال یابد یا حقی تملّک شود که می توان به حیازات مباحات و اخذ به شفعه اشاره نمود که در این موارد باعث ایجاد حق برای ایقاع کننده می شود و در صورتی در قبل از تحقق ایقاع هیچ حقی برای موقع نبوده و تنها پس از ایقاع است که در عالم اعتباری و حقوق ، نوعی حق بر روی مال مزبور تحقق می پذیرد[۲۸].

در مقابل این گروه ایقاع مسقط حق است که در این موارد  صاحب حق تنها با اراده خویش ، بدون اراده دیگران حق خود را ساقط می نماید.  مانند اعراض از مالکیت عین ( ماده ۱۷۸ قانون مدنی ) که مال از ملکیت ایقاع کننده خارج می شود یعنی مسقط حق عینی و یا ابراء که مسقط حق دینی است( ماده ۲۸۹ قانون مدنی) و یا اسقاط حق فسخ ، اسقاط حق شفعه، اسقاط حق ارتفاق. در تمامی موارد بیان شده ایقاعاتی هستند باعث از بین رفتن حق می شوند

  بند ششم: ایقاع معین ، نا معین و شبه معین

معیار این تقسیم بندی داشتن احکام خاص و شرایط وقوع خاص در قانون می باشد  بدین معنا که اگر در قانون احکامی در  مورد ایقاعات موجود باشد ایقاع از نوع معین است و در غیر این صورت نا معین. از جمله ایقاعات معین  می توان حیازت مباحات ، طلاق ، اخذ به شفعه را نام برد که هر یک از این ایقاع ها به تفصیل در خصوص احکام و شرایط وقوع شان در قانون آورده شده  است .در مقابل ایقاعاتی است که نام و احکام ویژه ای در قانون ندارند مانند ایقاع اذنی.

گروه سوم هم ایقاع شبه معین یا نیمه معین است که همانند اجاره یا ر د مالک در معامله فضولی و یا اذن عبور و مرور و یا نهادن سر تیر بر روی دیوار می باشد واز جهت این که در قانون نام آنها آمده است معین است ولی از جهت آنکه دارای احکام روشن نمی باشد و باید از قواعد عمومی استنباط گردد نا معین است که اصطلاحا برخی آن را شبه معین یا نیمه معین نامیده اند.[۲۹]

        بند هفتم: ایقاع فوری و مستمر

ایقاع می تواند به صورت آنی و یکباره واقع گردد و اثر حقوقی خود را یکباره به جای نهد ، همانند فسخ قرارداد و یا ابراء و یا اجازه مالک در عقد فضولی و .. که در این موارد با انشاء عمل حقوقی ، اثر آن به وجود می آید و بیشتر ایقاعات آنی می باشند .

در مقابل ایقاع مستمر است و این ایقاع در طول زمان ادامه دارد . مانند تور ماهیگیری که مدتی گسترده می ماند یا دامی که چند روز یکبار تخلیه می شود. در این موارد عنصر معنوی تملّک یا قصد موقع ادامه دارد و همراه با دام انداختن یا گردآوری علوفه  و هیزم  را از مصادیق ایقاع مستمر می دانند[۳۰].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

               مبحث دوم: اقسام شروط

در کتب فقهی و حقوقی شروط را به جهت مختلفی تقسیم بندی کرده اند و اقسام گوناگونی برای آن قائل شده اند. می توان به اختصار این گونه بیان نمود:

  1. به اعتبار چگونگی بیان اراده : شروط صریح و ضمنی
  2. به اعتبار اثری که در عقد می کند: تعلیقی و فاسخ ، تقییدی
  3. به اعتبار زمان پیدایش آن: شرط بنایی، ضمن عقد ، الحاقی و ابتدایی
  4. به اعتبار نفوذ شرط به شرط صحیح و فاسد

بند اول : به اعتبار چگونگی بیان اراده ؛ شروط صریح و ضمنی

هر گاه شرطی در متن عقد بیاید و مورد توافق طرفین قرار بگیرد ، هر یک از طرفین ملزم به انجام آن  شروطی خواهند بود که در عمل حقوقی بیان گشته است.

در مقابل شروط ضمنی است که به آن دسته از شروط گفته می شود که در متن عقد بیان نگردیده، و التزام به  انجام آن شرط به حکم عقل یا قانون یا عرف  لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است . [۳۱]

برای مثال در عقد بیع طرفین توافق می کنند که خانه ای را به قیمت معین به تملیک مشتری در آورند. شروطی در ضمن عقد بیان می گردد ، مانند تاریخ ثبت ملک در دفتر خانه یا چگونگی پرداخت ثمن معامله یا زمان تحویل مبیع ، که این شروط  ،شروط صریح می باشند و گاهی ممکن است که در این خصوص توافقی نشده باشد که عرف ، قانون  ، عقل جایگزین سکوت طرفین می شود مثلاً در فروش خانه در خصوص توابع آن صحبت نشده است بر طبق ماده ۳۵۶ قانون مدنی در صورت عدم تصریح آن  هر چیزی  که بر حسب عرف و عادت جزء مبیع است، داخل در مبیع شناخته می شود، که در این صورت آن را جزء شروط ضمنی محسوب می کنیم.

البته نا گفته نماند که در صورت تعارض شروط صریح و شروط ضمنی ، از آن جا که شروط صریح ناشی از اراده مستقیم طرفین معامله می باشد ،مقدم بر شروط ضمنی خواهد بود. زیرا  از اراده طرفین نشات گرفته و مورد توافق طرفین است.

بند دوم :به اعتبار اثری که در عقد می کند؛ تعلیقی ، فاسخ ، تقییدی و اجل

هر گاه شرط ، آثار حقوقی عمل حقوقی را مقید  کند و اجرای آن را به تاخیر اندازد شرط تقییدی است . ولی هر گاه شرط آثار آن عمل حقوقی را معلق به امری محتمل و حادثه ای خارجی نماید، شرط تعلیقی است . به عبارت دیگر شرط تعلیق آن را معلق می نماید و گاه ممکن است که معلق علیه تحقق ننماید ، در این صورت مانند این است که اصلاً عقدی به وجود نیامده باشد، ولی شرط تقییدی تنها زمان اجرای آن را تاخیر می اندازد.[۳۲]

هر گاه انحلال عقد یا عمل حقوقی معلق به شرطی خارجی شود ، پس از تحقق آن شرط خود به خود عمل حقوقی از بین برود ، شرط فاسخ است.[۳۳]  تفاوت آن با شرط تعلیقی این است در شرط تعلیقی عمل حقوقی تا حصول معلق علیه فاقد نفوذ حقوقی است و در  صورت  تحقق معلق علیه عقد دارای اثار و نفوذ حقوقی میشود ، در صورت عدم تحقق معلق علیه عقد باطل می باشد. ولی در شرط فاسخ عقد صحیح و معتبر می باشد و در صورت تحقق شرط عقد به صورت قهقرایی و بدون نیاز به اراده جدید منفسخ می شود.  لازم به ذکر است ، همان طور که پارهای از نویسندگان حقوقی بیان نموده اند: گاهی به تعلیق شرط و به عقد معلق ، عقد مشروط در معنی اعم گفته می شود، ولی مفهوم شرط و مفهوم تعلیق در معنی اخص ان ، تفاوت اساسی وجود دارد. تعلیق موکول و وابسته کردن عقد، به امری است  ،پیش از تحقق امر معلق علیه ، عقدی به وجود  نمی آید، در حالی که شرط امر فرعی متصل به عقد است ، عقد متوقف به ان نمی باشد. پس بکار بردن کلمه “شرط” برای تعلیق خلاف اصطلاح تخصصی می باشد.[۳۴]

اما در خصوص زمان پیدایش آثار عقد معلق و در صورت تحقق معلق علیه ، برخی بر این نظرند قائلند که با توجه به قصد مشترک طرفین ، آثار عقد را از زمان انشاء نافذ می دانند .[۳۵] در مقابل برخی معتقدند که قصد طرفین به ظاهر حکایت می کند که خواسته اند وجود تعهد را تا هنگام وقوع شرط به تاخیر بیاندازند و از زمان تحقق شرط طرفین ملزم به انجام تعهد می باشند لذا آثار عقد معلق از زمان تحقق معلق علیه می باشد.[۳۶]

     بند سوم : به اعتبار زمان پیدایش ؛شرط بنایی، ضمن عقد ، الحاقی و ابتدایی

هر گاه زمان پیدایش شرطی پیش از عقد باشد و شرط بر اساس این شروط که ممکن است به صورت گفتگوهای مقدماتی باشد واقع گردد ،اصطلاحا به چنین شرطی “شرط تبانی یا شرط بنایی” گفته می شود [۳۷]. قانون مدنی در مواردی به این شرط اشاره نموده است وزان را معتبر می داند. همانند ماده ۱۱۲۷ قانون مدنی که بیان می دارد ” هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شود و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده است.” و همچنین می توان خیار رویت و خیار تخلف از وصف  را نیز آز موارد شروط بنایی دانست.[۳۸]

گاهی ممکن است که زمان بیان ، ضمن عقد باشد، اصطلاحا به آن شرط ضمن عقد گفته می شود که مرسوم ترین نوع شرط است و اختلافی در صحت و اعتبار آن نمی باشد و  بی گمان باید در بسیاری از موارد اراده طرفین را با آن تعبیر نمود.

اما اگر زمان پیدایش شرط پس از تشکیل و تحقق عقد باشد و به عقد ضمیمه گردد، شرط الحاقی است.[۳۹] ممکن است شرط در خصوص مفاد و چگونگی اجرای عقد یا تغییر شرایط قبلی عقد باشد که در این صورت شرط تابع عقد قبلی است و انحلال عقد از بین می رود. اما اگر شرط از اموری باشد که مستقلاً قابل انعقاد باشد ،همانند وکالت، در این صورت شرط نوعی شرط ابتدایی است که بسیاری از حقوق دانان به استناد ماده ۱۰ قانون مدنی در نفوذ آن تردید ندارند.[۴۰]

                      

 

 

بند چهارم : به اعتبار نفوذ شرط ؛ شرط صحیح و شرط باطل

تقسیم بندی قانون مدنی مبتنی بر این نوع تقسیم بندی است که شروط را به اعتبار نفوذ شان در ۳ ماده ۲۳۲ الی ۲۳۴ قانون مدنی بیان نموده است که یک نوع آن شروط صحیح است که در ماده ۲۳۴ قانون مدنی بیان شده است و دیگر شروط باطل که در مواد۲۳۲ و ۲۳۳ بیان شده است.

  • أ‌- شروط صحیح

قانون مدنی ۳ نوع شرط را صحیح می داند و هر یک را تعریف نموده است. این شروط صحیح عبارتند از :

  1. شرط صفت

قانون مدنی در تعریف شرط صفت مقرر داشته ” شرط صفت عبارت است از راجعه به کیفیت و کمیت مورد معامله.” شرط صفت را می توان ازاوصافی دانست که در مورد معامله وجود دارد و از مجموع این اوصاف مورد معامله مشخص می شود. این اوصاف شامل کمیت، یعنی مقدار و اندازه مورد معامله و کیفیت که همان جنس مورد معامله است ،می باشد.

گاهی در قرارداد ها اوصاف معامله چنان اهمیت پیدا می کند که مقدار و اندازه چهره فرعی دارد و طرفین معامله تنها به عنوان آن وصف ، عقد را منعقد می نمایند. برای مثال وصف تاریخی بودن سکه طلا .[۴۱]

  1. شرط نتیجه

به گفته قانون گذار ” شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود.” که برخی از نویسندگان حقوقی بر این تعریف قانون گذار ایراد گرفته و معتقدند که این تعریف مجمل می باشد و نمی توان این تعریف را قبول کرد[۴۲]، و از ترکیب مواد ۲۳۶ و ۲۴۴ قانون مدنی  شرط نتیجه را این گونه تعریف نموده اند ” تحقق نتیجه و اثر یک عمل حقوقی ( عقد یا ایقاع ) ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود بدون این که برای آن عمل حقوقی انشای جدیدی به کار رود.”[۴۳] و برخی دیگر شرط نتیجه را این گونه تعریف می کنند ” شرطی است که وقوع تبعی یکی از اعمال حقوقی یا تحقق اثر اصلی آن را در قراردادی انشاء می کند.”[۴۴]

لذا با توجه به تعاریف نویسندگان حقوقی و قانون مدنی، هر گاه عمل حقوقی که در ضمن عقد درج شود و آن عمل بدون این که نیاز به انشاء جدیدی باشد، به صرف انشاء و تحقق عقد اصلی،  محقق می شود. البته این شرط برای آن که محقق شود باید شرایط زیر را دارا باشد:

  • عمل حقوقی که در آن عقود درج می شود نیاز به سبب با تشریفات خاص نداشته باشد. همانند اینکه در ضمن عقدی طلاق را شرط نتیجه قرار داد زیرا آن عمل تشریفاتی است.
  • اعمال مادی و وقایع حقوقی که نیاز به یک عمل مادی دارند نمی توان به صورت شرط نتیجه دانست.
  1. شرط فعل

قسم دیگر شروط صحیح شرط فعل است که قانون گذار آن را این گونه تعریف می کند:

” شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.”  از مفاد این ماده دریافت می شود، شرط فعل ممکن است به صورت شرط فعل منفی باشد و اعم از عمل حقوقی یا مادی باشد. همانند عدم فروش مالی به شخص معین یا عدم قطع درختان ؛ و یا به صورت فعل مثبت است که آن هم عمل حقوقی یا مادی می باشد.

گاهی ممکن است که اقدام یا عدم اقدام شخص ثالثی را یکی از متعاملین بر عهده بگیرد به عبارت یکی از طرفین متعهد به انجام یا عدم انجام عملی توسط شخص ثالث می شود . شرط بر فعل خارجی به دو صورت متصور است[۴۵]:

  • شرط التزامی برای بیگانه می باشد که طرفین بر آن توافق نموده اند.
  • یکی از طرفین متعهد به انجام فعلی یا عدم انجام آن توسط شخص ثالث می باشد
  • ب‌- شرط فاسد

شروط فاسد را قانون مدنی به دو قسم شروطی که خود باطل اند اما به صحت عقد خللی وارد     نمی کند، و شروطی که علاوه بر باطل بودن مبطل عقد نیز هستند تقسیم می کند.

  1. شروط باطل

قانون گذار در ماده ۲۳۲ قانون مدنی شروط باطل را بیان نموده است که عبارتند از:

  • شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.
  • شرطی که در آن نفع و فایده نباشد
  • شرطی که نا مشروع باشد.
  1. شروط باطل و مبطل

و در ماده ۲۳۳ قانون مدنی شروط باطل که مبطل عقد هستند را بیان می دارد.

  • شروط خلاف مقتضای عقد
  • شروط مجهولی که جهل به عوضین شود.

لذا با توجه به این که درباره این شروط  در فصول بعدی صحبت گردیده است لذا از بیان تعریف مجدد آن خودداری می کنیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

          فصل سوم: شرایط تحقق ایقاع و شرط

 

           مبحث اول: شرایط صحت ایقاع

همان طور که گفته شد اعمال حقوقی به دو قسم عقود و ایقاعات تقسیم بندی شده است . اما قانون گذار ما در شرایط صحت ایقاع بحثی ننموده است و شرایط صحت عقود را بیان نموده . لذا از آنجا شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ شرایط عمومی و جزء قواعد عمومی می باشد ، در ایقاعات نیز قابل اعمال است .

شرایط صحت ایقاع را با توجه به ماده و شرایط مندرج در آن بررسی می کنیم که عبارت است از:

بند اول: قصد و رضا[۴۶]

ایقاع جزء اعمال ارا دی می باشد و اراده ایقاع کننده رکن اصلی آن است . بر طبق قواعد عمومی وجود قصد و رضا بری صحت و نفوذ ایقاع لازم است و در صورتی که این اراده معیوب و یا ناقص باشد به صحت ایقاع خلل وارد می کند . هر گاه ایقاع کننده قصد انشاء نداشته باشد ، باید آن را باطل و بلا اثر دانست لذا چنان چه ایقاع به صورت شوخی، خواب، مسی، بیهوشی واقع گردد به علت آنکه شخص قصد انجام آن عمل را ندارد چنین ایقاعی محقق نمی گردد . همان طور که ماده ۱۹۵ قانون مدنی مقرر می دارد ” اگر کسی در حال مستی ، یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید به واسطه فقدان قصد باطل است.”

در برخی ایقاعات قانون گذار وجود قصد را تصریح نموده است همانند طلاق بر طبق ماده ۱۱۳۶ قانون مدنی که طلاق دهنده باید قاصد باشد. بر طبق قواعد عمومی وجود قصد برای ایقاع کننده لازم است و در صورت فقدان آن عمل حقوقی باطل است . از دیگر شرایط اعتبار قصد و رضا ، نبودن اشتباه و اکراه است .هر کدام از این عناصر ممکن است اثر نا مطلوبی بر روی قصد موقع بگذارد، که بررسی آن ها در این بند لازم است.

  1. اکراه

بر طبق قواعد عمومی قرارداد ها  عقدی که با اکراه منعقد گردد در صورتی که زایل کننده قصد نباشد باعث عدم نفوذ معامله می باشد ( ماده ۱۹۹ قانون مدنی ). اما در این که قاعده مذکور در ایقاعات نیز قابل تسری است یا خیر، در بین نویسندگان حقوقی اختلاف نظر است . برخی به پیروی از قول مشهور فقها ایقاعی که به صورت اکراه است را باطل و بلا اثر می دانند و معتقدند که ” حکم عدم نفوذ به علت فقدان رضا، حکمی استثنایی است که قانون برای عقود مقرر داشته است و نمی توان آن را در ایقاعات سرایت داد.” [۴۷]بر طبق این نظرایقاع مکره باطل و تنفیذ ایقاع کننده  پس از رفع اکراه هیچ گونه اثری ندارد و در مقابل برخی از نویسندگان بر این نظر قائلند که اکراه در ایقاع همانند عقود است و باعث عدم نفوذ ایقاع می گردد و ایقاع کننده می تواند در پس از رفع اکراه ، ایقاع را تنفیذ نماید[۴۸]. به نظر می رسد نظر اخیر را باید تائید کرد به عبارت دیگر دلیلی بر بطلان ایقاع در فرض اکراه وجود ندارد . چه این که همان طور که می دانیم اکراه رضا را مخدوش می سازد ، نه قصد موقع را. پس چرا موقع نتواند پس از رفع اکراه ، رضای موخر را به ایقاع منضم کند و باعث نفوذ اثر حقوقی گردد. از سوی دیگر استثنا بودن حکم عدم نفوذ اکراهی ثابت نیست تا توسل ، منع تغییر موسع لازم آید.

مثلاً از ماده ۱۰۷۰ قانون مدنی استفاده می شود عقد نکاح در فرض اکراه غیر نافذ است نه باطل ، مگر آن که درجه اکراه به اندازه ای باشد که قصد را زایل کند. بنابراین با توجه به ویژگی خاص عقد نکاح که اکراه در آن سبب بطلان نیست ، به طریق اولی در عقود و اعمال حقوقی دیگر عدم بطلان محرز است ، مگر در صورت نص یا تصریح قانون گذار.

همانند طلاق که در ماده ۱۱۳۶ قانون مدنی مختار بودن طلاق دهنده شرط است و طلاق مکره باطل می باشد.

 

 

 

 

  1. اشتباه

اشتباه یکی از مواردی است که می تواند به سلامت اراده خلل وارد کند و رضایت برای تحقق ایقاع را دچار نقص نماید . ولی قانون گذار نیز مانند بسیاری از احکام دیگر در این خصوص سکوت نموده است و در خصوص اشتباه ایقاع کننده بحثی نکرده است.

برخی از حقوق دانان بر این نظر قائلند که احکام مربوط به اشتباه در قرارداد ها ( مواد ۱۹۹ الی ۲۰۱ قانون مدنی ) در ایقاع نیز رعایت می شود.[۴۹] بنابراین هر گاه اشتباه در خصوص موضوع ایقاع باشد یا مربوط برطرف مقابل باشد ، مانند این که در ابراء پدری به قصد این که فرزند  خود را بری می نماید ، ابراء نماید ولی شخص مذکور فرزند وی نباشد موجب باطل شدن ایقاع می گردد. در غیر موارد اشتباه شده اگر اشتباهاتی انجام گیرد باعث عدم نفوذ ایقاع است و با رضای بعدی و اجازه ایقاع کننده ایقاع نافذ است. همان طور که تصریح کردیم احکام عقود تا جایی که با ماهیت ایقاعات متعارض نباشد قابل تسری بوده و حسب موارد مذکور فوق عمل می شود.

                بند دوم: اهلیت

از دیگر شرایط صحت ایقاعات وجود اهلیت برای ایقاع کننده است . بنا بر طبق قاعده شرایط صحت عقود و معاملات شامل ایقاعات نیز می گردد. بر طبق قواعد عمومی  اعمال حقوقی مجنون و صغیر غیر ممیز باطل می باشد، پس ایقاعی که توسط این اشخاص صورت می گیرد باطل است. اما اگر ایقاع توسط صغیر ممیز یا سفیه صورت پذیرد، مانند ابراء صغیر ممیز، حکم ایقاع عدم نفوذ است و با تنفیذ ولی یا وصی یا قیم نافذ می گردد.

البته برخی از حقوق دانان بر این نظر قائلند که در امور مالی مانند ابراء توسط سفیه وجود رشد لازم است[۵۰]، در غیر اینصورت ایقاع محقق نخواهد شد. ولی برخی دیگر قائل به تفصیل هستند مانند شرایط صحت در معاملات که در مواردی باعث بطلان و در مواردی موجب عدم نفوذ     می گردد که معیار عدم نفوذ و بطلان این محجورین مضر بودن آن است . بنابراین اعمالی که صرفاً مضر است و هیچ گونه سودی از آن متصور نمی باشد باطل تلقی می کنند که خود مبنا و فلسفه حجر می باشد که از محجورین حمایت شود بنابراین اعمالی که صرفاً مضر است حتی با تنفیذ ولی یا قیم نیز صحیح نمی باشد[۵۱]. به نظر می رسد نظر اخیر با قواعد عمومی سازگارتر است.                                                                          

             بند سوم: موضوع ایقاع

یکی دیگر از شرایط صحت ایقاع موجود بودن موضوع ایقاع است. لذا در مواردی که موضوع ایقاع موجود نیست ، مانند ابراء از دینی که هنوز محقق نشده است یا فسخ قراردادی که بسته نشده است ، ایقاع واقع نمی گردد و فاقد اثر حقوقی است . بعبارت دیگر هر عقد و ایقاعی جهت ترتب آثار خود نیازمند وجود محلی است که تمامی اجزاء و ارکان ماهیت حقوقی بر آن محل وارد و ناظر می گردد. چطور می توان قراردادی را فسخ کرد که هنوز منعقد نگشته یا انعقاد آن به مرحله تکامل نرسیده است .

همچنین در موضوع ایقاع شرط معلوم و معین بودن نیز باید رعایت شود ، مگر ایقاع در مواردی باشد که مبنی بر مسامحه واقع شده باشد ، که در این موارد علم اجمالی کافی است. مانند ابراء که لازم نیست مقدار دین مشخص باشد . اما در اجازه مالک در عقد فضولی که از چگونگی و شرایط آن اطلاع ندارد ایقاع انجام شده ( اجازه ) باطل است. بنظر می رسد از کیفیت وضع حکم ماده ۲۱۶ قانون مدنی باید نتیجه گرفت که اصل بر این است که علم در صحت و اعتبار ایقاع معتبر است، مگر در موارد خاصه که علم اجمالی کفایت می کند. بعبارت دیگر اگر ایقاعی که از انواع  نا معین باشد، تحقق پذیرفت و شک داشتیم که وجود علم به موضوع در صحت و اعتبار آن شرط است یا خیر؟ طبق ماده ۲۱۶ قانون مدنی حکم به لزوم اعتبار وصف معلوم و معین بودن مورد ایقاع می دهیم. چراکه موارد استثنا نیاز به تصریح قانونگذار دارد و نمی توان به سلیقه و تشخیص افراد سرنوشت ایقاعات را دچار ابهام و تزلزل نمود.

استدلال دیگر در اعتبار شرطیت معلوم و معین بودن در ایقاعات این است که افراد و عقلا جامعه معمولا در اعمال و رفتار خود سعی می کنند از احتمال و بخت و اقبال بپرهیزد و سرنوشت ایقاعات خود را به نحو مجهول و مبهم قرار ندهند، لذا در صورت عدم تعیین موضوع ایقاع به استناد نظم عمومی و حفظ ثبات در جامعه حکم به بطلان ایقاع نزدیک به صواب است.

                       

بند چهارم: مشروعیت جهت

بنا به تصریح ماده ۱۹۰ و ۲۱۷ قانون مدنی در همه اعمال حقوقی، مشروعیت جهت عقد و ایقاع لازم الرعایه است.  بنابراین اگر ایقاع بر جهت نا مشروع انجام شود چنین ایقاعی صحیح        نمی باشد. البته همانطور که قید ماده ۲۱۷ قانون مدنی صراحت دارد، عدم مشروعیت باید در ایقاع ذکر گردد و گرنه تاثیری بر سرنوشت آن نخواهد داشت. نکته لازم به ذکر احراز جهت نا مشروع در ایقاع  است که کاری بس دشوار می باشد بر خلاف عقود که ناشی از دو اراده است و گاهاً جهت در آن تصریح می شود یا آن که قابل تشخیص است، ایقاعات تنها ناشی از یک اراده است و احراز این جهت در صورت عدم تصریح آن کاری بسیار مشکل است. به هر حال در صورت اثبات جهت نا مشروع با هر دلیلی بطلان ایقاع محرز خواهد بود. این نتیجه گیری از منطوق و مفهوم ماده ۹۷۵ قانون مدنی نیز بدست می آید که به موجب آن محاکم نمی توانند به ایقاعاتی که بر خلاف اخلاق حسنه یا نظم عمومی هستند به موقع اجراء گذارند. و همان طور که برخی از نویسندگان ما نیز معتقدند ، یکی از شایع ترین هدف های نا مشروع ” قصد اضرار” به دیگران و صدمه زدن به منابع عمومی است و در این صورت بر بطلان آن نمی توان تردید کرد و بی گمان این نوع ایقاعات باطل است. [۵۲]همان طور که در اصل ۴۰ قانون اساسی تصریح شده است ” هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.”

 

           مبحث دوم: شرایط صحت شرط[۵۳]

قانون مدنی در خصوص صحت شروط به صورت مبحث خاص بحثی نیاورده است تنها در مواد ۲۳۲ شروط باطل را و در ماده ۲۳۳ قانون مدنی شروط باطل و مبطل عقود را ذکر کرده است .

 

 

 

بند اول: غیر مقدور نبودن

از جمله شروط صحت شرط ، مقدور بودن شرط است و اینکه مشروط علیه قادر به انجام شرط باشد. زیرا هدف هر شرطی انجام آن شروط است و گرنه عملی عبث و بیهوده می باشد .

برخی نویسندگان برای آن که شرطی را نا مقدور بدانیم برای آن دو وصف قائل گردیده اند[۵۴] که عبارت است از :

  1. نا مقدور بودن دائمی باشد: بنابراین اگر متعهد نتواند آن موقتا انجام دهد نباید آن را باطل دانست زیرا این عدم مقدوریت موقتی و زودگذر است و پس از دفع مانع امکان پذیر است، مگر آنکه هدف اصلی و نهایی عقد باشد که با سپری شدن موعد اصل تعهد از بین برود، بعبارت دیگر انجام موضوع تعهد و شرط در زمان مقرر مطلوب و منظور متعهد له باشد، بطوریکه با سپری شدن آن زمان دیگر مطلوبیتی در انجام موضوع شرط وجود نداشته باشد.
  2. در زمان تسلیم باشد: همان طور که ماده ۳۷۰ قانون مدنی بیان می دارد ” اگر طرفین معامله برای تسلیم ، موعدی قرار داده باشند ، قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد.” لذا عدم توانایی متعهد در انجام موضوع شرط قبل از حلول شرط ندارد و با انجام موضوع تعهد در موعد مقرر متعهد نسبت به انجام موضوع تعهد خود پایبند بوده و آثار ناشی از انجام شرط بر طرفین مترتب خواهد شد.

           بند دوم : بی فایده نبودن

هر گاه شرطی بیان گردد ولی فایده عقلایی نداشته باشد ، چنین شرطی باطل است و هیچ گونه اثر حقوقی ندارد . گاهی ممکن است شرطی باعث افزایش مالی نگردد ولی نزد عقلا ارزشمند و عقلایی می باشد. شرط مذکور صحیح است. البته این معیار که نزد خردمندان است باید با توجه به اراده طرفین و قصد آن ها مورد توجه قرار گیرد چه بسا  شرط در بین افرادی بیهوده است اما برای همان شرط نزد افراد دیگر دارای ارزش عقلایی است و عرف و عقلا آن را تائید می نمایند. لذا دارا بودن فایده و یا عدم آن امری است نسبی و شخصی که باید در پرتو اراده طرفین آن را تفسیر کرد و در این موارد نمی توان حکم قضیه را امری نوعی و عرفی تلقی کرد و به همه موارد تسری داد.

بند سوم: شرط نا مشروع نبودن

یکی دیگر از شرایط صحت شرط بر طبق بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی نا مشروع نبودن شرط است ، که اصطلاحا در فقه شرط مخالف کتاب و سنت نامیده می شود.” شرطی را نا مشروع گویند که با قوانین امری و یا نظم عمومی و اخلاق حسنه منافی باشد.”[۵۵] البته در فقه شرط نا مشروع را به سه قسم تقسیم نموده اند که عبارتند از:

  1. شرط حرام مثل شرب خمر
  2. مخالف احکام و قوانین الهی مثل ارث بردن بیگانه ضمن عقد
  3. شرط محلل حرام و یا محرم حلال [۵۶]

لذا مصادیق نویسندگان حقوقی و فقهی در خصوص شرط نا مشروع نزدیک به هم است، اما با توجه به عدم تعریف قانون گذار و سکوت آن می توان تمامی آنها را جزء شروط باطل دانست.

     بند چهارم : شرط خلاف مقتضای عقد نبودن

بند اول ماده ۲۳۳ قانون مدنی شرط خلاف مقتضای عقد را به عنوان شروط باطل و مبطل عقد دانسته است . البته هر شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد نمی توان آن را باطل دانست تنها شروطی را می توان باطل دانست که خلاف مقتضای ذات عقد باشد و در صورتی که خلاف مقتضای اطلاق عقد باشد باطل نیست بلکه این شروط به عنوان قسمتی از تکمیل قرارداد  است و لذا لازم الاجرا می باشد.

مقتضای ذات آن دسته خصوصیاتی است که بدون آن عقد جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می دهد و در نظر عرف و قانون هیچ اثر ندارد ، یا تبدیل به یک عمل حقوقی دیگر با احکام و آثار خاص می شود. به عبارت دیگر امری است که عقد برای پیدایش آن منعقد گردد و آن مقصود غایی و نهایی و اصلی عمل حقوقی است .برای مثال در عقد بیع انتقال مالکیت مبیع و ثمن و ایجاد رابطه زوجیت در عقد نکاح مقتضای ذات است.

            بند پنجم: شروط مجهول نبودن

شرط مجهول در قرارداد ها را می توان به دو صورت قابل تصور دانست که هر یک این فروض احکام خاص خود را دارد:

۱-شرط مجهولی که موجب جهل عوضین می گردد

بر طبق بند ۲ ماده ۲۳۳ چنین شرطی باطل و مبطل عقد است . شرط مجهول چنانچه به عقد برگردد، باعث مخدوش شدن اصل تراضی و توافق طرفین می گردد. به همین دلیل سبب بطلان عقد می گردد. برای مثال در عقد بیع شرط  می شود بایع هر موقع خواست مبیع را تسلیم می نماید. این شرط در زمان تعیین اجل برای تسلیم مجهول است و جهل آن به گونه ای است که به اساس عقد لطمه وارد می کند بنابراین هم باطل است و هم مبطل.

۲-شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین نگردد

قانون گذار در خصوص اینکه شرط مجهولی که به موجب جهل به عوضین نگردد حکمی بیان  نکرده است و آن را نه در شروط باطل دانسته است و نه در شروط مبطل عقد.

اما اکثر حقوق دانان چنین شرطی را باطل و غیر مبطل عقد می دانند [۵۷]. عده ای قائل به این نظرند که امکان اجرای تعهدی که مجهول است میسر نمی باشد . لذا بی گمان باید حکم  آن را باطل دانست و یا چنین شرطی را در حکم شرط غیر مقدور و نا مشروع بدانیم . بنابراین شرط مجهول در صورتی که موجب جهل به عوضین شود مبطل عقد و در غیر این صورت تنها خود شرط باطل می باشد و مشروط له در صورت جهل به فساد شرط ، می تواند خیار داشته باشد.

 

 

 

 

          فصل چهارم:امکان تشریط در ایقاع

در خصوص امکان درج شرط در ایقاعات در بین فقها و حقوق دانان اختلاف نظرات بسیاری موجود می باشد که مبنای بحث های متنوع و زیادی  گردیده اند. هر یک از ایشان در جهت تائید گفتار و نظریات خود استدلالاتی را بیان نموده و به دفاع از نظریات و دلایل خود برآمده اند . از آن جا که فقه امامیه مبنای اصلی حقوقی ما به شمار می رود، ابتدا امکان تشریط در ایقاع را در فقه بررسی می کنیم و سپس به بیان  نظریات نویسندگان حقوقی می پردازیم.

 

         مبحث اول:امکان تشریط ایقاع در فقه

با مطالعه منابع فقه امامیه و جستجو در این منابع نمی توان مبحث خاصی در این خصوص را یافت، بلکه بیشتر در بیان اقسام خیارات و علی الخصوص مبحث خیار شرط درباره این موضوع که امکان درج خیار شرط در ایقاع وجود دارد و یا خیر بحث شده است و هر یک از فقها به نقد آن پرداخته اند.

در فقه ما مشهور بر عدم امکان درج شرط خیار در ایقاعات است و بسیاری بیان نموده اند امکان اشتراط خیار در ایقاعات وجود ندارد،[۵۸] بدون انکه دلیل و استدلال خاصی را بیان دارند. اما دسته ای از مخلفین قائل بر این نظر در بیان محال بودن چنین امری استدلالاتی را ذکر کرده اند ، می توان انها را  به ۴ مورد محصور نمود:

  1. با توجه به کتاب مکاسب شیخ انصاری که بیان می دارد: ” از مفهوم شرط فهمیده می شود باید میان دو نفر باشد همان طوری که برخی از روایات نیز بر همین موضوع تاکید می کنند، اما ایقاع از یک نفر ایجاد می شود”[۵۹] می توان چنین نتیجه گرفت که ،ایقاع یک عمل حقوقی یک طرفه می باشد که موقع خود به تنهایی این عمل حقوقی را واقع می سازد. در حالی که برای بیان خیار شرط یا هر نوع شرط دیگری در یک عمل حقوقی ، وجود دو اراده و دو شخص لازم و ضروری می باشد و این امر با ماهیت ایقاع در تعارض می باشد. بنابراین امکان درج شرط را در ایقاعات منتفی می دانند.
  2. کتاب القاموس الغه در تعریف شرط بیان می دارد ” شرط یعنی الزام و التزام به بیع و مانند بیع “[۶۰] لذا بر طبق این تعریف و تعاریف دیگر فقهی ، معنا و مفهوم شرط شامل ایقاعات نمی گردد و تنها کاربرد آن را در عقود می توان دانست و شرط را تنها می توان منصرف به عقود دانست. بنابراین امکان درج شرط در ایقاعات امری محال میباشد.
  3. شیخ انصاری در کتاب مکاسب مهم ترین دلیل بر عدم امکان درج خیار در ایقاع را این گونه بیان می دارد ” فسخ در ایقاعات مشروع و شرعی نیست تا آن که قابلیت اشتراط تسلط بر فسخ آن ها باشد . رجوع مرد در عده،عنوان فسخ طلاق ندارد بلکه رجوع در طلاق یک حکم شرعی است و در برخی از اقسام طلاق وجود دارد به صورتی که در طلاق غیر رجعی این حکم ثابت نیست بلکه قابل اسقاط نیست و علت آن این است که برای مشروعیت فسخ دلیلی باشد و دلیلی برای مشروعیت فسخ در عقود است از این رو اقاله در عقود مشروعیت دارد، ولی این دلیل در ایقاعات وجود ندارد. همچنین لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی است و شارع در هیچ موردی پس از وقوع اثر ایقاعات نقض آن آثار را جایز کرده باشد تا شرط خیار در ایقاعات جایز باشد.”[۶۱]

به عبارت ساده تر منظور از عدم امکان فسخ این است که فسخ تنها مختص عقود می باشد ،به همان علت که اقاله ویژه عقود است، و همان  دو اراده ای که عقد را ایجاد کرده اند قادر خواهند بود آن را از بین ببرند.

در مقابل ایقاع تنها ناشی از اراده موقع بوده و با وقوع ایقاع اثر آن ایجاد می گردد و امکان انحلال آن وجود ندارد. به طور کلی در ایقاعات نمی توان موردی را یافت که امکان فسخ اثر ایقاع را جایز دانسته باشد. پس به دلیل عدم قابلیت فسخ ایقاعات ، امکان درج شرط خیار در ایقاعات نیز امری محال به نظر می رسد.

البته ذکر این نکته را نباید فراموش نمود که رجوع در طلاق رجعی جز ماهیت وجودی این نوع طلاق می باشد و یک حکم شرعی است ، قابلیت تسری به دیگر انواع ایقاعات را دارا نمی باشد پس نباید آن را از مصادیق عدم امکان فسخ ایقاعات در نظر گرفت. این نظریه طرفداران بسیاری در فقه و حقوق ایران را دارا می باشد و از جایگاه خاصی در زمینه دلایل نقض عدم امکان درج شرط در ایقاعات برخوردار است.

۴.چهارمین دلیل برعدم امکان درج خیار شرط در ایقاعات ، اجماع می باشد.[۶۲]

با مطالعه موارد فوق می توان به مهمترین استدلالات قائلین بر عدم امکان درج شرط در ایقاعات پی برد. با کمی تامل در استدلالات فوق و نیز منابع فقهی می توان به این مهم دست یافت که شرط خیار در ایقاعات تنها می تواند مصداقی از انواع شروط باشد که می توان در ضمن ایقاعات متصور دانست . با این حال کمتر به دیگر موارد شروط ممکن در ایقاعات توجه شده است و بیشترین بحث مستدلیون تنها در زمینه شرط خیار در ایقاع می باشد.

در مقابل استدلالات و دلایل معتقدین بر عدم امکان درج شرط خیار در ایقاعات ، عده ای نیز به آن ایراداتی را وارد کرده و در جهت دفاع از امکان درج شرط در ایقاعات بر آمده اند.

در جهت نقض استدلالات شیخ انصاری بر این امر که شرط همواره قائم به  اراده دو نفراست، در حالی که ایقاع تنها باارده یک نفر تحقق می گیرد پس دو با یکدیگر منافات دارند ، بیان می شود ” در شرط دو نفر یعنی مشروط له و مشروط علیه لازم است و معتبر است اما ایجاب و قبول معتبر نیست.”[۶۳] می توان بیان داشت که نفوذ و اعتبار شرط تنها به وجود دو فرد کافی است و از این جهت هیچ گونه منافاتی بین شرط و ایقاعات وجود ندارد.

استدلال دیگری که می توان به آن در جهت امکان درج شرط در ایقاعات استناد نمود عموماتی

مانند” المومنون عند شروط هم” است دلالت بر این موضوع می کند که مومنین بر شروط شان باید وفادار باشند، مگر شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام نماید. پس هر گاه شرطی خلاف کتاب باشد بر مشروط علیه لازم نمی باشد.[۶۴]

بنابر این  قاعده المومنون عند شروط هم و مطابق نظر فقها  تنها شروط باطل قابلیت درج در ضمن ایقاع را ندارند علت آن است که این شروط قابل اجرا و اثر نمی باشند همان گونه که امکان درج این نوع شروط در عقود نیز موجود نمی باشد .  و گر نه دیگر شروط  را می توان در ضمن ایقاع آورد .

بنابراین تفاوتی از این جهت میان عقد و ایقاع نمی توان یافت.[۶۵]

یکی دیگر از فقهائی معتقد به امکان تشریط در ایقاعات سید کاظم طباطبائی یزدی است که در کتاب حاشیه بر مکاسب به نقد مخالفین آن پرداخته است . ایشان در خصوص رد استدلال مخالفین مبنی برعدم امکان درج شرط در ایقاعات به تفصیل بحث نموده  و معتقدند که:

در مقابل کسانی که ابراء را  به این جهت که اسقاط حق است و اسقاط حق قالب برگشت نمی باشد مگر به دلیل جدید و نظیر آن ،فسخ پذیر نمی دانند ، پاسخ می دهد که عقلاً هیچ مانعی وجود ندارد که کسی از معاهده اش دست بکند و به همان صورت که ابتدا بوده است برگردد . و نیز بیان می دارند:

فسخ نیز عقلاً قابل خیار فسخ است ولی مرسوم و متداول نیست و رایج نبودن مانع از عمومات شرط است .

در پایان نیز به این نتیجه می رسد  که امکان درج شرط خیار در ایقاعات وجود دارد و تنها مانع آن اجماع موجود است وگرنه دلیل خاص بر عدم امکان درج شرط خیار در ایقاعات بیان نشده است. [۶۶]

همان گونه که ذکر گردید اجماع دلیل دیگری بود که امکان درج شرط در ایقاع را میسر نمی دانست و شیخ انصاری در کتاب مکاسب به این موضوع اشاره نموده است. لذا برخی تنها دلیلی که عدم امکان درج شرط خیار در ایقاع را ممکن می دانند همین اجماع می باشد و بیان می دارند”والحاصل: فالعمده فی الباب انما هو الاجماع ، والا فالتعالیل العلیله لا تصلح للتخصیص”[۶۷]

“نتیجه این است عمده دلیل در این باب ( خیار شرط در ایقاع) فقط اجماع است وگر نه تفاسیر نادر برای تخصیص دادن آن شایسته نیست. “

در مقابل برخی  از فقها این اجماع  را مورد تردید قرار داده اند وبرای روشن تر شدن این موضوع امکان درج شرط خیار  در عتق را ذکر می کنند که از روایت اسحاق بن عمار از ابی عبدالله می توان آن را دریافت . وی  بیان می دارد: ” از مردی که بنده اش را آزاد می کند و به ازدواج دخترش در می اورد و بر او شرط   می کند هر چند با او نزدیکی کرده باشد او را به بندگی بر می گرداند و ابی عبدلله فرموده اند بلی”[۶۸].

ایشان در پایان به این نتیجه می رسند  که ممکن است عدم امکان شرط خیار در ایقاع ، اجماع باشد. اما شرط چیزی دیگر لازمه اش آن است که پس از آن خیار بیاید به صورت  اجماعی در این خصوص نیست مگر در طلاق . لذا جایز است دین خود را تبرئه کند به شرطی که لباس بدوزد.[۶۹]

نکته دیگر این است  که ایشان بین شروط نیز تفاوت قائل شده است که شرطی که به نفع دیگری غیر از موقع است، همانند این که موقع در ضمن طلاق بیان می دارد که طلاق می دهم و درهمی نیز به زوجه بپردازد ، چنین شرطی التزامی بر عهده ایقاع کننده است که در این صورت نیاز به قبول نیز ندارد به دلیل این که شرط به خودش است، پس او نیز مشروط علیه می باشد و قاعده المومنون عند الشروطهم شامل آن می شود و رضایت مشروط له لازم نمی باشد و نهایت امر این است که قبول نکند که معنا اسقاط حق است ،همانند این که شرط خیار برای اجنبی در بیع ثبوت آن نیاز به قبول ندارد ، پس حق برای او ایجاد می شود مگر این که او آن را اسقاط کند. اما اگر در مواردی باشد که شرط بر کسی تعهدی قرار می دارد و مشروط علیه کسی دیگر است و به گونه ای مسلط به شخص گردد نیاز به قبول مشروط علیه است در صورتی این که مشروط علیه شرط را قبول ننماید ،در این صورت برای ایقاع کننده حق فسخ می باشد.[۷۰]

پاره ای از حقوق دانان ما به نظریه اخیر ایراد گرفته اند و معتقدند ، قیاس شرط ضمن ایقاع به سود بیگانه با شرط خیار ضمن بیع برای بیگانه صحیح نمی باشد. زیرا شرط خیار در بیع جنبه قراردادی دارد و ناشی از تراضی دو نفر است ، در حالی که تعهدی که به نفع دیگری است ناشی از یک اراده می باشد و در این صورت نمی توان قبول کرد که شرط به سود بیگانه که عقد است در ایقاع هم امکان پذیر باشد[۷۱].

و همچنین قبول اصل آزادی  ایقاع در زمینه ایجاد حق، موجب آن خواهد شد که روابط اجتماعی را بر هم زند و اجرای مفاد آن با قراردادها تعارض خواهد داشت .همانند این که شخصی برای فرار از اجرای تعهدات قراردادی خود به صورت یک طرفه خود را ملزم به انجام عملی نماید فروش ملک خود به شخص معین در حالی که نسبت به ملک خود قبلاً تعهدی نموده باشد.[۷۲]

 

مبحث دوم: امکان تشریط ایقاع در حقوق

عمده ترین دلیل وجود اختلاف نظرات ، در زمینه امکان تشریط در ایقاع را می توان سکوت قانون گذار و نص قانون در این زمینه دانست که خود سبب استدلالات متفاوت در زمینه قبول یا رد این امر گشته است. استدلالات معتقدین به عدم امکان تشریط در ایقاعات در بند گذشته بررسی گشت ، که با توجه به موارد یافت شده عمده ترین دلیل ایشان را می توان دلایل فقها و اجماع آنان دانست و این گونه نتیجه گیری نمود که ایشان تنها زمانی این امکان را موجه تلقی می کنند که شرط همزمان و همراه با ایقاع صورت گیرد.

در حالی که اگر ایقاع را پس از انشاء موقع واقع شده تلقی کنیم ، از آن جا که ایقاع مستقلاً محقق گشته ،انضمام بعدی شرط به آن به عنوان شرط ضمن ایقاع امکان نخواهد داشت.

در مقابل اگر قبل از قبول طرف ایقاع کننده ، ایقاع را محقق ندانیم و پیدایش حقوقی آن را موکول به قبول مدیون سازیم، ناگزیر باید این حقیقت را قبول داشت که ایقاع ماهیت خود را از دست داده و تبدیل به عقد گشته است.[۷۳]

دسته ای دیگر از حقوق دانان ما تشریط در ایقاع را به نوعی قابل قبول می دانند. و بدین جهت و برای توجیه قابل قبول بودن این تشریط شروط ضمن ایقاع را به دو نوع تقسیم نموده اند.

  1. شروط تابع
  2. شروط التزام اضافی

شروط تابع؛آن دسته از شروط که تنها مفاد متعارف ایقاع را تغییر می دهد و اثر دیگری ندارد، را شروط تابع می نامند، مانند شرط اجل یا شرط تعلیق . از آن جا که اراده که خود نهادی را واقع       می سازد ، اختیار تعیین و تنظیم آثار آن را دارد. بنابراین می توان چنین شروطی را معتبر دانست.همانند آن که موصی در ضمن وصیت خود اختیار و چگونگی اجرای وظایف را بر عهده بگیرد، یا طرفین قرار داد می توانند شرطی را که به سود ثالث می باشد موجل یا معلق سازد، بدیهی است که این شروط مسلماً معتبر خواهند بود.[۷۴]

شروط التزام اضافی؛هر گاه موقع در زمان انشاء ایقاع، الزامی را برای خود یا طرف دیگر قرار دهد شروط التزام اضافی  واقع شده است ، که ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.[۷۵] در این شروط که در ضمن ایقاع می آیند ، ایقاع ماهیت اصلی خود را از دست نمی دهد و به عقد تبدیل      نمی گردد .بدین گونه ایقاع و شرط تابع و متبوع یکدیگر خواهند بود. مانند طلاق خلع که ایقاعی است که سبب جدایی زن و شوهر و انحلال ازدواج می گردد و قرار دادی است که سبب تملک فدیه به شوهر در برابر اسقاط حق رجوع شوهر است.[۷۶]

برخی دیگر از نویسندگان ما در ابراء که یکی از مصادیق ایقاع است بیان می دارند که امکان درج شرط عوض در آن ممکن است ، و از این جهت شرط احتیاج به قبول پیدا می کند اما ابراء حقیقت حقوقی خود را از دست نمی دهد و اسقاط حق با ابراء معوض امکان پذیر خواهد گشت.

اما هرگاه عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار گیرد تبدیل تعهد می باشد و ابراء نیست. بنابراین در مواردی که شرط مستقیماً در مقابل ایقاع قرار نگیرد امکان درج آن وجود دارد.

در خصوص امکان درج شرط خیار در ایقاعات عده ای به طور صریح امکان درج  این شرط را امکان پذیر نمی دانند وبر این نظرند که با توجه به قوانین و مقررات قانون مدنی  در موارد مربوط به ایقاعات و نیز قوانین مربوط به خیارات چنین استنباط می شود که شرط خیار اختصاص به عقود و قراردادها دارد و وجود آن در ایقاعات تحقق نا پذیر است.[۷۷]

در مقابل دکتر کاتوزیان بیان می دارند ، از نظر رعایت قواعد ، تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد و می توان تصور کرد که طلبکار در ابراء مدیون، برای خود شرط خیار قرار      می دهد . و سپس به بیان ایرادات فقها که قبلاً به آن اشاره شد پرداخته اند و در پایان ایشان این گونه نتیجه می گیرند که پذیرفته نشدن شرط خیار در ایقاع از جهت رعایت قواعد عمومی ، قوی تر به نظر می رسد و با توجه به مواد قانون مدنی  ، نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نشده است تا اذن قانون گذار از آن استنباط گردد. پس باید پذیرفت ایقاع خیاری نیاز به اذن ویژه قانون دارد.[۷۸]

یکی دیگر از دلایل عدم وجود درج شرط خیار در ایقاعات این است که ایقاعات قابل اقاله نمی باشد و در میان عقود تنها قرار دادهایی امکان اقاله برایشان وجود دارد که قابل فسخ می باشند و در مواردی که اقاله امکان پذیر نباشد اصولاً می توان گفت خیار شرط نیز در آن ها وجود ندارد.

گاهی عدم نفوذ اقاله در ایقاع چنان بدیهی است که اکثر نویسندگان از تصریح به آن گذشته اند.[۷۹]

از مجموع نظرات فقها و حقوق دانان به نظر می رسد ، اندراج شرط در ایقاعات امکان پذیر است واز این جهت هیچ تعارضی میان شرط و طبیعت ایقاع به صورت کلی وجود ندارد و در موارد بسیاری   می توان تصور نمود که ایقاع کننده شرطی را در ضمن ایقاع و با توجه به تناسب داشتن با آن قرار می دهد. البته ایراداتی که مخالفان این موضوع بیان نموده اند قابل تامل و در برخی موارد بسیار قوی به نظر می رسد، اما    اولاً با در نظر گرفتن قواعد عمومی هیچ تعارضی بین شرط و ایقاع وجود ندارد و منطقاً می توان تصور نمود که در ضمن ایقاعات شرط قرار گرفته شده باشد و ایقاع به صورت مشروط محقق گردد.

ثانیاً در خصوص اختلاف زمانی به هر حال پذیرفتن این موضوع که امکان درج شرط در ایقاع وجود دارد ، که بین شرط و ایقاع وجود دارد می توان این گونه بیان داشت که اختلاف زمانی باعث خروج موضوع   نمی گردد و شرط در ضمن ایقاع عقلاً صحیح خواهد بود و عرفاً یک ماهیت حقوقی اصلی همراه با یک توافق تبعی صورت گرفته شده است که همان ایقاع مشروط است و ایقاع مشروط را می توان این گونه تعریف نمود ” اراده ایقاع کننده بعلاوه ایجاب و قبول مشروط له و مشروط علیه در ضمن آن “

پس شرط در ضمن ایقاعات امکان پذیر است ، به نظر می رسد نظر موافقین شرط در ضمن ایقاع را صحیح می دانند محکم تر و قوی تر از مخالفین است و ایقاعات قابلیت شرط در ضمن خود را همانند عقود ، البته نه به گستردگی آن، دارا می باشند.

ولی باید هر یک از این شروط در ضمن ایقاعات به طور جداگانه بررسی شوند .چه بسا که شرط در ایقاعی امکان پذیر است و اما در ایقاعی دیگر امکان پذیر نیست.همانند عقود که ممکن است شرطی در آن ها امکان پذیر باشد ولی در عقد دیگر خیر.

لذا در ادامه تشریط در ایقاعات مصادیقی از آن ،از جمله طلاق ، وصیت، ابراء به صورت تفصیل مورد بحث قرار می گیرد.

 

             بخش دوم: تشریط در طلاق

پس از بیان مفاهیم کلی و آشنایی با موضوعات تخصصی بحث، اکنون به بررسی امکان تشریط در طلاق می پردازیم. در واقع سوال اساسی در این قسمت این است که، طلاق که از جمله ایقاعات مشهور قانون مدنی است، آیا می تواند مشروط باشد، در صورت مثبت بودن پاسخ چگونگی اعمال آن و محدودیتهای موجود چیست؟ آیا همانگونه که عقود به طور کلی امکان پذیرش شرط را دارند، در طلاق بعنوان احد از انواع ایقاع نیز امکان اندراج شرط وجود دارد؟

فصل اول این بخش را به تعریف و اقسام طلاق، در فصل دوم به ماهیت طلاق و در فصل سوم به امکان تشریط در انواع طلاق خواهیم پرداخت.

 

 فصل اول: تعریف و اقسام طلاق و آثار و ماهیت آن

در این فصل به مفاهیم طلاق، رجوع و اقسام طلاق خواهیم پرداخت. طلاق بعنوان یکی از انواع ایقاعات که در ضمن عقد نکاح مطرح می شود دارای احکام و آثار خاص و ویژه ای است که پرداختن به آنها ضرورت دارد و به دقیق شدن مباحث کمک می کند. در انتها شرط ضمن طلاق و اثار شروط در ضمن آن بررسی خواهیم کرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

          مبحث اول: مفهوم طلاق و رجوع

              بند اول: مفهوم طلاق

طلاق در زبان عرب از ریشه کلمه ( طلق) می باشد که به معانی مختلفی از جمله رهایی، آزاد کردن ، ترک کردن ، گشودن گره، … آمده است و در اصطلاح فقهی صاحب جواهر طلاق را ” ازاله قید النکاح صیغه طالق و شبهه هما”[۸۰] به معنی زایل نمودن قید و پیوند نکاح با صیغه طلاق یا شبیه آن ها می داند. برخی حقوق دانان وجود صیغه طالق یا صیغه مخصوص را در تعریف طلاق  به آن دلیل می دانند که تعریف فوق از تعریف فسخ نکاح خارج شود.[۸۱]

با بررسی نص قانون می توان دریافت که قانون گذار از تعریف طلاق خودداری نموده است و تنها به بیان شرایط طلاق پرداخته است. برخی  حقوق دانان طلاق را این گونه تعریف نموده اند ” طلاق عبارت از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب مرد یا نماینده او.”[۸۲]

برخی دیگر از نویسندگان حقوقی طلاق را این گونه تعریف نموده اند ” طلاق ایقاعی تشریفاتی است که به موجب آن شوهر ، به اذن یا حکم دادگاه همسر دائمی خود را رها می سازد.”[۸۳]

به هر حال با توجه تعاریف حقوق دانان و موارد مربوط به طلاق به صراحت مبرهن است که طلاق عملی است تشریفاتی که باید حتماً تشریفات آن انجام شود، عدم رعایت تشریفات باعث بطلان طلاق می گردد. همان گونه که ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی در بیان همین شرایط می گوید ” طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد.”

تشریفات دیگر طلاق این است که طهر غیر مواقع باشد که در ماده ۱۱۴۰ قانون مدنی به آن تصریح شده است  ” طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست …” ملاحظه می گردد رعایت شرایط فوق باعث وقوع طلاق می شود و در صورت عدم رعایت آن طلاق صورت گرفته باطل است.

همان طور که در تعاریف فوق بیان شد طلاق مخصوص عقد دائم است و درنکاح موقت  نمی توان زن را طلاق داد.

نکته حائز اهمیت این است که قید ( اذن یا حکم دادگاه) در برخی از تعاریف نویسندگان حقوقی وجود دارد، صحیح نمی باشد. زیرا ضمانت اجرای عدم تحصیل حکم یا اذن دادگاه، توسط شوهر و با رعایت احکام شرعی و قانون مدنی نمی تواند موجب بطلان طلاق باشد و دارای هیچ گونه ضمانت اجرای مدنی نیست و تنها مسئولیت کیفری برای شوهر در پی خواهد داشت.[۸۴] پس نمی توان تحصیل اذن را جزء تعریف طلاق دانست و تعریف نخست که آن را انحلال عقد نکاح دائم با رعایت تشریفات خاص به وسیله شوهر یا نماینده او می داند صحیح و مطابق اصول حقوقی می باشد و بیشتر مقبول می باشد.

               بند دوم : مفهوم رجوع

رجوع در لغت به معنی باز گشتن ، باز آمدن آمده است .[۸۵] در اصطلاح حقوقی و فقهی رجوع به معنی برگرداندن زن مطلقه در زمان عده اش به نکاح سابق است.[۸۶] پس زوج می تواند پس از طلاق رجعی در دوران عده بدون آن که لازم به نکاح جدید باشد به زن رجوع کند و رابطه زوجیت قبلی که با طلاق منحل گردیده دوباره مستمر گردد.

بر اعتقاد بسیاری از حقوق دانان رجوع یکی از اعمال حقوقی و از نوع ایقاع است[۸۷]، همانند رجوع در فدیه در طلاق خلع و مبارات که آن هم از نوع ایقاعات است.

رجوع به هر طریقی امکان پذیر است و از اعمال رضایی است. همان طور که قانون مدنی در ماده ۱۱۴۹ بیان داشته ” رجوع در طلاق به هر لفظ و فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند . مشروط بر این که مقرون به قصد رجوع باشد.”

رجوع ممکن است لفظی باشد مانند این که ( رجوع کردم) ، که این لفظ بنابر فتوای فقها عربی بودنش لازم نمی باشد.[۸۸] و یا رجوع می تواند فعلی باشد مانند این که زوج با فعل رجوع را اعلام می دارد. همانند بوسیدن و لمس کردن یا برداشتن روسری.

قانون گذار جمله ( مقرون به قصد رجوع باشد) را مورد توجه قرار داده و رجوعی را که قصد نتیجه نداشته باشد نپذیرفته ، که به نظر بر خلاف نظر برخی فقها که قصد نتیجه را لازم  نمی دانند[۸۹] ، می باشد و در مقابل نظر این فقها،  قانون گذار قصد نتیجه را لازم دانسته .

بنابراین هر گاه در رجوع ، زوج به اشتباه رجوع نماید مانند این که زوجه دیگر او باشد، یا این که زوج قصد فعل آن عمل را نداشته باشد و در حالت خواب یا مستی اقدام به این عمل نماید ، رجوع محسوب نمی گردد و بر طبق نظر فقها هر گاه زوج در دعوی زن به طلاق رجعی ، منکر طلاق گردد، حتی اگر دروغش آشکار گردد این انکار را رجوع محسوب می کنند.[۹۰]

نکته آخر این که امکان توکیل در رجوع وجود دارد زیرا از اعمالی نیست که مباشرت شخص شرط شده باشد ، پس در صورت توکیل در رجوع و اقدام وکیل به رجوع چنین رجوعی صحیح است.[۹۱]

 

             مبحث دوم : اقسام طلاق

برخی فقها طلاق را به چهار قسم تقسیم کرده اند که عبارت  است از طلاق حرام، طلاق مکروه و واجب و سنت .[۹۲] اما  در مقابل اکثر غریب به اتفاق  فقها طلاق را به دو نوع طلاق بدعی یا حرام و طلاق سنت  تقسیم نموده اند.[۹۳]

قانون گذار در قانون مدنی ایران تنها طلاق های صحیح را تقسیم نموده است که عبارت است از طلاق بائن و طلاق رجعی ( ماده ۱۱۴۳) اما به نظرمی رسد تقسیم بندی فقهی کامل تر باشد ، لذا با توجه به تقسیم بندی فقها به بررسی هر یک از اقسام طلاق می پردازیم.

                 بند اول: طلاق بدعی

طلاق بدعی طلاقی است که بدون رعایت شرایط و احکام شرعی طلاق، صورت گرفته باشد لذا چنین طلاق هایی از نظر فقها باطل و بلا اثر خواهد بود از نظر فقها طلاق های بدعی به سه نوع تقسیم می شوند :[۹۴]

  • أ‌- طلاق زنی که در عادت یا نفاس است مگر در شرایط قانونی و شرعی:

این حکم در ماده ۱۱۴۰ قانون مدنی  آمده است و در آن مقرر گردیده است ” طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست مگر این که زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غایب باشد به طوری که اطلاع از عادت زنانگی زن نتواند حاصل کند.” با استناد به این ماده قانون مدنی طلاق در مدت عادت زنانگی و نفاس مگر با مجوز شرعی باطل است.

  • ب‌- طلاقی که در طهر که در آن با زن نزدیکی کرده است:

طلاق زن در موقعی که در طهر است و با وی نزدیکی شده صحیح نمی باشد، مگر این که زن یائسه یا حامل باشد ( ماده ۱۱۴۱ قانون مدنی ) که اصطلاحا به آن طهر مواقعه می گویند و از شرایط صحت طلاق می باشد. طلاق هایی که در طهر واقع شوند باطل و بلا اثر خواهند بود. در خصوص زنانی که در سنی قرار دارند که با وجود اقتضای سنشان عادت زنانگی نمی بیند باید سه ماه از آخرین نزدیکی  آن ها گذشته باشد،  که اصطلاحا به آن طلاق مسترابه می گویند ، و در غیر این صورت طلاق فوق نیز باطل است. ( ماده ۱۱۴۲ قانون مدنی )

  • ت‌- سه طلاقه:

قسم دیگری از طلاق های بدعی  آن است که شوهر زن خود را سه بار با لفظ طلاق و اجرای صیغه طلاق، طلاق دهد. مانند این که بگوید ” هی طالق ، هی طالق ، هی طالق”  بدون آن که رجوعی بین آنها واقع شود ، یک طلاق واقع می شود و دو تای دیگر بیهوده و لغو است و اگر بگوید ” هی طالق ثلاثا” فقها بر آن نظرند که قطعاً سه طلاق محقق نشده است و تنها یک طلاق صورت گرفته است . [۹۵]

پس ملاحظه می گردد که طلاق های موارد الف و ب را باید کاملاً باطل و بلا اثر دانست. اما طلاق های گروه سوم ، از سه طلاق تنها یک طلاق  را صحیح  و دو طلاق دیگر باطل دانسته   می شود.

بند دوم : طلاق سنی

در مقابل طلاق بدعی طلاق سنی است که  به طلاقی گفته می شود که در آن تمامی شرایط شرعی رعایت شده است . برخی از فقها آن را به سه قسم بائن، رجعی و عدی تقسیم  نموده اند.

اما قانون مدنی و برخی دیگر از فقها طلاق سنی را به دو قسم بائن و رجعی تقسیم نموده اند . با توجه به این که اکثر حقوق دانان از تقسیم بندی اخیر پیروی نموده اند لذا ما نیز طلاق سنی را به دو قسم بائن و رجعی تقسیم می کنیم.

  • أ‌- طلاق بائن

طلاق بائن طلاقی است که زوج در آن حق رجوع ندارد چه عده داشته باشد و چه نداشته باشد. با وقوع طلاق نکاح به طور قطعی منحل می شود و زن و مرد تنها با عقد نکاح جدید می توانند رابطه زوجیت را برقرار کنند . طلاق بائن را می توان شامل موارد زیر دانست:

  1. طلاق زوجه غیر مدخوله

طلاقی است که مرد با زن قبل از طلاق نزدیکی نکرده است خواه نزدیکی از دبر باشد یا قبل. در این طلاق عده برای زن وجود ندارد و زن بلافاصله پس از طلاق می تواند به نکاح شخص دیگری در آید.

  1. طلاق یائسه

یائسه زنی گفته می شود که از لحاظ سن و سال در سنی است که دیگر حیض نمی بیند و به عبارت دیگر از باردار شدن مایوس و نا امید گشته .سنی که در فقه سن یائسگی تعیین شده است برای زنان غیر قریشی ۵۰ سال و در زنان قریشی ۶۰ سال است[۹۶]. در این صورت نیز زن عده ندارد و     می تواند پس از طلاق  به نکاح هر شخص دیگری در آید.

  1. طلاق خلع مادامی که زن رجوع به عوض نکرده است

طلاق خلع طلاقی است که مرد به واسطه کراهتی که زن از وی دارد و فدیه ای که زن به مرد    می دهد زن را مطلقه می سازد و در صورتی که زن در دوران عده به فدیه رجوع نکند ، طلاق بائن است ولی در صورت رجوع او به فدیه طلاق به رجعی تبدیل می شود.

  1. طلاق مبارات

این نوع طلاق نیز همانند طلاق خلع است و در صورت رجوع زن به فدیه طلاق بائن تبدیل به طلاق رجعی می شود . تنها تفاوت آن کراهت طرفین از هم و میزان فدیه است که نباید بیشتر از مهر باشد . در این طلاق صیغه طلاق مبارات لازم می باشد.

  1. سه طلاق بعد از سه وصلت متوالی

هر گاه مردی زن خود را طلاق دهد سپس در دوران عده  یا پس از عده ، با عقد نکاح دائم رابطه زوجیت برقرار کند و سپس زن خود را طلاق دهد و دوباره با رجوع و عقد جدید نکاح دائم رابطه زوجیت برقرار کند و سپس بار دیگر او را طلاق دهد در این صورت طلاق اخیر بائن است و مرد حق رجوع ندارد و نیز نمی تواند پس از عده  ، نکاح جدید با زن منعقد نماید، مگر آن که مطابق  ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی با عقد نکاح دائم به زوجیت دیگری درآمده باشد و پس از وقوع نزدیکی به واسطه فوت شوهر یا طلاق یا فسخ موجب جدایی زن و مرد گردد که در این صورت حق دارد به نکاح مرد قبلی در آید.

  1. طلاق زوجه صغیره

این قسم طلاق در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی بیان نگشته ولی فقها آن را جزء طلاق های بائن        می دانند . قبل از اصلاح سال ۶۱ نکاح با دختری که به بلوغ نرسیده بود ممنوع بود و پس از اصلاح قانون فوق نکاح با دختر قبل از ۱۳ سال به شرط مصلحت و تشخیص دادگاه صحیح به شمار می آید . لذا می توان طلاق دختر صغیره را نیز از موارد طلاق های بائن دانست و در این طلاق نیز زن عده ندارد.

  • ب‌- طلاق رجعی

طلاق رجعی طلاقی است که مرد در زمان عده  می توان به زن رجوع کند و با وی رابطه زوجیت برقرار کند. بر  این اساس پیوند زناشویی به طور کامل از بین نمی رود و زن و مرد تا زمانی که عده سپری نشده است آثار زوجیت و حقوق و تکالیف ناشی از ازدواج  را ادامه می دهند و اصطلاحا می گویند مطلقه رجعیه در حکم زوجه است . با ملاحظه متون فقهی این نکته قابل احراز است که اکثر طلاق ها از نوع رجعی هستند و طلاق های بائن را احصاء نموده اند. بنابراین اصل بررجعی بودن طلاق است.[۹۷]

در خصوص طلاقی که به واسطه حکم دادگاه و بنابر درخواست زن صادر گردیده، به علت سکوت قانون گذار و نیز عدم وجود بحثی مشخص و روشن در این باب  در فقه اختلاف نظراتی بین حقوق دانان ایجاد گردیده است که بنابر این اختلاف نظر هر یک از نویسندگان حقوقی برای تایید نظر خود استدلالاتی را بیان نموده اند. بنابر قول مشهور حقوق دانان طلاقی که به حکم دادگاه می باشد بائن محسوب می شود[۹۸] مهمترین استدلالات  قائلین بر بائن بودن طلاق به حکم دادگاه عبارت است از :

اولا کاری عبث و بیهوده است که از یک سو شوهر به حکم دادگاه ملزم به طلاق شود و از سوی دیگر شوهر در ایام عده و طلاق رجوع نموده و اثر آن را از بین ببرد.[۹۹]

ثانیاً برای رعایت مصلحت زن و جلوگیری از اضرار وی طلاق های خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع می سازد را بائن محسوب کرده اند و به طریق اولی طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده است نیز باید بائن محسوب گردد. [۱۰۰]

ثالثاً موارد مصرح در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی مفید حصر نیست و فقط ناظر به طلاق های بائن است که به اراده و خواست شوهر واقع می شود.[۱۰۱]

با توجه به استدلالات و دلایل فوق می توان قائل بر این نظر گردید که طلاق به حکم دادگاه واقع شده را بائن محسوب نمود. در مخالفت با این دسته از حقوق دانان عده ی دیگری طلاق واقع شده به حکم دادگاه را طلاق رجعی می دانند[۱۰۲] و بیان می دارند که باید طلاق مذکور را رجعی دانست ولی شوهر در آن حق رجوع ندارد و تنها با توافق طرفین می توان رجوع را واقع ساخت ولی به طور کلی آثار دیگر طلاق رجعی در این حالت تغییر نمی پذیرد. قائلین بر این نظر استدلال خود را در جهت رجعی بودن طلاق این چنین آورده اند:

اولاً ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی انواع طلاق های بائن را نام برده است  و در این ماده نمی توان نامی از طلاق که به حکم دادگاه صورت گرفته است را پیدا نمود . همان طور که اشاره شد این استدلال را با این عنوان که ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی تنها طلاق های با اراده شوهر را بیان داشته است و مفید حصر نیست، پاسخ داده شده است.

ثانیاً اصل بررجعی بودن طلاق است و در مواردی که شک در بائن بودن یا رجعی بودن طلاق ایجاد می شود با توجه به اصل رجعی بودن ، باید طلاق را رجعی بدانیم.

ثالثاً طلاقی که به حکم دادگاه صورت می گیرد دارای تشریفات خاصی است که باید طی شود تا وقوع این طلاق محرز گردد که مع الوصف خود زمان و فعالیت خاصی را می طلبد و این کار عقلاً با این فرض که شوهر مجاز است هر زمان خواست رجوع نماید مغایرت دارد و طی تشریفات خاصی در طلاق به حکم دادگاه را بی معنا و کاری عبث جلوه می دهد. قانون گذار برای رفع این مشکل بر طبق تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ حق رجوع را موقوف به موافقت کتبی بین زوجین نموده تا خود ارزشی باشد بر تشریفات طی شده برای صدور حکم توسط دادگاه.

حال بعد از مطالعه و توجه به استدلالات هر دو دسته از حقوق دانان صحیح تر به نظر می رسد که طلاقی که توسط دادگاه صورت گرفته است را رجعی بدانیم و برای جلوگیری از کم ارزش شدن کار زن در مراجعه به دادگاه و طی تشریفات خاص با توجه به تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده که بیان می دارد: ” طلاقی که به موجب این قانون و گواهی عدم سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین فقط در زمان عده قابل رجوع است.” ، رجوع را منوط به توافق کتبی دو طرف می دانست. در این صورت تنها حق رجوع مرد ساقط می گردد ولی زوجه در حکم زوجه است و تمامی آثار طلاق رجعی را بر آن باید وارد دانست.

درست است که قانون گذار به طور خاص به رجعی یا بائن بودن این نوع طلاق نپرداخته و اشاره ننموده ولی می توان از کلمه رجوع به کار رفته در این تبصره این گونه دریافت که نظر قانون گذار نیز بر رجعی بودن این طلاق بوده است که چه بسا اگر نظرش بر بائن بودن می بود می توانست از کلمه عقد نکاح استفاده نماید.

 

             مبحث سوم : آثار طلاق[۱۰۳]

            بند اول : آثار طلاق بائن

در صورتی که طلاق بائن باشد از تاریخ وقوع طلاق رابطه زوجیت منحل می شود لذا کلیه احکام مرتبط به زوجیت نیز از بین خواهند رفت، که مهم ترین آن ها عبارت است از:

  1. در طلاق بائن زن حق دریافت نفقه ندارد مگر آن که حامل باشد و تا زمان حمل حق دریافت نفقه خواهد داشت.
  2. رابطه توارث بین زن و مرد بر قرار نیست و در صورت فوت هر یک در دوران عده از همدیگر ارث نمی برند.
  3. مرد می تواند در ایام عده با خواهر زن ازدواج نماید.
  4. در مواردی که زن عده ندارد ( طلاق غیر مدخوله، صغیره ، یائسه) زن می تواند بلافاصله ازدواج نماید.
  5. اقامتگاه زن دیگر تابع اقامتگاه مرد نیست.
  6. زن باید منزل شوهر خود را ترک کند و برای خود منزل جداگانه بگیرد و در مواردی که عده دارد باز گردد و از شوهر تمکین عام نماید.

بند دوم: آثار طلاق رجعی

در طلاق رجعی رابطه زوجیت به صورت کامل منقطع نشده است مگر آن که عده وی سپری گردد . به اصطلاح فقهی بر طبق بند ۲ ماده قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹ زوجه که در طلاق رجعی است  در حکم زوجه است . بنابراین در دوران عده آثار و احکامی دارد که مهمترین آن ها عبارتند از:

  1. زن مستحق دریافت نفقه در دوران عده از شوهر است مگر آنکه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد ( ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی ) و دادگاه برای وی در صورت اختلاف بر میزان نفقه، باید نفقه تعیین نماید.
  2. رابطه توارث در بین زن و شوهر در زمان عده وجود دارد و درصورت فوت هر یک از دیگری ارث می برد ( ماده ۹۴۳ قانون مدنی )
  3. مرد در ایام عده نمی تواند با خواهر زوجه ازدواج نماید.
  4. زن در دوران عده نمی تواند ازدواج نماید و در صورت ازدواج عقد باطل است و در صورت علم ، حرمت ابدی به وجود می آید.
  5. زن در خروج از منزل باید از شوهر اذن بگیرد و گر نه ناشزه محسوب می شود.

 

            مبحث چهارم : ماهیت طلاق

فقها و حقوق دانان طلاق را جزءایقاعات محسوب می کنند که تنها با اراده زوج  واقع می گردد وزن هیچ گونه نقشی در تحقق آن ندارد.

تنها در خصوص طلاق خلع و مبارات و طلاق به عوض است که بر خلاف سایر طلاق ها که بائن محسوب می گردند اختلاف در ماهیت شان وجود دارد.  عده ای این طلاق را طلاق بائن و در مقابل عده ای آن ها را عقد معاوضه می دانند.

  • أ‌- طلاق خلع یا مبارات یا به عوض ، عقد معاوضه است[۱۰۴]

بر طبق قائلین بر این نظر خلع ، عقد معوض است که یک طرف عوض می دهد و طرف دیگر طلاق می دهد، یعنی فدیه و طلاق در مقابل هم می باشد . در خلع از  جانب زوج تعهد به اسقاط رابطه زوجیت و از جانب زوجه تعهد ایجاد حق مالکیت (فدیه) صورت  می گیرد و معتقدند که این معاوضه (طلاق) با دیگر معاوضه های مالی فرق دارد. این تفاوت ها  را می توان این گونه در نظر داشت:

اولاً عدم مالکیت زوجه به مال مورد بذل ،باعث بطلان خلع نمی باشد بلکه زوجه ضامن مثل یا قیمت است که به زوج می دهد.

ثالثا اگر فدیه عین معین باشد و آن را فدیه خلع قرار دهد و معلوم شود قدرت تسلیم ندارد ،خلع  صحیح است، اما زوجه باید مثل یا قیمت آن را بدهد. زیرا نکاح تابع نظم عمومی و مصالح خانوادگی است لذا احکام از قبیل تلف قبل از قبض را جاری نیست و زوجه ملزم به برداشت مثل یا قیمت آن است .

  • ب‌- طلاق خلع یا مبارات یا به عوض ، ایقاع است[۱۰۵]

بر طبق نظر مشهور فقها طلاق خلع و مبارات از ایقاعات محسوب می گردد و فدیه تنها شرط یا انگیزه طلاق است .لذا بر ساختمان حقوقی طلاق نقشی ندارد و طلاق های مذکور دو عمل حقوقی قابل تفکیک می باشند .

  1. طلاق ، که همان ایقاعی است که سبب جدایی زن و مرد از یکدیگر میباشد.
  2. قرار دادی است که سبب تملیک فدیه به شوهر می شود و در برابر آن حق رجوع شوهر از بین می رود.[۱۰۶]

دکتر محقق داماد در خصوص ماهیت طلاق خلع معتقدند که” طلاق خلع اگر چه همانند عقود معاوضی محتاج به اراده طرفین است ، ولی واقعاً معاوضه نیست؛ بلکه از ایقاعات است و همواره به اراده شوهر انجام می گیرد، هر چند که انگیزه اراده وی دریافت هایی از زوجه باشد. به عبارت دیگر فدیه انگیزه شوهر در طلاق خلع است نه عوض طلاق و طلاق خلع یک معاوضه حقیقی نیست تا بطلان عوض معین باطل گردد.” نیز کسانی که معتقدند که این طلاق ها ایقاع است همین آثار را قائلند در صورت تلف زن ملزم به پرداخت مثل یا قیمت آن است.

به هر حال به نظر می رسد این طلاق ها را می توان ایقاع دانست و شرط ضمن آن ها را ( فدیه است که حق رجوع را از بین می برد) ، شرطی  فرعی و تبعی دانست همان فدیه می باشد که حق رجوع را از بین ببرد.

اما این نکته را نیز باید ذکر نمود که فدیه تنها یک شرط و انگیزه برای طلاق است نه آن که بخواهیم آن را در مقابل حق رجوع بدانیم تا آن را از بین ببرد ، زیرا مشهور فقها حق رجوع را قابل اسقاط نمی دانند . پس طلاق های سه گانه فوق ایقاعی هستند که نیاز به دو اراده دارند و این دو اراده مربوط به فدیه  ( شرط ) می باشد نه برای تحقق طلاق.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

         فصل سوم : تشریط در طلاق و رجوع

 

            مبحث اول: خلع و مبارات

        بند اول : تشریط در خلع و مبارات

قانون مدنی به تبع فقه دو نوع طلاق به نام خلع و مبارات بیان نموده است که طلاق های فوق به نوعی بنابر توافق و مشروط می باشند و اهمیت این دو نوع طلاق بسیار است  و بسیاری از بزرگان در کتاب های خود بخشی را به آن اختصاص داده اند. این دو نوع طلاق بسیار شبیه اند ، اما تفاوتی هایی نیز دارند.

  • أ‌- طلاق خلع

واژه خلع بر وزن صلح ، از خلع ( به فتح خاء) به معنای جدا کردن و کندن است . قرآن کریم زن و شوهر را برای یکدیگر به لباس تشبیه کرده است چنان که در آیه ۱۸۷ سوره بقره می فرماید: ” هن لباس لکم و انتم لباس لهن.”

در اصطلاح حقوقی خلع به معنای طلاق دادن زوجه در مقابل بذل مال است [۱۰۷].  قانون گذار در ماده ۱۴۶ قانون مدنی طلاق خلع را این گونه تعریف نموده است” طلاق خلع ، آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل  مالی که به شوهر می دهد طلاق بگیرد اعم از این که مال مزبور عین مهر یا معادل آن یا بیشتر یا کمتر از مهر باشد.” طلاق خلع از جمله طلاق هایی است که در آن شرط عوض قرار گرفته است و یکی از مواردی است که می توان گفت ایقاع معوض و مشروط می باشد. اما این نوع طلاق علاوه بر فدیه احکام خاص خود را دارد که به همین دلیل این احکام را جداگانه بررسی می کنیم.

طلاق خلع از طلاق های بائن است که در صورت عدم رجوع زن به فدیه  ، مرد نیز حق رجوع به زن  را ندارد اما برای آن که طلاق خلع محقق شود نیاز به شرایطی دارد که عبارتند از:

  1. کراهت زوجه

همان طور که ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی آورده است زن به واسطه کراهتی که دارد مالی به مرد    می بخشد تا طلاق بگیرد . برخی از فقها وجود کراهت در طلاق خلع را لازم می دانند و معتقدند در صورت تنفر زوجه صحیح می باشد و در غیر این صورت طلاق انجام شده رجعی است و مرد مالک بذل نمی شود.[۱۰۸]

قانون گذار نیز وجود کراهت را برای تحقق طلاق خلع لازم دانسته ، حقوق دانان ما نیز به تبع آن با توجه به نص ماده کراهت را لازم می دانند[۱۰۹] اما در خصوص این که میزان کراهت به چه مقدار است و ناشی از چه چیز می باشد صورت نگرفته.

برخی فقها برای آن که خلع واقع گردد بر این نظرند که کراهت باید ذاتی باشد یا از خصوصیات شوهر نشات گرفته باشد ، مانند زشتی قیافه ، بدی خلق و خو، فقر و مانند آن و گاهی هم کراهت عارضه ای است که ممکن است به واسطه وجود زن دوم برای شوهر یا عدم ایفای زوج به بعضی از حقوق واجب و مستحب عارض گردد.[۱۱۰]

اما اگر شوهر زن را مجبور به پرداخت عوض نماید همانند نا سزا گفتن و یا عدم ایفای وظایف زناشویی ، زن به خاطر رهایی مالی بپردازد خلع واقع نمی شود و مرد مالک فدیه نمی گردد و طلاق رجعی است . میزان کراهت باید به حدی باشد که اگر زوج او را طلاق ندهد زوجه وادار به ارتکاب معاصی شود یا حداقل این  معاصی نشوز است.[۱۱۱]

اما به نظر می رسد در حال حاضر اظهار کراهت توسط زوجه کافی برای وقوع طلاق است و نیازی به احراز وجود کراهت نیست و دادگاه با اظهار زن ، طلاق خلع را واقع می سازد.

  1. فدیه

از آن جا که قرار دادن عوض در طلاق خلع است می توان طلاق واقع شده را نوعی ایقاع مشروط و معوض دانست . عوض در مواردی در طلاق موثر می باشد که در مباحث بعد به آن خواهیم پرداخت.

در خصوص نوع فدیه می توان گفت ،شرط دیگر طلاق خلع  این است که زن فدیه به مرد بدهد و مرد در مقابل دریافت فدیه زن را طلاق دهد. هر چیزی که مالیت دارد ، اعم از عین  یا دین  و یا منفعت می توان به عنوان فدیه قرارداد و نیز مواردی از قبیل این که زن شیر دادن فرزندش را به عنوان فدیه قرار دهد صحیح و معتبر است مشروط بر این که  مدت آن را معین نماید .

همچنین فدیه می تواند تعهد به پرداخت مال یا انتقال  آن باشد همانند این که زن به شوهر می گوید در عوض طلاق راس روز معینی مبلغ معینی را پرداخت می نماید و نیز می تواند نفقه گذشته خود را در صورت حامل بودن نفقه آینده را فدیه قرار دهد.

در خصوص میزان فدیه قانون مدنی به تبعیت از فقها آن را کمتر یا مثل یا بیشتر از مهر معین نموده و شکل و نوع آن را مشخص نکرده است.

احکام و شرایط طلاق خلع در طلاق مبارات نیز مشترک است و تنها در سه مورد با یکدیگر تفاوت دارند:

  1. در طلاق خلع کراهت از طرف زوجه صورت گیرد اما در مبارات کراهت از طرفین است.
  2. میزان فدیه نباید بیشتر از مهر باشد و در صورتی که زائد از مهر باشد طلاق صحیح است . اما مرد بر مازاد فدیه مالک نمی شود.
  3. طلاق مبارات باید با صیغه طلاق همراه شود ولی در طلاق خلع شرط نمی باشد.

 

 

 

 

 

 

بند دوم : آثار و احکام طلاق خلع و مبارات

  • أ‌- فدیه تبرعی

فدیه باید از سوی زن یا وکیل وی معین و پرداخت گردد و بر طبق نظر فقها  اگر فدیه توسط افرادی غیر از این اشخاص پرداخت شود ، چون بذل فدیه از جانب دیگری جواز شرعی ندارد چنین طلاقی خلع نخواهد بود و جزء طلاق های رجعی محسوب می گردد.

برخی  دیگر از حقوق دانان بر این نظرند که پیدایش و تعهد به دادن فدیه قائم به شخص ( زن) است اما در ایفای تعهد قائم به شخص وی نیست[۱۱۳] . بنابراین به نظر می رسد فدیه ای که توسط غیر زن ،حتی پدر زن ، پرداخت شده است را حتی با وجود اثبات کراهت زن نسبت به مرد نمی توان به عنوان فدیه خلع دانست .

البته نکته قابل تامل است که در این صورت بر طبق مشهور فقها چنین طلاقی رجعی است و مرد مالک فدیه نمی گردد ولی در صورتی که امکان رجوع از طلاق در مرد نباشد طلاق یائسه چنین طلاقی باعث ضرر رسیدن به مرد می گردد که چه بسا به واسطه و علت پرداخت فدیه زن خود را طلاق داده است . در حالی که بر طبق نظر فقها در چنین طلاقی مرد مالک فدیه می گردد ولی می توان چنین طلاقی اگر چه به صورت ایقاعی معوض واقع نگردیده است . زیرا توافقی است که قبل از طلاق صورت گرفته است و بنابراین با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی  طرفین ملزم به چنین توافقی هستند. در صورت طلاق زن توسط زوجه و شخص ثالث نیز باید به تعهد خود عمل نماید. اما به هر حال فقها بر این نظرند که طلاق رجعی است مرد مالک فدیه  نمی گردد.

  • ب‌- فدیه باطل

هر گاه فدیه مال دیگری باشد یا چیزی که مسلمان نمی تواند مالکش شود را فدیه قرار دهند همانند شراب ،فدیه را باطل گویند. در بین فقها در خصوص آثار فدیه باطل ،اختلاف نظراتی وجود دارد. برخی معتقدند که طلاق خلع صحیح است و زن ضامن مثل یا قیمت آن است.[۱۱۴] در مقابل عده ای معتقدند چنین فدیه ای را باید باطل دانست.

در مقابل برخی از فقها معتقدند در صورت علم به آن ، بذل باطل است ، پس خلع باطل است و طلاق صورت گرفته رجعی است . اما اگر با جهل قرار دهد خلع صحیح است و زن ضامن مثل یا قیمت آن است.[۱۱۵]

قائلین بر صحت خلع استدلال می کنند که خلع معاوضه حقیقی نیست و در نتیجه بطلان فدیه باعث بطلان طلاق نمی شود . در مقابل کسانی که معتقدند که طلاق باطل است فدیه جزء ماهیت خلع است و به عنوان عوض است و در صورت بطلان فدیه ، خلع نیز باطل است و طلاق تنها رجعی است.

برخی از حقوق دانان نظر نخست را صحیح تر می دانند و معتقدند اگر چه همانند عقود معاوضی است ولی ماهیتناً ایقاع است و همواره با اراده شوهر انجام می شود و فدیه تنها انگیزه طلاق محسوب می شود و بنابراین در صورت فدیه باطل ، خلع صحیح است و زوجه ضامن به جبران است و باید حسب مورد مثل یا قیمت آن را پرداخت نماید.[۱۱۶]

  • ت‌- تلف فدیه قبل از قبض

در صورتی که عوض عین معین بوده و پس از طلاق خلع و قبل از قبض توسط شوهر، تلف شود ، زن ضامن بدل آن شی یا قیمت خواهد بود، در این فروض فرقی نمی کند که عین معین توسط زوجه تلف گردیده باشد یا شخص ثالث آن را تلف کرده باشد . در صورت تلف توسط شخص ثالث ، زوج می تواند به هر دو نفر(چه زن و  چه ثالث) رجوع نماید و در صورت تلف فدیه توسط شخص ثالث ، به آن علت که خلع از عقود معاوضه حقیقی نیست و احکام تلف قبل از قبض در آن جاری نمی شود [۱۱۷]، اگر مرد به زوجه رجوع نماید ، وی نیز حق رجوع به شخص ثالث را خواهد داشت.

اما مرحوم دکتر امامی علی رغم این که حکم فوق را صحیح می داند ولی معتقد است ” از نظر تحلیلی با توجه به آن که خلع و مبارات در حکم معاوضه حقیقی دانسته شد ، ناچار باید در صورت تلف فدیه قبل از قبض بر آن بود که کشف می شود طلاق باطل بوده است.”[۱۱۸]

در صورت تلف عین معین توسط شخص ثالث ،زن و شخص ثالث هر دو ضامن خواهند بود. به نظر می رسد با توجه به این که طلاق خلع توسط مشهور حقوق دانان ایقاع دانسته شده است نه عقد معاوضی ، لذا تحلیل دلیل فوق را نمی توان صحیح دانست همان گونه که ایشان در مورد حکم ضمان زن  اجماع دارند و نظر مخالفی در آن دیده نمی شود.

  • ث‌- طبیعت حقوقی خلع و مبارات

همان طور که ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی در بند ۳ آورده است:

” طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع  به عوض نکرده باشد ، بائن محسوب می گردد.” ، پس رجوع مرد به زن میسر نمی باشد وآثار طلاق بائن که قبلاً بیان شد بر آن نیز اعمال می شود. اما در فرض رجوع زن به فدیه، طلاق خلع از قسم بائن به قسم رجعی باز می گردد و چنین طلاقی را رجعی می توان دانست و تمامی آثار طلاق رجعی بر آن بار می گردد.

نکته لازم به ذکر این است که رجوع زن به فدیه در صورتی صحیح است که مرد نیز امکان رجوع به نکاح را داشته باشد و در صورت امکان پذیر نبودن آن، همانند این که طلاق از جهت دیگر بائن باشد یا زوج با خواهر وی ازدواج نموده باشد ، طلاق های فوق بائن محسوب می گردد و زن حق رجوع ندارد.

  • ج‌- امتناع زوجه به ایفای تعهد

در مواردی که فدیه از اموری باشد که نیاز به زمان بیشتری دارد همانند  آموختن فن خاص، در صورت امتناع زوجه از انجام تعهد اتش و در صورتی که عده اتمام یافته باشد یا امکان رجوع مرد به زن میسر نباشد ،این خصوص فقها و حقوق دانان نظری ابراز نکرده اند .

در مقابل اگر مرد امکان رجوع داشته باشد عدم ایفای تعهدات زن را می توان حمل بر رجوع او به فدیه دانست و باعث تبدیل آن به طلاق رجعی می گردد. در فرض نخست که مرد امکان رجوع به زن را ندارد و چنین شروطی را ضمن طلاق خلع بیان می کند.

به نظر می رسد در بر طبق قواعد عمومی در صورتی که متعهد  به انجام  تعهد خاص باشد ابتدا زوجه را ملزم به انجام تعهد می کنیم ، همان طور که ماده ۲۳۷ قانون مدنی آورده شده است ” در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای شرط نماید.”

بنابراین مشروط له همان مرد در طلاق می باشد می تواند الزام زن را بخواهد ولی هر گاه اجبار ملتزم ( مشروط علیه) امکان پذیر نباشد و از اعمالی باشد که توسط شخص ثالث امکان پذیر باشد ، اصطلاحا قائم به شخصی نباشد ، در این صورت دادگاه با هزینه ممتنع به انجام عمل توسط شخص ثالث حکم می نماید.

اما اگر از اموری باشد تنها مشروط علیه می تواند انجام دهد ولی ممتنع از انجام  آن است و شخص دیگر نیز بتواند آن را انجام   دهد ،در این صورت نمی توان حق فسخ طلاق را بر طبق قواعد کلی دانست، زیرا طلاق عمل حقوقی است که جنبه ی عبادتی دارد و فسخ طلاق در هیچ  صورت امکان پذیر نیست بنابراین در این صورت باید شرط کارشناسی شود و میزان خسارت عدم انجام شرط معین گردد و مشروط علیه به پرداخت مبلغ کارشناسی به علت عدم انجام تعهد  ملزم می باشد . کارشناس با توجه به اوضاع و احوال عمل خسارت را مشخص کند و دادگاه حکم به محکومیت زن صادر نماید.

 

         مبحث دوم : تشریط در طلاق ساده

         بند اول: تشریط در طلاق به عوض

در فقه و قوانین موضوعه قرار دادن عوض در طلاق خلع و طلاق مبارات به صورت مشروع امری شناخته شده و امکان پذیر است که با جمع شرایط آن یعنی کراهت زوجه یا زوجین حسب مورد و پرداخت فدیه، طلاق خلع یا مبارات واقع می شود.

نکته ای که می توان در آن تامل نمود در مواردی است که کراهت در چنین طلاقی موجود نباشد .به عبارت ساده تر رکن کراهت که در طلاق های خلع و مبارات لازم است  و آن را باعث بطلان طلاق می دانند وجود نداشته باشد ولی در مقابل زوجه بنابر مصالح خانوادگی خود یا هر انگیزه دیگری، مالی به زوج بدهد و به صورت ناروا مطلقه شود. در خصوص ماهیت و صحت چنین طلاقی نمی توان به طور صریح در قوانین موضوعه امری را یافت مع الوصف برای روشن شدن این موضوع  ابتدا سابقه فقهی این موضوع را بررسی می کنیم.

الف. طلاق به عوض در فقه

طلاقی که زن در آن کراهت  نداشته باشد ولی عوضی در مقابل طلاق پرداخت کند، در فقه به آن طلاق به عوض می گویند. به نظر مشهور فقها اگر چنین طلاقی صورت بگیرد ، زوج مالک فدیه نمی شود، ولی طلاق صورت گرفته صحیح و معتبر است ولی این موضوع و این نوع طلاق بر خلاف طلاق خلع و مبارات دیگر بائن محسوب نمی گردد ،بلکه به صورت طلاق رجعی است.[۱۱۹]

بر طبق قائلین بر این نظر در این صورت طلاقی که بدون کراهت و در مقابل عوض صورت گرفته باشد ، رجعی است و مرد حق دارد در دوران عده به زن رجوع نماید و در صورت قبض فدیه مرد ضامن است و هر گونه خسارتی به فدیه برسد اعم از این که ناشی از عمل وی یا ثالث باشد، باید مثل یا قیمت آن را بپردازد.

در مقابل برخی دیگر از فقها بر بائن بودن چنین طلاقی نظر دارند و معتقدند اگر زوجه با پرداخت فدیه و بدون کراهت طلاق بگیرد چنین طلاقی صحیح است و مرد مالک فدیه می شود و نیز دیگر حق رجوع ندارد، مگر آن که زن به فدیه رجوع نماید .[۱۲۰]

از مجموع نظریات فوق چنین استنباط می شود که طلاق به عوض باعث بطلان طلاق نمی گردد و در هر صورت طلاق واقع شده صحیح و معتبر است و تنها در خصوص طبیعت این دو طلاق و مالکیت مرد بر فدیه اختلاف نظر وجود دارد.

به گروه نخست که مرد را مالک فدیه نمی دانست می توان این ایراد را وارد ساخت که در مواردی که مرد امکان رجوع ندارد یا علم از امکان رجوع داشتن خود نداشته است، و نیز تا پایان عده نیز رجوع ننماید، باعث ضرر رسیدن مرد می شویم . زیرا چه بسا طلاق مرد به واسطه فدیه بوده است و فدیه دلیل و انگیزه مرد بوده است . بر طبق نظر فقها  که آورده شده است ” لم یملک العوض و لکن صح الطلاق” .در این صورت  بر طبق قواعد عمومی به علت آن که مرد مالک فدیه نمی گردد باید وی را ضامن عین و منفعت دانست زیرا مقبوض به عقد فاسد است .

ب. در حقوق ایران

در قوانین موضوعه ایران طلاق به عوض تعریف نشده است . تنها به بیان همان طلاق های خلع و مباراتی پرداخته شده که عوض در آن آورده شده است و در تعریف این نوع طلاق ها کراهت لازم دانسته شده و در خصوص عدم وجود کراهت و پرداخت عوض بحثی موجود نمی باشد. به همین خاطر در بین حقوق دانان کمتر مورد بحث بوده است ،اما برخی حقوق دانان معتقدند چنین طلاقی رجعی است[۱۲۱] و معتبرترین دلیل این گروه و حقوق دانان این است که طلاق های بائن در قانون مدنی ذکر گردیده است و لذا نمی توان بر طبق ماده ۱۰ و ۷۵۴ قانون مدنی طلاق جدیدی به آن چه در ماده ۱۱۴۵ ذکر شده است افزود.

بنابراین هر گاه طلاق به عوض بوده است در این صورت طلاق صحیح بوده وبائن و رجعی بودن طلاق تابع احکام آن است [۱۲۲] و نوع آن بدون در نظر گرفتن معوض بودنش باید مد نظر قرار گیرد. اما  نکته لازم ذکر این است با توجه به این که در ابتدا ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ توافق زوجین برای طلاق ذکر گردیده است ،این جمله شامل کلیه طلاق های توافقی می باشد که هر کدام شامل طلاق های خلع و مبارات و … می شود و به نوعی  می تواند طلاق به عوض را نیز شامل گردد . ولی در قانون تشکیل دادگاه خاص مصوب ۱۳۵۸ در تبصره ۲ ماده ۳ قانون  فوق مقرر گردیده است ” موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده ” بنابراین تنها طلاق های در قانون مدنی و شرع می تواند صحیح دانسته شود.

برخی از مولفان ما معتقدند ” با توجه به صدر همین تبصره باید به آن چه در شرع و قانون مدنی وجود دارد ، تفسیر کنیم که همان خلع و مبارات است .”[۱۲۳] اما می توان با توجه به این دو ماده و نیز تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده که در آن بیان گردیده شده است ” طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است .” این گونه برداشت کرد، هر گاه بر طبق قانون مدنی زوجین به دادگاه مراجعه نموده و گواهی عدم سازش دریافت نمایند، حق رجوع زن  به فدیه و حق رجوع مرد به زن بر طبق تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده امکان پذیر نیست ، مگر در صورت توافق طرفین ،حال این طلاق توافقی به صورت خلع و مبارات باشد و یا به صورت طلاق به عوض .

طلاق های خلع و مبارات ماهیتاً بائن محسوب می گردند ولی طلاق به عوض نوعی طلاق رجعی است که تنها حق رجوع از بین رفته است و دیگر آثار طلاق رجعی از قبیل توارث، حق نفقه ، … بر آن حمل می شود .زیرا کلمه رجوع  که در این ماده به کار برده شده است تنها در طلاق های رجعی امکان پذیر است  و رجوع تنها یکی از آثار طلاق رجعی است .

در مواردی که طلاق طبیعتاً رجعی باشد همانند طلاق مدخوله غیر یائسه و در صورتی که طرفین به دادگاه رجوع ننمایند مرد با قبول فدیه زن را طلاق دهد ، بر طبق قوانین موضوعه طلاق رجعی محسوب می گردد و دیگر نیازی به توافق برای رجوع لازم نمی باشد و مطابق مشهور فقها چنین طلاقی را رجعی باید محسوب نمود.

بند دوم: شرط تعلیق و شرط خیار در طلاق

الف. شرط تعلیق

در خصوص این که بتوان شرط تعلیق را در ضمن طلاق قرار داد و طلاق را به صورت معلق واقع ساخت با تصریح ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی  که در آن آمده است ” طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است.” ، هیچ گونه تردیدی بر بطلان طلاق معلق به امری ، حال این تعلیق در آینده محتمل باشند نه قطعی ،وجود نخواهد داشت و مسلماً چنین طلاقی باطل است. همانند آن که مرد بگوید زن خود را طلاق دادم اگرتا دو سال آینده پسری نزاید. چنین طلاقی باطل است.[۱۲۴]

اما در مواردی که طلاق معلق به امری گردد که در حین طلاق موجود نیست اما در آینده قطعی الوقوع می باشد، که اصطلاحاً به آن معلق بر صفت می گوید، میان حقوق دانان اختلاف نظراتی دیده می شود. برای مثال این که طلاق بر طلوع یا غروب خورشید معلق گردد.

برخی معتقدند در صورتی معلق است که وقوع شرط در آینده مسلم نباشد و در غیر این صورت مثال فوق صحیح خواهد بود ، زیرا تعلیق ظاهری است و هیچ تردیدی در انجام آن وجود ندارد.[۱۲۵]

اما در مقابل برخی از حقوق دانان معتقدند چنین طلاقی باطل است و کلمه شرط در ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی  اعم از شرط و صفت  در اصطلاح فقهی است که مهم ترین دلایل [۱۲۶]آنان:

اولاً ظاهر ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی  است.

ثانیاً وجود نصوص و روایات در این موضوع

ثالثاً اجماعی است که در بین فقها وجود دارد. به نظر می رسد که پذیرفتن این نظریه اخیر خالی از قوت نیست ، زیرا که طلاق به صورت منجز واقع نگردیده است، پس باید طلاق را باطل دانست.

در خصوص این که طلاق ، معلق به شرایط صحت طلاق باشد ، برخی در صورت جهل مرد در حین طلاق به حصول شرط آن را باعث بطلان چنین طلاقی می دانند و در صورتی که مرد علم به وجود شرایط صحت داشته باشد ، چنین طلاقی را صحیح می دانند .[۱۲۷]

در مقابل برخی از حقوق دانان ما به استناد ماده ۷۰۰ قانون مدنی  که در آن بیان گردیده شده است:” تعلیق ضمان به شرط صحت آن مثل این که ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم ، موجب بطلان آن نمی شود” تعلیق به شرایط صحت را خالی ازاشکال می دانند و طلاق را نافذ معرفی می کنند[۱۲۸] ، همانند این که زوج طلاق زوجه خود را به نبودن وی در حالت زنانگی ، معلق نماید.

ب. شرط خیار

به دلیل این امر که فقها در خصوص تشریط خیار در حین طلاق اجماع دارند و این امر را در ایقاعات میسر نمی دانند نمی توان موردی را که در این زمینه بحث کرده باشد در متون حقوقی یافت. زیرا ایشان متفق القول بر عدم این امکان نظر دارند ودر این خصوص در بین فقها اختلافی یافت نمی شود.

چرا که بدون در نظر گرفتن امکان درج شرط در طلاق ، که مشهور بر عدم امکان آن معتقدند ، شرط خیار به نوعی خلاف نظم عمومی است و به علت آن که چنین نهادی نقش ویژه ای در جامعه دارد و قانون گذار در بسیاری موارد اراده طرفین را محدود نموده است ، برای عدم صدمه زدن به چنین نهاد خاصی نمی توانیم شرط خیار در طلاق را داشته باشیم .

لازم به ذکر است رجوع در طلاق رجعی جز ماهیت چنین طلاقی است ، همان گونه که برخی فقها بر این نظرند که ” الرجوع فی العده لیس فسخاً للطلاق ، بل هو حکم شرعی فی بعض اقسامه لا یقبل الثبوت فی غیر مورده.”[۱۲۹]

مبحث سوم : تشریط در طلاق به وکالت

             بند اول: امکان توکیل

فقها امکان اعطای وکالت به دیگری را قائل شدند و ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی  نیز مقرر داشته است که ” ممکن است صیغه طلاق را توسط وکیل اجرا شود.” اما  اختلافی که در فقه وجود دارد این است که امکان اعطای وکالت به زوجه در طلاق است ، که در رابطه با آن دو قول وجود دارد:

  • أ‌- امکان توکیل طلاق
  1. در طلاق مباشرت زوج شرط نمی باشد و امکان نیابت وجود دارد
  2. انجام امر وکالت توسط زوجه در سایر اعمال حقوقی امکان پذیر است لذا می توان به زوجه اعطای نیابت کرد.

مشهور فقها و حقوق دانان توکیل به زن را امکان پذیر می دانند.[۱۳۰]

  • ب‌- عدم امکان توکیل طلاق

برخی از فقها توکیل به زوجه را ممکن نمی دانند [۱۳۱]و معتقدند که:

در طلاق زن قابل است و محل طلاق قرار می گیرد و چنین کسی نمی تواند فاعل نیز باشد و در استدلال فوق برخی این ایراد را کرده اند که مغایرت اعتباری به تنهایی کافی است بنابراین در این جا زوجه به واسطه زوج فاعل بر طلاق است لذا مغایرتی بین آن ها وجود دارد.

بنابراین بر طبق نظر مشهور فقها و حقوق دانان توکیل به زن برای اجرای صیغه طلاق و مطلقه ساختن خود صحیح است و زن می تواند خود را مطلقه سازد.

         بند دوم : ماهیت طلاق به وکالت

هر گاه زوجه ای با وکالت از زوج به دادگاه مراجعه بنماید ویا به واسطه وکالتی که از زوج دارد خود را مطلقه نماید، در مورد ماهیت این طلاق اختلاف نظر وجود دارد. دسته ای قائل بر بائن بودن آن و دسته ای قائل بر رجعی بودن آن می باشند.

  • أ‌- طلاق بائن است[۱۳۲]

برخی حقوق دانان ما چنین طلاقی را بائن می دانند و معتقدند گر چه چنین طلاقی طبیعتاً رجعی است، اما استدلال می کنند که:

اگر زوجه در دوران عده بتواند به زن رجوع نماید درج چنین شرطی ( وکالت در طلاق ) عملی لغو و بیهوده است ، زیرا زن با قرار دادن چنین شرطی قصد آن را داشته که برای همیشه ازقید زناشویی با زوج خارج شود.[۱۳۳]

بر طبق قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ طلاقی که زن به وکالت از شوهر در حدود قانون از دادگاه در خواست می کند ، بائن است و چنین استنباط می شود که هر گاه طلاق به درخواست  زن انجام شود بائن خواهد بود.[۱۳۴]

  • ب‌- طلاق رجعی است[۱۳۵]

در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان ما چنین طلاق را رجعی می دانند و معتقدند که  در صورتی که زوجه به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید باید طلاق را رجعی بدانیم . زیرا اولاً اصل بر رجعی بودن  طلاق ها می باشد و ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی موارد بائن را احصا نموده است و در غیر از این موارد طلاق ها را باید رجعی بدانیم.

ثانیاً رجعی بودن یا بائن بودن طلاق ناشی از وضعیت طبیعی طلاق است که قانون گذار آن را مشخص نموده است و امکان تغییر طلاق بائن به رجعی امری استثنایی است و تجویز قانون گذار است ،  و امکان چنین چیزی در خصوص طلاق وکالت موجود نیست.

به نظر می رسد رجعی بودن طلاق که زوجه به وکالت از زوج انجام  می دهد با اصول حقوقی منطبق تر است و همان طور که تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ مقرر    می دارد ” طلاقی که به موجب این قانون بر اساس عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است.” ، قانون گذار نیز بر رجعی بودن چنین طلاق هایی نظر داشته و رجوع را موکول به توافق طرفین نموده است . قانون گذار برای آن که وقوع طلاق کاری عبث نباشد  آن را موکول به توافق کرده است و اشاره می کند که مرد نمی تواند بدون اذن زن رجوع نماید رجوع ندارد. اما دیگر آثار طلاق رجعی از قبیل نفقه، توارث، عدم امکان ازدواج با خواهر زوجه را باید در آن جاری دانست.

بند سوم: درج عوض توسط وکیل

حال که می دانیم امکان اعطای وکالت در طلاق توسط زن وجود دارد ، حال چه مطلق یا عام، و این نظر مورد تایید مشهور فقها و حقوق دانان نیز می باشد ، می خواهیم بدانیم وکیل حق خواهد داشت که طلاقی واقع سازد که مشروط به عوض باشد ( طلاق خلع) یا خیر.

پاره ای از حقوق دانان معتقدند اگر در هر وکالت در طلاق ، نوع آن مشخص نشود ، در این صورت وکیل حق طلاقی به جز طلاق رجعی ندارد[۱۳۶]. به نظر علت آن است که اگر مرد وکیل داشته باشد ، خواه زوجه باشد یا شخص ثالث صرفا این اختیار را دارد که از سوی شوهر خود، خود را مطلقه سازد چون خلع از عقود معاوضی است و زوجه وکالت در قبول فداء ندارد می توان زن را به صورت رجعی طلاق داد همانند طلاق مدخوله غیر صغیر یا طلاق غیر یائسه. لذا دیگر امکان وقوع طلاق خلع و مبارات توسط  وکیل نیست حتی اگر کراهت زوجه محرز باشد یا آن که زوجه مالی را به عنوان فدیه پرداخت نماید. وکیل مرد، نمی تواند آن مال را قبول نماید و در صورت وقوع طلاق خلع و مبارات طلاق را باید رجعی بدانیم و فدیه باطل است و قابل تملیک زوج نمی باشد و زوجین می توانند علاوه بر شرط وکالت در طلاق به صورت مطلق وکالت در قبول بذل فدیه از ناحیه زوج را نیز بنمایند که در این صورت زوجه در هنگام طلاق مالی را به زوج که موکل خویش نیز می باشد بذل نموده و از سوی زوج قبول خویش را اعلام می نماید و به وکالت از زوج خود را طلاق می دهد. در چنین فرضی طلاق بائن خواهد بود و تا زمانی که زوجه به فدیه رجوع نکرده است زوج حق رجوع نخواهد داشت.[۱۳۷]

در مقابل برخی از حقوق دانان  نیز بر این نظر استوا رند که ” برای بائن نمودن طلاق زوجه می تواند با بذل مقدار کمی از مهریه خود، طلاق را به صورت خلع یا مبارات واقع سازد. در صورتی که وکالت در طلاق به صورت مطلق به زن داده شده باشد، انجام چنین عملی فاقد ایراد قانونی و حقوقی خواهد بود.”[۱۳۸]

 

           مبحث چهارم: تشریط در رجوع

           بند اول : شرط اسقاط رجوع

در خصوص امکان اسقاط رجوع مرد در طلاق رجعی در بین بسیاری از حقوق دانان اختلاف نظر است که علت آن اولاً به خاطر عدم وجود تصریح این موضوع در قوانین موضوعه ایران است.

ثانیاً وجود اختلاف نظر در این موضوع در فقه می باشد.

در فقه بیشتر اختلاف بر این است که رجوع را باید حکم بدانیم در این صورت امکان اسقاط آن نمی باشد یا باید حق باشد که امکان اسقاط آن وجود دارد در تعریف حکم بیان شده است ” تکلیفی یا وضعی درباره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند.”[۱۳۹] و در تعریف حق گفته است ” سلطه ای که بر ای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شی یا جعل و اعتبار است.” [۱۴۰]

در فقه در صورت فک بر این که عملی حق است یا حکم ، بر این نظرند در صورت شک بین این دو ، اصل بر حکم بودن می باشد.

در بین حقوق دانان بر این اختلاف در خصوص امکان اسقاط رجوع یا عدم رجوع نیز وجود دارد.

  • أ‌- قابل اسقاط بودن رجوع[۱۴۱]

اولاً دلیل خاصی بر آمره بودن رجوع ارائه نشده است ، پس بر طبق اصل آزادی و ماده ۱۰ و ۷۵۴ حکومت می کند.

ثانیاً استفاده قانون گذار از کلمه حق در ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی می تواند این نظر را اعمال نماید که منظور حق بوده است  و نه حکم ، لذا رجوع را می توان  قابل اسقاط  دانست.

  • ب‌- قابل اسقاط نیست[۱۴۲]

اولاً رجوع یک قاعده امری است که بر اساس مصلحت اجتماعی مقرر گردیده است . بنابراین کلمه حق به معنی امتیاز فردی نیست بلکه اختیار است.

ثانیاً هر گاه حق رجوع از بین برود، باعث تبدیل طلاق رجعی به طلاق بائن می شود و دیگر احکام رجعی از بین می رود در پاسخ به این استدلال باید گفت در صورت قبول امکان اسقاط رجوع . رجوع از بین می رود اما احکام دیگر که جزء طبیعت طلاق رجعی است کماکان معتبر است.

ثالثاً خانواده سازمان حقوقی ویژه ای است که حاکمیت اراده ، جز به طور محدود و استثنایی ، در آن تاثیری ندارد.

به هر حال مشهور فقها درباره امکان اسقاط رجوع معتقدند  ” الظاهر ان جواز فی الطلاق الرجعی

حکم شرعی غیر قابل الاسقاط”[۱۴۳] یعنی ظاهر آن است که جواز رجوع در طلاق رجعی حکم شرعی است و غیر قابل اسقاط.

همان گونه که مشخص است در این زمینه دلیل خاص وجود ندارد اما با توجه  بر نظر مشهور که     معتقد به عدم امکان اسقاط رجوع می باشند، اسقاط رجوع امکان پذیر نیست ولی از نظر حقوقی چنین   اسقاطی مانعی ندارد ومی توان بدون در نظر گرفتن فتوای مشهور آن را معتبر دانست.

              بند دوم: شرط عوض در رجوع

همان گونه که بیان گردید رجوع در طلاق از ایقاعات محسوب می گردد ، چه رجوع زن به فدیه در طلاق خلع و مبارات باشد و یا رجوع مرد به زن در طلاق های رجعی؛ که تمامی موارد، عملی یک طرفه می باشند و تنها با اراده موقع به وجود خواهند آمد.

در خصوص این که بتوان شرطی را در ضمن رجوع قرار داد و به صورت شروط واقع گردد، بحثی در فقه و حقوق در اختیار نمی باشد. چه بسا علت آن این است که فرق چنین رجوعی نادر و شاذ است.  بعنوان مثال مرد در طلاق رجعی به زن رجوع می کند مشروط بر این که عوضی از ناحیه زوجه به وی پرداخت نماید یا آن که فعلی را انجام یا ترک فعلی را متعهد گردد. در چنین فرضی با قبول زوجه چنین رجوعی را نمی توان صحیح دانست زیرا از آن جا که خانواده نهاد حقوقی خاص است و اراده افراد و طرفین در مواردی جز آنچه خود قانونگذاربه آن اجازه داده راه ندارد، نمی توان این شرط را پذیرفت. علت دیگر اینکه مرد پس از رجوع نیز امکان طلاق دادن زن را دارا می باشد و اسقاط حق طلاق مرد به هیچ عنوان پذیرفته نیست، بنابراین رجوع با شرط عوض نباید قابل قبول باشد و این امر با نظم عمومی در تعارض خواهد بود و باید از این حیث آن را باطل دانست.

 

 

 

 

 

 

 

             بخش سوم : تشریط در وصیت

وصیت یکی از ایقاعات مندرج در قانون مدنی است. البته نسبت به وصیت تملیکی اختلاف نظر وجود دارد و عده ای حقوق دانان و فقها آن را عقد می دانند. نیز مشهور وصیت تملیکی را در زمره عقود می دانند. لیکن در ایقاع بودن وصیت عهدی شک و شبهه ای نیست. علی ای حال در این قسمت با اعتقاد بر ایقاع بودن وصیت در هر دو وجه تملیکی و عهدی به بررسی امکان اندراج شرط ضمن وصیت خواهیم پرداخت.

در این بخش در فصل اول به مفهوم وصیت و اقسام آن خواهیم پرداخت و در فصل دوم به ماهیت انواع وصیت می پردازیم و در فصل سوم نیز به امکان شرط نمودن در ضمن وصیت خواهیم پرداخت.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

         فصل اول: مفهوم وصیت و اقسام آن

 

             مبحث اول: مفهوم وصیت

بند اول : مفهوم لغوی

در ریشه و معنای وصیت اختلاف نظر وجود دارد  برخی آن را اسم مصدر و مشتق از وصی یا یصی به معنای وصل و پیوند می دانند.

وصیت را از آن جهت به معنای وصل و پیوند می دانند که موصی به واسطه وصیت ، تصرفات زمان حیات خود را به تصرفات بعد ازموت خود وصل می نماید .

برخی دیگر آن را به معنای عهد و پیمان می دانند که اسم مصدر اوصی و یوصی است، علت این معنا را به جهت می دانند که وصیت نیز نوعی تعهد است و از این جهت این نوع به خصوص از تعهدات را وصیت نامیده اند .[۱۴۴]

لذا برخی از حقوق دانان ما معتقدند که : ” معنای وصل با مفهوم و مخصوصاً با ماهیت حقوقی وصیت در قانون مدنی ایران سازگارتر است.”[۱۴۵] این حقوق دانان معتقدند که در برخی موارد موصی هیچ تعهدی در مقابل شخصی که برای انجام امری مامور می نماید ندارد.

از سوی دیگر معنی وصل اختصاص به وصیت دارد و شامل سایر تصرفات نیست ، و شامل کلیه وصایا می شود.

در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان بر این نظرند که ” اگر وصیت بر معنای عهد باشد متناسب تر است تا معنای وصل آن را در نظر بگیریم.”[۱۴۶] و این بدان جهت است که اکثر موارد استعمال وصیت در قرآن از کلمه یوصین ، یوصی و … می باشد که از مشتقات باب افعال هستند و مأخوذ از همان باب به معنای عهد می باشند نه از وصی ، یصی که به معنای وصل است.

               بند دوم: مفهوم اصطلاحی

در فقه برای وصیت تعاریفی گوناگون بیان شده است. برخی فقها در تعریف وصیت گفته اند” تملیک عین اومنفه بعد الوفاه” [۱۴۷]یعنی تملیک عین یا منفعت پس از فوت. ایرادی که می توان از این تعریف گرفت این است که تعریف فوق جامع نمی باشد و شامل وصایای دیگر از قبیل وصیت بر ثالث یا وصایای عهدی نمی باشد. برخی دیگر از فقها در جهت رفع این ایراد تعریف فوق را این گونه اصلاح نموده اند ” تملیک عین او منفعه او تسلیط علی تصرف بعد الوفاه.”[۱۴۸] به معنی تملیک عین یا منفعت یا مسلط کردن بر تصرف بعد از فوت.

اما شهید ثانی بر این تعریف این ایراد را وارد نموده است که این تعریف جامع نمی باشد و از آنجا که وصیت تنها شامل تملیک نیست ، وصیت بر ابراء مدیون یا وصیت به وقف مسجد را که از نوع فک ملک می باشد شامل نمی گردد و وصیت به مضاربه و مساقات نیز به تبع از تعریف فوق خارج است.[۱۴۹]

با دقت در این ایرادات و تعاریف بیان شده مشخص می گردد که مبنای تمامی این ایرادات عدم تطبیق تعاریف بیان شده با اقسام وصیت است ، که به نظر می رسد که اکثر فقهای حاضر و قانون مدنی به همین دلیل از ارائه تعریف جامعی ازوصیت خودداری   نموده اند و تنها به بیان اقسام وصیت بسنده کرده اند.

در میان حقوق دانان متأخر تنها می توان به تعریف ارائه شده از سوی دکتر کاتوزیان اشاره نمود که بیان می دارند ” عمل حقوقی است که به موجب آن شخص ، به طور مستقیم یا در نتیجه تسلیط دیگران، در اموال را حقوق خود برای بعد از فوت تصرف می کند.”[۱۵۰] این تعریف را می توان امروزه یکی از جامع ترین تعاریف که تمامی مصادیق را در بردارد دانست و کمتر کسی قائل به ایراد بر این تعریف بوده است. قانون گذار ما نیز در ماده ۸۲۵ قانون مدنی  پس از تقسیم بندی وصیت این گونه تعریف نموده است” وصیت بر دو قسم است: تملیکی و عهدی”

             مبحث دوم: اقسام وصیت

همان گونه که پیش تر بیان گردید قانون گذار در ماده ۸۲۵ قانون مدنی وصیت را به دو قسم تملیکی و عهدی تقسیم نموده است . اما بعضی کتب فقهی و حقوقی اقسام دیگری را نیز برای وصیت بیان نموده اند . حتی در برخی از کتب تا ۳۲ مورد نیز برای اقسام وصیت بیان شده است. به طور کلی می توان وصیت را به موارد ذیل تقسیم نمود:

 

 

             بند اول : وصیت تملیکی

مهم ترین و رایج ترین نوع وصیت ، وصیت تملیکی است که در ماده ۸۲۶ قانون مدنی این گونه تعریف شده است ” وصیت تملیکی عبارت است از این که کسی عین یا منفعتی را از مال خود بعد ازفوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.” تعریف وصیت تملیکی قانون مدنی رامی توان بسیار شبیه تعریفی دانست که برخی از فقها از جمله علامه در تعریف وصیت بیان نموده اند .

علامه در کتاب تذکره الفقها بیان می دارد ” تملیک عین او منفعه بعد الموت تبرعاً”.[۱۵۱]

برخی ار حقوق دانان وصیت تملیکی را این گونه تعریف نموده اند  ” وصیتی که به موجب آن موصی بدون واسطه مالی را برای بعد از فوت خود ، به دیگری تملیک می نماید.”[۱۵۲] در خصوص عنصر تبرعی و رایگان بودن وصیت که در متن قانون مدنی و تعریف بسیاری از فقها دیده  می شود به تفصیل بحث خواهد شد.

و برخی دیگر از حقوق دانان در تعریف وصیت تملیکی گفته اند ” وصیت تملیکی مالی از طرف موصی به موصی له تملیک می گردد و موصی آن را قبول می نماید.”[۱۵۳]

اما تعاریف فوق می توان دریافت اولاً وصی در وصیت ، عین و منفعتی از ترکه خود را بعد از وفاتش مستقیماً و بالا واسطه به شخص و اشخاصی تملیک می نماید به عبارت ساده تر انتقال مالکیت عین و منفعت به طور مستقیم است و این امر وجه تمایز وصیت تملیکی با دیگر وصایا  می باشد .

نکته حائز اهمیت این است که اولاً مال تنها شامل عین و منفعت نمی گردد بلکه شامل حقوق قابل انتقال از قبیل حق تحجیر و حق ارتفاق نیز می باشد[۱۵۴] که در تعریف فقها این نکته مشاهده نمی گردد و می توان به عنوان ایرادی بر این تعریف دانست.

ثانیاً وصیت تملیکی شامل سه رکن می باشد و از اجتماع این سه رکن ایجاد می گردد ، که عبارتند از ” موصی، کسی که وصیت می کند” ،” موصی به، اموالی که مورد تملیک قرار می گیرد” و” موصی له ، شخص یا اشخاصی که وصیت به نفع او می باشد.”

              بند دوم: وصیت عهدی

شکل دیگر وصیت ، وصیت عهدی است ، در این صورت بجای تملیک عین یا منفعت یا             حق ، انجام عملی محول به شخص می شود و شخص ملزم به انجام آن می شود. همان طوری که ماده ۸۲۶ قانون مدنی نیز تعریف نموده است ” … وصیت عهدی عبارت است از این که شخصی یک یا  چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مامور می نماید” و امام خمینی نیز کتاب تحریر الوسیله بدون آن که تعریفی از وصیت عهدی بنماید، مصادیقی از آن را بیان نموده است ” اما عهدیه کان بموصی یا بتعلیق یتجهز او باستجارالحج او الصلاه او نحوهما له..”[۱۵۵] ،( یا عهدی است مثل این که به آن چه که به تجهیز ش یا به اجیر گرفتنی برای حج یا نماز برایش یا مانند این ها تعلق دارد) برخی دیگر وصیت عهدی را این چنین تعریف نموده اند ” نمایندگی از طرف موصی برای پس از فوت به وصی می باشد تا اعمالی که خود می تواند انجام دهد به جای آورد.”[۱۵۶] کما بیش بیشتر نویسندگان حقوقی نیز تنها به تعریف قانون مدنی بسنده کرده اند و در تعریف وصیت عهدی ماده ۸۲۶ را یاد کرده اند . به هر حال هر گاه شخص قبل فوت خود فعلی را بر عهده دیگری قرار دهد تا وی آن امور را انجام دهد وصیت عهدی است.

وصیت عهدی دارای شرایط و ارکانی است که آن را از دیگر وصایا متفاوت می سازد.

۱- موضوع وصیت عهدی انجام فعلی است که می تواند انجام عملی یا انشاء عقدی یا ولایت بر صغار باشد و بهر حال وصیت تملیکی که در آن شخص مالی به دست می آورد تنها موصی مسئول انجام عمل می باشد.

۲- وصیت عهدی دارای سه رکن و گاهاً دو رکن است بر طبق قانون مدنی وصیت عهدی از سه رکن موصی، موصی به، و  وصی می باشد. ولی اکثر فقها وجود وصی را شرط لازم نمی دانند و بدون وصی وصیت عهدی امکان پذیر می دانند. در این صورت با  تنفیذ حاکم از وظایف حاکم     می باشد.[۱۵۷]

۳-انجام عمل توسط موصی امکان پذیر باشد و مشروع باشد. یعنی موصی عملی را که وصیت  می کند خود نیز قدرت انجام آن را داشته باشد. منظور از این توانایی، توانایی حقوقی است و هر گاه خود موصی حق انجام آن عمل را نداشته است بر طریق اولی نمی تواند آن را وصیت نماید. شرط دیگر آن که عمل باید مشروع و قانونی باشد و از اموری نباشد که نتوان آن را انجام داد برای مثال شخص وصیت می کند اموال او در قمارخانه مصرف شود که این وصیت چون نامشروع است باطل و بلا اثر است.

لازم به ذکر است که وصیت به تملیک با وصیت تملیکی متمایز است .زیرا وصیت به تملیک از مصادیق وصیت عهدی است و آن را از زمره این نوع وصیت قرار می دهد ، زیرا مستقیماً مالی به موصی له داده نمی شود و تنها قبول وی در انتقال مال مورد وصیت به وی موثر می باشد. بنابراین وصیت به تملیک از انواع وصیت عهدی شناخته می شود.

 

 

               بند سوم: وصیت فکی

یکی دیگر از وصایا وصیت فکی است. در برخی از کتب فقهی دیده می شود که تعریف این نوع وصیت را این گونه آورده اند ” فکیه تتعلق به فک ملک کالابصاء بالتحیر”[۱۵۸] یعنی فکی است که به فک ملکی تعلق دارد مانند وصیت کردن به آزاد نمودن. “

در برخی کتب دیگر در تعریف وصیت فکی آورده اند  ” وصیت فکی عبارت است از این که شخصی به موجب وصیت ذمه مدیون خود را بری می کند و یا شخصی ملکی از خود وقف نماید و امثال این ها که نه عهدی است و نه تملیکی” [۱۵۹]

از تعاریف فوق می توان نتیجه گرفت در وصیت فکی موصی مالی را از ملکیت خود خارج     می نماید بدون آن که به ملکیت شخصی دیگر در بیاورد. مصداق بارز این نوع وصیت ، وصیت به ابراء می باشد که در آن وصی مدیون خود را ابراء می کند و این ابراء معلق بر فوت موصی خواهد بود .

یکی دیگر از انواع این وصیت را می توان وصیت وقف دانست که برخی از حقوق دانان خود این نوع وصیت را به دو قسم تقسیم نموده اند:[۱۶۰]

  1. مواردی که وصیت به وقف است و به محض فوت شخص ، مال وقف می گردد.
  2. مواردی که دروصیت موصی به وصی خود ماموریت می دهد که عین معینی را وقف نماید.

البته عده ای از علما و حقوق دانان قسم اخیر را از وصایای عهدی می دانند.[۱۶۱]

 

 

 

 

 

 

 

                فصل دوم : ماهیت وصیت

همانطور که عنوان شد در ماهیت وصیت که عقد است یا ایقاع بین فقها و حقوق دانان اختلاف نظر است. این اختلافات به دلیل ویژگیهای وصیت است و سکوت قانونگذار نیز در مقام بیان تعریف و ذکر احکام و آثار وصیت نیز مزید بر علت گشته است. در اینجا شایسته است تا با بررسی نظرات مختلف و ملاحظه استدلالات ایشان نظر برگزیده خویش را اعلام کنیم.

            مبحث اول : وصیت تملیکی

مشهور فقها و حقوق دانان وصیت تملیکی را به دو نوع وصیت تملیکی محصور و وصیت تملیکی غیر محصور تقسیم نموده اند[۱۶۲] و معتقدند این دو وصیت از لحاظ ماهیت با یکدیگر تفاوت دارند. لذا ماهیت دو وصیت را به صورت جداگانه بررسی می کنیم:

          بند اول : وصیت تملیکی محصور

وصیت تملیکی محصور عبارت است از وصیتی که در آن افرادی که به عنوان موصی له        می باشند قابل شمارش و مشخص هستند.

فقها در خصوص ماهیت وصیت تملیکی محصور دارای اختلاف نظرات می باشند، این اختلاف نظر فقها و نیز اجمال گویی قانون گذار در ماده ۸۲۷ قانون مدنی که بیان می دارد ” تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی” باعث اختلاف نظر حقوق دانان گردیده است که خود موجب ایجاد سه نظریه متفاوت در خصوص ماهیت وصیت تملیکی گشته است که عبارتند از:

  1. وصیت تملیکی عقد است[۱۶۳]
  2. وصیت تملیکی ایقاع است[۱۶۴]
  3. وصیت تملیکی بین عقد و ایقاع است[۱۶۵]

نظریه اخیر را می توان فاقد اعتبار دانست . استدلالی که می توان در جهت رد این نظریه بیان داشت این است که در نظام حقوقی اعمال حقوقی را به دو قسم عقد و ایقاع تقسیم نموده اند و از نظر مشهور حقوق دانان هر یک از اعمال حقوقی را یا عقد می دانیم و یا ایقاع و در حقوق دسته سومی که بین عقد و ایقاع باشد مشهور نمی باشد . بنابراین این نظر که وصیت تملیکی عمل حقوقی است ما بین عقد و ایقاع را نمی توان پذیرفت.

علی ای حال مطابق نظریه این که وصیت تملیکی ایقاع است در برخی کتب حقوقی ۱۵ دلیل و استدلال در جهت تائید این نظریه موجود می باشد که مهم ترین این دلایل را می توان به شرح زیر بیان داشت[۱۶۶]:

  1. ماده ۸۲۷ قانون مدنی بیان می دارد: ” تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی.” که از مفاد این ماده می توان دریافت ، قبول شرط تحقق تملیک ( اثر وصیت) در وصیت می باشد نه شرط وقوع آن.
  2. به مجموع ایجاب و قبول عقد گفته می شود ولی در وصیت صرف ایجاب، وصیت است به عبارت ساده تر تنها ایجاب موصی را می توان وصیت می دانست نه قبول وصیت توسط موصی له را که این امر بر خلاف سایر عقود می باشد.
  3. قبول موصی له قبل از فوت مؤثر نمی باشد و موصی می تواند از وصیتی که نموده، رجوع نماید، حتی در صورت که موصی به، به قبض موصی له در آمده باشد که این امر را می توان از مفاد ماده ۸۲۹ قانون مدنی دریافت.
  4. فوت ایجاب کننده قبل از قبول در عقود باعث بطلان عقد می شود ولی در وصیت بالعکس است و با فوت ایجاب کننده نه تنها وصیت باطل نمی شود بلکه باعث تحقق آن نیز می گردد.
  5. در عقود قبول قابل ارث رسیدن نمی باشد و با فوت طرف، ایجاب از بین می رود . در حالی که در وصیت با فوت موصی له ورثه ی وی بر طبق نظر مشهور فقها حق قبول و رد وصیت را دارا می باشند.۲
  6. توالی عرفی بین ایجاب و قبول در هر عقدی از عناصر و ارکان لازم الاجرا آن می باشد . در حالی که در وصیت این موالات رعایت نمی شود. مانند زمانی که موصی سال ها قبل از فوت خود انشاء وصیت نموده است یا پس از فوت موصی ، ورثه نمی توانند الزام موصی له را بخواهند مگر در صورت تضرر ورثه.
  7. مطابق ماده ۸۳۲ قانون مدنی و نیز نظر مشهور فقها موصی له می تواند وصیت را نسبت به قسمتی از آن قبول نماید که در این صورت قسمت قبول شده صحیح می باشد ولی در عقود تطابق ایجاب و قبول شرط می باشد.

قائلین بر ایقاع بودن وصیت تملیکی استدلات فوق را در صحت تایید نظریه خود بیان نموده اند و معتقدند وصیت تملیکی نمی تواند این همه قواعد عقود را زیر پا بگذارد تا وصف عقد را پیدا کند. بنابرین باید ایقاع بودن وصیت را مسلم بدانیم .

در مقابل برخی از حقوق دانان و فقها بر عقد بودن وصیت تملیکی  معتقدند و در جهت رد نظریه ایقاع بودن وصیت تملیکی در مقام پاسخ و رد نظریه آنان برآمده اند که می توان به مهم ترین این پاسخ ها اشاره نمود:[۱۶۷]

  1. در پاسخ ایراد اول قائلین بر ایقاع بودن وصیت تملیکی ، قائلین بر عقد بودن آن پاسخ می دهند قانون گذار در برخی مواد نیز از کلمه تحقق به جای کلمه وقوع استفاده کرد همانند ماده ۶۵۷ قانون مدنی ” تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است.” لذا نمی توان کلمه ( تحقق) در ماده ۸۲۷ قانون مدنی را حمل بر ایقاع بودن وصیت بدانیم.
  2. توالی بین ایجاب و قبول لازم است، اما همان طور که قانون مدنی در ماده ۱۰۶۵ آورده است ( توالی عرفی) لازم می باشد. بنابراین عرف می تواند این توالی را مشخص کند، در وصیت مفاد آن باید پس از فوت موصی اجرا شود و مهلت قبول می تواند تا بعد از فوت به درازا کشد.
  3. لزوم حیات و اهلیت گوینده ایجاب به هنگام قبول مورد تردید است لذا منطقی تر این است که سلامت اراده گوینده تنها به هنگام انشاء مورد توجه قرار گیرد.
  4. درست است عرف ایجاب وصیت را به تنهایی ( وصیت ) می داند ولی با توجه به این که قانون گذار قبول موصی له را رکن وصیت تلقی می کند لذا باید وصیت را عقد بدانیم.
  5. عدم امکان تصرف ورثه در موصی به، قبل از قبول موصی له، به دلیل حفظ حقوق احتمالی موصی له پس از قبول وصیت می باشد. لذا ورثه از تصرف در موصی به منع می گردند.
  6. قائم مقامی ورثه موصی له در قبول و رد وصیت مورد انکار واقع شده است و استناد به آن به عنوان ” اصل موضوع” ارزش ندارد و نمی تواند مورد قبول واقع گردد.

با توجه به استدلالات قائلین بر ایقاعی یا عقد بودن وصیت تملیکی و با توجه به این امر که وصیت از اعمال حقوقی خاص می باشد می توان به این نتیجه رسید که ،اگر وصیت را ایقاع بدانیم با اصول حقوقی منطبق تر است و اصولاً عقد بودن آن با توجه به اصول و قواعد حقوقی سخت    می باشد ،زیرا همان طور که طرفداران ایقاع بودن وصیت گفته اند، عرف ، انشاء وصیت را توسط موصی به انضمام قبول موصی له را وصیت می داند.

دکتر کاتوزیان که از طرفداران عقد دانستن ماهیت وصیت تملیکی است، این ایراد را بر عقد بودن ماهیت وصیت تملیکی محصور وارد می کنند بیان می دارند: “اگر اکنون در مقام قانون گذاریم بودیم ، منطقی می نمود از واقعیت های عرفی پیروی کنیم و وصیت را ایقاع شماریم ، آن گاه تملیک وصیت به موجب وصیت محقق می گردد و با قبول موصی له استقرار می یافت.”[۱۶۸]

 

        بند دوم : وصیت تملیکی غیر محصور

کلیه حقوق دانان و فقها که قبول را رکن وصیت می دانند در خصوص وصیت تملیکی غیر محصور اتفاق نظر دارند که قبول لازم نمی باشد. همانگونه که در ماده ۸۲۸ قانون مدنی بیان شده است ” هر گاه موصی له غیر محصور باشد مثل این که وصیت برای فقرا یا امور عام المنفعه قبول شرط نیست.”

پس بر طبق قانون مدنی  و نظر مشهور حقوق دانان و فقها وصیّت تملیکی غیر محصور مسلماً از ایقاعات محسوب می شود و تنها با اراده موصی واقع می گردد و اراده افراد دیگر در تحقق آن نقشی ندارد. پس اختلافی در خصوص این که این نوع وصیت را ایقاع بدانیم کمتر دیده شده است. اختلافی که در زمینه وصیت تملیکی مشاهده می شود مربوط به وصیت تملیکی غیر محصور    می باشد که عده ای قائل بر تملیکی بودن آن و عده ای بر عهدی بودن آن نظر دارند.[۱۶۹]

قائلین بر عهدی بودن وصیت غیر محصور در استدلال و توجیه نظر خود بیان می دارند که قبول در این نوع وصیت شرط نمی باشد ، زیرا در این صورت مالی مستقیماً تملک نمی یابد که ضابطه تمایز اصلی بین وصیت عهدی و تملیکی است و از آن جا که وصیت تملیکی غیر محصور مال مستقیماً به تملیک موصی له نمی آید لذا باید چنین وصیتی را از زمره وصایای عهدی دانست. دلیل عدم وجود قبول نیز همین است و در غیر این صورت نیاز به قبول دارد در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان معتقدند که وصیت بر غیر محصور جزء وصایا تملیکی محسوب می گردد  و در توجیه نظر خود معتقدند که وقوع ماده۸۲۸ قانون مدنی   ( وصیت بر غیر محصور) پس از ماده ۸۲۷ قانون مدنی ( وصیت بر محصور) دلالت بر این دارد که وصیت بر غیر محصور نوعی وصیت تملیکی است نه عهدی و نیز عقیده عده ای از فقها تاریخی موید این نظر است که وصیت بر غیر محصور جزء وصایای تملیکی قرار می گیرد. مانند نظر امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله که بیان می کنند: ” اگر تملیک به نوع باشد مانند وصیت بر فقرا و سادات، مانند عهدی   می باشد که قبول در آن معتبر نیست.”[۱۷۰]

به نظر می رسد که نظر اخیر که وصیت غیر محصور را جزء وصایای تملیکی می آورد صحیح تر و با پشتوانه فقهی ، مسلم تر است.

 

              مبحث دوم : وصیت عهدی

اکثر حقوق دانان وصیت عهدی را ایقاع می دانند[۱۷۱] و قائلین بر این نظرند که در وصیت عهدی نیازی به قبول موصی له نمی باشد . قانون مدنی نیز به تبعیت از فقها در ماده ۸۳۴ قانون مدنی بیان نموده است ” وصیت عهدی قبول شرط نیست لیکن وصی می تواند مادام که موصی زنده است وصیت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی رد نکرد بعد از آن حق ندارد اگر چه جاهل بر وصیت باشد.” بنابراین قبول موصی هیچ نقشی در وقوع وصیت ندارد و تنها رد از زمان انشاء وصیت تا فوت موصی و ابلاغ این رد به موصی معتبر است در غیر این صورت نمی توان از انجام آن سر باز زد.

برخی حقوق دانان امکان رد وصیت توسط وصی در دوران حیات موصی را در شمارعقود  آورده اند و این گونه استدلال می کنند که اراده وصی سهمی در وقوع وصیت دارد هر چند که مربوط به زمان حیات موصی باشد و بنابرین وصی می تواند از آن جلوگیری کند.[۱۷۲] اما همان طور که در تعریف عقود آمده است وقوع عقد ناشی از دو اراده می باشد در حالی که وصیت عهدی تنها ناشی  از اراده موصی است لذا باید وصیت عهدی نیز در زمره ایقاعات محسوب گردد و نیازی به هیچ توافقی نمی باشد و وصی هیچ نقشی در تحقق آن ندارد.

 

مبحث سوم : وصیت  فکی

همان طور که گفته شد نوع دیگر از وصیت ، وصیت فکی یا وصیت ” فک ملک ” است، که به اعتقاد برخی از حقوق دانان وصیت به ابراء مصداق بارز این نوع وصیت می باشد و همچنین در برخی کتب فقهی  و حقوقی ، وصیت به وقف را نیز را جزء وصایای فکی آورده اند.

بند اول: وصیت به ابراء

هر گاه موصی در وصیت خود طلبی که از مدیون دارد را ، بری نماید وصیت به ابراء تحقق یافته . حقوق دانان معتقدند که چنین وصیتی در زمره ایقاعات است و تنها با اراده موصی واقع می شود و معلق به فوت وی می باشد و با فوت موصی محقق می شود. بنابراین نیاز به قبول مدیون نیست و اثر اقدام موصی اسقاط حق دینی معلق بر فوت است بنابراین وصیت به ابراء را همانند ابراء باید جزء ایقاعات دانست [۱۷۳].

 

 

بند دوم : وصیت به وقف

هر گاه موصی در وصیت خود اعلام نماید که ملک معین وی به محض فوت وی وقف بوده است را وصیت به وقف می نامند.

در خصوص این که وصیت به وقف جزء کدام یک از اعمال حقوقی است در بین برخی از حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد.

به اعتقاد برخی حقوق دانان بروصیت به وقف قاعده تابعیت وصیت از ماهیت حقوقی ،حکم فرما است ، بنابراین در صورتی که موقوف علیه محصور باشد در حکم وصیت تملیکی است و مانند وصیت نیاز به قبول دارد ولی در مواردی که غیر محصور باشد وصیت نیاز به قبول ندارد و تابع ماده ۸۲۸ قانون مدنی است . به عبارت دیگر وصیت تنها شیوه خاصی از تصرف است و ماهیت اعمالی را می گیرد که در آن قالب می باشد .[۱۷۴]

در مقابل برخی از حقوق دانان وصیت به وقف، بر حسب انشاء را به صورت عهدی و غیر عهدی تقسیم می نماید. در وصیت عهدی موصی به وصی خود ماموریت می دهد که مال معینی را وقف نماید . در وصیت غیر عهدی موصی وصیت می کند مال معین به محض فوت او وقف گردد. بنابراین با توجه به ماده ۸۲۶ قانون مدنی موصی کسی را مامور انجام این عمل نکرده است پس وصیت عهدی نمی باشد و مال مستقیماً به تملّک کسی در نمی آید زیرا عین موقوفه تملیکی نمی باشد پس وصیت تملیکی نیز نمی باشد و نوعی وصیت بر مال است .[۱۷۵]

در فقه به علت این که در وقف قبول را شرط نمی دانند و در مواردی که وصیت بر غیر محصور باشد بر طبق ماده ۸۲۸  قانون مدنی قبول شرط نمی باشد لذا در این موارد باید وصیت را جزء ایقاعات محسوب نمود،اما اگر موقوف علیهم محصور باشد در این صورت به نظرمی رسد می توان وصیت را ایقاع دانست و قبول موقوف علیهم را شرط صحت و تحقق آن دانست. مانند وصیت تملیکی.

 

 

            فصل سوم : تشریط در وصیت

 

        مبحث اول : تشریط در وصیت تملیکی

       بند اول : شرط عوض در وصیت تملیکی

قانون مدنی در ماده ۸۲۶ در تعریف وصیت بیان داشته است ” وصیت تملیکی عبارت است از این که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.” از ظاهر ماده فوق می توان دریافت که کلمه مجاناً از عناصر وصیت تملیکی قرار داده شده است و معوض بودن وصیت موجب بطلان آن می گردد.

با توجه به کتب فقهی می توان منشا این ماده را از تعاریفی که در این کتاب راجع به وصیت تملیکی شده است پیدا نمود. یکی از تعاریفی که می توان به آن اشاره نمود تعریف ارائه شده توسط علامه در کتاب تذکره که بیان می کند ” تملیک عین او منفعت بعد الموت تبرعاً”[۱۷۶] یعنی وصیت تملیک عین یا منفعت است برای پس از مرگ به صورت تبرعی.

یکی از ارکان تشکیل این تعریف را می توان تبرعی بودن آن دانست که خود منشا اختلاف نظراتی در میان فقها می باشد .

برخی از نویسندگان حقوقی تبرع را این گونه تعریف نموده اند، تبرع عبارت است از این که مالک مال معین موجود در خارج مالکیت خود را به طور جایز نه لازم بدون اخذ عوض معادل آن از خود صلب می کند.[۱۷۷]

برای این که عملی را بتوان تبرعی دانست دو شرط لازم است:[۱۷۸]

  1. نبودن عوض : هر گاه شخص مالی را در مقابل عوض به شخص دیگری منتقل نماید و این عوض خواه به نفع شخص ثالث یا به نفع مالک باشد ، نمی توان انتقال مزبور را مجانی دانست لذا این انتقال را باید باطل دانست .
  2. قصد بخشش: دیگر عنصری که این تملیک را مجانی و تبرعی می نمایاند این است که تملیک کننده قصد بخشش داشته باشد و گرنه مجانی نمی باشد، حتی اگر عوض دریافت نکند، همانند این که موصی بخواهد در ضمن وصیت یک تعهد اخلاقی یا طبیعی خود را ایفاء نماید مثل این که خسارت وارده به شخص را جبران نماید . در این صورت نمی توان چنین تملیکی را مجانی دانست.

برخی از فقها از جمله علامه معتقد به تبرعی و مجانی بودن وصیت تملیکی می باشند ولی در مقابل عده ای آن را تبرعی ندانسته و در آن تردید نموده اند و معتقدند دلیلی بر بطلان وصیت تملیکی معوض وجود ندارد مگر بطلان معاوضه معلق ونیز ادعای آن گردیده است که وصیت در کتاب و سنت به سوی تبرعی بودن است، اشکال وجود دارد. البته این علما نظریه ای قاطع بیان ننموده اند و تنها به بیان ایراد و اشکال در تبرعی بودن این نوع وصیت اقدام کرده اند. [۱۷۹]در خصوص این که معاوضه معلق باطل است باید گفت بر طبق حقوق فعلی ایران اعمال حقوقی معلق صحیح است و تنها مواردی که تصریح گردیده است باطل می باشد، لذا استدلال فوق از این حیث نیز صحیح نمی باشد.

برخی از مولفان با توجه به نص ماده و کلمه مجاناً قرار دادن عوض را باعث بطلان وصیت و خلاف مقتضای ذات وصیت می دانند و معتقدند که ماهیت وصیت به صورت مجانی و رایگان است و نمی توان درآن شرطی قرارداد که تعهدات مالی را برای موصی له تحمیل نماید.[۱۸۰] مشهور حقوق دانان ما وصیت تملیکی با شرط عوض را صحیح می دانند [۱۸۱]و معتقدند موصی می تواند در هنگام انشاء وصیت ،مالی را به عنوان عوض موصی به قرار دهد، البته در صورتی که عوض مستقیماً مقابل موصی به قرار نگیرد. زیرا بر اساس تصریح ماده ۸۲۶ قانون مدنی وصیت تملیکی که معوض باشد باطل است . طرفداران این نظر امکان درج عوض در وصیت تملیکی است را این گونه استدلال نموده اند که وصیت همانند هبه از عقود مجانی است بنابراین با توجه به این که در تعریف عقد هبه کلمه مجاناً آورده شده است و امکان درج عوض در آن وجود دارد( ماده ۸۰۱ قانون مدنی )، درج عوض در وصیت منافاتی با مجانی بودن وصیت ندارد .

قائلین امکان درج عوض در وصیت معتقدند که هر گاه موصی ضمن وصیت شرط کند که خانه ای برای موصی له باشد به شرطی که ماهیانه مبلغ معینی را به ورثه یا شخص ثالث یا خاص یا امور خاص تعلق دهد وصیت فوق صحیح است زیرا که طبیعت وصیت مجانی تغییر نیافته است و شرط مزبور وصیت غیر معوض را معوض نمی کند. همانند هبه در ماده ۸۰۱ قانون مدنی که درج شرط عوض امکان پذیر دانسته شده ، وصیت به شرط عوض صورت گرفته.

برخی دیگر از مولفان در توجیه این استدلال که امکان درج عوض در وصیت میسر است قائل بر این نظرند که عنصر تبرع در وصیت تملیکی وجود ندارد و وصیت ممکن است معوض باشد. لذا ماده ۸۲۵ را محمول بر اغلب می دانند و معتقدند وصیت تملیکی معوض صرف نظر از اسم  آن را باید صحیح بدانیم.  قانون گذار در مفهوم عرفی وصیت ، دخل و تصرف نکرده است و تعریف خاصی  ارائه ننموده است. [۱۸۲]

در هرحال به نظر می رسد که قراردادن عوض در وصیت متصور و گاهی مرسوم می باشد. به عبارتی موصی در وصیت خود مالی را به شخص معین می دهد و در مقابل آن معمولاً عوض دریافت می کند ، حال این که عوض ممکن است مال دیگری باشد یا فعل و عملی خاص باشد که موصی له مجاناً در مقابل موصی به انجام می دهد. بنابراین اگر بخواهیم حکم هبه معوض را در وصیت تملیکی به کار ببریم موصی در وصیت شرط می کند که موصی له مالی به او هبه کند یا  عمل مشروعی را مجاناً به جا آورد،  در این صورت دو عوض در مقابل هم قرارمی گیرند و موصی مالی را مجاناً به تملیک موصی له می دهد و موصی له نیز مالی یا عملی را مجاناً به نفع موصی یا شخص ثالث قرار می دهد .

اما به هر حال به نظر می رسد نظر کسانی که تبرع را جزء عناصر وصیت تملیکی ندانسته اند را نمی توان با توجه تصریح ماده ۸۲۶ قانون مدنی قبول نمود زیرا به نظر، اجتهاد در برابر نص است . در صورتی که عوض مستقیماً در مقابل موضوع وصیت قرار گیرد یا به صورت یکی از عقود معاوضه ای عوض قرار گیرد باطل است و در غیر این صورت عمل قانون گذار کاری لغو و بیهوده است. لذا باید وصیت تملیکی با شرط عوض را صحیح دانست و بدون در نظر گرفتن ماهیتش که آن را عقد و یا ایقاع بدانیم ،صحیح دانسته شود.  از آن جا که تحقق اثر این نوع وصیت یعنی تملیک، نیاز به قبول موصی له دارد لذا موصی له باید وصیت تملیکی را با کلیه شروط ش قبول نماید نمی تواند قسمتی را قبول و قسمتی را رد نماید. زیرا اراده موصی بر تمام این وصیت بوده است. همچنین برخی از حقوق دانان معتقدند که برای آن که وصیت بتواند به صورت شرط ضمن  عقد لازمی انشاء شود ، به طور مثال در فروش خانه خود شرط کنند ثلث اموال موصی پس از مرگ متعلق به مشتری است ، دو شرط لازم است:[۱۸۳]

  1. عقد که وصیت ضمن آن شرط شده باید کتبی باشد و به طوری باشد که دادگاه بتواند آن را به عنوان وصیت بپذیرد زیرا وصیت باید به صورت خود نوشت ، رسمی و سری باشد و گرنه پذیرفته نیست.
  2. نباید به طریقی قید شود که عوض معامله قرار گیرد به عبارتی عوض مستقیماً در برابر عوض عقد قرار گیرد. در عقد بیع ، فروشنده خانه خود را به موصی منتقل می کند در مقابل اگر ثلث اموال موصی به فروشنده وصیت شود به استناد ماده ۸۲۶ قانون مدنی باطل و بلا اثر است زیرا وصیت موصی ، عوض عقد بیع است اما اگر به صورت شرط فرعی باشد نه به صورت ثمن چنین وصیتی صحیح است.

حال اگر که وصیت با شرط عوض باشد اما موصی له از پرداخت عوض امتناع نماید یا آن که آن را پرداخت نکند حکم چنین وصیت تملیکی چگونه است؟

برخی از حقوق دانان قائل بر این نظرند که  “عمل نکردن به تعهدات ضمن عقد موجب بطلان نیست بلکه صرفاً موجب خیار است این مطلب در همه عقود و ایقاعات جریان دارد.”[۱۸۴] البته این حکم به صورت کلی گفته شده زیرا بر طبق احکام شروط  بیان شده در مواد ۲۳۹ الی ۲۴۰ قانون مدنی، باید آن ها را رعایت کرد. پس در این صورت  و با توجه به مواد فوق ابتدا باید موصی له را الزام نمود و در صورتی که ایجاب ملتزم غیر مقدور باشد، ولی به وسیله شخص دیگری پرداخت عوض امکان پذیر باشد با هزینه ممتنع ( موصی له) اقدام به انجام شرط کرد. در غیر این موارد که امکان اجبار وجود ندارد و شخص ثالثی نیز برای انجام آن وجود ندارد می توان آن را فسخ نمود.

لذا با توجه به این که وصیت شرط عوض را با هبه معوض مقایسه می کند باید حکم هبه معوض در این مورد نیزتسری داده شود.

اما نکته قابل تامل این است که اجبار یا فسخ وصیت توسط چه کسی باید صورت گیرد.

در مواردی که موصی در ضمن وصیت فردی را معین کرده باشد باید بر طبق وصیت عمل نماید. مثلاً در صورت عدم انجام  عمل توسط موصی له ،ورثه یا شخص ثالث  یا وصی و یا ناظر وصیت حق فسخ  یا الزام موصی له را در آن وصیت داشته باشند. چنین شخصی  می تواند وصیت را فسخ نماید .اما در مواردی که فردی مشخص نشده است به نظر می رسد ورثه موصی به عنوان قائم مقام بتواند اجبار وی را بخواهد یا فسخ صورت عدم اجبار ممتنع وصیت تملیکی را فسخ کند.

باید توجه نمود  که در عقد هبه واهب خود اقدام به اجبار یا رجوع از هبه می نماید، یعنی واهب خود ذی نفع و ذی سمت است . در حالی که در وصیت ، موصی فوت نموده است و به نوعی فاقد شخصیت می باشد بنابراین می خواهیم بررسی کنیم که چه افراد و اشخاصی حق اجبار به انجام تعهداتش را دارا می باشند.

در کتب حقوقی پاسخ به این سوال داده نشده است اما به نظر می رسد در مواردی که موصی له از انجام تعهد خود سرباز می زند ورثه موصی جانشین وی باشد در این موارد ابتدا باید الزام وی از دادگاه را درخواست نماییم و در صورت عدم الزام وی و عدم انجام تعهد توسط شخص ثالث      می توان وصیت را فسخ نمود، مگر این که موصی در ضمن وصیت شخص معینی را برای این کار مشخص نموده باشد و در این صورت می توان شخص ثالث را بی سمت دانست.

       بند دوم: شرط تعلیق در وصیت تملیکی

مقصود از شرط تعلیق امری است که وجود یا انحلال عمل حقوقی منوط به تحقق آن باشد. با توجه به تعریف فوق می توان بیان داشت:

وصیت تملیکی یک عمل حقوقی است که خود معلق بر فوت موصی است . برخی از حقوق دانان  معتقدند[۱۸۵] که وصیت را اعم  از این که عقد یا ایقاع بدانیم ، علاوه براین که معلق بر فوت موصی می باشد می توان آن را با شرایط دیگری نیز تعلیق نمود. شرایط دیگر تعلیق را می توان اعم از این که معلق علیه حتمی باشد یا محتمل الوقوع دانست. برای مثال می توان گفت موصی در وصیت تملیکی اعلام می کند خانه او بعد از گذشتن یک سال از فوت وی متعلق به موصی له می باشد. برخی از حقوق دانان وصیت فوق را وصیت معلق می دانند و قائل بر این نظرند دو عامل تعلیق در این وصیت موجود می باشد.

  • أ‌- فوت موصی
  • ب‌- گذشتن یک سال از فوت موصی[۱۸۶]

برخی از حقوق دانان به واسطه عدم صحت تعلیق در عقود و ایقاعات توسط بسیاری از فقها ، برای امکان ایجاد و به کار بردن شرط تعلیق در وصیت و بر طرف کردن این اشکال راه حل هایی را بیان داشته اند که عبارت اند از: [۱۸۷]

  1. موصی می تواند به جای این که وصیت را معلق بر شرطی نماید، موصی له را ملزم به اجرای شرط مزبور کند. به طور مثال: موصی اعلام می دارد خانه ام برای موصی له است به شرطی که مخارج کفن و دفن را متحمل شود در این صورت وصیت به صورت منجز می باشد و موصی پرداخت مخارج را شرط ضمن وصیت قرار داده و بر عهده موصی له گذاشته است.
  2. با تغییر شکل مختصری در عبارات وصیت نامه، به کلی خاصیت تعلیقی شرط را می توان از بین برد. مثل این که به جای آن که وصیت نماید ثلث اموالم را به فقرا ی دهی بدهید، به شرط این که از مقررات شرع تخلف ننماید ،می تواند در وصیت اعلام کند ، اموالم را به فقرای اهل قریه می دهم که از مقررات تخلف نمی کنند. در اینجا جمله اول شامل شرط تعلیق می باشد ولی با اندکی تغییر در آن می توان این شرط را به شرط صفت تبدیل نمود و وصیت را از حال تعلیق به حال منجز تبدیل کرد.[۱۸۸]

برخی از حقوق دانان در مخالفت با موارد یاد شده برآمده اند و معتقدند که” تعلیق در هر عمل حقوقی اعم از وصیت یا غیره یک پدیده واقعی و خارجی است ، نه یک بحث لفظی. بنابراین با تغییرات، حالت تعلیق را نمی توان  از بین برد .”[۱۸۹]

به هر حال هر گاه وصیت تملیکی به صورت معلق باشد در صحت چنین وصیتی نمی توان تردیدی کرد، زیرا اصل بر صحت اعمال حقوقی است و بطلان ایقاع و عقد در هر موردی نیاز به دلیل خاص دارد .[۱۹۰] از آن جا که زمان انتقال و تملیک موصی به در وصیت تملیکی منوط به تحقق شرط و قبول موصی له می باشد، در مواردی که اثر وصیت معلق است، موصی له قبل از تحقق شرط هیچ گونه حقی  ندارد[۱۹۱] و تا حصول معلق علیه ورثه موصی، مالک موصی به و منافع آن می باشند و پس از تحقق آن و قبول موصی له، موصی به، به تملیک وی در می آید ، ولی به نظر می رسد ورثه موصی نیز حق انتقال یا اعمالی که معارض با حقوق احتمالی موصی له باشد را ندارد و موصی له می تواند اقدامات  احتیاطی لازم در جهت حفظ حقوق احتمالی خود را انجام دهد.

   بند سوم : شرط  نا مشروع در وصیت تملیکی[۱۹۲]

ماده ۸۴۰ قانون مدنی می گوید:” وصیت  به صرف مال در امر غیر مشروع باطل است .” ظاهراً در این ماده مخصوص وصیت عهدی است ولی  با توجه به این که در فصل مربوط به موصی به قرار دارد ، نمی توان تنها آن را اختصاص به وصیت عهدی دانست ، زیرا در وصیت تملیکی و عهدی هر دو موصی به وجود دارند.

لذا برخی از حقوق دانان معتقدند که در صورت تصریح موصی، وصیت مطلقاً باطل است و فرقی نمی کند که عمل نا مشروع به صورت شرط باشد یا به صورت جهت باشد که هر دو صورت وصیت باطل و فاقد اثر می باشد .[۱۹۳]

به نظر می رسد در مواردی که موصی امر نا مشروعی را به صورت شرط در ضمن وصیت ذکر نماید بر طبق ماده ۲۳۲ قانون مدنی  شرط مزبور باطل است و در صحت وصیت خللی وارد    نمی کند ولی اگر وصیت معلق به شرط  نا مشروع یا خلاف اخلاق حسنه باشد ، مسلماً باطل است.[۱۹۴]

بنابراین در مواردی که شرط جنبه فرعی و تبعی داشته باشد ، وصیت را می توان صحیح دانست ولی هر گاه جنبه اصلی داشته باشد و موصی قصد تحقق آن را در موقع انشاء وصیت داشته باشد بی گمان نمی توان در بطلان چنین وصیتی تردید نمود.

بنابراین هر گاه وصیت باطل باشد ، در صورت قبض موصی له  وی ضامن آن است همان طور که در دیگر اعمال حقوقی این حکم جاری می شود.

 

 

         مبحث دوم: تشریط در وصیت عهدی

        بند اول : وصیت عهدی با شرط عوض

از آنجا که در تعریف وصیت عهدی بر خلاف وصیت تملیکی ،از کلمه مجاناً استفاده نشده است ، برخی از حقوق دانان بر این نظرند که چون موصی می تواند اجرت المثل عمل خود را از ترکه بردارد و نیز ممکن است مامور ایجاد عقدی باشد. بنابراین نباید وصیت عهدی را مجانی دانست.[۱۹۵]

برخی از حقوق دانان بر این نظر ایراد گرفته اند و معتقدند منظور از مجانی بودن وصیت عهدی این است که موصی نمی تواند در مقابل تسلیط یا اعطای ولایت مطالبه پاداشی از وصی نماید و نه این که وصی به صورت رایگان کار کند. [۱۹۶] اما در مقابل اگر موصی عوضی را جهت اجرت عمل وصی قرار داده باشد مطابق با اصول حقوقی خواهد بود و وصی تنها همان مبلغی را که موصی به عنوان اجرت عمل وی مشخص کرده، می تواند دریافت نماید.

از ماده ۳۳۶ قانون مدنی که می گوید ” هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید عرفا برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد عامل، مستحق اجرت عمل خواهد بود مگر این که معلوم شود که قصد تبرع داشته است.” با توجه به این که وصی در وصیت عهدی مسئول انجام امری می شود، بنابراین حکم ماده فوق در این وصیت قابل تسری خواهد بود .در فرضی که موصی در وصیت خود تصریح  به دادن اجرت کرده باشد وصی مجاز خواهد بود که اجرت بخواهد یا می تواند وصیت را تبرعاً انجام بدهد. اما اگر در مواردی در ضمن وصیت تصریح به اجرت وصی نشده باشد یا آن که تصریح شده باشد که وصی عمل را مجاناً انجام دهد ولی وصی بر این تبرعی بودن راضی نباشد، در این صورت اجرت عمل خود را دریافت  می کند.

باید توجه داشت در مواردی که اعطای تسلیط یا اعطای ولایت به وصی مستلزم پرداخت عوض توسط وصی به موصی می باشد چنین وصیتی باطل خواهد بود. زیرا که وصی در حکم قانون مستلزم انجام مورد وصیت می باشد لذا منطقا نمی توان وصی را ملزم به پرداخت چنین عوضی بابت این اعطای ولایت به موصی دانست .

ممکن است وصیت عهدی به صورت عوض در عقود لازم باشد برای مثال شخصی مالی را به دیگری صلح می نماید و به جای دادن عوض، متصالح تعهد می کند که پس از فوت مصالح، عوض المسمی را صرف مصارف معین نماید .در این صورت شخص متصالح همان وصی است که ملزم به انجام وصیت شده است و باید عوض المسمی را صرف عمل مورد خاص موصی ( موصی له)  نماید. [۱۹۷]

پس ملاحظه می گردد بر خلاف آن که قراردادن عوض به نفع موصی در وصیت تملیکی نمی تواند مستقیماً صورت گیرد و مطابق ماده ۸۲۰ قانون مدنی این وصیت باطل است، در وصیت عهدی       می توان برای موصی به مستقیماً عوضی را تعیین نمود و موصی به را معوض قرار داد. که نمونه بارز را می توان در طرح اصلاحی قانون مدنی دکتر لنگرودی مشاهده نمود که معتقدند ” وصیت معوض ممکن است از نوع وصیت به ملک یا به ولایت باشد.” که هر دو نوع وصیت را می توان از نوع وصیت عهدی دانست.[۱۹۸]

      بند دوم : وصیت عهدی با شرط نامشروع

هر گاه در ضمن وصیت شرطی قرار داده شود که وصی عمل نامشروعی را انجام دهد ،مطابق ماده ۸۴۰ قانون مدنی ” وصیت به صرف مال در امر غیر مشروع باطل است.”، این وصیت باطل خواهد بود. حال اگر این شرط به عنوان شرط جنبه فرعی و تبعی داشته باشد ،تنها شرط باطل خواهد بود و در صورتی که جنبه اصلی داشته و علت وصیت باشد،  بی گمان باید چنین وصیتی را باطل دانست.

 

           بند سوم : تعیین مفاد وصیت

موصی می تواند هنگام وصیت شرایط اجرای و وظایف وصی را به طور مفصل بیان نماید .به عبارتی می تواند در وصیت عهدی شرط اجلی قرار دهد که وصی بر طبق آن شرط ملزم به انجام باشد یا می تواند حدود چگونگی اجرای وظایفی که به وصی محول نموده است را معین نماید.

اولاً با توجه به ماده ۸۵۹ قانون مدنی بیان نموده است” وصی باید بر طبق وصایای موصی رفتار کند والا ضامن است و مسئول است.” در این صورت وصی ملزم به انجام وصیت بر طبق موصی است.  بنابراین هر گاه وصی طبق وصایا موصی رفتار نکند ، ضامن است به عبارتی اگر از جهت عدم اجرای وصیت، خساراتی به ورثه یا صغار برسد مسئول خسارت وارده  می باشد.  لذا برخی از مولفان بر این نظرند که شرط انعزال و ضمان وصی ، منوط به تحقق خیانت نیست زیرا ممکن است وصی بدون آن که عرفا خائن شناخته شود، بر اثر اهمال و تسامح و بی مبالاتی عمل را بر خلاف وصیت انجام دهد لذا باید بر طبق مواد ۸۵۹ و ۱۱۹۱ قانون مدنی منعزل و ضامن دانست . بنابراین هر گاه وصی خلاف شروط ضمن وصیت ، اقدام به انجام عمل یا ترک آن شروط بنماید باعث منعزل شدن وصی می شود و در این صورت ضامن و مسئول است.[۱۹۹]

 

 

 

بخش  چهارم: تشریط در ابراء و اعراض

در این بخش لازم است تا به مصادیق ابراء و اعراض که ماهیتاً ایقاع می باشند، بپردازیم. لذا پس از بیان مفهوم و ماهیت ابراء و اعراض به مقایسه آن با ماهیت های مشابه یعنی تبدیل تعهد، بخشش طلب به مدیون و نیز ابراء ضمن عقد خواهیم پرداخت. همچنین در خصوص چگونگی امکان ابراء و اینکه چه شروطی قابلیت درج ضمن آن را دارد، بحث خواهیم کرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

         فصل اول: مفهوم ابراء و اعراض

 

             مبحث اول: مفهوم ابراء

ابراء در لغت به معنی بری کردن ، بیزار کردن، بری کردن ذمه، پاک کردن و بیزار ساختن از عیب ، از بیماری رهانیدن و شفا دادن می باشد.[۲۰۰] اما در اصطلاح حقوقی قانون گذار ۲۹۸ قانون مدنی  ابراء را چنین تعریف کرده است ” ابراء عبارت از این است که دائن از حق خود به اختیار صرف نظر نماید.”

حقوق دانان ما ایراداتی را بر این تعریف وارد دانسته اند و معتقدند که چنین تعریفی کامل نمی باشد. ایرادی که حقوق دانان مطرح نموده اند این است که صرف نظر کردن از حق همیشه ابراء محسوب نمی شود ، بلکه ابراء اسقاط حق دینی یا طلب است.[۲۰۱]

و همچنین این ایراد را بیان داشته اند که تعریف فوق  تنها سقوط دین به اراده طلبکار بدون در نظر گرفتن سبب آن است و ممکن است ابراء به شکل ایقاع یا عقد ، معوض یا رایگان ، ضمن عقد صلح ، وصیت یا تبدیل تعهد باشد یا به صورت مستقل واقع گردد.[۲۰۲]

پس می توان برای رفع این ایرادات ابراء را این گونه تعریف نمود:” ابراء عبارت است از اسقاط دین به وسیله داین”[۲۰۳] و یا :” ابراء ایقاعی است رایگان که به موجب آن طلبکار از حق خویش  می گذرد.” [۲۰۴]

تعریف اخیررا می توان بیشتر مورد قبول و تائید حقوق دانان دانست زیرا که در آن ، به ماهیت و جوهر و ارکان ابراء نیز اشاره شده است و می توان نظر اخیر را تعریفی جامع دانست.

 

             مبحث دوم: مفهوم اعراض

اعراض در لغت به معنای روی گردانیدن است و رخ بر تافتن و دوری کردن [۲۰۵]و برخی مولفان اعراض را به معنای روی گرداندن از چیزی که در سلطه آدمی می دانند[۲۰۶].

قانون گذار نیز همانند  کتب فقهی بحث خاصی و مبحثی مشخص را برای اعراض قرار نداده است، تنها در ماده ۱۷۸ قانون مدنی بیان می دارد:” مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است ، مال کسی است که آن را بیرون بیاورد.” این ماده تنها مصداقی از اعراض را بیان نموده است  و مصداق فوق نیز در فقه به عنوان مثال اعراض بیان شده است. با توجه به این که قانون گذار در تعریف اعراض سکوت نموده است لذا برای تعریف آن باید به کتب فقهی رجوع شود.

اعراض عبارت است از:” اسقاط حق شخص نسبت به شی به اراده صاحب حق.” [۲۰۷]در کتب حقوقی اعراض را مربوط به اسقاط حق عینی می دانند که در مقابل حق دینی که همان ابراء است قرار می گیرد . در فقه سه قسم برای اعراض قائل شده اند.

  • أ‌- اعراض از وطن
  • ب‌- اعراض از ملک
  • ت‌- اعراض از حق

تمامی حقوق دانان اعراض را جزء ایقاعات محسوب می کنند که تنها با اراده صاحب مال یا حق ایجاد می شود. در اعراض مالک از حق عینی که نسبت  به مال وجود دارد می گذرد. البته نباید اعراض را با اباحه تملّک یکی دانست و میان این دو فرق است: اباحه تملّک گاهی به حکم قانون به وجود می آید، مانند حیازات و گاهی اباحه تملّک، ناشی از قصد مالک است ،مانند نثار مال در عروسی که شخص با نثارمال، اباحه تملّک به دیگران می دهد و حضار می توانند با حیازات ،آن را تملّک نماید . به همین خاطر برخی حقوق دانان اباحه تملّک را با اعراض متفاوت می دانند و معتقدند اعراض کننده ترک تسلط و رها ساختن مال و باز گرداندن آن به مباحات اولیه می باشد نه اعمال و انتقال آن به دیگری.[۲۰۸]

به هر حال اعراض جزء اعمال حقوقی است که اهلیت و قصد و رضا در تحقق آن لازم است. اعراض باعث اسقاط حق مالک نسبت  به مال اعراض شده است و مال مزبور در ردیف اموال مباح شده در خواهد آمد و می توان آن مال را  بر طبق مقررات مربوط توسط دیگران تملّک نمود.

         فصل دوم: ماهیت ابراء و اعراض

             مبحث اول: ماهیت ابراء

در فقه و حقوق ما مشهور بر ایقاع بودن ابراء می باشد[۲۰۹] و تنها با اراده داین واقع می گردد و اراده مدیون و رضای او در آن نقشی ندارد.

مهم ترین دلایل آن که چنین عملی را ایقاع بدانیم [۲۱۰] این است که:

اولاً از ظاهر ماده ۲۸۹ قانون مدنی  به خوبی استناد می شود که اراده مدیون نقشی در تحقق ابراء ندارد.[۲۱۱]حتی رد وی نیز تاثیری در تحقق ابراء نخواهد داشت.

ثانیاً ابراء چیزی جز اسقاط حق نیست و بنابراین تنها با اراده صاحب حق محقق می شود.

ثالثاً بر طبق ماده ۲۹۲ قانون مدنی  که مقرر داشته است ” ابراء ذمه میت از دین صحیح است.” در حالی که میت نمی تواند قبولی یا رد خود را بیان دارد.

در مقابل در فقه نظر ضعیفی وجود دارد که ابراء را نوعی عقد می دانند وقبول مدیون را در وقوع ابراء لازم می داند چرا باعث می شود ابراء بر دارایی مدیون موثر باشد و منت اخلاقی بر مدیون وارد سازد و مدیون ممکن است که حاضر به تحمل چنین منتی نباشد .

در هر حال به نظر می رسد که همان طور که عده ای از حقوق دانان ما نیز این ایراد را پاسخ داده اند صرف نظر کردن از حق و اسقاط آن به اراده داین که صاحب حق می باشد و بدون آن که مدیون چنین درخواستی را نموده باشد خدشه ای به اعتبار و حیثیت بدهکار وارد کرده باشد مورد تردید است. [۲۱۲]

پس باید ابراء را نوعی ایقاع دانست که خود ایقاعی است رضایی ، و با هر لفظ و فعلی که مقرون به آن باشد و عرفاً دلالت بر ابراء نماید واقع می گردد.

 

 

 

             مبحث دوم: ماهیت اعراض

اعراض اسقاط حق عینی می باشد که تقریباً تمامی حقوق دانان بر یک طرفه بودن آن اتفاق نظر دارند . معتقدند که اعراض را باید در زمره ایقاعات محسوب داشت.[۲۱۳] زیرا که اعراض تنها با اراده مالک محقق می شود لذا باید آن را جزء ایقاعات محسوب کرد و همچنین اعراض ایقاع رضایی است که تنها اراده مالک برای  تحقق آن کافی است و نیازی به تشریفات خاص ندارد و با هر یک از دلایل اثبات ، قابل اثبات است. در برخی موارد آزادی اعراض بر طبق برخی از قوانین محدود شده است و این قوانین مانعی برای تحقق آن می باشند. همانند ملک ثبت شده ای که در دفتر املاک به نام فردی باشد. اعراض از چنین مالکیتی امکان پذیر نمی باشد مگر آن که به بایر شدن ملک بیانجامد و دولت آن را بر مبنای نیاز های عمومی تصاحب کند.[۲۱۴]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

         فصل سوم: ابراء و مصادیق مشابه

 

      مبحث اول: ابراء و بخشش طلب به مدیون

شباهت های بخشش طلب به مدیون و ابراء باعث آن گردیده است که برخی از نویسندگان حقوقی این دو عمل حقوقی را یکی دانسته و عنوان هبه دین به مدیون را خیالی بیش ندانند و معتقدند که در اصلاحات بعدی قانون مدنی  ماده ۸۰۶ قانون مدنی  باید حذف گردد.[۲۱۵]

اما برخی دیگر فقها و حقوق دانان معتقدند در مواردی که دین به کسی هبه می شود بدون اشکال صحیح است و قبول نیز لازم و معتبر می باشد هر چند نتیجه آن همانند ابراء است ولی ابراء     نمی باشد .زیرا هبه تملیکی است که به قبول احتیاج دارد و سقوط دینی که هبه شده مرتبت بر آن      می باشد [۲۱۶].

بهر حال بر طبق قانون مدنی بخشش طلب به مدیون یکی از اقسام  هبه می باشد و ماده ۸۰۶ قانون مدنی  بیان می دارد “هر گاه دائن طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد.” لذا درست است که نتیجه هر دو عمل حقوقی از بین بردن دین است اما آثار و احکام هر یک از این دو عمل حقوقی متفاوت است.

به طور کلی می توان شباهت های ابراء و بخشش طلب را به موارد ذیل تقسیم نمود:

  1. هر دو عمل یعنی بخشش طلب و ابراء باعث بری شدن مدیون می شوند و باعث می شوند دین از بین برود.
  2. هر دو عمل حقوقی لازم و غیر قابل رجوع اند.

اما مهم ترین تمایزات این دو عمل حقوقی عبارت اند از :

  1. طبق قاعده کلی عقود، در هبه طلب مدیون باید معلوم و معین باشد و در صورتی که نباشد عقد باطل است. در حالی که ابراء نیازی به معین بودن و معلوم بودن نمی باشد و در صورت مردد یا مجعول بودن ابراء صحیح است.[۲۱۷]
  2. جایگاه ابراء در مواد قانونی در مبحث سقوط تعهدات است ولی بخشش طلب در ماده ۸۰۶ در عقد هبه آمده است، لذا این دو عمل حقوقی متفاوت می باشند.
  3. ابراء از ایقاعات است و تنها با اراده طلبکار به وقوع می پیوندد و دیگر نیاز به اراده مدیون ندارد. در حالی که موضوع ماده ۸۰۶ قانون مدنی بخشش طلب از اقسام هبه می باشد که نیاز به ایجاب و قبول دارد. زیرا ابراء اسقاط طلب است در حالی که هبه انتقال ملکیت است و ذاتاً عقد.[۲۱۸]
  4. کاربرد عملی آن این است ، در فرض که چند نفر متعهد به پرداخت مبلغی ( پرداخت تضامنی ) باشند همانند سفته و برات ، اگر یکی از ظهر نویس ها یا ضامنان توسط طلبکار ابراء گردد در این صورت ابراء شونده حق رجوع به دیگر مسئولین سند تجاری را نخواهد داشت. ولی اگر طلبکار طلب خود را به یکی از مسئولین ببخشد او جایگزین طلبکار است و حق رجوع به دیگران را دارد زیرا انتقال ملکیت صورت گرفته شده است و منتقل الیه قائم مقام و جانشین دائن می گردد.[۲۱۹]

 

         مبحث دوم: ابراء و تبدیل تعهد

در تبدیل تعهد بر طبق بند ۱ ماده ۲۹۲ قانون مدنی  که بیان می دارد ” وقتی متعهد و متعهد له به تبدیل تعهد اصلی به تعهد جدیدی که قائم مقام آن می شود به سببی از اسباب تراضی نمایند در این صورت، متعهد نسبت به تعهد اصلی بری می شود.” ، در خصوص داین و مدیون دو اتفاق همزمان رخ می دهد:

  1. متعهد ، تعهد جدیدی نسبت به متعهد له بر عهده می گیرد.
  2. تعهد قبلی ساقط می شود ، متعهد نسبت به تعهد اصلی که داشته است بری می شود و دیگر هیچ تعهدی نسبت به تعهد قبلی ندارد

هر چند سقوط تعهد قبلی همانند ابراء است و تضمین های طلب سابق از بین می رود و از این جهت تبدیل تعهد با ابراء شباهت دارد. چراکه در ابراء نیز کلیه تضمین های طلب با تحقق ایقاع از بین می رود.[۲۲۰]

اما این از بین رفتن ابراء ناشی از تراضی می باشد و تبدیل تعهد در حکم پرداخت دین است و با ابراء که اسقاط دینی است که پرداخت نشده متفاوت است.[۲۲۱]

در خصوص ضمانت اجرای ابراء معوض ( در فرض صحت ) و تبدیل تعهد از جهت تبدیل موضوع باید دقت نمود با این بیان که در تبدیل تعهد هر گاه متعهد، از انجام تعهدات خود سرباز زند و تعهدی که جدیداً متعهد گردیده است انجام ندهد، در این صورت بر طبق قواعد عمومی تعهدات اجبار او از دادگاه در خواست می شود و در صورت عدم انجام تعهد از طرف وی و عدم انجام توسط شخص ثالث ، متعهد له حق فسخ توافق جدید را دارد نه تعهد سابق.

به عبارت دیگر اگر متعهد بر طبق قرارداد به تحویل ۱۰۰ کیلو گندم متعهد بوده است و با تبدیل تعهد، تعهدی جدید مثلاً تحویل ۱۰۰ کیلو برنج جانشین تعهد سابق شود، در صورت فسخ توسط متعهد له، قرارداد جدید که متضمن پرداخت ۱۰۰ کیلو برنج بوده است، کاملاً از بین می رود .

اما در فرض ابراء  معوض در صورت عدم انجام شرط توسط مدیون داین می تواند الزام وی را از دادگاه بخواهد و در صورت عدم الزام وی و عدم انجام تعهد توسط شخص ثالث با هزینه مدیون  داین حق فسخ خواهد داشت و در این صورت با فسخ ، ابراء برمی گردد و مدیون سابق بار دیگر مدیون         می گردد.

 

 

 

             مبحث سوم: ابراء در ضمن عقد

ابراء همیشه رایگان نیست. گاهی می  توان ابراء را در ضمن عقد آورد که این موضوع منافاتی  با رایگان بودن آن  ندارد. همانند عقدی که در ضمن  شرایط کلی خود ابرائی را به عنوان عوض بهمراه دارد. نمونه بارز این موقعیت را می توان در عقد صلح مشاهده نمود.

عقد صلح ممکن است معوض باشد و در آن شرط عوض قرار داده شود ، این عوض در صلح ممکن است عین باشد و یا منفعت و یا حق و … باشد.

همان طور که ماده ۷۵۸ قانون مدنی  بیان می دارد ” صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معاملات که به جای آن واقع شده است می دهد لیکن شرایط و احکام خاصه ی آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض همان نتیجه بیع خواهد بود بدون آن که احکام و مقررات خاصه بیع در آن مجری شود.”   از مفاد این ماده استفاده می شود که بیعی که در مقام صلح منعقد شده است با عنوان بیع و ماهیت آن متفاوت است. فرق این دو عمل حقوقی این است که احکام خاص بیع از قبیل خیار مجلس یا حیوان یا تاخیر ثمن یا اخذ به شفعه در صلح در مقام بیع وجود ندارد. در حالی که اگر بیع بود این احکام جاری گشته و ممکن است در ضمن صلحی ابراء واقع شود که در این فرض مدیون  مالی یا امری را به دیگری صلح می نماید و دائن در مقابل مدیون را  ابراء می نماید .

همان طور که گفته شد ابراء عملی یک طرفه است و رضای مدیون در آن نقشی ندارد، ولی در این فرض به علت آن که صرف نظر کردن داین در مقابل عوض است و عوض ضمن صلحی واقع می شود دیگر نمی توان اسقاط دین را تنها به اراده طلبکار دانست و آن چه واقع می شود قسمتی از عقد صلح است و در این فرض نیاز به قبول دارد .[۲۲۲]در این صورت ابراء ماهیت ایقاع خود را از دست می دهد و تبدیل به عقد صلح می گردد. مثلا شخص در ضمن عقدی خانه خود را صلح  می نماید و ابراء مدیون در آن واقع  می گردد. گاهی اوقات هم این ابراء ممکن است به صورت شرط نتیجه باشد. همانند این که به شرط این که از فلان دین ذمه ام بری شوم  یا به صورت عوض باشد که مدیون در مقابل ابراء عقد صلح را منعقد می سازد. گاهی شرط به نفع ثالث است که شخص معین بری می گردد.

به هر حال به نظر می رسد که با وقوع عقد صلح یا هر عقد دیگر مانند بیع ، ابراء محقق می گردد ولی این ابراء نیاز به قبول و تراضی بین مصالح و متصالح دارد و بدون تراضی محقق نمی گردد زیرا به صورت شرط ضمن عقد در آمده است.

در این فرض در صورت صحت ،عقد ابراء صحیح و در صورت باطل بودن ،عقد ابراء نیز باطل است [۲۲۳].

نکته حائز اهمیت این است که بر طبق ماده ۷۶۰ قانون مدنی  ” صلح عقد لازم است اگر چه در مقام  مگر در موارد فسخ به خیار یا اقاله”در حالی که به اعتقاد بسیاری از فقها و حقوق دانان ابراء به محض وقوع به صورت قطعی محقق می گردد و امکان اشتغال مجدد از طریق فسخ ممکن نیست.[۲۲۴]

این موضوع در فقه نیز طرفدارانی دارد و معتقدند صلحی که فایده ابراء دارد یا متضمن ایقاع است شرط خیار داخل نمی شود.[۲۲۵]

در حالی که بر طبق این ماده و قواعد عمومی امکان درج شرط خیار در صلحی که در آن ابراء  می باشد نیز امکان پذیر است و در صورت اعمال خیار و فسخ عقد صلح ابراء نیز فسخ می شود . البته برخی از نویسندگان در مواردی که ابراء عوض صلح قرار می گیرد معتقدند که در این فرض،  ” صلح اسقاط را نباید یا ابراء اشتباه کرد”[۲۲۶]. بنابراین چنین ابرائی  ماهیتی جداگانه دارد و با ابراء متفاوت است هر چند نتیجه هر دو یکی است که همان اسقاط است اما به هر حال هر گاه ابراء در ضمن صلح واقع گردد برای تحقق چنین ابرائی باید طرفین عقد صلح قبول نماید ولی لزوماً احتیاج به رضایت مدیون ندارد ،

 

 

 

 

         فصل چهارم: تشریط در ابراء و اعراض

ابراء به عنوان عمل حقوقی که با یک اراده واقع می شود و نیازی به اراده طرف مقابل ندارد، در حقوق ایران شناخته شده است. اما مباحثی در خصوص اینکه می توان در ضمن آن شرط را بعنوان یک توافق تبعی درج نمود، مطرح شده است که نیازمند تحلیل و دقت مضاعف است. در این فصل به مباحث پیرامون تشریط در ابراء و اعراض می پردازیم.

 

            مبحث اول: تشریط در ابراء

           بند اول: شرط عوض در ابراء

همان طور که گفته شد ابراء عملی یک طرفه است که به موجب آن داین از حق دینی که نسبت به مدیون خود دارد می گذرد و در مواردی ممکن است  داین درهنگام ابراء شرط عوضی را برای خود قرار دهد ، در بین حقوق دانان در خصوص طبیعت و ماهیت و صحت ما بحث و اختلاف وجود دارد که می توانیم کلیه این نظرات به موارد ذیل تقسیم نماییم:

  1. ابراء معوض در حقوق ما امکان پذیر است و مواردی از آن نیز دیده می شود همانند تبدیل تعهد و ابراء شوهر از مهر در طلاق خلع . ولی در این فروض ابراء ماهیت ایقاعی ندارد بلکه ماهیت قراردادی دارد و با اراده داین به تنهایی واقع نمی شود.[۲۲۷]
  2. ابراء عملی رایگان و مجانی است ولی می توان در ضمن ابراء شرط عوض قرار داد و قرار دادن شرط عوض در ابراء خلاف مقتضای ذات نیست همانند شرط عوض در هبه. واز این نظر احتیاج به قبول دارد ودرج شرط عوض در ابراء باعث نمی شود ابراء حقیقت خود را از دست بدهد.  ابراء با شرط عوض نیز اسقاط حق محقق می شود. ولی هر گاه شرط عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار بگیرد چنین عملی ابراء معوض نیست بلکه تبدیل تعهد است.[۲۲۸]
  3. شرط عوض در ابراء امکان پذیر نمی باشد ،زیرا اولاً چنین شرطی خلاف مقتضای ابراء و با ظاهر ماده ۲۸۹ قانون مدنی  مخالف است. ثانیاً ابراء ماهیتاً و ذاتاً ایقاع محسوب می گردد و تنها با اراده طلبکار واقع می گردد و اراده مدیون در آن نقشی ندارد. و ثالثاً تحقق و اعتبار شرط  مندرج ضمن یک عمل حقوقی ، منوط به دخالت و اراده مشروط علیه ، به صورت قبول، در تحقق خود عمل حقوقی است . ولی در ابراء این موضوع منتفی است.[۲۲۹]
  4. شرط عوض در ابراء امکان پذیر است و در این صورت ابراء ماهیت خود را از دست نمی دهد بلکه هر گاه ابراء همراه با شرط عوض باشد ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.[۲۳۰]

به نظر اول این ایراد گرفته شده است که هر سقوط تعهدی را نباید ابراء دانست .چنان که قانون مدنی  نیز ابراء را کنار تبدیل تعهد و اقاله و تهاتر قرار نهاده است [۲۳۱]و آن را تحت عنوان ویژه ای قرار داده است . لذا در مواردی که ابراء در ضمن صلح رخ می دهد ، اراده طلبکار به تنهایی عامل آن نمی باشد و مدیون نیز در تحقق آن نقش دارد و در این موارد دیگر ابراء نمی باشد.

ابراء مهر توسط زوجه برای گرفتن طلاق از زوج نمی توان ماهیت قرار دادی داشته باشد، در این صورت نمی توان طلاق و ابراء را در مقابل هم قرار داد. بلکه ابراء شرطی است در ضمن ایقاع واقع گردیده شده است.

نظر دوم  این ایراد گرفته  می شود در مورد اشکالات مربوط به لزوم قبول مدیون برای تحقق شرط و دگرگونی ماهیت ابراء بحثی نکرده است لذا از این لحاظ ناقص است.[۲۳۲] به عبارتی نقش مد یون در ابراء معوض و شرط مشخص نیست . وهمچنین ضابطه  تمیز این که عوض درچه مواردی به صورت غیر مستقیم قرار می گیرد یا به صورت مستقیم در مقابل ابراء قرار می گیرد بیان ننموده اند و از این جهت نیز ایراد دارد.

اما نکته حائز اهمیت آن است که بر طبق این نظریه شرط عوض در ابراء چهره فرعی دارد و لذا

بطلان شرط به درستی ابراء خللی وارد نمی کند.

اما طرفداران نظر سوم که امکان اندراج شرط عوض را در ابراء، غیر قابل قبول می دانند ، از انجا که ابراء عملی یک طرفه است ومنحصر به اراده طلبکار واقع می گردد،از این حیث که شرط عوض با ماهیت ابراء نا سازگار است ، می توان پاسخ داد شرط نیاز به مشروط له و مشروط علیه دارد نه آن که شرط ، بسته به ایجاب و قبول باشد.[۲۳۳] و همچنین  در خصوص ایراد دیگر باید گفت درج عوض نیز منافاتی با رایگان بودن آن ندارد همان طور بر طبق ماده ۸۰۱ قا نون مدنی شرط عوض منافاتی با رایگان بودن عقد هبه ندارد. البته برخی نویسندگان نیز بیان نموده اند ، هبه طلب ،ماهیتی متفاوت با ابراء دارد و در هبه طلب می توان هر گونه شرط  که مخالف قانون نباشد در هبه اورد[۲۳۴]. به هر حال درج عوض را  درتمامی اعمال رایگان  می توان قرار داد ابراء نیز تفاوتی از این جهت ندارد.

و بر نظر چهارم که ابراء معوض را ایقاع و عقدی در کنار هم می دانست برخی این ایراد را وارد   می دانند. در صورتی که اگر ابراء پس از انشای طلبکار را واقع شده بدانیم و شرط پس از آن به وقوع بپیوندد، ایقاع به صرف اراده یک طرف ( موقع) به صورت آزاد و مستقل واقع شده است و شرط بعدی به آن ایقاع ربطی نخواهد داشت و عنوان شروط ضمن ایقاع  بدان امکان ندارد و در فرض دیگر اگر زمان پیدایش به این صورت باشد که ابتدا بین طرفین در مورد شرط توافق حاصل شود سپس یک طرف ایقاع واقع می سازد در این صورت این عمل حقوقی، دیگر ماهیت ایقاعی ندارد بلکه ماهیتی قراردادی خواهد داشت . زیرا پیدایش ایقاع موکول به قبول مشروط علیه به شرط می شود.[۲۳۵]  در پاسخ به این ایراد می توان گفت، داین در ابراء معوض شرطی را همراه با ابراء بیان می دارد که تا زمان قبول مدیون چنین ابرائی معلق به قبول است و با قبولی مدیون یا مشروط علیه چنین ایقاعی واقع می گرددو قبل از آن ابراء اثری نخواهد داشت. همچنین می توان گفت که وقتی طرفین شرطی را ضمن ایقاع یا ابراء توافق می کنند، هرچند ابتدا ابراء واقع  می شودو سپس شرط ضمن آن محقق می گردد. اما این اختلاف زمانی باعث خروج موضوع از عنوان شرط ضمن ایقاع نمی گردد. بعبارت دیگر این اختلاف زمانی  که در لحظه ای از زمان وقوع می پیوندد- و عقلاً و منطقاً صحیح است، عرفاً همچنان یک ماهیت حقوقی اصلی بهمراه یک توافق  تبعی در نظر گرفته می شود. تفسیر اراده طرفین نیز بر این امر استوار گشته که ضمن ابراء بر موضوعی بعنوان شرط توافق نمایند. بنابراین در امورحقوقی که دارای ماهیت اعتباری هستند، التزام به مباحث عینی و واقعی همواره رعایت نمی گردد. همچنانکه در بیع کلی نیز هرچند ممکن است هنوز مصداق خارجی مال معین نشده باشد، اما تملیک با تحقق عقدصورت می گیرد و عرفا شخص با عقد بیع ناظر بر مال کلی مالک محسوب می شود.

در هر حال به نظر می رسد که با توجه به نظریات مختلف حقوق دانان ما در درج شرط عوض در ابراء هیچ گونه منافاتی با ایقاع بودن آن ندارد. زیرا همان طور  که گفته شد در حقوق ما طلاق خلع وجود دارد که نوعی ایقاع محسوب می گردد ولی در آن شرطی که همان فدیه است قرار گرفته است. لذا درج شرط در ابراء منافاتی با ماهیت آن نخواهد داشت  و از جهت دیگر رایگان بودن ابراء نیز همانند عقد هبه که عملی مجانی است  و با این حال می توان در ضمن آن شرط عوض قرار داد، اشکالی به رایگان بودن آن وارد نمی کند و ابراء با شرط عوض نیز امکان پذیر است. اما در خصوص این که چنین شرطی باید همراه و همزمان با ابراء باشد ،ولی زمان قبولی آن پس از آن یا قبل آن  باید صورت گیرد نیز ایراد قابل توجه است .

علی ای حال  با این پاسخ ابراء مشروط قابل شناسایی است و نظر مخالفان مبنی بر بطلان چنین ابرائی[۲۳۶] ضعیف است. و حق با کسانی است امکان درج شرط در ابراء می دانندو همان طور که دکتر کاتوزیان بیان نموده است “هیچ مانعی وجود ندارد عمل حقوقی که با یک اراده واقع می شود در فرض ویژه ای به شکل قرارداد در آید، رضای مدیون از اعتبار اراده طلبکار نمی کاهد و موید آن است و به ماهیت ابراء نیز صدمه نمی زند به ویژه در ابراء که تعریف عام ماده ۲۸۹ قانون مدنی  تاب چنین تفسیری را دارد، زیرا ویژگی ابراء در صرف نظر کردن طلبکار از دین است نه قالب آن.[۲۳۷]

اما با فرض صحت چنین ابرائی که داین مدیون خود را بری می نماید ولی شرطی برای وی قرار می دهد ، مدیونی که شرط را قبول نموده است و ملزم به انجام تعهدات خود است. در چنین فرضی که ابراء معوض واقع می گردد و باید در مواردی که شروط فعل به عهده مدیون است مواد ۲۳۷ الی ۲۴۰ قانون مدنی  در آن جاری خواهدگشت.

به عبارتی در چنین مواردی که داین شرط فعل می نماید، برای مثال داین اعلام می نماید به شرطی از دینی که بر عهده است بری هستی که تو برای من لباس بدوزی.” ، در این صورت اگر متعهد از انجام تعهدات خود سر باز زند الزام وی را از دادگاه می توان خواست و در موردی که الزام آن امکان پذیر نباشد با هزینه وی توسط شخص ثالث امکان پذیر نیست ، داین یا همان متعهد له فعلی حق دارد که عمل حقوقی را فسخ نماید که در این صورت ابراء واقع شده فسخ می گردد .

البته ممکن است این ایراد به نظر رسد که ابراء واقع شده نوعی اسقاط است و اسقاط قابل رجوع نیست و امکان فسخ ابراء وجود ندارد ، که برخی از فقها  در پاسخ به این ایراد بر این نظرند که حق فسخ نیز عقلاً قابل فسخ است.[۲۳۸] لذا امکان فسخ ابراء نیز وجود دارد . پس چنین ایرادی وجود ندارد که داین مدیون خود را بری نماید و شرطی ضمن آن قرار دهد و چنین شرطی موجب ایجاد خیار فسخ برای داین خواهد شد. ولی از جهت دیگر نیز می توان گفت که فسخ ابراء بدون جهت امکان پذیر نخواهد بود در حالی که تخلف مدیون به انجام شرط، خود نوعی دلیل و علت محسوب می گردد . در نتیجه می توان فسخ ابراء را معتبر و صحیح دانست .علت دیگر آن را نیز می توان اراده طرفین دانست که بری شدن مدیون را منوط به انجام چنین عملی دانسته است و قصد دائن بر این بوده است که مدیون فعلی آن را انجام دهد و در صورت عدم انجام عمل بتواند دین خود را بگیرد.

بند دوم: شرط خیار در ابراء

مشهور فقها در زمینه امکان درج شرط خیار در ابراء بر این نظر قائلند که امکان اندراج شرط خیار در ابراء وجود ندارد و به طور صریح  این موضوع را منتفی و محال می دانند.

در مقابل برخی از فقها  قائل بر امکان درج خیار شرط در ابراء می باشند.[۲۳۹]

دلایل عمده قائلین بر عدم امکان درج خیار شرط در ابراء محصور دلایل زیر است:[۲۴۰]

  1. شرط تنها به فرضی اختصاص دارد که دو شخص مفاد آن را تراضی نمایند ، همان طوری که در قراردادها و عقود مورد تراضی و توافق قرار می گیرد .اما چون ایقاع با یک اراده واقع می گردد لذا امکان درج شرط خیار در آن بی معنا و نیز غیر قابل قبول است.
  2. لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی است ، در حالی که فسخ عملی استثنایی است و ایقاعات قابلیت فسخ ندارند. لذا نمی توان امکان شروط خیار در ایقاعات را قابل تحقق دانست .

موافقان عدم امکان تشریط خیار در ابراء در حقوق ایران نیز یافت می شوند و معتقدند ” درج هر گونه شرطی ضمن ایقاع ، از جمله شرط خیار با ماهیت ایقاع که یک عمل حقوقی یک طرفه است سازش ندارد و از طرف دیگر مقررات قانون مدنی مربوط به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات راجع به مقررات استنباط می شود که خیارات اختصاص به عقود دارد و در ایقاعات تحقق نمی پذیرد.”[۲۴۱]

برخی از فقها که امکان درج چنین شرطی را در ابراء امکان پذیر می دارند استدلالاتی را در جهت تایید این موضوع بیان می دارند:

  1. وجود شرط قائم به دو شخص، یعنی مشروط له و مشروط علیه است و به ایجاب و قبول معتبر نمی باشد. لذا منافاتی از این حیث فی ما بین ایقاع و شرط نمی باشد ومی توان خیار شرط را ضمن ایقاع در نظر داشت.[۲۴۲]
  2. در خصوص این که فسخ ایقاع امری غیر مشروع و نامانوس است ، این گونه پاسخ داده اند که عقلاً هیچ مانعی ندارد که بخواهیم با درج خیار شرط ابراء را فسخ کنیم ،همان طوری که فسخ نیز قابل فسخ است ولی مرسوم و متداول نمی باشد.[۲۴۳]

با توجه به استدلالات هر دو گروه به نظر می رسد از آن جا که نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم در حقوق ما دیده نمی شود تا بتوانیم اذن قانون گذاررا در این موارد استنباط نماییم،  لذا ایقاعی که در آن درج خیار شرط شده است را خلاف قاعده در نظر می گیریم و از آن جا که امکان شرط خیار نیاز به اذن ویژه قانون دارد ، اگر قانون گذار این اقدام را در قراردادها مباح شمرد نباید این اذن را به ایقاع نیز سرایت داد .[۲۴۴]

به طور کلی می توان دریافت تنها اجماع فقها با قول مشهور آن هاست که امکان درج شرط خیار را مانع می شود و آن را امکانپذیر نمی داند و به جز این اجماع نمی توان دلیل خاص دیگری در جهت نفی این تشریط یافت.

در مورد این فرض که دائن در ابراء خود شرط خیار قرار دهد ، درج چنین شرطی باعث بطلان چنین عملی می شود یاخیر ویا تنها شرط باطل می گردد یا نه، در فقه امامیه در خصوص این موضوع صحبتی نشده است و فقه نسبت به آن سکوت اختیار کرده است و بیشتر بر امکان یا عدم امکان شرط خیار در ایقاعات بحث نموده است.

در حقوق ایران برخی از نویسندگان حقوقی، ابراء همراه با شرط خیار را باطل می دانند ، زیرا طلبکار آزاد شدن ذمه مدیون را به طور قطعی و مطلق وضع نمی کند بلکه آزاد شدن ذمه مدیون ، مشروط به امکان اشتغال مجدد ذمه وی از طریق فسخ می باشد، بنابراین چنین ابرائی را قابل تحقق نمی دانند [۲۴۵]و آن را فاقد اثر می دانند.

در مقابل برخی از نویسندگان ما معتقدند که هیچ دلیلی برای بطلان ابرائی که در آن شرط خیار شده است وجود ندارد و بطلان ابراء متناسب با نظر فقهایی است که بطلان شرط را سبب بطلان عقد می دانند . در حالی که قانون مدنی  این نظر را نپذیرفته و بطلان فرع را موجب بطلان اصل می داند مگر آن که چندان اساسی باشد که ارکان عقد را بر هم زند.[۲۴۶]

بند سوم: شرط فاسخ در ابراء

شرط فاسخ به شرطی گفته می شود که ” انحلال تعهد معلق به شرط خارجی شود، بدین گونه که پس از تحقق آن تعهد خود به خود از بین برود.”[۲۴۷]

از آثار شرط فاسخ این است که هر گاه عمل حقوقی با شرط فاسخ واقع گردد ، چنین عملی نافذ و قابل اجرا خواهد بود و با حصول شرط عمل حقوقی بدون دخالت طرفین انحلال می یابد. به عبارت ساده تر شرط فاسخ، انحلال عمل حقوقی به معلق به شرط است که با شرط تعلیق متفاوت می باشد. این نکته را باید مد نظر قرار داد که شرط تعلیق متفاوت از شرط فاسخ است. توضیح این که شرط تعلیق اثرحقوقی را معلق می کند ولی شرط فاسخ انحلال عمل حقوقی را معلق می سازد.

به هر حال در خصوص این که  بتوان انحلال ابراء را معلق به شرط فاسخ کرد، همانند این که مستاجر اجاره بهای آینده را به هنگام نپردازد ، ابراء اجاره بهای گذشته نیز بی اثر شود، در حقوق ما کمتر به آن پرداخته شده است و تنها دکتر کاتوزیان معتقدند که” پذیرش این موضوع در حقوق ما دشوار می باشد.” [۲۴۸]

البته لازم به ذکر است که شرط فاسخ که به صورت خود به خود واقع می شود با خیار شرط که با اراده صاحب خیار واقع می گردد ، متفاوت است . ولی از این جهت که هر دو باعث انحلال عمل حقوقی می گردند شبیه به هم می باشند . همان طور که در شرط خیار گفته شد هیچ دلیل قابل قبولی بر عدم امکان درج شرط خیار وجود ندارد و در صورت پذیرفتن قابلیت درج شرط در ابراء و ایقاعات می توان شروط صحیح را در این نوع اعمال حقوقی دخیل دانست.

به هر حال درج شرط فاسخ در ابراء امری نا متعارف و غیر مرسوم است، ولی این امر موجب نمی گردد که امکان درج چنین شرطی را غیر قابل قبول بدانیم، مگر آن که اساساً درج شرط در ابراء و ایقاعات را امری نادرست تلقی کنیم ، که این امر نیز با توجه موارد ذکر شده پیشین نادرست به نظر می رسد.

 

 

 

 

بند چهارم: شرط تعلیق در ابراء

گاهی اوقات ایقاع منوط به شرطی است که تحقق اثر آن منوط به حصول شرط می باشد. بعبارت دیگر در این موارد ایقاع زمانی محقق می شود که معلق علیه حاصل گردد. همان طور که قبلا به آن اشاره شد به معنای اخص تعلیق با شرط متفاوت می باشد و به صورت اعم می توان آن را مشروط دانست.[۲۴۹]

هر گاه ابراء منوط به امری خاص باشد چنین ابرایی معلق است . در فقه مشهور فقها تنجیزرا شرط صحت ابراء می دانند و قائل بر این نظرند که ابراء معلق صحیح نیست . البته دلیل آن ها بیشتر به خاطر این است که از آن جا که تعلیق در انشاء سبب بطلان عقد است ، در ابراء نیز باعث بطلان آن می گردد[۲۵۰]. اگر تعلیق در انشاء ابراء باشد می توان این ایراد را قبول نمود، ولی ابراء معلق ابرایی است که انشاء آن منجز است و اثر آن که همان اسقاط دین است معلق  می باشد. به عبارتی ابراء کننده همان ابتدا اسقاط دین را به صورت معلق انشاء می کند و پس از تحقق سبب ( معلق له ) طلب اسقاط می گردد

اما مشهور حقوق دانان شرط تعلیق در ابراء را صحیح می دانند.[۲۵۱] و ابراء را معلق همانند اغلب اعمال حقوقی صحیح در نظر می گیرند و هیچ تفاوتی بین عقد و ایقاع بودن نمی باشد. تنها در مواردی که قانون گذار صراحتا آن را باطل دانسته است شرط تعلیق را معتبر نمی دانند. بنابراین هر گاه شخصی ابراء دین مدیون را معلق به اتفاقی نماید چنین ابرایی صحیح است و در صورتی که ابراء ، معلق به شرطی شود که در زمان ابراء موجود است ، چنین ابرایی در حکم ابراء منجز است ، اگر چه به صورت معلق بیان شده باشد. مثل این که ابراء کننده به مدیون بگوید: اگر مدیون هستی ذمه ات را بری می کنم. در این صورت ابراء را ،معلق نمی توان دانست زیرا که وجود دین شرط تحقق ابراء می باشد و چنین ابرایی به صورت منجز واقع گشته است.

یکی دیگر از مواردی که می توان ابراء را به صورت معلق متصور داشت وصیت به ابراء است که موصی در ضمن وصیت خود ، مدیون را ابراء می نماید ، که این ابراء مدیون پس از فوت موصی محقق می شود. به عبارتی تا فوت موصی این ابراء معلق است ، لذا ابراء معلق را می توان معتبر دانست.

لازم به ذکر است که در ابراء معلق برعکس ابراء مشروط قبول مدیون اثری در تحقق عمل حقوقی ندارد. ابراء با اراده دائن واقع می گردد و انجام معلق علیه از ناحیه مدیون سبب تحقق و تکمیل آثار عمل حقوقی می گردد.

 

         مبحث دوم: تشریط  در اعراض

با توجه در کتب فقهی و منابع حقوقی نمی توان مبحثی در مورد این مطلب که در ضمن اعراض شرطی قرار گیرد و یا اعراض معوض باشد را یافت. همان گونه که اشاره شد در خصوص اعراض نمی توان مباحث زیادی را پیدا نمود.

گفتیم که اعراض اسقاط حق عینی است و شخص از حقی که نسبت به مال دارد می گذرد و چون از اعمال حقوقی است که توسط یک اراده صورت می گیرد مسلماً آن را ایقاع می دانیم و در مقابل اعراض ، حیازات قرار دارد یعنی زمانی که شخص حق عینی را ساقط می کند موجب می گردد که شخص دیگری آن حق عینی را تملک نماید . به عبارت دیگر حیازت شخص مستلزم اعراض صاحب مال می باشد زیرا مال در ملکیت شخص است و شخص با اعراض امکان تملّک مال را داده است . به عبارتی در این حالت دو ایقاع حیازات و اعراض را در مقابل هم قرار می دهیم. حال این فرض را در نظر می گیریم که اعراض ، اسقاط حق عینی نسبت به مال است، شخص اعراض مال را به صورت مشروط انجام دهد، چنین اعراضی را می توان معتبر دانست یا خیر. به نظر می رسد از آن جا که درج شرط در ضمن اعراض به نوعی خلاف مقتضای ذات خود اعراض می باشد و از این حیث که اعراض به انگیزه شخص دیگری یا به قصد تملّک شخص خاص صورت نمی گیرد این که بخواهیم اعراض به صورت مشروط و یا معوض را محقق بدانیم از نظر حقوقی معتبر نخواهد بود.

در فرض دیگر نیز اگر بخواهیم اعراض را به صورت معوض بدانیم نمی توان آن را اعراض دانست  و مسلماً عمل حقوقی دیگری خواهد بود. برای مثال اگر اعراض با شروط عوض باشد با درج چنین شرطی ، عقدی محقق شده است که در این صورت شخص از مالکیت خود می گذرد و در مقابل عوض دریافت می کند.

بنابراین اسقاط مالکیت که ظهورش در گذشتن و نادیده گرفتن رابطه شخص از است، با قصد تملّک عوضی در مقابل آن حتی به صورت تبعی و شرطی قابل جمع نیست و شرط در آن به علت تخلف از مقتضای ذات اعراض و اسقاط از حق عینی باطل و مبطل عمل حقوقی است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                     نتیجه گیری

در پایان این تحقیق با توجه به مطالب بیان شده، نتایج ذیل قابل استنتاج است:

  • به طور کلی می توان اظهار داشت که تعارضی در جمع بین ایقاع که یکجانبه بودن مقتضای ذات آن است با شرط ضمن آن که دو جانبه بودن مقتضای ذات آن می باشد، وجود ندارد. تحلیل این موضوع به لحاظ عقلی و حقوقی به این شکل قابل بیان است که ایقاع با اراده موقع در صورت جمع سایر شرایط صحت آن محقق می گردد و موقع و طرف مقابل همزمان در خصوص توافقی جانبی که شرط ضمن ایقاع را نتیجه می دهد نسبت به موضوع مورد نظر خویش توافق می نمایند. به عبارت دیگر ایقاع مشروط عبارتست از اراده موقع بعلاوه ایجاب و قبول مشروط له و مشروط علیه در ضمن آن. یعنی ابتدا ایقاع محقق می گردد و در همان لحظه طرفین بر شرط تبعی تراضی می نمایند. البته این قاعده در اعمال حقوقی بخصوصی همچون وصیت با تفاوتی همراه است و این موضوع ناشی از ماهیت وصیت است که معلق بر فوق موصی می باشد. یعنی در خصوص وصیت شرط ضمن ایقاع فاصله زمانی تا فوت موصی را شامل می شود.
  • در خصوص طلاق که یکی از مظاهر ایقاع می باشد، امکان شرط عوض در ضمن آن را بررسی کردیم و نتیجه می گیریم که در خصوص طلاق خلع و مبارات، که ماهیتاً ایقاع و بائن محسوب می گردند و عوض شرط فرعی ضمن آنها می باشد و در صورت بطلان عوض ضمانت اجرای آن برخلاف قواعد عمومی در صورت عدم امکان اجبار و الزام حق فسخ نبوده و بجای آن باید جبران خسارت مشروط له (حسب قواعد مسئولیت مدنی) باید اعمال شود و اینکه بطلان عوض مثلاً مالیت نداشته باشد یا تلف آن قبل از تسلیم باعث بطلان طلاق نبوده و بلکه زوجه ضامن تادیه مثل و یا قیمت آن خواهد بود. در طلاق مشروط به عوض در فرضی که کراهتی از ناحیه زوجه وجود ندارد اولاً ماهیت طلاق بستگی به احکام کلی آن دارد، مثلاً اگر زوجه یائسه یا غیر مدخوله باشد، طلاق بائن خواهد بود ثانیاً در خصوص امکان رجوع در فرضی که طلاق بر طبق قانون مدنی از موارد بائن نباشد و طرفین ضمن طلاق عوضی را معین کرده باشند، موضوع قابل انطباق با تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده می باشد که در آن بیان گردیده شده است: ” طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است .” لذا هر گاه بر طبق قوانین موضوعه زوجین به دادگاه مراجعه نموده و گواهی عدم سازش دریافت نمایند، حق رجوع زن به فدیه و حق رجوع مرد به زن بر طبق تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده امکان پذیر نیست، مگر در صورت توافق طرفین.
  • در خصوص امکان شرط خیار و شرط تعلیق در طلاق با توجه به نظر مشهور باید اظهار داشت که این امکان برخلاف قاعده بوده و شروط مذکور باطل و مبطل ایقاع طلاق می گردند.
  • در فرضی که مرد برای رجوع خود به زن در طلاق رجعی شرط عوض نماید و زن نیز تعهد بر آن شرط نماید، باید اظهار داشت که چنین شرطی و متعاقب آن چنانچه رجوعی صورت پذیرد، هر دو باطل است، زیرا برخلاف نظم عمومی بوده و توافق مزبور معتبر نیست.
  • همانطور که در تحقیق بیان داشتیم از میان نظراتی که وصیت را عقد و یا ایقاع می دانستند، نظر اخیر را انتخاب نموده و بر اساس آن به بیان امکان درج شرط در ضمن وصیت پرداختیم. دروصیت تملیکی چنانچه عوضی در برابر موصی به قرار گیرد، وصیت و شرط ضمن آن صحیح و نافذ بوده و در صورت عدم تحقق شرط و عدول از آن توسط مشروط علیه ورثه بقائم مقامی موصی حق فسخ وصیت را خواهند داشت. همچنین درج شرط تعلیق ضمن وصیت منافاتی با ماهیت ان ندارد. لیکن در وصیت عهدی نظر به ماهیت خاص آن در شرع و فقه اسلام بنظر می رسد امکان درج شرط عوض بنفع موصی وجود ندارد.
  • یکی دیگر از انواع ایقاع که موضوع بحث قرار گرفت ابراء با شرط عوض بود که پذیرفتیم ابراء مستقلاً انشاء می گردد و شرط عوض ضمن آن نیز با تراضی طرفین ضم عمل حقوقی می گردد. ضمانت اجرای تخلف از ابراء مشروط بر طبق قواعد عمومی بدواً الزام مدیون و متعاقباً انجام فعل توسط شخص ثالث با هزینه مدیون در صورت امکان آن حسب مورد شرط و در غیراین موارد فسخ ابراء امکانپذیر است. علت فسخ ابراء نیز با توجه به استدلالات عقلی و منطقی دور از دسترس نیست. نظری که از مرحوم سید طباطبائی یزدی در این خصوص ابراز شده این است که فسخ نیز قابل فسخ است و مانعی بر عدم آن وجود ندارد.
  • مشهور فقها و حقوقدانان ما شرط خیار یا شرط فاسخ ضمن ابراء را به علت برگشت ناپذیری ابراء نپذیرفته اند. لیکن در این موارد نیز مانعی خارجی که عقلاً و منطقاً ابراء را قابل تحقق نداند، وجود ندارد. امری که مثلاً در حقوق انگلیس مورد شناسائی قرار گرفته است. در حقوق ایران نیز در این خصوص نص قانونی وجود ندارد.
  • نتیجه دیگر اینکه اعراض با شرط عوض قابل جمع نیست. چراکه مالک اسقاط حق عینی است بدون درنظر گرفتن مالکیتی برای دیگری، پس عقلاً و منطقاً مالک نمی تواند هم نسبت به مال اعراض کند و هم توافق تبعی با دیگری در خصوص دریافت عوضی ضمن آن داشته باشد. بعبارت دیگر شرط در این مورد خلاف مقتضای ذات اعراض بوده و اعتبار ندارد.

با توجه به مطالب بیان شده موارد ذیل پیش نهاد می گردد:

  1. پیش بینی موادی در قانون مدنی در خصوص امکان درج شرط ضمن برخی ایقاعات مانند ابراء و طلاق.
  2. تعیین ضمانت اجرای ایقاع مشروط در قوانین موضوعه.
  3. تعیین ماهیت طلاق معوض بدون کراهت در قوانین .

در خاتمه باید گفت آن چه که ما در این تحقیق بحث نموده و پیشنهاد دادیم مطالبی کلی بوده که در واقع هر یک از موارد و موضوعات آن نیاز به بحث جداگانه و مبسوط دارد و همان طور که در مقدمه اشاره شد هدف از نگارش این موضوع معرفی و تعیین برخی از ایقاعات مشروط که در حقوق ما به صورت پراکنده بحث شده است می باشد تا در آینده چنانچه خداوند توفیق دهد نگارنده یا دیگر افراد آشنا به مطلب همت به تشریح موضوعات این مبحث بسیار ضروری ،کنند.

 

 

 

 

 

منابع  فارسی:

  1. امامی، سید حسن، حقوق مدنی ، جلد اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چاپ هجدهم، ۱۳۸۴
  2. ………………………، حقوق مدنی ، جلد سوم، انتشارات اسلامیه، تهران، چاپ هجدهم، ۱۳۸۴
  3. ……………………..، حقوق مدنی، جلد پنجم، انتشارات اسلامیه، چاپ هفتم، تهران، ۱۳۶۸
  4. بهجت فومنی گیلانی، محمدتقی، جامع المسائل، جلد سوم، دفتر بهجت، قم، چاپ دوم،۱۴۲۶ هجری قمری
  5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق مدنی وصیت، انتشارات گنج دانش ، تهران، چاپ سوم ،۱۳۹۰
  6. ………………………………………..، تاثیر اراده در حقوق مدنی، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ دوم، ۱۳۸۷
  7. ………………………………………..، حقوق خانواده، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ چهارم، ۱۳۸۶
  8. …………………………………………، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، جلد اول، انتشارات مشعل آزادی، ۱۳۷۵
  9. جلالی، سید مهدی، اختیار زوجه در طلاق در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی، انتشارات خرسندی، تهران، چاپ اول،۱۳۸۸
  10. شهبازی، محمد حسین ، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، ناشر مولف، تهران، چاپ اول، ۱۳۸۵
  11. شهیدی، مهدی، تشکیل قرارداد ها و تعهدات، جلد اول، انتشارات مجد، تهران، چاپ ششم، ۱۳۸۶
  12. …………………، سقوط تعهدات، انتشارات مجد، تهران ، چاپ هفتم ، ۱۳۸۵
  13. صفایی ، سید حسین و امامی، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، انتشارات میزان، تهران، چاپ سی و یکم، ۱۳۸۸
  14. صفایی ،سیدحسین و قاسم زاده، سید مرتضی حقوق مدنی، اشخاص و محجورین، انتشارات سمت، تهران، چاپ اول،۱۳۷۵
  15. طاهری ، حبیب الله ، حقوق مدنی،  جلد پنجم، انتشارات دفتر اسلامی وابسته به حوزه علمیه قم، چاپ دوم، ۱۴۱۸ هجری قمری
  16. عمید، حسن ، فرهنگ فارسی عمید، جلد اول، انتشارات امیر کبیر، تهران، چاپ هفدهم، ۱۳۷۹
  17. ……………….، فرهنگ فارسی عمید، جلد دوم، انتشارات امیر کبیر، تهران، چاپ هفدهم ،۱۳۷۹،
  18. قاسم زاده، سید مرتضی، اصول قرارداد ها و تعهدات، نشر دادگستر، تهران، چاپ یازدهم، ۱۳۸۸
  19. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، انتشارات میزان، تهران، چاپ سوم، ۱۳۸۴
  20. …………………، حقوق مدنی قواعد عمومی قرارداد ها، جلد سوم، انتشارات شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چاپ چهارم،۱۳۸۳
  21. ………………..، حقوق مدنی نظریه عمومی تعهدات، انتشارات میزان، تهران، چاپ سوم،۱۳۸۵
  22. …………………، دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی عقد و ایقاع ،انتشارات شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، تهران ، چاپ پنجم،۱۳۷۷
  23. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قرارداد ها، جلد پنجم، انتشارات شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران ، چاپ چهارم، ۱۳۸۳
  24. …………………، مختصر حقوق خانواده، نشر دادگستر، تهران، چاپ اول،۱۳۷۹
  25. ………………… ، وصیت در حقوق مدنی ایران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، تهران، ۱۳۵۱
  26. ………………….، عقود معین، جلد سوم، انتشارات گنج دانش، چاپ پنجم، تهران، ۱۳۸۴
  27. …………………، دوره مقدماتی حقوق مدنی درس هایی از شفعه ، وصیت و ارث، انتشارات میزان ، چاپ سوم، تهران،۱۳۸۱
  28. محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، مرکز نشر علوم اسلامی،  چاپ بیست و سوم، تهران،  ۱۳۸۸
  29. …………………………….، قواعد فقه بخش مدنی، جلد دوم، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ بیست و سوم، تهران، ۱۳۸۸
  30. موسوی بجنوردی، محمد ، قواعد فقه، جلد دوم، موسسه عروج، چاپ سوم، تهران،۱۴۰۱ هجری قمری
  31. یارارشدی، علی ، شرح حقوق مدنی-وصیت در حقوق ایران و مذاهب اسلامی، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول ، تهران،۱۳۸۷

 

 

 

 

 

منابع عربی:

  1. ابو جیب ، سعدى ، القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا،  انتشارات دار الفکر، دمشق – سوریه، چاپ دوم، ۱۴۰۸ هجری قمری
  2. انصاری، شیخ مرتضی، رساله فی الوصایا، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم، چاپ اول،۱۴۱۵  هجری قمری
  3. …………………………. ، کتاب المکاسب ، جلد دوم، منشورات دار الذخائر، قم ، چاپ اول، ۱۴۱۱ هجری قمری
  4. حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفربن حسن،  شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد دوم، انتشارات موسسه اسماعیلیان، ۱۴۰۸ هجری قمری
  5. حلی ،  حسن ابن یوسف ( علامه حلی) ، تذکره الفقها، انتشارات موسسه آل البیت، چاپ اول
  6. خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، جلد دوم، موسسه مطبوعات دارالعلم، قم، چاپ اول
  7. طباطبایى حکیم، سید محمد سعید ، منهاج الصالحین ،جلد دوم،  دار الصفوه، بیروت – لبنان، اول، ۱۴۱۵ هجری قمری
  8. عاملی، زین الدین بن علی (شهید ثانی)، الروضهالبهیه فی شرح المعمهالدمشقیه، جلد پنجم، کتابفروشی داوری، قم، چاپ اول ، ۱۴۱۰
  9. ……………………………………………….. ، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، جلد دوم ، انتشارات المعارف الاسلامیه، قم ،چاپ اول
  10. مکی عاملی، شیخ شمس الدین محمد (شهید اول)، اللعمه الدمشقیه، دارالتراث الدار الاسلامیه، بیروت،جلد اول
  11.  ……………………………………………………………..، لمعه دمشقیه، وصایا، انتشارات الدار الاسلامیه، چاپ اول، ۱۴۱۰ ه.ق
  12. نجفی کاشف الغطاء ، مهدی، مورد الانام فی شرح شرایع الاسلام، جلد چهارم، موسسه کاشف الغطا، نجف اشرف،چاپ اول
  13. نجفی ، محمد حسن (صاحب جواهر)، جواهر الکلام فی شرح شرایط الاسلام، جلد سی و دوم ، انتشارات دارالحیای الثرات العربیه، بیروت
  14. یزدی طباطبایی، سید محمد کاظم ، حاشیه المکاسب، جلد دوم، موسسه اسماعیلیان، قم، چاپ اول،۱۴۱۰ هجری قمری

 

Abstract

 

The criteria for  any sort of  juridical  progress are completely drawn  by  pertinent editors in this  respect. Prime requested functions or conditions   which  are  regarded as the  final conclusions has the capacity to get benefits from  attracting   analysis in  the  science of  law by  pertaining such permanent  unilateral obligations being evolved by the establishment of a will conducted   by  special  experts in this respect.

In other words, the  prominent  objective  of  detecting  mutual phenomena  in  the  laws  of  Iran  namely as  the  conditions  for  another  legislative  subject  is  due to the  prime will  of  an  individual. The  final  objective of  research   is  to  draw  subjects  in  some eminent  logic  intrinsically  regarded  as  single   oriented  juridical   function.

Whereas   the  principles  for civil  laws  in  Iran  are  obviously  witnessed  as  the   most  prominent  factor regarded  for a concept  in essential  contracts.  Hence,  by  notification  of  the  problems and  difficulties  attributed  to  complicated   contracts  and  specially  the function  of  drawing  conditional   situation ,  the  necessity  for  establishment  of  such  criteria  within  juridical  community  is  inevitable   in  this  respect. In  the present  dissertation, we  will  pay  attention  to the possibility  for  setting conditions  in submerged unilateral obligations   in  the  laws   of  I .R  of  Iran.  Therefore, we  have drawn different prospects  and  analysis  being  produced   by  the  experts  and  lawyers   in  these  criteria   by   explaining  the  interactions evaluated in temporary  situations  according   to  time  resistant  necessities  and  up-  to-  date  social  problems  in  order  to  achieve  prominent  results  being  regarded  as  conditional  unilateral obligations.

The  prediction   of  more  complicated   and   complied   regulations   in  the  civil  laws  is  arranged  for  general  drawings  due  to final. unilateral obligations   in   order  to  anticipate   sub   divided  provisions  such  as  deletions   and   conditions  within  unilateral obligations  nominal  versions   for  allocation of  prime  articles  of  the  civil  law  by  separated  and   divine  procedures which   is  appeared  for  inevitable  affairs   being sufficiently  expected  from the  prominent  philosopher  and  determent  legislator  in  this  respect.

 

By :  Mohammad –Ameri shahraby

 

 

lslamic Azad University

of  Naragh

 

A thesis submitted in partial fulfillment of the requirements for degree of master of Arts (M.A)

 

Tendency:

prirate Law

 

Title:

The conditional from of Unilateral obligations in lran Law

 

Thesis Advisor:

Dr.m. JALALI

 

Consulting Advisor:

Dr.  H. SHOBEIRI

 

By:

Mohammad Ameri shahraby

 

 

Summer 2011

 

[۱] کاتوزیان، ناصر، ایقاع، انتشارات میزان،۱۳۸۴ ه ش ،تهران،چاپ سوم، صفحه ۱۱.

[۲] همان منبع، صفحه ۱۳.

[۳] ماده ۸۰۸ قانون مدنی:”هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند ، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند”.

[۴] ماده ۱۲۰ قانون مدنی:” اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که به روی دیوار او سر تیر بگذارد یا روی آن بنا کند هر وقت بخواهد می تواند از اذن خود رجوع کند مگر این که به وجه ملزمی این حق را از خود سلب کرده باشد.”

[۵] ماده ۲۹۸ قانون مدنی “ابراء عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرف نظر نماید.”

[۶] ماده ۱۷۸قانون مدنی ”  مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است مال کسی است که آن را بیرون بیاورد.”

[۷] کاتوزیان، ناصر، ایقاع-محمد جعفر، جعفری لنگرودی، مقاله لزوم وجواز در ایقاعات-مصطفی محقق داماد،ایقاع اخذ به شفعه- محمد حسین شهبازی، مبانی لزوم وجوازاعمال حقوقی

[۸] عمید،حسن ، فرهنگ فارسی عمید، جلد اول، ۱۳۷۹ه ش، انتشارات امیر کبیر ،تهران، ص ۲۷۷.

[۹] شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها وتعهدات،جلد اول،۱۳۸۶ه ش،انتشارات مجد ،چاپ ششم،تهران،ص۴۲.

[۱۰]. امامی، سید حسن، حقوق مدنی،جلد اول،۱۳۸۴ه ش،انتشارات اسلامیه،چاپ هجدهم،تهران،ص ۱۸۴

[۱۱] شهیدی، مهدی،همان منبع،ص۴۳.

[۱۲]  کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، ،ص ۱۹.

[۱۳] همان منبع، ص ۲۲.

[۱۴] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق مدنی وصیت ،۱۳۹۰ه ش ،انتشارات گنج دانش ، چاپ سوم، تهران ،ص ۱۳.

[۱۵]  کاتوزیان، ناصر ،همان منبع، ص ۲۰ و جعفری لنگرودی،سید محمد جعفر، همان جا.

[۱۶]  کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم ،۱۳۸۳،انتشارات شرکت انتشاربا همکاری بهمن برنا، چاپ چهارم، تهران،ص ۱۲۲ و محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد دوم،۱۳۸۸،مرکز نشر علوم اسلامی،چاپ بیست و سوم،تهران،ص ۳۵ و موسوی بجنوردی،محمد، قواعد فقیه،جلد دوم،۱۴۰۱ ه.ق، موسسه عروج،چاپ سوم، تهران،ص۳۷۰.

[۱۷] بجنوردی، موسوی ،همان منبع، ص ۳۷۰ .

[۱۸]ابو جیب، سعدى ،القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، در یک جلد، ۱۴۰۸ ه‍ ق ، دار الفکر، چاپ دوم، دمشق – سوریه، (شَّرْط:ما یوضع لیلتزم فی بیع، أو نحوه. (ج) شروط.- اصطلاحا: ما یلزم من عدمه العدم. و لا یلزم من وجوه وجود و لا عدم. و هو خارج عن ماهیه الشی‌ء. (ابن عابدین).- عند الأصولیین: ما یتوقف علیه الوجود، و لیس یؤثر فی الحکم. و لا مفض إلیه.

[۱۹] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم، ص ۱۲۲

[۲۰] همان

[۲۱]  کاتوزیان،ناصر، حقوق مدنی ایقاع،ص ۴۰ الی ۶۸

[۲۲] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۷، چاپ دوم، تهران، ص ۱۳۷و کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع،ص ۴۶

[۲۳] جعفری لنگرودی، سید محمد جعفر، همان

[۲۴] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، ص ۵۵

[۲۵] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی -ایقاع، صفحه ۵۵ بعد.

[۲۶] همان

[۲۷] همان منبع، صفحه ۵۸

[۲۸] شهبازی، محمد حسین ، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، ۱۳۸۵ ، چاپ اول ،ص ۲۰۱

[۲۹] همان منبع،ص ۶۷

[۳۰] همان منبع، ص ۶۸

[۳۱] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قرارداد ها،جلد سوم،ص۱۳۰

[۳۲] همان منبع ،ص۱۲۴

[۳۳] کاتوزیان، ناصر ،حقوق مدنی نظریه عمومی تعهدات،۱۳۸۵،انتشارات میزان، چاپ سوم، تهران ، ص ۸۱

[۳۴] شهیدی، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول ص۷۰

[۳۵]کاتوزیان ، ناصر دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی –عقد و ایقاع ،۱۳۷۷ ه ش، انتشارات شرکت انتشاربا همکاری شرکت بهمن برنا، چاپ پنجم، تهران ، ص ۲۷

[۳۶] شهیدی، مهدی، همان منبع ، ص ۷۸

[۳۷] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص ۲۶

[۳۸] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قرار داد ها، جلد سوم، ص ۱۲۷

[۳۹] کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی- عقد و ایقاع ، ص ۱۲۸

[۴۰] همان منبع، ص۱۲۹

[۴۱] همان منیع، ص ۱۵۰

[۴۲] قاسم زاده، سید مرتضی، اصول قراردادها و تعهدات،۱۳۸۸ ،نشر دادگستر، چاپ یازدهم، تهران، ص ۱۴۰

[۴۳] همان

[۴۴] کاتوزیان، ناصر، همان منبع، ص ۱۵۴

[۴۵] همان منبع، ص ۱۵۷

[۴۶] کاتوزیان، ناصر ،حقوق مدنی -ایقاع،ص ۱۵۲

[۴۷] شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، ۱۳۸۵ ه ش ،انتشارات مجد، چاپ هفتم ،تهران ، ص ۱۳۲

[۴۸] کاتوزیان، ناصر ،همان منبع،ص۱۵۵

[۴۹] همان منبع، ص۱۵۳

[۵۰] کاتوزیان،ناصر، همان منبع، ص۱۶۶ و شهیدی ،  مهدی، همان منبع، ص ۱۳۳

[۵۱] صفایی ،سیدحسین – قاسم زاده، سید مرتضی ،حقوق مدنی،اشخاص و محجورین،۱۳۷۵، انتشارات سمت، چاپ اول،، تهران، ص ۱۹۷ و ص۲۱۱

[۵۲]کاتوزیان،  ناصر، ایقاع،ص۱۷۴

[۵۳] موسوی بجنوردی، محمد، قواعد فقه ، جلد دوم، ص ۴۱۲ و کاتوزیان،  ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۱ به بعد

[۵۴] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص ۱۷۱

[۵۵] کاتوزیان، ناصر ،همان منبع،ص ۳۰۴

[۵۶] محقق داماد،مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، ص ۶۸

[۵۷] کاتوزیان، ناصر ،حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم، ص ۶۸ و محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده ،۱۳۸۸،مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ بیست و سوم، تهران، ص ۳۳۴

 

[۵۸] سعید طباطبایى، سید محمد حکیم، منهاج الصالحین، جلد۲، ۱۴۱۵ ه‍ ق ،دار الصفوه، چاپ اول، بیروت – لبنان، ص۶۲

[۵۹] دزفولى، مرتضى بن محمد امین انصارى، کتاب المکاسب ،جلد دوم،  ۱۴۱۱ ه‍ ق، منشورات دار الذخائر، چاپ اول ،قم – ایران،ص۳۶۶ ،”لان المفهوم من الشرط ما کان بین اثنین کما ینبه علیه جمله من الاخبار و ایقاع انما یقوم بواحد”

[۶۰] ابوجیب ، سعدی ،القاموس الفقهی لغه و اطلاحا، ، ص۱۹۲ کلمه الشرط.

[۶۱] شیخ انصاری، همان منبع،ص ۳۶۶، بعدم مشروعیه الفسخ فی الإیقاعات حتى تقبل لاشتراط التسلط على الفسخ فیها. و الرجوع فی العده لیس فسخا للطلاق بل هو حکم شرعی فی بعض أقسامه لا یقبل الثبوت فی غیر مورده بل

[۶۲] همان منبع  ،ص۳۶۷”هذا کله مضافا إلى الإجماع عن المبسوط و نفی الخلاف عن السرائر على عدم دخوله فی العتق و الطلاق و إجماع المسالک على عدم دخوله فی العتق و الإبراء”

[۶۳] همان منبع ، ص۳۶۶

[۶۴] نجفی ، مهدی، کاشف الغطاء ،مورد الانامفی شرح شرایع الاسلام،جلد چهارم،موسسه کاشف الغطا، چاپ اول، نجف اشرف، ص۵۹ “اما الإیقاعات فیدل على ثبوت الخیار فیها، العمومات المتقدمه الداله على أن المؤمنین عند شروطهم، إلا ما احل حراما أو حرم حلالا”

[۶۵] همان ” ولا وجه له بعد ما تبین عندک من شمول عمومات الشروط للشرط فی الإیقاعات، فلا فرق حینئذٍ بین الإیقاع والعقد “

[۶۶] یزدی طباطبایی، سید محمد کاظم ،حاشیه المکاسب، جلد دوم ،۱۴۱۰ ، موسسه اسماعیلیان قم،چاپ اول، ص ۳۲،”إن قلت إنّ الإبراء لا یقبل الفسخ لأنّه إسقاط للحقّ و إذا سقط فلا یعود إلّا بسبب جدید و نظیره إسقاط أحد الخیارات فإنّه لا یمکن إعادته قلت لا مانع منه عقلا إذ له أن یرفع الید عن معاهدته فیکون کما کان أوّلا بل نقول إنّ الفسخ أیضا قابل لخیار الفسخ عقلا لکنّه غیر معهود إلّا أنّ مجرّد عدم المعهودیّه لا یصلح مانعا عن عمومات الشّرط”

[۶۷] همان منبع ،ص۳۱ و۳۲

[۶۸] همان منبع،ص۳۲

[۶۹] همان منبع، ص۳۲،”یمکن ان یقال ان مورد الجماع اشتراط الخیارو ان اشتراط شی آخر یلزم من تخلفه الخیارفلیس اجماعیافی کما الطلاق”

[۷۰] همان

[۷۱] کاتوزیان،ناصر، ایقاع، ص ۱۸۷

[۷۲] همان منبع، ص ۱۳۳

[۷۳] شهیدی، مهدی ، سقوط تعهدات،ص۱۴۰ (البته ایشان در مورد ابراء که یکی از مصادیق ایقاع می باشد این موضوع را بیان نموده است.)

[۷۴] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص۱۸۴

[۷۵] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص۳۸۱

[۷۶] همان

[۷۷] شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات،ص ۱۳۳

[۷۸] کاتوزیان، ناصر، ایقاع،ص۶۰

[۷۹] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم ،۱۳۸۳،نتشارات شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ چهارم، تهران، ص۱۹

[۸۰]  نجفی ،محمد حسن، صاحب جواهر،جواهر الکلام فی شرح شرایط الاسلام،جلد سی و دوم ،انتشارات دارالحیای الثرات العربیه ، بیروت،ص۲

[۸۱] محقق داماد، مصطفی، خانواده،ص۳۸۰

۱ مختصر حقوق خانواده،ا۱۳۸۸،نشارات میزان، چاپ ۳۱، تهران، ص ۲۰۱

۲ کاتوزیان، ناصر، مختصر حقوق خانواده،۱۳۷۹،نشر دادگستر، چاپ اول، تهران، ص ۲۱۹

[۸۴] صفایی ،حسین، -،امامی ، اسدالله ،همان منبع،ص ۲۳۲

[۸۵] عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، جلد دوم،  ۱۳۷۹، انتشارات امیر کبیر ،تهران، ص ۱۰۳۴.

[۸۶] خمینی،روح الله، تحریر الوسیله،جلد دوم،موسسه مطبوعات دارالعلم، چاپ اول، قم، ص۳۴۷.

[۸۷] صفایی ،حسین، -،امامی ، اسدالله ،همان منبع،ص ۲۵۸.

[۸۸] خمینی،روح الله، همان

۲ همان

[۹۰] همان ، مسئله سوم.

[۹۱] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص۲۶۸.

[۹۲] شهید اول،اللعمه الدمشقیه،دارالتراث، جلد اول، الدار الاسلامیه،بیروت، ص۱۹۴.

[۹۳] خمینی،روح الله، همان منبع،ص۳۳۱.

۱ شهید اول،همان و خمینی،روح الله، همان

[۹۵] خمینی،روح الله، همان

۱ همان منبع،ص ۳۳۵.

[۹۷] جعفری لنگرودی،محمد جعفر، حقوق خانواده،۱۳۸۶،انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم،تهران، ص  ۲۴۵.

[۹۸] امامی،حسن، حقوق مدنی،جلد پنجم،انتشارات اسلامیه،تهران و کاتوزیان، ناصر، خانواده،ص۲۶۶ و صفایی ،حسین ،– امامی،اسدالله ، خانواده ،ص۲۵۴.

[۹۹] امامی،حسن، همان

[۱۰۰] مهرپرور،حسین، بررسی میراث زوجه در حقوق اسلام و ایران (رساله دکتری)، ۱۳۶۸،تهران،ص۶۳ به نقل از حسین صفایی ص ۲۵۴.

[۱۰۱] صفایی ،حسین ،– امامی،اسدالله ، همان

[۱۰۲] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع،ص۲۴۸.

[۱۰۳] محقق داماد، مصطفی، خانواده،ص۴۳۷و ۴۳۸.

[۱۰۴] امامی،حسن ، حقوق مدنی،جلد پنجم،ص۶۳ و جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع ،ص۲۵۲.

[۱۰۵] کاتوزیان، ناصر، خانواده،ص۲۷۵ و صفایی ،حسین- امامی ،اسدالله، خانواده،ص ۲۵۶ و محقق داماد،مصطفی، خانواده، ص۴۳۰ و خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، مسئله۳.جلد دوم، ص۳۴۹ ،

[۱۰۶] کاتوزیان،ناصر، همان منبع، ص ۲۷۵

[۱۰۷] محقق داماد ، مصطفی،خانواده،ص۴۲۳.

[۱۰۸] خمینی،روح الله ،همان منبع وصفایی ،حسین – امامی ،اسدالله، خانواده،ص ۳۵۲ .

[۱۰۹] وصفایی ،حسین- امامی ،اسدالله،خانواده،ص ۳۵۵ و محقق داماد،مصطفی ، همان منبع،ص۴۲۴.

[۱۱۰] خمینی،روح الله ،همان

[۱۱۱] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، خانواده،ص۲۵۲.

[۱۱۲] خمینی،روح الله، همان منبع،ص۳۵۳.

[۱۱۳] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع،ص ۲۶۰.

[۱۱۴] شهید اول،لمعه دمشقیه جلد

۲ خمینی، روح الله ، همان

[۱۱۶] محقق داماد، مصطفی، خانواده،ص۴۳۰.

[۱۱۷] محقق داماد،مصطفی، همان منبع،ص۴۳۸.

۲ حسن،امامی،حقوق مدنی،جلد پنجم و صفایی ،حسین – امامی ،اسدالله، خانواده،ص ۵۲.

[۱۱۹]خمینی، روح الله، همان منبع ،ص۳۵۳

[۱۲۰] میرزای قمی،جامع الشتات و غنایم الایام،به نقل از جلالی ، مهدی، اختیار زوجه در طلاق در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی،۱۳۸۸، انتشارات خرسندی، چاپ اول، تهران،ص۲۰۵

[۱۲۱] جعفری لنگرودی ،محمد جعفر، ، خانواده،ص۲۵۰ و جلالی،  مهدی، همان منبع ،ص ۲۰۹.

[۱۲۲] جلالی ، مهدی،همان

[۱۲۳] جلالی ، مهدی،همان

[۱۲۴] صفایی ،حسن، – امامی، اسدالله، خانواده، ص  ۲۲۳ و کاتوزیان، ناصر، خانواده،ص۲۲۱ و محقق داماد، مصطفی، ص ۳۹۴.

[۱۲۵] کاتوزیان، ناصر، همان

[۱۲۶] محقق داماد، مصطفی، همان

[۱۲۷] محقق داماد،مصطفی، همان منبع،ص۳۹۵.

[۱۲۸] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، خانواده،ص۲۳۴ و کاتوزیان، ناصر، همان

[۱۲۹] شیخ انصاری، مکاسب، ص۳۶

[۱۳۰] محقق داماد، مصطفی، همان منبع،ص۴۰۶ و کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص۲۲۶.

[۱۳۱] شیخ طوسی،المبسوط،به نقل از محقق داماد.

[۱۳۲] امامی،حسن، حقوق مدنی،جلد پنجم،ص ۶۶ و کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص۲۶۶ و صفایی ،حسین، – امامی ،اسدالله، ،خانواده،ص ۲۵۵.

[۱۳۳] امامی،حسن، همان

[۱۳۴] کاتوزیان، ناصر، همان

[۱۳۵] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع ، ص ۲۳۷.

[۱۳۶] جعفری لنگرودی،  محمد جعفر، همان

[۱۳۷] محقق داماد، مصطفی، خانواده، ص۳۳۳

[۱۳۸] جلالی،  مهدی، همان منبع، ص ۱۶۶

[۱۳۹] محقق داماد ،مصطفی، ،جلد اول ، ص۱۸.

[۱۴۰] همان

[۱۴۱] امامی،حسن، حقوق مدنی،جلد پنجم،ص۶۵ و جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع،ص۲۶۶

[۱۴۲] کاتوزیان، ناصر، همان منبع ،ص۲۶۹ و محقق داماد، مصطفی، خانواده،ص۴۴۴ و صفایی ،حسین – امامی ،اسدالله ،همان منبع،ص ۲۶۳

[۱۴۳] خمینی، روح الله، همان منبع،ص۳۴۷.

[۱۴۴] کاتوزیان، ناصر، وصیت در حقوق مدنی ایران، ۱۳۵۱، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، تهران، ص ۲.

[۱۴۵] همان منبع.

[۱۴۶] جعفری لنگرودی، محمد جعفر ، حقوق مدنی – وصیت، ص ۴۸و طاهری ، حبیب الله ، حقوق مدنی،  جلد پنجم، ۱۴۱۸ ه.ق، انتشارات دفتر اسلامی وابسته به حوزه علمیه قم، چاپ دوم، قم، ص ۸۵ .

[۱۴۷] علامه محقق حلی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد دوم، ۱۴۰۸ ه.ق ،انتشارات موسسه اسماعیلیان،  قم،ص ۱۸۹.

[۱۴۸] شهید اول، لمعه دمشقیه،-وصایا، ۱۴۱۰ ه.ق، انتشارات الدار الاسلامیه، چاپ اول، ص ۱۶۷.

[۱۴۹] شهید ثانی، الروضهالبهیه فی شرح المعمهالدمشقیه،جلد۵،۱۴۱۰کتابفروشی داوری، چاپ اول، قم،ص۱۲.” چا ینتقض فی عکسه  بالوصیه بالعتق، فإنه فک ملک، و التدبیر  فإنه وصیه به عند الأکثر و الوصیه بإبراء المدیون، و یوقف المسجد”

[۱۵۰] کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از شفعه ، وصیت و ارث، ۱۳۸۱، انتشارات میزان ، چاپ سوم، ص ۶۰.

 

[۱۵۱] علامه حلی ، تذکره الفقها، انتشارات موسسه آل البیت، چاپ اول، ص ۴۵۲.

[۱۵۲] کاتوزیان، ناصر، وصیت در حقوق مدنی ایران، ص ۱۱.

[۱۵۳] امامی، حسن ، حقوق مدنی، جلد سوم ،۱۳۸۴، انتشارات اسلامیه، چاپ هجدهم، ص ۶۴.

[۱۵۴] خمینی، روح الله ، تحریرالوسیله، جلد دوم، ص ۹۶ .

[۱۵۵] همان

[۱۵۶] امامی،حسن، همان منبع،ص۱۲۹.

[۱۵۷] خمینی،روح الله، همان منبع،ص۱۸۲ .

[۱۵۸]  خمینی،روح الله، همان منبع، ص ۹۳.

[۱۵۹]  طاهری ، حبیب الله، همان منبع، ص ۸۷.

[۱۶۰] جعفری لنگرودی،  محمد جعفر، همان منبع، ص ۱۸۳ و ۱۸۴.

[۱۶۱] همان

[۱۶۲] جعفری لنگرودی،  محمد جعفر، همان منبع، ص ۹۷ و خمینی،روح الله، همان منبع، ص۹۴

[۱۶۳] شهید ثانی،مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، جلد دوم،  انتشارات المعارف الاسلامیه،چاپ اول، قم، ص۱۹۰ و علامه محقق حلی، تذکره الفقها،جلد دوم، ص۱۹۰ و کاتوزیان، ناصر ،عقود معین،جلد سوم،۱۳۸۴،انتشارات گنج دانش، چاپ پنجم،ص۲۹۶ و کاتوزیان، ناصر ،حقوق مدنی-ایقاع ،ص۶۹ و امامی، حسن، حقوق مدنی،جلد سوم،ص۶۶ و شهیدی،مهدی، تشکیل قراردادها،جلد سوم،ص۵۲

[۱۶۴] خمینی ؛روح الله، همان منبع،ص۹۴ و محقق داماد،مصطفی، همان منبع،ص۱۳۶ و جعفری لنگرودی، محمد جعفر، وصیت،ص۱۴ و یارارشدی،علی ، شرح حقوق مدنی-وصیت در حقوق ایران و مذاهب اسلامی،۱۳۸۷،وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول،تهران، ص۱۳۷

[۱۶۵] بهجت فومنی گیلانی،محمدتقی، جامع المسائل،جلد سوم،۱۴۲۶ ق.، دفتر بهجت، چاپ دوم، قم، ص۴۳۶ و عمید،موسی، تقییرات وصیت به نقل از کاتوزیان ،ناصر، عقود معیین جلد سوم، ص۲۹۵.

[۱۶۶] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، وصیت،ص۱۳۳ بعد

 

[۱۶۷] کاتوزیان، ناصر، ایقاع ،ص۶۹ بعد و کاتوزیان، ناصر، عقودمعین،جلد سوم،ص۲۹۴ بعد.

[۱۶۸] کاتوزیان، ناصر ،عقود معین،جلد سوم،ص۲۹۸.

[۱۶۹] همان منبع،ص۳۰۲.

[۱۷۰] خمینی، روح الله، همان منبع،ص۹۴،” أما الوصیه التملیکیه فإن کانت تملیکا للنوع کالوصیه للفقراء و الساده فهی کالعهدیه لا یعتبر فیها القبول، و إن کانت تملیکا للشخص فالمشهور على أنه یعتبر فیها القبول من الموصى له”.

[۱۷۱] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع،ص۱۳۷ و محقق داماد، مصطفی، همان منبع،ص۲۶۳ و کاتوزیان ،ناصر، همان منبع،ص۱۲۹.

[۱۷۲] عدل،مصطفی، حقوق مدنی، شماره ۸۴۹،ص۵۱۵به نقل از کاتوزیان ص۳۰۵.

[۱۷۳] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص۳۲۳.

[۱۷۴] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص۳۰۴.

[۱۷۵] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع،ص۱۸۴.

[۱۷۶] علامه حلی،تذکره الفقها،ص۴۵۲.

[۱۷۷] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، وصیت،ص۵۳.

[۱۷۸] کاتوزیان، ناصر، وصیت در حقوق ایران ،ص۲۵و ۲۴.

[۱۷۹] شیخ انصاری،رساله فی الوصایا،۱۴۱۵ ه.ق،کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، چاپ اول،قم، “لدخول التملیک بالعوض بعد الوفاه، و لذا زاد فی التذکره قید التبرّع فیخرج مثل: هذا لزید بعد وفاتی بکذاو یشکل أنّه إن أرید عدم صدق الوصیه فممنوع، و إن أرید بطلانها فلا دلیل علیه إلّا بطلان المعاوضه المعلّقه، فإن تمّ إجماعا، و إلّا ففیه تأمّل”.

[۱۸۰] عمید،موسی، تغییرات وصیت،ص۱۲و۲۷ به نقل از ناصر کاتوزیان .

[۱۸۱] کاتوزیان، ناصر، وصیت، ص ۲۴ و ۲۵ و امامی، حسن، همان منبع،ص۷۹ (که ایشان بر عقد بودن وصیت تملیکی نظر دارند) و جعفری لنگرودی، محمد جعفر، وصیت،ص۱۸۴و۱۸۵ و محقق داماد،مصطفی، وصیت،ص۲۹ (ایشان بر ایقاع بودن وصیت نظر دارند)

[۱۸۲] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، وصیت،ص۱۸۶.

[۱۸۳] کاتوزیان، ناصر ،همان منبع،ص۳۶.

[۱۸۴] محقق داماد،مصطفی، همان منبع،ص۲۹.

[۱۸۵] کاتوزیان، ناصر، وصیت،ص۱۹۶ و جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع،ص۱۹۴.

[۱۸۶] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان

[۱۸۷] کاتوزیان، ناصر ،همان منبع،ص۳۳و۳۴ .

[۱۸۸] کاتوزیان، ناصر، همان

[۱۸۹] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان

[۱۹۰] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی،ص۱۳۷.

[۱۹۱] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص۲۹۰.

[۱۹۲] کاتوزیان، ناصر همان منبع،ص۱۲۱ و جعفری لنگرودی، محمد جعفر، وصیت،ص۱۹۴ و محقق داماد، مصطفی ، وصیت،ص۱۰۲.

[۱۹۳] محقق داماد، مصطفی، همان منبع،ص۱۰۲.

[۱۹۴]کاتوزیان،  ناصر ،همان منبع،ص۱۶۱.

[۱۹۵] امامی، حسن، حقوق مدنی،جلد سوم، ص ۱۲۱ به نقل از ناصرکاتوزیان۲۸۹.

[۱۹۶] کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ،جلد سوم، ص ۲۸۹

[۱۹۷] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع،ص۱۸۷.

[۱۹۸] جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، همان منبع،ص ۴۰۷

[۱۹۹] کاتوزیان، ناصر ،همان منبع،ص۴۰۰ و جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع،ص ۳۱۱

[۲۰۰] عمید، حسن، فرهنگ فارسی جلد اول,ص۸۱.

[۲۰۱] قاسم زاده، مرتضی اصول قراردادهاوتعهدات،ص۲۸۶.

[۲۰۲] کاتوزیان، ناصر، ایقاع،ص.۳۵۲

[۲۰۳] شهیدی ،مهدی، سقوط تعهدات، ص۱۳۱

[۲۰۴] کاتوزیان، ناصر، همان

[۲۰۵] عمید، حسن ، فرهنگ فارسی عمید، جلد اول، ص ۱۸۹.

[۲۰۶] محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه، جلد دوم، ص ۲۷۰.

[۲۰۷] شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات،ص۱۳۷.

[۲۰۸] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی،ص۱۵۰ و محقق داماد، مصطفی، همان منبع،ص۲۷۱.

[۲۰۹] شیخ انصاری، مکاسب، ص ۳۶۶ و کاتوزیان، ناصر، ایقاع ، ص۳۵۴.

[۲۱۰] شهیدی، مهدی، همان منبع،ص۱۳۹.

[۲۱۱]شهیدی، مهدی ، سقوط تعهدات،ص۱۳۲.

[۲۱۲] شهیدی ، مهدی، همان

[۲۱۳] شهیدی،مهدی، همان منبع ص۱۳۷ و جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی،ص ۱۵۱ و کاتوزیان، ناصر ،ایقاع،ص ۸۶.

[۲۱۴] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص ۸۷.

[۲۱۵] محمد جعفر،جعفری لنگرودی، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت،ص ۴.

[۲۱۶] روح الله،خمینی

[۲۱۷] شهیدی،مهدی، سقوط تعهدات،ص۱۳۳

[۲۱۸] خمینی،روح الله، همان

[۲۱۹] کاتوزیان، ناصر ،ایقاع ،ص ۳۶۱.

[۲۲۰] کاتوزیان، ناصر، ایقاع،ص۳۹۷.

[۲۲۱] همان منبع ، ص۳۶۵ .

[۲۲۲] کاتوزیان، ناصر؛ ایقاع ،ص ۳۹۴

[۲۲۳] محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه ،جلد دوم ،ص۲۶۹

[۲۲۴] شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات،۱۴۴

[۲۲۵] شیخ انصاری، مکاسب ،ص۳۶۷ ”  و مما ذکرنا فی الإیقاع یمکن أن یمنع دخول الخیار فیما تضمن الإیقاع- و لو کان عقدا کالصلح المفید فائده الإبراء “

[۲۲۶] کاتوزیان، ناصر، همان

[۲۲۷] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت،ص۱۱.

[۲۲۸] امامی، حسن، حقوق مدنی،جلد اول،ص ۳۳۴ و قاسم زاده ،مرتضی، اصول قراردادها و تعهدات،ص۲۸۸.

[۲۲۹] شهیدی،مهدی، سقوط تعهدات ،ص۴۰و ۴۱.

[۲۳۰] کاتوزیان، ناصر، ایقاع ،ص۲۸۱.

[۲۳۱] همان منبع،ص۲۸۰.

[۲۳۲] کاتوزیان، ناصر ،همان

[۲۳۳] شیخ انصاری،همان منبع ،ص ۳۶۶

[۲۳۴] شهیدی،مهدی، سقوط تعهدات،ص۱۴۱

[۲۳۵] شهیدی ،مهدی،همان منبع،ص۱۴۰.

[۲۳۶] شهیدی، مهدی ،سقوط تعهدات، صفحه ۱۴۴.

[۲۳۷] کاتوزیان، ناصر ،ایقاع ،ص۳۸۱

[۲۳۸] طباطبایى یزدى ،سید محمد کاظم، حاشیه المکاسب” نقول إنّ الفسخ أیضا قابل لخیار الفسخ عقلا لکنّه غیر معهود إلّا أنّ مجرّد عدم المعهودیّه لا یصلح مانعا عن عمومات الشّرط”.

[۲۳۹] یزدی طباطبایی،سید محمد کاظم ،حاشیه المکاسب، جلد دوم،ص ۳۱و۳۲- کاشف الغطاء ،مورد الانام فی شرح شرایع الاسلام،جلد چهارم ص ۵۹.

[۲۴۰] شیخ انصاری،مکاسب،ص۳۶۶.

[۲۴۱] شهیدی،مهدی، همان منبع،ص۱۴۴.

[۲۴۲] کاشف الغطاء، همان ” فالعمده فی الباب إنما هو الإجماع، وإلا فالتعالیل العلیله لا تصلح للتخصی”،

[۲۴۳] یزدی طباطبایی ،سید محمد کاظم ،ص۳۲.

[۲۴۴] کاتوزیان، ناصر، ایقاع ،ص۶۰.

[۲۴۵]شهیدی، مهدی، همان

[۲۴۶] کاتوزیان، ناصر ،همان منبع،ص۳۹۵.

[۲۴۷] کاتوزیان، ناصر ،تعهدات،ص ۸۱.

[۲۴۸] کاتوزیان، ناصر، ایقاع،ص ۳۷۶.

 

[۲۴۹] برای مطالعه بیشتر ر.ک شهیدی،مهدی ،تشکیل قراردادهاوتعهدات جلد اول ص ۶۹و ۷۰ .

[۲۵۰]

[۲۵۱] کاتوزیان، ناصر، ایقاع، ص ۵۳ -جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، ص ۱۳۷