دانلود مقاله

نوامبر 14, 2019 By vZbR33JZrQ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

دانشگاه آزاد اسلامی

  واحد میبد 

 

موضوع:

آثار تأمین خواسته در حقوق ایران

استاد راهنما  :

جناب آقای دکتر هاشمی  

 تهیه کننده :

علی عالیشوندی

شماره دانشجویی:

۸۹۰۶۴۶۸۴۱

تابستان ۹۲

                                                                           

چکیده

تامین خواسته درحقیقت توقیف ودرامنیت قراردادن اموال منقول وغیر منقول خوانده می باشد برای آنکه ازتضییع وتفریط خواسته جلوگیری به عمل آید.

تامین خواسته ازجمله موارد طواری دادرسی دانسته اند چون می تواندضمن دادرسی یادرجریان دادرسی تاقبل ازصدورحکم انجام پذیرد ودادگاه راموقتا مکلف به انحراف ازموضوع اصلی دعوا نماید ودرحقیقت صدور رای دادگاه موکول به تصمیم گیری نسبت به همین طواری دادرسی می باشد.اما تامین خواسته جنبه توصیفی قضییه است وشرایط ومواردصدور قرارتامین خواسته چندان جای تحلیل وبررسی ندارد.چیزی که مهم است آنکه تامین خواسته درراستای نیل به اهداف واقعی قانونگذار،یعنی عدالت قضایی واحقاق حق چه نقشی ایفا میکندودرحقیقت فلسفه برقراری این نهاد چیست؟

وبه عبارتی آثارتامین خواسته چیست؟بدیهی است قانونگذار حکیم صرفاابزار قهری چندان برای وی مهم نیست؛مطلوب وی رسیدن به جامعه آرمانی وبسط وگسترش عدالت وبرابری در جامعه است،اینجاست که آثارتامین خواسته مطرح می شود.

به طور خلاصه معروض می دارم چیزی که مادرمطلب باآن تاکید داشته ایم باب مقایسه می باشد.

اینکه آیاصدور تامین خواسته تنها خسارت مادی ایجاد می کند یا خسارت معنوی را هم شامل میشود؛ آیاتوقیف اموال اشخاص حقیقی وحقوقی چه تفاوتی دارد وبطور کلی آثار تامین خواسته پیش ازاجرا وپس ازآن.

البته ما تلاش داشته ایم مسائل پذیرفته نشده درحقوق ایران را مورد چالش قراردهیم،

مانند خسارت معنوی،خسارت تاخیر تادیه شایدبتواند درتدوین قوانین جدیدراهگشاباشد.

کلمات کلیدی پایان نامه تشکیل شده از:آثار/تامین خواسته /درحقوق ایران

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                       صفحه

 

مقدمه…………………………………………………………………………………. ۱

بخش اول: موضوع شناسی تأمین خواست۵……….……………………………………

فصل اول: مفهوم شناسی، مبانی و وجوه افتراق از نهادهای مشابه۷……………………………….……..

مبحث اول: مفهوم و مبانی تأمین خواسته۸………………………………………….…………….

گفتار اول : مبانی فقهی۸……………………………………………………..………………

گفتار دوم : مبانی قانونی و عقلی تأمین خواسته…………….…………………………………….. ۱۰

مبحث دوم : افتراق تأمین خواسته با نهادهای مشابه۱۱…………………………………………………

گفتار اول : افتراق تأمین خواسته از نهاد اجرای موقت در قانون اجرایی احکام مدنی۱۱………………………..

گفتار دوم: مقایسه تأمین خواسته و دستور موقت۱۶……………………………………………………

بند اول : وجوه تشابه تأمین خواسته و دستور موقت……………………………………………….. ۱۶

بند دوم:وجوه تفارق تامین خواسته با نهاد دستور موقت۱۸……………………………………………..

فصل دوم : شرایط صدور قرار تأمین خواسته۲۰……………………………………………………..

مبحث اول : شرایط متقاضی۲۰………………………………………………………………….

گفتار اول : اهلیت قانونی……………………………………………………………………. ۲۰

گفتار دوم : ذی نفع بودن یا ذی سمت بودن در خواست کننده۲۱……………..…………………………

گفتار سوم: اقامه دعوا در مهلت قانونی………………..………………………………………… ۲۲

مبحث دوم: شرایط خواسته……………..……………………………………………………. ۲۲

گفتار اول : منجز بودن خواسته………….…………………………………………………….. ۲۲

گفتار دوم : معلوم و معین بودن خواسته ۲۴………………………………………………………….

فصل سوم: موارد صدور قرار تأمین خواسته………………………………………………………. ۲۶

مبحث اول : صدور قرار بدون سپردن تأمین………………………………………………………. ۲۶

گفتار اول: موارد مصرح در قانون آیین دادرسی مدنی……………………………………………… ۲۶

بند اول : دعوا مستند به سند رسمی باشد۲۶…………………………………………………………

بند دوم : در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته………………………………………………….. ۲۹

بند سوم: اسناد تجاری واخواست شده…………………………………………………………. ۳۰

الف-  برات……………………………………………………………………………… ۳۲

ب-  سفته…………………………………………………….………………………….. ۳۳

ج-  چک………………………………………………………….…………………….. ۳۴

گفتار دوم : موارد مصرح در سایر نصوص۳۵………………………………………………………..

بند اول: قانون آیین دادرسی کیفری۳۵……………………………………………………………..

بند دوم : قانون امور حسبی ۳۷……………………………………………………………………

بند سوم :قانون مدنی……………………………….……………………………………….. ۳۹

مبحث دوم : صدورقرار تأمین خواسته با سپردن تأمین ۴۱……………….………………………………

گفتار اول : نوع خسارت احتمالی……………………………………………………………… ۴۲

گفتار دوم : میزان خسارت احتمالی…………………………………………………………….. ۴۲

گفتار سوم : بررسی قابلیت اعتراض تعیین تأمین و میزان آن………………………………………………………………………….. ۴۳

بخش دوم: آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا و پس ازآن……………………………………….۴۵

فصل اول : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا………………………………………………………………………………..۴۷

مبحث اول : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا نسبت به خواهان……………………………………………………… ۴۷

گفتار اول : امکان استرداد در خواست بدون پرداخت خسارت احتمالی………………………………………………………….۴۷

گفتار دوم : امکان صدور قرار تأمین خواسته بدون رسیدگی به ادعای اعسار………………………………………………………۴۸

مبحث دوم : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرای قرار نسبت به خوانده…………………………………………………۴۹

مبحث سوم : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا نسبت به شخص ثالث………………………………………………… ۴۹

مبحث چهارم : امکان اعتراض در رفع اثر از قرار…………………………………………………………………………………………..۵۰

مبحث پنجم : امکان اقامه تأمین دلیل و تأثیر آن در تصمیم گیری دادگاه در صدور رأی………………………………………۵۲

فصل دوم : آثار قرار تأمین خواسته پس از اجرا…………………………………………………………………………………………… ۵۳

مبحث اول: آثار اجرای قرار نسبت خواهان …………………………………………………………………………………………………۵۳

گفتار اول: اطمینان خاطر خواهان نسبت به اجرای حکم در آینده…………………………………………………………………… ۵۴

گفتار دوم: حق تقدم تحصیل کننده قرار نسبت به سایر طلبکاران……………………………………………………………………..۵۴

بند اول: بررسی حق تقدم خواهان در صورت ورشکستگی خوانده…………………………………………………………………. ۵۶

بند دوم: تکلیف اشخاص ثالث در مقابل ورشکستگی خوانده………………………………………………………………………….۵۷

گفتار سوم: جبران خسارت توسط خواهان محکوم به بی حقی………………………………………………………………………..۵۸

گفتار چهارم: منوط بودن رسیدگی دعوای خواهان به پرداخت تأمین……………………………………………………………….۶۰

گفتار پنجم: مصونیت مال از تضییع و تفریط………………………………………………………………………………………………..۶۱

مبحث دوم : آثار اجرای قرار تأمین خواسته نسبت به خوانده…………………………………………………………………………. ۶۲

گفتار اول : توقیف اموال………………………………………………………………………………………………………………………… ۶۲

بند اول: توقیف اموال در باب اجرای احکام…………………………………………………………………………………………………۶۲

الف: توقیف اموال اشخاص حقیقی وحقوقی حقوق خصوصی………………………………………………………………………. ۶۲

نخست: توقیف اموال غیر منقول………………………………………………………………………………………………………………..۶۲

دوم: توقیف اموال منقول………………………………………………………………………………………………………………………… ۶۲

ب: توقیف اموال دولت و شهرداری­ها………………………………………………………………………………………………………. ۶۵

بند دوم:توقیف اموال در اجرای اسناد…………………………………………………………………………………………………………۶۷

الف:توقیف اموال منقول…………………………………………………………………………………………………………………………۶۹

ب:توقیف اموال غیر منقول………………………………………………………………………………………………………………………۷۱

گفتار دوم : ممنوعیت قرارداد نسبت به مال بازداشت شده…………………………………………………………………………….. ۷۲

گفتار سوم: استحقاق مطالبه خسارت………………………………………………………………………………………………………… ۷۶

بند اول : قطعیت حکم…………………………………………………………………………………………………………………………… ۷۶

بند دوم : رابطه سببیت……………………………………………………………………………………………………………………………..۷۷

گفتار چهارم: انواع خسارت در مقام اجرای قرار تأمین خواسته………………………………………………………………………..۷۸

بند اول: خسارت مادی و تقسیم بندی آن…………………………………………………………………………………………………… ۷۸

الف- اجرت المثل ایام عدم تسلط بر مال…………………………………………………………………………………………………… ۷۸

ب- خسارت عدم النفع………………………………………………………………………………………………………………………….. ۷۹

بند دوم : خسارت معنوی……………………………………………………………………………………………………………………….. ۸۰

گفتار پنجم:مستثنیات دین……………………………………………………………………………………………………………………….۸۵

گفتار ششم:قابلیت درخواست تبدیل تامین…………………………………………………………………………………………………..۸۶

مبحث سوم: آثار تأمین خواسته نسبت به اشخاص ثالث ………………………………………………………………………………..۸۶

گفتار اول:شخص ثالث که مال نزد وی توقیف میشود……………………………………………………………………………………۸۷

بنداول: توقیف اموال موضوع تأمین………………………………………………………………………………………………………….. ۸۷

بند دوم : غیر نافذ بودن تعهدات و نقل و انتقالات………………………………………………………………………………………….۹۰

الف: عدم قابلیت استناد به تهاتر………………………………………………………………………………………………………………..۹۰

ب: عدم قابلیت ابراء مال توقیفی………………………………………………………………………………………………………………. ۹۱

ج: عدم قابلیت تبدیل تعهد……………………………………………………………………………………………………………………… ۹۲

بند سوم: بررسی امکان طرح دعوای متقابل توسط شخص ثالث که مال نزد او توقیف شده پس از صدور حکم قطعی..۹۳

بند چهارم: آثار تجدید نظر خواهی طرفین نسبت به شخص ثالث……………………………………………………………………. ۹۴

گفتار دوم: شخص ثالث مدعی حق……………………………………………………………………………………………………………۹۵

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………………………. ۹۹

پیشنهادات ………………………………………………………………………………………………………………………………………….۱۰۱

منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………………………………………۱۰۲

ضمائم ……………………………………………………………………………………………………………………………………………..۱۰۵

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه   

تأمین خواسته یکی دیگر از طواری دادرسی است که ممکن است ضمن دادرسی نسبت به اصل دعوا یا در جریان دادرسی تا قبل از صد ور حکم انجام پذیرد. منظور از تأمین خواسته توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول می باشد و فلسفه آن جلوگیری از تضییع یا تفریط و خواسته می باشد و به جهت اینکه در آینده اجرای حکم با دشواری مواجه نگردد نهاده شده است به همین جهت آن را مانند دستور موقت و تأمین دلیل در زمره اقدامات احتیاطی قرار داده اند.

اینکه گفته می شود تضییع و تفریط همه مواردی که خواسته را تهدید می کند را شامل می شود اعم از علل طبیعی مانند حجر خوانده و یا علل مربوط به خوانده دعوا از جمله توسل وی به اخفاء مال یا انتقال خواسته که تا صدور حکم پیش خواهد آمد.

اما موضوع تحقیق آثار تأمین خواسته می باشد، روشن است کلمه آثار یک قدم موضوع را تخصصی تر می نماید، بنابراین با شرایط و موارد صدور قرار تأمین خواسته چندان کاری نداریم اما برای روشن تر شدن موضوع به اجمال به آن می پردازیم.

 

در حقیقت سوالاتی که در باب آثار قرار تامین خواسته مطرح می باشد عبارت است از    ۱:سوال اصلی : تامین خواسته به عنوان یک ابزار احتیاطی چه حقی برای خواهان ایجاد می کند و چه تکلیفی برای خوانده دعوا و شخص ثالثی که مال نزد او توقیف می شود

۲: سوال فرعی : الف : آیا استحقاق خوانده در مطالبه خسارت صرفا خسارت مادی است یا خسارت معنوی را هم شامل می شود

ب :آیا اموال دولتی هم توقیف می شود یا خیر؟

و اما مشکلاتی که بنده در طول نگارش پایان نامه با آن مواجه بودم اگر هم نتوان گفت کمبود منابع موجود بوده ، می توان گفت محدود شدن در حصار قوانین دادرسی ایران است ، مثلا در باب خسارت معنوی هرچند آئین دادرسی مدنی ساکت است اما ماده ۹ قانون آئین دادرسی کیفری خسارت معنوی را به کلی نسخ کرده و چیزی که قانون نسخ کرده یعنی عدم پذیرش خسارت معنوی ، بنابراین دیگر حرفی برای گفتن نیست و یا عدم تامین و توقیف اموال دولتی که حقوق ایران آن را نپذیرفته.

بنابراین به دانشجویان عزیزی که ان شاالله به دنبال موضوع پیشنهادی برای پایان نامه هستند توصیه می کنم در حقوق تطبیقی موضوع پیشنهاد دهند ، چون هر مطلبی در حقوق خارجی یک راه برای ادامه کار باز می کند و چون مقایسه ای بحث می شود بسیار زیباتر و پر محتواتر است.

علت انتخاب این موضوع یعنی آثار صدور قرار تأمین خواسته در حقوق ایران آن بود . که بنده با مطالعه کتب آیین دادرسی مدنی متوجه شدم در مباحث مربوط به تأمین خواسته مبحث مربوط به آثار قرار محجور مانده در حقیقت علت کم لطفی، دکترین حقوقی به این بحث سهل انگاری و قصور ایشان نبوده بلکه همانگونه که بنده تجربه نمودم آن بوده که آثار تأمین خواسته به شکل ملموس در زمان کنونی قابل ادراک نیست و هر زمان که می­گذرد  قضات با مشکلاتی در عمل بر می خورند که در حقیقت همان مربوط به آثار تأمین خواسته است.

چنانکه اکثر موضوعات آراء وحدت رویه و مجموعه نشست های قضایی که بنده مطالعه نمودم مربوط به تأمین خواسته به عنوان یک ابزار در جهت توقیف نبوده و مثلاً در باب اینکه توقیف چه مال یا طلبی مجاز است کمتر بحث شده و بیشتر بحث شده که آیا توقیف مال اعم از منقول و غیر منقول چه حقی برای خواهان ایجاد می کند و چه تکلیفی برای خوانده ایجاد می کند، بنابراین می طلبید به این مبحث توجه شود تا کمبود مطلب درباب تأمین خواسته جبران شود.

از طرفی بحث شده که تأمین خواسته با مقتضیات شرح مقدس مخالفت دارد، زیرا برخی آن را تعرض به اموال مردم تلقی می کردند و به حدیث « حرمه مال مسلم حرمه دمه » استناد می کردند و البته ایراد ایشان چندان هم قابل دفاع نبود، زیرا پرداختن به جزئیات وظیفه فقهای روشنفکر امروزی است، بدیهی است شرع مقدس و حدیثه ائمه و پیامبر اکرم راجع به چک و سفته و سند رسمی که امروزه یا به عنوان پول در دست مردم می چرخد و یا وثیقه عینی که بعضاً بدون صدور حکم از دادگاه لازم الاجرا است صحبت به میان نیامده بنابراین از این نظر هم توجه به آثار تأمین خواسته به عنوان ابزاری که با اموال مردم سر و کار دارد لازم می نمود.

بر همین اساس سوالاتی مطرح شد آنکه آیا خسارت ناشی از تأمین خواسته همین خسارت مادی است که همه دکترین مطرح کرده اند یا آنکه خسارت معنوی را نیز در بر می گیرد؟

همان موضوعی که حقوق ایران مدتهاست با آن گریبانگر است و به علت نسخ خسارت معنوی در آیین دادرسی کیفری جدید حتی کسی جرأت پرداختن به آن را نکرده است.

در بحث پیشینه تحقیق ونوآوری آن باید بگویم بنده با مطالعه کتب مختلف ،بحثی که درخور توجه باشد در باب آثار تامین خواسته نیافتم،وتنها راهنمای من مراجعه به همین آرائ وحدت رویه ونشست های قضایی بودو مطالب پراکنده ای که جناب آقای دکتر شمسبه آن پرداخته بود واستاد گرامی جناب آقای دکتر هاشمی که سمت استاد راهنمایی بنده را بر دوش داشتند واستاد محترم جناب آقای دکتر فلاح

روش تحقیق در حقیقت هم توصیفی و هم تحلیلی ارزیابی می شود توصیفی از آن لحاظ که تخطی از مقررات تأمین خواسته و آوردن مطالب تازه بدعتی بزرگ است که هر چند می تواند قابل دفاع باشد اما در عالم حقوق قابل استناد نیست و موجب سرزنش است و تحلیلی از آن لحاظ که مواد قانونی در باب تأمین خواسته کفاف نمی نماید بنابراین دست نویسنده در این مورد باز است و سعی داشتیم حتی الامکان از این فرصت استفاده نماییم روش گردآوری مطالب ،کتابخانه ای می باشد که با مراجعه با کتابفروشی های موجود در سطح شهر و بیشتر، آراء وحدت رویه و نشست های قضایی قضات دادگاه ها می باشد.

این تحقیق در دو بخش تنظیم شده، بخش اول موضوع شناسی تأمین خواسته که شامل سه فصل، فصل اول، مفهوم مبانی و افتراق از نهادهای مشابه، فصل دوم ؛ شرایط صدور قرار تأمین خواسته، فصل سوم ؛ موارد صدور قرار تأمین خواسته، و بخش دوم،آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا و پس از آن در دو فصل، فصل اول؛ آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا و فصل دوم ؛ آثار صدور قرار تأمین خواسته پس از اجرا تنظیم شده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول

 

موضوع شناسی تأمین خواسته

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تامین خواسته به عنوان ابزاری در جهت احقاق حقوق خواهان در حقیقت تنها خواسته رادر امنیت قرار می دهد تا از معرض تضییع و تفریط طبیعی و غیر طبیعی در امان باشد نه آنکه مال موضوع  تامین  با صدور این قرار در اختیار وی قرار گیرد و یا حکم مالکیت به نفع وی صادر شود ،چنانکه گاهی مال موضوع تامین در اختیار وی قرار نمی گیرد و تنها با صدور این قرار، خوانده دعوا از نقل و انتقال آن ممنوع می باشد که نمونه بارز آن اموال غیر منقول می باشد البته چنانکه خواهیم گفت ارزش مالی داشتن نیز مد نظر نمی باشد بلکه صرفا قابلیت بازداشت بودن مطرح می باشد و مثال خوبی که دکتر شمس مطرح کرده مانند یک قطعه عکس خانوادگی و هر چیزی که در نظر طرفین دارای ارزش نوعی باشد و البته باید معقول هم باشد ، اموال مثلی، مانند یک عدد خودکار که ارزش بازداشت نخواهد داشت.

این بخش با موضوع شناسی تامین خواسته اختصاص یافته که طی چند فصل به مفهوم شناسی و وجوه افتراق از نهادهای مشابه و شرایط و موارد صدور قرار تامین خواسته با اختصار بحث خواهیم کرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول : مفهوم شناسی، مبانی و وجوه افتراق از نهادهای مشابه

تأمین در لغت به معنی امنیت بخشیدن، اطمینان دادن، امن کردن و آرام کردن استعمال شده است و خواسته به معنی تقاضا، دستور ، مقصود آمده است.

تأمین در اصطلاح حقوقدانان معنای مختلفی دارد :

الف- تضمین ارائه مال یا تعهد به عنوان ضمانت

ب- حفظ ادله و مستندات که آن را تأمین دلیل می گویند.

ج- اقدامات احتیاطی به منظور دسترسی به متهم با حضور به موقع وی به منظور جلوگیری از فرار و … که آن را تأمین کیفری می گویند.

اما هیچ یک از این معانی مورد نظر ما نیست، آنچه در این نوشتار مورد نظر ما می باشد توقیف اموال یا توقیف خواسته دعوا به منظور جلوگیری از نقل و انتقال و جلوگیری از تضییع و تفریط خواسته تا رسیدن به اجرای کامل حکم قطعی می باشد.

برخی توقیف رابا بازداشت به یک مفهوم به کار برده اند که این امر اشتباه می باشد. بازداشت و حبس نیز تفاوت های چشمگیری دارد که در مباحث کیفری مطرح می شود و ما با آن کاری نخواهیم داشت. تأمین خواسته در واقع از آن جهت است که خوانده دعوا و به عبارت صحیح تر کسی که مال او توقیف شده است در جریان دادرسی و تا رسیدن به اجرای کامل حکم نتواند آن مال را مورد تعدی یا تضییع و تفریط یا آن را در معرض حوادث قهری قرار دهد در واقع مال تنها شامل اموال منقول نمی شود و اموال غیر منقول را نیز شامل می شود که مشروح آن در این مبحث مجال گنجاندن ندارد.

همچنین پیشوند موضوع این تحقیق کلمه آثار می باشد. آثار مصدر باب افعال به معنای بر جای گذاشتن، خدشه دار کردن می باشد. پس آثار تامین خواسته در معنی می شود چیزی که ناشی از امنیت قرار دادن مال بر جای می ماند. معمولا این اثر گذاری زمانی نمود عینی می یابد که تأمین خواسته به مرحله اجرا در آید، زیرا پیش از اجرای قرار و در زمان صدور قرار هیچ مالی بازداشت نمی شود و معمولا ابلاغی صورت نمی گیرد . البته ما در مباحث مختصر آثار آن پیش از اجرای قرار مورد بررسی قرار داده ایم که در واقع می توان گفت اثر مستقیم بر حقوق اصحاب دعوا ندارد.

 

مبحث اول : مفهوم و مبانی تأمین خواسته

گفتار اول : مبانی فقهی

مقررات تأمین خواسته همان طور که گفتیم در فقه سابقه ای ندارد و تأمین کاملا بیگانه است و البته رگه هایی از آن را می توان در فقه و در رفتار پیشوایان دینی یافت مانند آنکه پیامبر اکرم مظنونان به قتل عمد را شش روز حبس می کردند این مطلب هر چند در امور کیفری جای دارد و قیاس در فقه شیعه پذیرفته نمی شود اما بنا به روایت پیامبر اکرم سلطنت مال مسلمان به مثابه همان سلطنت جان ایشان است« حرمه مال المسلم کحرمه دمه » در قوانین دادرسی کیفری ایران، حقوق متهم در مرحله دادرسی و محاکمه مورد حمایت قانون قرار گرفته است اما حقوق مظنون در مرحله تحقیق که هنوز موقعیت ایشان روشن نیست که آیا به مرحله دادرسی خواهد رسید یا خیر، مورد بحث قرار نگرفته است علت نپرداختن به این موضوع شاید این باشد که اساساً شخص در مرحله تحقیق نباید هیچگونه مورد تعرض قرار گیرد تا اینکه ضابطین و قضات ملزم به رعایت آن گردند.

اگر چه قضات دادگاه های حقوقی تهران در نظر یه اتفاقی که در سال ۱۳۶۳ ابراز داشته اند مخالفت تأمین خواسته را با شرع، مسلم ندانسته اند و به دلیل عدم نقض مقررات مربوط به این تأسیس موجبی برای عدم پذیرش آن ندیده و در نتیجه دادگاه را مکلف به پذیرش در خواست داشته اند[۱]. برخی دیگر معتقد به مخالفت صریح این تأسیس با شرع انور می باشند. به ویژه موردی که قرار تأمین قبل از رسیدگی به ماهیت دعوا و اثبات حقانیت خواهان صادر می شود، توقیف اموال خوانده را در این مرحله شرعاً جایز ندانسته و معتقدند که سلب سلطنت مالک خود نوعی اثم وعدوان است و آیه شریفه « تعاونوا علی البر و تقوا و لاتعاونواعلی الاثم و العدوان » دادرس را ممنوع از صدور قرار تأمین می نماید و از آنجایی که سلب سلطنت مالک منجر به ضربه های مادی و معنوی وی می باشد با ادله لاضرر برخورد نموده و به موجب آن توقیف منهی منه است.[۲]

اما امروزه با پیشرفت دستگاه قضایی، اصل تناظر و دفاع خواهان و خوانده در حد مطلوبی رعایت می شود و دست دادگاه حتی در امور کیفری به کلی باز نمی باشد تا هر وقت تصمیم به بازداشت گرفت آن را عملی کند بلکه باید با مصرحات موجود در قانون هماهنگی داشته باشد، در امور حقوقی نیز به همین شکل است، قرار اجرای موقت که از مصرحات قانون قبلی بوده و اکنون حذف شده و همچنین قرار تأمین خواسته و دستور موقت موجود در نص حاضر قانون آیین دادرسی مدنی مربوط به دعاوی است که خواهان دلایل محکمی بر ادعای خود دارد و این مخالف اصل برائت یا اصل عدم نیست بلکه بر عکس با وجود دلایل محکم و قوی اصل بر اشتغال ذمه خواهان یا متهم می باشد.

اما چیزی که مهم است آنکه در امور حقوقی و بازداشت مال پیش از صدور حکم نصی در فقه و یا قاعده مشخصی نیامده و چون قیاس در فقه شیعه پذیرفته نشده، امور کیفری قابل سرایت در امور مدنی نیست، بنابراین باید بپذیریم تأمین خواسته نهادی بیگانه است و تنها دلیل موجه پذیرفتن آن برای مانص قانون می باشد.

 

گفتار دوم : مبانی قانونی و عقلی تأمین خواسته

چنان که طی مباحث قبلی اشاره شد تأمین خواسته به عنوان ابزاری برای احقاق حق لازم است ، جامعه امروزی نیازمند یک دادگستری قوی بر پایه احترام به حقوق اشخاص و جامعه است.

امروزه نیز مردم به مانند قدیم الایام به مالکیت احترام می گذارند، سر موقع مال فروخته شده را به مشتری تحویل می دهند، به استناد یک برگه کاغذی به اسم سند شخص را مالک می شناسد و به حقوق او تعرض نمی کنند و به شخص متعرض مردم به عنوان یک مجرم و فرصت طلب نگاه می­کنند، اما مسئله آن است که جامعه نسبت به قبل متحول شده است، در یک جامعه با جمعیت چند میلیون نفری تخطی از قانون نه تنها اشخاص بلکه وجدان جامعه را خدشه دار می کند .

امروزه با گسترش تجارت الکترونیکی شاهد معاملات در سطح وسیع به وسیله اشخاص هستیم، هیچ تضمینی نیست که خوانده مال مورد اتهام را انتقال ندهد زیرا در معاملات امروزی قبض و اقباض دیگر مشهود نیست و یک کالا در عرض چند ساعت می توان بین چندین نفر می تواند گردش کند.

اموال عینی به راحتی با یک سند قابل وثیقه گذاری است، حال اگر نهادی مانند تأمین خواسته برقرار نباشد نه تنها شخص خواهان حقوقش در معرض تضییع و تفریط است بلکه اشخاص ثالث و به عبارتی کل جامعه درگیر این مسئله است چون شخص ثالث با خوانده معامله ای شرعی و قانونی انجام داده حال اگر پس از صدور حکم، مال باید به خواهان برگردد تکلیف شخصی ثالث چه می شود؛ آیا دوباره این شخص هم باید دعوایی به طرفیت خوانده اقامه نماید ؟ همچنین شخص دیگری که با شخص ثالث معامله کرده؟ پس پیش از خواهان، جامعه با این موضوع درگیر است، بالاخص دادگستری امروزی که قانوناً آیین دادرسی دست و پا گیر باید رعایت شود و یک پرونده مطروحه در دادگاه شاید ماه ها و یا سالها به طول انجامد و مانند دادگستری قرن های گذشته جلسه دادرسی در یک یا دو جلسه ختم نمی شود، اگر نهادی مثل تأمین خواسته نباشد خواهان باید خوانده را قاضی دعوای خود بداند که آیا انصاف و وجدانش خواسته وی را برآورده می کند یا خیر، پس مراجعه به دادگاه اصلاً نیاز نیست، همه چیز به میل و اراده خوانده محتاج است، پس عقل سلیم حکم می کند که آب را از سر ببندیم چندان گفته اند پیشگیری بهتر از درمان است، با تأمین خواسته ضروری نمی خواهیم به خوانده وارد آوریم، چون در صورتی که ادله خواهان مستند به دلایل قوی نباشد باید خسارت احتمالی بپردازد، این اقدام حکیمانه قانونگذارکه با قانون و عدالت موافق است نه شایسته مذمت بلکه مستحقق تقدیر است.

 

مبحث دوم : افتراق تأمین خواسته با نهادهای مشابه

گفتار اول : افتراق تأمین خواسته از نهاد اجرای موقت در قانون اجرای احکام مدنی

در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ نهاد اجرایی موقت پیش بینی شده بود به موجب  ماده ۱۹۱ این قانون «قرار اجرایی موقت» در موارد زیر صادر می شود:

۱- وقتی حکمی به موجب سند رسمی صادر شده، یا به موجب اسناد عادی که طرف اعتبار آن اسناد را اعتراف کرده است.

۲- وقتی که موعد اجاره منقضی شده و به موجب حکم دادگاه، مستأجر محکوم به رد یا تسلیم یا تخلیه عین مستأجر شده .

۳- در مواقعی که دادگاه حکم کرده است که عین خواسته از تصرف عدوانی خارج شده و به متصرف اول تسلیم گردد.

۴- وقتی که در منازعات راجعه به اجیر نمودن و اجیر شدن ، حکم دادگاه در باب مرخصی اجیر صادر شده است.

۵- در کلیه احکامی که در دعاوی بازرگانی صادر می شود.

۶- در کلیه مواردی که اوضاع و احوال مدلل کند که به واسطه تأخیر اجرای حکم یا قرار دادگاه، خسارت کلی برای محکوم له حاصل خواهد شد و یا این که تأخیر، باعث عدم اجرایی حکم و یا قرار در آتیه خواهد شد.

اما در قانون جدید این ماده حذف شده شاید علت آن وجود نهاد دستور موقت باشد که چنانکه خواهیم گفت این نهاد، نهاد اجرایی موقت را نیز تحت پوشش قرار می دهد و قانون گذار به همین علت این نهاد را حذف کرده است و یا شاید می خواسته قدمی به عقب بردارد . برای اینکه مصادیق اقدامات تأمینی را کمتر نماید تا از بازداشت اموال پیش از صدور حکم قطعی جلوگیری می شود.

در حقیقت برای اینکه اجرای دادگاه بتواند حکم صادره از دادگاه مدنی را اجرا نماید لازم است اولاً آن است حکم قطعی باشد و یا قرار اجرای موقت آن صادر گردد، ثانیاً باید به محکوم علیه طبق مقررات مربوط ابلاغ شده باشد، ثالثاً موضوع حکم باید مشخص باشد و محکوم بوده و اجمال و ابهامی نداشته باشد، رابعاً محکوم له یا قائم مقام او متقاضی اجرا باشد[۳]. ماده ۱ قانون اجرای احکام مدنی که در حال حاضر نیز لازم الاجرا است مقرر می دارد. « هیچ حکمی از احکام دادگاه های دادگستری به موقع اجرا گذارده نمی شود ، مگر اینکه قطعی شده با قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادر شده باشد.» قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۸۵ هجری قبلاً طی ماده ۵۹۹ عین همین مطلب را بیان کرده بود.

در حقیقت با حذف ماده ۱۹۱ در مورد اجرای موقت و نسخ قانون اصول محاکمات حقوقی باید ماده ۱ قانون اجرای احکام مدنی نیز اصلاح می شد مانند بسیاری از مواد قوانین مختلف که نیاز به اصلاح دارد و محجور مانده است، اما شاید چندان زیاد احساس لزوم حذف این نهاد نشده است زیرا این ماده در حال حاضر نیز کاربرد دارد مثلاً در دعوای، حضانت طفل و یا دعوای تمکین علیه زوجه بعلت اینکه مستلزم انجام کاری می باشد و محکوم به قابل تأمین و توقیف نیست قبلا قرار اجرای موقت صادر می گردند اما در حال حاضر قرار دستور موقت صادر می کنند و نام این نهاد در بطن دستور موقت نهفته شده است و البته دعوای تمکین قابل دستور موقت نیست. و دادگاه فقط اظهارنامه به زوجه می فرسند و همانگونه که می دانیم اظهارنامه ضمانت اجرا ندارد و اگر زوجه مطالبه مهر نماید در صورتی که نزدیکی صورت گرفته باشد، برای وصول مهریه باید تمکین نماید. اما در حضانت طفل قرار دستور موقت صادر می شود و مثلا موقتاً طفل به مادر تسلیم می شود، اما شکل صحیح آن همان اجرایی موقت است.

اما گفتیم برای اجرای احکام لازم است حکم قطعی صادر شده باشد و با قرار اجرای موقت آن صادر شده باشد و می دانیم که محکوم له برای اجرای حکم باید تقاضای صدور اجرایه نماید  اما درخواست صدور اجراییه مشمول مرور زمان نمی شود و در حقیقت مرور زمان حقوق افراد و در حقیقت حقوق خصوصی را ساقط نمی کند اما طبق ماده ۱۶۸ در صورتی که از تاریخ صدور اجراییه پیش از ۵ سال گذشته باشد و محکوم له عملیات اجرایی را تعقیب نکرده باشد می تواند مجدداً از دادگاه تقاضای صدور اجراییه نماید.[۴]

اماهمانگونه که در ماده ۱۹۱ می بینیم قرار اجرای موقت با نهاد تأمین خواسته نیز شباهت زیادی دارد و از طرفی با موازین اسلامی نیز موافق است، چون بر طبق دستورات اسلام اصل بر این است که رسیدگی یک مرحله ای و حکم حاکم پس از صدور قابل اجرا باشد و در حقیقت تجدیدنظر هر چند نهاد بسیار عقلانی و صحیح است اما برگرفته از حقوق اروپایی است و در اسلام سابقه ای ندارد.

از جمله شباهت اجرای موقت با نهاد تأمین خواسته را در بند ۱ ماده ۱۹۱ مشاهده می کنیم منظور همان اجرای موقت حکم متکی به سند رسمی و یا سند عادی که طرف اعتبار آن را اعتراف کرده است و در حقیقت اجرای موقت حکم متکی به دلایل قوی و به احتمال قوی تجدیدنظر هم در وضع آن تأثیری ندارد.

و یا بند ۶ ماده ۱۹۱ « کلیه مواردی که اوضاع و احوال مدلل کند و به واسطه تأخیری حکم یا قراردادگاه خسارت کلی برای محکوم له حاصل خواهد شد و یا این که تأخیر باعث عدم اجرای حکم یا قرار در آتیه خواهد شد» که همانگونه که در تأمین خواسته نیز خواهیم گفت یکی از موارد صدور قرار، در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته است.

 

در حقیقت در مقایسه تأمین خواسته با نهاد اجرای موقت می توان گفت :

۱- به موجب ماده ۱۹۲ ق.ق تأمین مربوط به اجرای موقت حکم تابع مقررات تأمین خواسته قرار داده شده .

اما تفاوت آن است که تأمین خسارت احتمالی در اجرای موقت در تمامی موارد لازم است ( قسمت اخیر ماده ۱۹۲ ق.م)

اما خواهیم گفت تأمین خسارت احتمالی در تأمین خواسته در بند های ۱و۲و۳ لازم نیست .

۲- هر دو مستلزم درخواست متقاضی است ( حسب مورد خواهان یا محکوم له ) و در مورد تأمین خواسته خواهیم گفت قبل از تقدیم دادخواست، ضمن دادرسی تا قبل از صدور حکم، اما در مورد اجرا موقت ماده ۱۹۵ ق.ق می­گوید:«هرگاه مدعی در خواست اجرای موقت نماید، دادگاه صادر کنند حکم نخستین تا قبل از انقضای مهلت پژوهش مکلف به اظهارنظر نسبت به درخواست مزبور می باشد و بعد از پژوهش خواهی محکومی علیه اخذ تصمیم با دادگاه پژوهش است» و در حقیقت  تنها پس از صدور حکم قطعی ،امکان درخواست وجود دارد.

بنابراین با صدور حکم قطعی و حتی قبل از انقضای مهلت تجدیدنظر محکوم له حق درخواست اجرای موقت را دارد و اگر درخواست تجدیدنظر داده شد دادگاه صادر کننده حکم صلاحیت اقدامی ندارد و مرجع تجدیدنظر نیز به آن رسیدگی می نماید و در حقیقت یا حکم را تأیید   می نماید یا نقض می­نماید، در صورت تأیید ،اجرای حکم قطعی با دادگاه است و دیگر نیازی به اجرای موقت نمی ماند، زیرا حکمی وجود ندارد تا اجرای موقت آن خواسته شود.[۵]

۳- در هر دو مالی مورد تأمین قرار می گیرد اما شکل تأمین متفاوت است، در تأمین خواسته توقیف می شود تا تضییع و تفریط نگردد یا مورد نقل و انتقال واقع نگردد و معمولا به تصرف خواهان داده نمی شود مگر عین معین باشد اما در اجرای موقت مال به تصرف محکوم له داده می شود .

 

 

اما در مقایسه دستور موقت و اجرای موقت باید گفت :

۱- در دستور موقت از دادگاه در خواست می شود به لحاظ فوریت جلو اقدامی گرفته شود تا از ورود ضرر بیشتر جلوگیری شود چون فعلا فرصت رسیدگی قضایی وجود ندارد و ممکن است حتی دادخواست هم به دادگاه تقدیم نشده، اما در اجرای موقت دادگاه رسیدگی کرده و در پایان حکم صادر کرده و بر طبق تقاضای محکوم له به لحاظ اینکه اجرای حکم در آینده به واسطه تجدیدنظر خواهی، فرجام خواهی ، واخواهی متعسر نگردد قرار اجرای موقت صادر نماید و حکم موقتا اجرا گردد.

اما شباهت زیادی نیز دارند چون دستور موقت در سه مورد پیش بینی شده ۱- در مواردی که فوریت داده، ۲- در مواردی که اشکالاتی در جریان اجرای احکام پیش آید و ۳- در موردی که اشکالاتی در جریان اجرای اسناد پیش آید و فلسفه وجود اجرای موقت نیز چیزی جز همین ها نیست و تفاوت آن است که دستور موقت دائر بر توقیف مال، انجام عمل یا منع از امری است.

اما اجرای موقت تنها دائر بر توقیف مال است ( البته در حقوق کنونی )

۲- لازم به توضیح نیست چون همانگونه که در بند ۱ گفتیم در خواست اجرای موقت پس از صدور حکم امکان پذیر است بنابراین نیاز به تقدیم دادخواست نیست، اما طبق ماده ۳۱۸ ق.ج در خواست کننده باید ظرف ۲۰ روز دادخواست تقدیم نماید و گرنه از دستور موقت رفع اثر می شود.

۳- در هر دو تأمینی به عنوان خسارت احتمالی از متقاضی اخذ می شود و بسته به نظر دادگاه می باشد اما در اجرای موقت چون محکوم به در اختیار محکومه قرار می گیرد ممکن است بیش از تأمینی باشد که در دستور موقت یا تأمین خواسته اخذ شود.

و در پایان باید گفت با وجود ماده ۱ ق. ا.ا. م نهاد اجرای موقت نسخ نشده و هنوز به قوت خود باقی است و حذف ماده ۱۹۱ در ق.ج نیز اقدامی بی خردانه توسط قانونگذار بوده است، چون با وجود ماده ۱ ق .ا.ا.م قاضی اجرای احکام موارد صدور اجرای موقت را نمی تواند مستند به قانون خاصی نماید و از طرفی گاهی باعث تضییع حقوق محکوم له می شود چون در خارج از انتظار، درخواست اجرای موقت رد می شود و گاهی باعث تضییع حقوق محکوم علیه چون خارج از انتظار، درخواست اجرای موقت پذیرفته می شود.

و صرفاً قاضی اجرای احکام در این مورد تصمیم می گیرد و معلوم نیست به چه ماده یا بندی استناد می کنند ( جهت ملاحظه رای اجرای موقت به ضمایم پایان نامه رجوع کنید )

 

گفتار دوم: مقایسه تأمین خواسته و دستور موقت

بند اول : وجوه تشابه تأمین خواسته و دستور موقت

۱- هر دو از امور فوری هستند و دادگاه پیش از تقدیم دادخواست نیز مکلف است در صورت وجود شرایطی که خواهیم گفت این قرارها را صادر کند.

۲- هر دو از امور موقتی هستند، یعنی موضوع این قرارها نمی تواند رد مال به خواهان باشد و تنها بازداشت معادل طلب می باشد، اما هر دو تأمین تا صدور رأی نهایی در اصل دعوا باقی می باشد.

۳- در خواست در هر دو مستلزم گرفتن تأمین می باشد و میزان تأمین در هر دو به صلاحدید دادگاه موکول شده است و در مواردی که خواسته عین معین نباشد، دادگاه ها معمولا در هر دو تا ۱۵ تا ۲۰ درصد قیمت خواسته را تعیین می کنند.

۴- هر دو با صدور رأی مرحله نخستین مرتفع نمی شوند و ممکن است به مراجع عالی تر نیز کشیده شوند و ممکن است تا صدور رأی نهایی باقی بمانند.

۵- در هر دو « احتمال وارد بودن اصل دعوا مورد مداقه قرار می گیرد، هر چند این دقت نظر نباید نسبت به حق مورد ادعا باشد که این امر مستلزم رسیدگی ماهوی است .

۶- شباهت دیگر در شکل و زمان درخواست می باشد که اگر پیش از اقامه دعوا باشد بر برگ جایی مخصوص تقدیم می شود و اگر ضمن دادخواست باشد در دادخواست و اگر پس از اقامه دعوا باشد می تواند کتبی یا شفاهی باشد.

۷- جهات رفع صدور قرار در هر دو مشترک است و آن مرتفع شدن جهت صدور قرار، ایداء تأمین از سوی خوانده، اقامه نکردن اصل دعوا در موعد مقرر (ده روز و بیست روز)، فسخ قرار در پی اعتراض خوانده، شکست خواهان به موجب رأی نهایی، استرداد دادخواست، انصراف کلی از دعوا خواهد بود.

۸- در نهایت اینکه هر دو نهاد بیگانه می باشد و در فقه و حقوق اسلامی سابقه ای ندارند، هر چند رگه هایی از پذیرش آنها در فقه مشاهده شده است که مجال بحث ندارد و در مباحث قبلی به اختصار گفته شد.

 

بند دوم : وجوه افتراق تأمین خواسته و دستور موقت

۱- تأمین خواسته بدون اطلاع خوانده، اما دستور موقت علی الاصول با دعوت خوانده صادر می شود.

۲- در تأمین خواسته در صورتی که مشمول بندهای الف و ب، ج ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م باشد. دادگاه حق ندارد بابت خسارت احتمالی تأمین بخواهد ، ولی در دستور موقت بر طبق ماده ۳۱۹ ق.آ.د.م اخذ تأمین از خواهان همواره الزامی است.

۳- تأمینی که در تأمین خواسته گرفته می شود بر اساس بند (د) ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م حتماً باید وجه نقد باشد، اما در دستور موقت چون قانونگذار تصریح ندارد، خواهان می تواند به جای وجه نقد، تأمین های مالی دیگر بدهد.

۴- به موجب ماده ۱۱۲ در خواست کننده تأمین تا ده روز از تاریخ صدور قرار تأمین نسبت به اصل دعوا دادخواست ندهد، دادگاه به درخواست خوانده قرار تأمین را لغوی نماید این در حالی است که این مدت برای رفع اثر از دستور موقت بیست روز در نظر گرفته شده است.

۵- در تأمین خواسته براساس ماده ۱۲۰ ق.آ.د.م خوانده حق دارد بیست روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی، خسارت ناشی از اجرای قرار را از دادگاه صادر کننده قرار مطالبه نماید و احتیاجی به طرح دعوا نمی باشد. ولی بر طبق ماده ۳۲۴ ق.آ.د.م برای اینکه خوانده بتواند خسارت ناشی از اجرای قرار دستور موقت را از محل تأمین اخذ شده از خواهان مطالبه نماید، باید ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی مبنی بر محکومیت خواهان در دادگاه صالح اقامه دعوا نماید.

۶- تأمین خواسته براساس ماده ۱۱۳ ق.آ.د.م صرفا دایر بر توقیف مال است، اما دستور موقت به استناد ماده ۳۱۶ ق.آ.د.م دایر بر توقیف مال ، انجام عمل یا منع از امری است.

۷- طبق ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م دادگاه مکلف به قبول تأمین خواسته است . ولی با توجه به ماده ۳۱۵ ق.آ.د.م دادگاه تکلیفی به صدور قرار دستور موقت ندارد.

۸- با توجه به ماده ۱۱۶ ق.آ.د.م قرار تأمین خواسته ظرف ده روز قابل اعتراض در مرجع صادر کننده می باشد. اما دستور موقت قابل اعتراض نیست.

۹- رسیدگی به دستور موقت هر چند در صلاحیت دادگاهی است که صالح به رسیدگی در مورد اصل دعواست، اما چنانچه موضوع دستور موقت در مقر دادگاهی غیر از دادگاه صالحه باشد، خواهان باید صدور قرار دستور موقت را بر طبق ماده ۳۱۲ ق.آ.د.م از آن دادگاه تقاضا نماید. اما تأمین خواسته همیشه در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال است.

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم : شرایط صدور قرار تأمین خواسته

مبحث اول : شرایط متقاضی

گفتار اول : اهلیت قانونی

در خواست تأمین خواسته از مصادیق اجرای حق شمرده می شود و چون لازمه اجرای حق، دارا بودن اهلیت قانونی است ( ماده ۹۵۸ ق.م) پس متقاضی تأمین خواسته باید اهلیت قانونی داشته باشد. یعنی بالغ، عاقل و رشید باشد.

صدور قرار تأمین خواسته نیز مانند هر دعوای دیگری مستلزم شرایطی است که دادگاه باید پیش از صدور به آنها توجه نماید، می دانیم حق مراجعه به مراجع صالح یک حق عمومی و همگانی است و اشخاص اعم از بالغ و نابالغ، عاقل و مجنون حقیقی و حقوقی، به منظور احقاق حق خود، حق استفاده از این مراجع را دارند در عین حال اقامه این حق ( اقامه دعوا) مستلزم وجود شرایطی است که باید دانست اقدام به اقامه دعوا حتی با نبودن هر یک از شرایط عمومی همواره امکان پذیر است، اما با نبودن شرط یا شرایط مزبور دادگاه از رسیدگی به ماهیت دعوا ممنوع است که نتیجه چنین حالتی عالی القاعده رد یا عدم استماع دعوا است البته برخی حقوقدانان تقدیم دادخواست را از شرایط اقامه دعوا محسوب نکرده اند بلکه آن را یکی از شرایط شروع به رسیدگی دانسته اند۱.  بدون آن اصلاً دادرسی امکان ندارد و البته این مفهوم به صراحت از ماده ۴۸ ق.آ.د.م قابل برداشت است                 «شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد» بنابراین چنانچه دادخواست تقدیم نشود نه تنها رسیدگی غیر ممکن است بلکه حتی اقامه دعوا نیز غیر ممکن می شود و نوبت به صدور قرار رد یا عدم استماع دعوا نیز نمی رسد .

۱:عبدالله شمس،آیین دادرسی مدنی،دوره پیشرفته،تهران،میزان،۱۳۸۷،ج دوم،چ چهاردهم،ص۳۲۳

گفتار دوم : ذی نفع بودن یا ذی سمت بودن در خواست کننده

قرار تأمین خواسته در صورتی صادر می شود که متقاضی آن ذی نفع باشد ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد: « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی نماید مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی نفع رسیدگی به دعوا را در خواست نموده باشند »

بنابراین در صورتی که متقاضی ذی نفع نباشد، دادخواست با قرار رد رو به رو می شود مفهوم ذی نفع بودن آن است که شخص با اقامه دعوا چیزی را مطالبه می کند که در صورت صدور حکم آن شی یا مال یا حق به او می رسد، مانند آنکه شخص به موجب سندی به بیع مالک خانه ای شده است و بایع از تحویل آن امتناع می کند در اینجا تنها همان خریدار و یا کسانی که قانون اجاره داده است از جمله ولی، وصی، وکیل، قیم حق اقامه دعوا دارند و کسی دیگر این حق را ندارد .

از طرفی به این مواردی که اشاره کردیم (لی، وصی، وکیل ، قیم ) ذی سمت می گویند و ذینفع نیستند.

قانون این اشخاص را ذی سمت شاناخته است، که هر چند ذینفع نیستند اما هرگاه واجد این سمت ها باشند حق اقامه دعوا از طرف اشخاص دیگر را دارند در حقیقت « سمت عنوان حقوقی است که به شخص اجازه می دهد از دادگاه رسیدگی به امری را در خواست کند ویا هر عمل و اقدام قانونی را انجام دهد که مربوط به شخص او نمی باشد۱.  البته هرگاه شخصی در اقامه دعوا ذینفع باشد خود به خود واجد سمت نیز می باشد مانند شخص حقیقی که برای خود در دادگاه اقامه دعوا کرده است و عنوان وکیل، وصی، قیم ، ولی را نیز ندارد.

این نکته را نیز اضافه کنیم که هر گاه شخص سمت در دعوا نداشته باشد نیز با قرار رد ( درخواست یا دادخواست ) رو به رو می شود.

با وجود این مبحث دیگر نیازی به بحث جداگانه ای در ذی سمت بودن نمی باشد .

 

 

۱:عبدالله شمس،آیین دادرسی مدنی،دوره پیشرفته،تهران،میزان،۱۳۸۷،ج اول،چ شانزدهم،ص۱۲۱

گفتار سوم: اقامه دعوا در مهلت قانونی

یکی دیگر از شرایط صدور قرار تأمین خواسته را باید تقدیم دادخواست در مهلت قانونی دانست. در مواردی قانون گذار مطالبه حق را محدود با مهلت معینی نموده، به گونه ای که اگر در آن مهلت به مراجع صالحه مراجعه نشود، اصل حق ساقط می شود برای مثال قانون تجارت در خصوص برات مقرر می دارد، دارنده برات ظرف ۱۰ روز از تاریخ عدم پرداخت باید واخواست نماید و ظرف یکسال اقامه دعوا نماید در غیر اینصورت دعوای دارنده برات بر ظهر نویس ها و همچنین دعوای هر یک از ظهرنویس هابرید سابق خود در محکمه پذیرفته نخواهد شد. بنابراین ضمانت اجرای آن رد دادخواست می باشد.

همچنین ماده ۱۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد در خواست کننده تأمین ظرف بیست روز پس از صدور قرار تأمین خواسته باید اقامه دعوا نماید در غیر اینصورت از قرار تأمین خواسته رفع اثر می شود و در صورتی که قرار اجرا شده باشد باید خسارت نیز بپردازد.

 

مبحث دوم: شرایط خواسته

گفتار اول : منجز بودن خواسته

ماده ۱۱۳ ق.آ.د.م مقرر می دارد « درخواست تأمین در صورتی پذیرفته می شود که خواسته معلوم یا عین معین باشد» این ماده با فلسفه وجودی تأمین خواسته هماهنگی کامل دارد و همانگونه که گفتیم تأمین به معنای در امنیت قرار دادن می باشد، به گونه ای که از نقل و انتقال، جابجایی، مخفی کردن یا بازداشت دوباره آن، یا هر وضعیتی که تحویل آن را به محکوم له دشوار نماید جلوگیری شود.

در عین حال ماده ۱۱۴ ق.آ.د.م مقرر می دارد: « نسبت به طلب یا مال معینی که هنوز موعد تسلیم آن نرسیده، در صورتی که حق مستند به سند رسمی و در معرض تضییع یا تفریط باشد می توان در خواست تأمین نمود»

باید توجه داشت که این ماده هر چند راجع به طلبی است که موعد تسلیم آن نرسیده اما منجز و قطعی است، مشروط و معلق نمی باشد؛ بنابراین در مورد سند عادی که موعد مطالبه حق آن نرسیده نمی توان در خواست تأمین نمود چون حقی تاکنون به وجود نیامده و منجز و قطعی هم نیست ماده ۱۱۴ یک استثنا در قانون می باشد که تفسیر موسع نیز نمی شود.

البته راجع به ماده ۱۱۴ در مورد زمان اقامه دعوا بین حقوقدانان اختلاف بود که موعد مقرر در ماده ۱۱۲ در مورد ماده ۱۱۴ هم صادق است ؟

یعنی تأمین کننده باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ صدور قرار تأمین خواسته اقامه دعوا نماید یا ۱۰ روز از تاریخ سر رسید طلب.

اکثریت قضات  قائل به مهلت ۱۰ روز از تاریخ سر رسید طلب شده اند که صحیح و با اصل وجودی مطالبه حق موافق است زیرا بیش از آن حقی به وجود نیامده تا قابل مطالبه باشد که این امر مورد تأیید حقوقدانان نیز   می باشد.۱

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱:مجموعه نشست های قضایی،همان منبع،ص۳۲۲

گفتار دوم : معلوم و معین بودن خواسته

از دیگر شرایط صدور قرار تأمین خواسته معلوم و معین بودن خواسته می باشد . عین معین مالی است که جدای از سایر اموال مشخص و قابل اشاره باشد که این عین معین ممکن است مفروز یا مشاع باشد.

، ماده ۱۱۳ ق.آ.د.م مقرر می دارد « درخواست تأمین در صورتی پذیرفته می شود که میزان خواسته معلوم یا عین معین باشد» معلوم بودن در مقابل مجهول بودن می باشد، یعنی مال باید قابل اندازه گیری به کیل، اندازه، مسافت و…  باشد در غیر اینصورت قابل تأمین و توقیف نمی باشد.

اما مال معلوم می تواند کلی نیز باشد، اما برای توقیف و تأمین آن حتما باید صفات عدد، اندازه ، کیل ، وزن و …. را داشته باشد. در این صورت مال هر چند کلی فی الذمه باشد اما چون معلوم است قابل توقیف است ، مانند ۱۰۰۰ کیلوگندم سرد سیری یا ۵۰ رأس گوسفند ،البته اینها از مواردی است که ممکن است قابل توقیف نباشد، اما ماده ۱۲۳ راه حل پیش پای می گذارده است و مقرر می دارد «در صورتی که خواسته عین معین نباشد یا عین معین بوده ولی توقیف آن ممکن نباشد، دادگاه معادل قیمت خواسته از سایر اموال خوانده توقیف می­کند» .

بنابراین معلوم بودن و معین بودن شامل چیزی می شود که قابل بازداشت باشد مانند یک قطعه عکس خانوادگی ، یک نامه خصوصی .

راجع به سهام شرکت سهامی بعضی حقوقدانان به استناد ماده ۱۱۳ ق.آ.د.م که صدور قرار تأمین خواسته را در صورتی پذیرفته اند که خواسته معلوم یا عین معین باشد و چون در سهام شرکت سهامی معمولاً خواسته خواهان معلوم می باشد. مثلا یک سهم از چند سهم و از طرفی مال محسوب می شود و قابل داد و ستد است بنابراین توقیف آن را صحیح دانسته اند.

این موضوع در نشست قضایی نیز مطرح شده و اکثریت قضات مبنی بر اینکه خواسته خواهان در اینجا معلوم یا عین نیست بلکه نوعی اعلام صلاحیت استیلا بر مال است و اصولاً مالی موضوع خواسته نیست بلکه الزام خوانده به وفای به عهد و شرط یا قرارداد بر امکان اجرای حکم در آینده است و قالب صحیح آن را تقاضای دستور موقت دانسته اند۱ البته هر دوعقیده قابل ایراد هستند،ودر حقیقت باید بگوییم،سرمایه در شرکت سهامی شخصیت مستقل از سهامداران دارد ودر قبال بدهی خوانده قابل توقیف نیست،نه اینکه عین نیست یا معلوم نیست.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

:همان منبع ،ص۸۱

 

 

فصل سوم: موارد صدور قرار تأمین خواسته

مبحث اول : صدور قرار بدون سپردن تأمین

بموجب ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م «خواهان می تواند … در موارد زیر از دادگاه در خواسته تأمین خواست نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است …» در بندهای الف، ب، ج ماده مزبور در موارد پیش بینی شده چنانچه خواهان در خواست خود را در هر یک از این موارد مبتنی نماید، دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین خواسته است و نمی تواند صدور آن را منوط به دادن تأمین نماید این موارد به شرح زیر منقسم می شوند.

 

گفتار اول: موارد مصرح در قانون آیین دادرسی مدنی

بند اول : دعوا مستند به سند رسمی باشد

یکی از موارد صدور قرار تأمین خواسته مستند بودن دعوای خواهان به سند رسمی می باشد که ماده ۱۰۸ مقرر می دارد. در صورت احراز شرایطی بدون گرفتن تأمین از خواهان دادگاه نسبت به صدور قرار تأمین خواسته اقدام می نماید.

سند به طور کلی عبارتست از هر نوشته ای که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد ( ماده ۱۲۸۴ بند  ۳)

اما سند رسمی عبارتست از سندی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی و یا در نزد سایرمأمورین رسمی در حدود صلاحیت آن ها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد. ( ماده ۱۲۸۶ ق.م) البته

تعریف قانون مدنی از سند رسمی اعم از تعریف سند رسمی در مقررات ثبتی است به نحوی که سند رسمی در ثبت فقط شامل اسنادی است که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می گردد بنابراین دادنامه دادگاه سند رسمی است ولی ثبتی نیست که موافق بند۱ ماده۱۰۸ واز موارد صدور قار تامین بدون سپردن خسارت احتمالی است.

همچنین سند رسمی را با سند لازم الاجرا نباید اشتباه گرفت، رابطه سند رسمی و سند لازم الاجرا عموم و خصوص من وجه است، سند لازم الاجرا می تواند سند عادی باشد.

البته سند لازم الاجرا را قانون تعیین می نماید.

تعریف سند رسمی مشخص شد، گفتیم بر طبق ماده ۱۰۸ یکی از شرایط صدور قرار تأمین خواسته بدون گرفتن تأمین از خواهان مستند بودن دعوای وی به سند رسمی است و اشاره کردیم که سند رسمی می تواند ثبتی و یا غیر ثبتی باشد و گفتیم سند رسمی غیر ثبتی مانند دادنامه صادره از دادگاه و گفتیم سند لازم الاجرا حتماً رسمی نیست ممکن است سند عادی باشد اما لازم الاجرا باشد مانند چک که بند ۳ ماده ۱۰۸ با آن پرداخته چون جزء اسناد تجاری می باشد صدور قرار تأمین خواسته در مورد آن امکان پذیر است هر چند سند عادی محسوب می شود.

باید دانست ممکن است سندی رسمی باشد اما لازم الاجرا نباشد چون دیوان عالی کشور اعلام نموده نسبت به سند صدور اجراییه وقتی صحیح است که«اول سند ثبت شده در دفتر اسناد رسمی صریح و بدون احتیاج به رسیدگی دیگر قابل اجرا باشد»[۶].

اما پیداست این رای وحدت رویه در مورد مرحله اجرا بحث می کند و ربطی به صدور قرار تأمین خواسته ندارد، چون ممکن است سندی رسمی باشد اما میزان حقوق خواهان در آن مشخص نباشد در اینجا چون منع قانونی وجود ندارد دادگاه مکلف به پذیرش قرار تأمین است،چون قانون آ. د.م در بند ۱ ماده ۱۰۸تنها به سند رسمی بودن اشاره کرده.

نکته دیگری که برای بعضی قضات محترم شبهه ایجاد نموده و مسئله بسیار عجیب و پیش پا افتاده بود آنکه سند لازم الاجرا مانع از اقامه دعوا در دادگاه می باشد در پاسخ باید گفت قدرت اجرایی داشتن سند مانع از اقامه دعوا در دادگاه های حقوقی و به تبع آن پذیرش صدور قرار تأمین خواسته نخواهد بود زیرا اگر دارنده سند رسمی ثبتی حق اقامه دعوا در دادگاه نداشت و مجبور بود تنها از طریق اجرای ثبت در مقام استیفای حقوق خود باشد قانون آیین دادرسی مدنی چنین حقی برای او قائل نبود۲.

مضافاً اینکه دیوان عالی کشور نیز به موجب رأی وحدت رویه شماره ۱۶/۳/۶۰ به صلاحیت دادگاه و جواز رجوع دارنده سند رسمی ثبتی به دادگاه اظهار نظر کرده است.

واما در رابطه با صلاحیت اجرای ثبت در صدور قرار تأمین خواسته باید گفت

به موجب ماده ۲۰ آیین نامه اجرای مفاد و اسناد رسمی لازم الاجرا متعهد باید ظرف۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای سند را میسر سازد.

تبصره : مقررات این ماده مانع نمی شود که بستانکار هر وقت مالی از مدیون به دست آید به تعقیب اجراییه و استیفای طلب خود اقدام نماید.

به موجب ماده ۲۶ همین آیین نامه متعهد له می تواند قبل از انقضاء مدت مذکور در ماده ۲۰ (۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اجراییه) تقاضای تأمین طلب خود را از اموال متعهد بنماید، در این صورت اجرا بلافاصله پس از ابلاغ اجراییه معادل موضوع لازم الاجرا، را از اموال متعهد بازداشت می کند.

اما باید دانست پس از انقضا مدت۱۰ روز دیگر بازداشت اموال متعهد عنوان تأمین طلب ندارد و در حقیقت اجرای سند می باشد، زیرا قبل از انقضا مدت مذکور نمی توان مفاد سند را اجرا نمود.

پس امکان صدور تأمین خواسته توسط اجرای ثبت می باشد،راجع به چگونگی توقیف اموال در بحث

 

 

 

۱:مجموعه نشست های قضایی ،همان منبع،ص۴۲۰

توقیف اموال توضیح خواهیم داد

همچنین چون ممکن است مدیون یا متعهد پس از ابلاغ اجراییه اموال خود را به فروش رساند و امکان اجرای سند را منتفی سازد ماده ۴۷ آیین نامه به متعهد له اجازه داده در خواست بازداشت اموال او را بنماید.

 

بند دوم : در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته

به موجب بند ب ماده ۱۰۸ در معرض تضییع یا تفریط بودن خواسته از موارد صدور قرار تأمین خواسته بدون گرفتن تأمین از خواهان مقرر شده است. تضییع در لغت به معنای«ضایع کردن، تباه ساختن ، تلف کردن» آمده است و همچنین تفریط به معنای « کوتاهی کردن ، ضایع ساختن، بر باد دادن» آمده است در اصطلاح تضییع از طریق فعل مثبت و تفریط از طریق ترک فعل محقق می شود مثلا ً اهمال در نگهداری اتومبیل ترک فعل است و قصد اوراق اتومبیل به منظور فرار از بدهی فعل محسوب می شود.[۷]

اما تضییع و تفریط معمولا وقتی ممکن است که خواسته عین معین باشد مثلا خوانده قصد خارج کردن مال را از کشور دارد یا قصد انتقال آن را به دیگری دارد رها کردن اتومبیل در محلی غیر سقف اینها همگی از مواردی است که خواسته عین معین است و می توان دادگاه را متقاعد نمود که خواسته در معرض تضییع و تفریط است اما گاهی خواسته کلی است مانند آنکه موصی له ادعا می نماید به موجب این وصیت نامه موصیاموال خود را در دوران حیات به من بخشیده است و ورثه قصد انتقال آن را دارد یا آن را به نحو احسن نگهداری نمی نماید که البته این امر نیاز به انحصار وراثت و تحریر تر که دارد اما به هر حال می توان دادگاه را متقاعد نمود که به استناد در معرض تضییع و تفریط بودن تأمین خواسته نماید.

همچنین وجوه نقد هر چند در ابتدای امر می توان تصور کرد که اگر خوانده وجوه نقد را به کسی منتقل نماید بهای آن که همان مبیع می باشد در اختیار وی می باشد و تضییع و تفریط نمی شود اما می توان دادگاه را متقاعد نمود که خوانده قصد هبه آن به دیگری را دارد یا آن را از بابت بدهی قبلی در اختیار دیگری قرار دهد، یا قصد انتقال آن به خارج از کشور را دارد یا خوانده به علت سفاهت لیاقت نگهداری وجه نقد را ندارد و …. بنابراین خواسته کلی هر چند ادعای تضییع و تفریط آن مشکل است اما امکان پذیر است.

ادعای اعمالی که تضییع و تفریط را اثبات می نماید با هر دلیلی از جمله شهادت شهود تحقیق محلی، معاینه محلی یا هر کدام از امارات قابل اثبات است ماده ۱۱۵ ق.آ.د.م مقرر داشته « دادگاه به دلایل در خواست کننده رسیدگی ، قرار تأمین خواسته صادر یا آن را رد می نماید.» نص مزبور دلالت بر این امر دارد که نسبت به تأمین خواسته باید در وقت فوق العاده رسیدگی نمود[۸].

از سوی دیگر این امر که خواسته در معرض تضییع و تفریط است امر موضوعی و به صلاحدید دادگاه واگذار شده است که باید با توجه به اوضاع و احوال تصمیم گیری نماید[۹].

 

بند سوم: اسناد تجاری واخواست شده

یکی از مواردی که صدور قرار تأمین خواسته بدون گرفتن تأمین از خواهان پیش بینی شده اسناد تجاری واخواست شده می باشد، اسناد تجاری به اسنادی اطلاق می شود که قابل معامله بوده و معرف طلبی با سر رسید مدت معین می باشد، اسناد تجاری را به کلیه اسنادی که بین تجار رد و بدل می شود تعمیم داده اند.

اما همانگونه که گفته شد بند ج ماده ۱۰۸ تنها به اسناد تجاری واخواست شده نظر دارد که تنها شامل برات، سفته و چک می شود.[۱۰]

علاوه بر قانون تجارت مقررات دیگری نیز صدور قرار تأمین خواسته را پیش بینی کرده اند که به آنها در مبحث بعدی اشاره می شود و از آنجا که در مقررات مزبور صدور قرار تأمین خواسته منوط به دادن تأمین نشده در این گفتار مورد بررسی قرار می گیرند.

البته باید دانست اسناد تجاری از اسناد عادی هستند که می تواند اصل این اسناد مورد تعرض خوانده قرار گیرند، یعنی خوانده مدعی شود امضا جعلی است یا به سرقت رفته و اکنون در دست ایشان پیدا شده و ایشان مبلغی در آن نوشته و ادعای وجه می نماید.

به هر حال اسناد عادی تا زمانی که مورد تعرض خوانده قرار نگرفته از اسناد مسلم الصدور به شمار می آید و می توانند اساس تطبیق قرار گیرند، اما « خط، مهر، امضا و اثر انگشت اسناد عادی را که نسبت به آن انکار، تردید، یا ادعای جعل شده باشد، نمی تواند اساس تطبیق قرار گیرند،هر چند حکم به صحت آن شده باشد»( ماده ۲۲۳ ق.آ.د.م) .

بنابراین چه اسناد عادی مزبور به عنوان دلیل در دعوایی مورد استناد قرار گرفته و به اصالت آن تعرض شده باشد و یا «احراز و اعلام اصالت» آن موضوع دعوای مستقلی قرار گرفته باشد نمی تواند اساس تطبیق در دعوای دیگر قرار گیرند.[۱۱]

اما اگر سند عادی در دعوایی مورد استناد قرار گرفته و به حکم غیابی انجامیده و حکم غیابی علی رغم ابلاغ به محکوم علیه مورد شکایت قرار نگرفته باشد باید گفت اگر حکم قطعی شده باشد می تواند اساس تطبیق قرار گیرد.

البته چون رسیدگی به اصالت سند،مقتضی ورود به ماهیت دعوا نیست،دادگاه مکلف به رسیدگی نسبت به اصالت سند می باشد.

الف-  برات

برات سندی است که براتکش تسلیم می کند و به دارنده ی آن حق می دهد در سررسید مبلغی را که در آن ذکر شده است از براتگیر دریافت دارد.

براساس ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م قرار تأمین خواسته به استناد سند تجاری برات در صورتی صادر می شود که واخواست شده باشد، اگر چه به موجب ماده ۲۹۳ ق.ت واخواست نامه باید در یک نسخه تنظیم شود، در عمل در سه نسخه تنظیم می شود که یک نسخه آن به مسئول پرداخت برات (محال علیه ) ابلاغ و یک نسخه در دفتر دادگاه نگهداری می شود و یک نسخه نیز به دارنده برات تحویل داده می شود. هزینه ابلاغ واخواست نامه به موجب بند ۱۸ ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت مصوب ۷۳ یک هزار ریال بود که با اصلاحاتی در این قانون و در سال ۸۹ ده هزار ریال تعیین شده است و معمولا به صورت تمبر الصاق می­شود.

واخواست عبارتست از این که به درخواست دارنده برات، سفته ، چک مقام رسمی مذکور در ماده ۲۹۳ ق.ت (رئیس دادگاه) اعلام می نماید که برات گیر از قبول برات یا پرداخت وجه آن در سر رسید خودداری نموده است در این جهت مأمور ابلاغ به دستور رئیس دادگاه واخواست نامه ( اعتراض نامه ) را که توسط دارنده برات تنظیم و تسلیم می شود طبق مقررات قانون آیین دادرسی مدنی به مسئولین پرداخت برات ابلاغ می نماید.

دارنده برات برای بهره مندی از امتیازات مقرر در قانون تجارت یعنی مراجعه به صادر کننده و ظهر نویس ها باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ وعده، واخواست نامه را برای ابلاغ، تسلیم دفتر دادگاه نماید تا ثبت شود و ابلاغ شود.

اما باید دانست عدم واخواست برات در موعد مقرر باعث رد درخواست تأمین خواسته نخواهد بود چون نه ماده ۲۹۲ ق.ت و نه ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م تأمین وجه برات واخواست شده از اموال خوانده را منوط به واخواست آن در موعد مقرر نکرده اند.یعنی خاصیت واخواست تنها مراجه به ظهر نویسان وصادر کننده است.

ماده ۲۹۲ ق.ت « پس از اقامه دعوا محکمه مکلف است به تقاضای دارنده برات که به علت عدم تأدیه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعی علیه به عنوان تأمین توقیف نماید» .

از سوی دیگر به موجب ماده ۲۹۳ ق.ت اعتراض نه تنها می تواند « در مورد عدم تأدیه » بلکه « در مورد نکول» و « در مورد امتناع از قبول و نکول» نیز مطرح می شود اما ماده ۲۹۲ همان قانون تأمین اموال مدعی علیه را تنها در صورتی پذیرفته که برات به علت « عدم تأدیه» اعتراض شده باشد. در نتیجه باید پذیرفت که هرگاه برات به دو علت دیگری که در ماده ۲۹۳ ق.ت آمده واخواست شده باشد، صدور قرار تأمین خواسته بر پایه بند (ج) ماده ۱۰۸ ق.ج قانونی نمی باشد.

ب-  سفته

سفته نیز از برگ های تجاری مورد اشاره در بند  (ج) ماده ۱۰۸ می باشد. سفته یا « فته طلب سندی است که به موجب آن امضا کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله کرد آن شخص کارسازی نماید ( ماده ۳۰۷ ق.ت)

به موجب ماده ۳۰۹ ق.ت تمام مقررات راجع به بروات تجارتی از جمله حقوق و وظایف دارنده برات و اعتراض در مورد سفته نیز جاری است بنابراین دارنده سفته نیز در صورتی می تواند موفق به گرفتن قرار تأمین خواسته بدون دادن تأمین شود که ان را واخواست نموده باشد. مطالبی که در ارتباط با واخواست برات مورد اشاره قرار گرفت، در واخواست سفته نیز در حدی که قابل انطباق با این سند تجاری باشد جاری است.

بنابراین لزوم واخواست سفته نیز در مهلت ده روز، برای گرفتن قرار تأمین خواسته بدون سپردن خسارت احتمالی نیز همانگونه که در مورد برات گفته شد، قابل دفاع نمی باشد.

ج-  چک

از دیگر اسناد تجاری مورد اشاره در بند (ج) ماده ۱۰۸ ق.ج چک می باشد.

« چک نوشته ایست که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد یا به دیگری واگذار می نماید» ( ماده ۳۱۰ ق.ت)

به موجب ماده ۳۱۴ ق.ت مقررات این قانون از جمله ضمانت صادره کننده و ظهرنویسی ها اعتراض و اقامه دعوا راجع به بروات، شامل چک نیز می شود. بنابراین با توجه به این ماده و صراحت بند (ج) ماده ۱۰۸ ق.ج و ماده ۲۹۲ ق.ت دارنده چک در صورتی می تواند بدون دادن تأمین موفق به گرفتن قرار تأمین خواسته معادل وجه چک شود که آن را واخواست نموده باشد. البته واخواست برات و سفته به ترتیبی که در ماده ۲۸۰ قانون تجارت قید شده ارتباطی به چک پیدا نمی کند.

دارنده چک باید ظرف ۱۵ روز از تاریخ صدور و اگر در خارجه صادر شده باشد و باید در ایران پرداخت گردد ظرف ۴ ماه از تاریخ صدور، وجه آن را مطالبه کند و در صورت گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تأدیه، همین گواهی در حکم واخواست می باشد.

اما باید دانست اسناد تجاری و از جمله چک که هنوز موعد پرداخت آن نرسیده با حصول شرایطی می تواند در مورد آن قرار تأمین خواسته صادر شود از جمله این موارد آن است که حق در معرض تضییع و تفریط باشد، به عنوان مثال متعهد سند ورشکسته شود می توان قبل از موعد پرداخت از مسئولین اعم از صادر کننده و ظهر نویسان در خواست تأمین کرد اما از شخص ورشکسته نمی شود و طلبکار باید در هیئت عزما وارد شود.

همچنین وقتی کسی حداقل دو فقره چک صادر کرده باشد و چک اول موعد آن رسیده و لکن وجه ان پرداخت نشود دارنده چک دوم به موجب ماده ۲۳۸ قانون تجارت می تواند قبل از موعد تقاضای تأمین نماید۱.

و یا در موردی که مدیون اسناد تجاری فوت کرده باشد چون طبق مقررات ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی دیون موجل متوفا بعد از فوت حال می شود ذی نفع می تواند در خواست تأمین و دادخواست مطالبه طلب خود را اقامه نماید که از اموال متوفا تأمین می شود.

 

 

۱:حسن ستوده تهرانی،همان منبع،ص۸

گفتار دوم : موارد مصرح در سایر نصوص

بند اول: قانون آیین دادرسی کیفری

به موجب ماده ۷۴ ق.آ.د.ک شاکی می تواند تأمین ضرر و زیان خود را از دادگاه تقاضا نماید، در صورتی که تقاضای شاکی مبتنی بر دلایل قابل قبول باشد، دادگاه قرار تأمین خواسته ، صادر می نماید ، این قرار قطعی و غیرقابل اعتراض است.

در قانون قدیم صدور قرار تأمین خواسته به موجب مواد ۶۸ و ۶۸ مکرر در صلاحیت بازپرس بود اما در ماده ۷۴ ق.ج در صلاحیت دادگاه می باشد.

اما در حال حاضر با احیا و دادسرا صدور قرار تأمین خواسته با توجه به بند ن ماده ۳ اصلاحی در صلاحیت بازپرس یا دادیار تحقیق است.

چنانکه از ماده ۷۴ ق.آ.د.ک پیداست پذیرش در خواست تأمین خواسته با دادگاه ( دادسرا ) می باشد یعنی شاکی باید دادسرا متقاعد نماید که حقوق وی در معرض تضییع و تفریط است.

راجع به تضییع و تفریط همانگونه که در بحث آیین دادرسی مدنی گفته مال کلی نیز می تواند مورد ادعای تضییع و تفریط واقع شود و تقاضای تأمین آن را نمود.

اما در اثبات تضییع و تفریط بودن خواسته مسائل دست و پاگیر آیین دادرسی مدنی از قبیل معاینه محلی، تحقیق محلی و … معمولا اعمال نمی شود و کسی که حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده به صرف اثبات این ادعا دادگاه معمولا هر مالی که از محکوم علیه یا متهم بیابد توقیف می کند.

همچنین با توجه به اطلاق ماده ۷۴ مورد بحث صدور قرار تأمین خواسته به درخواست شاکی خصوصی مستلزم گرفتن تأمین از وی نمی باشد.

 

اما آیا مهلت ده روز مقرر برای اقامه دعوا پس از صدور قرار تأمین خواسته در امور مدنی در امور کیفری هم جاری است این موضوع در یک نشست قضایی مطرح شده۱ .

اکثریت قابل به این شده اند که چون به موجب آیین دادرسی کیفری در جایی که این قانون سکوت دارد مقررات آیین دادرسی مدنی لازم الاتباع است مهلت ده روز باید رعایت شود و اقلیت قائل به این هستند که چون قانون سکوت کرده نیاز به تقدیم دادخواست در ظرف ده روز نیست و کمیسیون نظر اقلیت را تأیید نموده است به این جهت که ماده ۷۴ قانون آیین دادرسی مقرر داشته « … این قرار تا پایان دادرسی و صدور رأی باقی می ماند …»

همچنین باید دانست در خواست تأمین خواسته در صورتی که پرونده در مرجع تجدیدنظر یا دیوان عالی کشور نیز مطرح باشد چون به موجب ماده ۱۱۱ ق.آ.د.م در خواست تأمین خواسته یا تأمین محکوم به باید از دادگاهی خواسته شود که ابتدا صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد باید از دادگاه بدوی صادر کننده رأی خواسته شود که این امر هم در آیین دادرسی مدنی و هم آیین دادرسی کیفری لازم الاتباع است.

در خصوص صدور چک بلا محل، دارنده چکی که وجه الضمان یا ضمانت نامه بانکی سپرده به موجب تبصره ماده ۱۸ اصلاحی قانون قدیم صدور چک مصوب ۱۳۷۲ ،درخواست تامین خواست پذیرفته نمی شد و از محل وجه الضمان یا ضمانت نامه ضرر و زیان باید پرداخت می شد اما قانون اصلاحی مصوب۸۲ از تامین خواسته نامی نبرده بدیهی است با اطلاق ماده۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی اسناد تجاری قابلیت درخواست تامین خواسته را دارد اما با وجود کفالت یا وثیقه مقرر در ماده۱۸ اصلاحی مصوب ۸۲ نیازی به صدور قرار   تامین خواسته نمی باشد.

 

 

 

۱:مجموعه نشست های قضایی ،همان منبع،ص۴۴۰

همانگونه که گفتیم در امور کیفری نیاز به تقدیم دادخواست (شکواییه) نیست، هزینه دادرسی نیز نیاز نمی باشد و با درخواست شاکی برای تأمین خواسته و در جرایم سرقت برای رد مال و یا مثل و قیمت، دادگاه تکلیف در انجام آن دارد.

 

بند دوم : قانون امور حسبی

یکی دیگر از موارد صدور قرار تأمین خواسته و بدون گرفتن تأمین از خواهان ماده ۲۲۱ قانون امور حسبی است به موجب این ماده« دعاوی راجع به ترکه یا بدهی منوفی در مدت تحریر ترکه توقیف می شود، ولی به درخواست مدعی، ممکن است خواسته تأمین شود» کلمه ممکن است این معنی را ایفا می کند که در مواردی که خواسته عین معین یا معلوم باشد تأمین خواسته ممکن است در غیر اینصورت امکان پذیر نیست. البته متذکر می شویم ماده ۲۲۶ ق .ا .ح در باب ترتیب تقسیم ترکه مشروح داشته (( در موقع تقسیم ، دیونی که به موجب قوانین دارای حق تقدم هستند رعایت خواهد شد )) به عبارتی صرف اینکه دعاوی راجع به ترکه یا بدهی متوفی باشد ، قابل تامین نیست بلکه صرفا دیونی که به موجب قوانین که منظور همان ماده ۱۰۸ ق . ا . د . م و یا ماده ۲۱۸ ق . م می باشد و یا سایر قوانینی که در مباحث قبلی ذکر شده میباشد. و از طرفی کلمه «ممکن است» مقرر در ماده ۲۲۱ ق . ا . ح ممکن است همین منظور را افاده داشته باشد (( به درخواست مدعی ممکن است خواسته تامین شود )).

از طرف دیگر همین قانون در ماده ۲۲۶ ، در طبقه بندی طلبکاران اسمی از طلبکاران دارای حق تامینی نبرده و این دلیلی است علاوه بر اینکه تامین مقرر در امور حسبی مربوط به موارد مصرع در قوانین مزبور می باشد ، در طبقه بندی طلبکاران نیز کسی که تامین خواسته دیون متوفی را کرده ، مطابق ماده ۱۲۶ ، مقررات عام قانون اجرای احکام مدنی لازم الاتباع است و بنابراین مطابق بند ۱ ماده ۱۴۸ قانون اجرای احکام مدنی تامین کننده بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد .

در خصوص صدور قرار تأمین خواسته جهت وصول مهر از محل دیه متوفی توسط زوجه نیز اظهار نظر شده است، صدور قرار تأمین خواسته به لحاظ اینکه درخواست کننده تأمین خواسته به استناد سند رسمی (حکم دادگاه) تقاضای تأمین کرده است وفق بنده (الف) ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی مجاز است و اخذ خسارت احتمالی فاقد مبنای قانونی است[۱۲] اما ماده۲۲۶ قانون امور حسبی ،مهریه زن را در طبقه چهارم قرار داده است،اما در این مورد نیز باید بپذیریمعقیده قضات صحیح است ،چون همانگونه که در باب سند رسمی گفتیم ، حکم دادگاه سند رسمی است هر چند مستند حکم دادگاه سند عادی مهریه باشد .

اما به نظر بنده شکل صحیح رای دادگاه باید اجرای موقت باشد نه تامین اما ماده ۲۲۶ ق .ا . ح، مهریه زن را در طبقه چهارم قرار داده ، در این مورد نیز باید بپذیریم خواسته چون قرار تامین پس از صدور حکم صادر شده اما به هر حال خواهان مطابق بند۱ ماده ۱۴۸ قانون اجرای احکام مدنی نسبت به سایر طلبکاران حق تقدم دارد .

اما اضافه می کنیم اگر مدعای خواهان در ابتدا سند عادی باشد تا قبل از حکم دادگاه پذیرش تامین منتفی است.

البته متذکر می شویم در صورتی که طلبکاران دیگر قبلا تقاضای تأمین خواسته کرده باشند حق تقدم هر طلبکار براساس تاریخ صدور قرار تأمین خواسته می باشد.

 

بند سوم :قانون مدنی

به موجب ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰ « هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت »

اگر توقیف اموال ، مقرر در ماده ۲۱۸ هر یک از تامین خواسته یا دستور موقت پیش بینی شود احکام خاص آن برآن جاری است

 

در واقع مقررات این ماده مصداق بند (ب) ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م می­باشد و خواهان باید در دادگاه در معرض تضییع و تفریط بودن حق خود را اثبات نماید و دادگاه بدون گرفتن تأمین از خواهان به میزان بدهی خوانده اموال او را توقیف می نماید.

بحث شده است که آیا معامله به قصد فرار از دین شامل صلح و هبه وو قف و … توسط خوانده نیز می شود یا خیر؟ در اینجا بین حقوقدانان اختلاف شده است.

برخی معتقدند چون توقیف اموال خوانده پیش از محکومیت قطعی او خلاف اصل است و باید در موضع نص تفسیر شود، بنابراین فقط باید قصد فروش برای فرار از دین توسط خواهان اثبات شود ، چیزی که در عمل اثبات آن بسیار سخت است.

برخی دیگر معتقدند، هر معامله که مالکیت مدیون را به زیان طلبکاران از بین ببرد و از وثیقه عمومی آنها بکاهد مشمول این قاعده است.

به نظر ، عقیده دوم صحیح تر است ، چون بیع که یک معامله تمام عیار و معوض است و با فروش آن ثمن معامله در اختیار خوانده قرار می گیرد به طریق اولی،توقیف اموال شامل عقود دیگری نیز که مالکیت خوانده را محدود می کند یا از بین می برد نیز می شود.

مسئله اختلافی دیگر اینکه آیا توقیف اموال فقط شامل طلب و دیون سر رسیده می شود یا شامل طلب و دیون موجل نیز می شود؟

 

برخی معتقدند چون ماده ۲۱۸ عنوان دادخواست را به کار برده، تنها در صورتی دادخواست می تواند تقدیم شود که حق منجز باشد و ماده ۱۱۴ ق.آ.د.ک تأمین طلب موجل را مجاز شمرده یک مقرره خلاف اصل است۱.

برخی معقتدند چون ماده اطلاق دارد در مواردی هم که طلب موجل و مستند آن سند عادی است قابل اعمال به نظر می رسد۲.

به نظر بنده نظر اخیر قابل توجیه نیست چون وقتی طلب موجل و مستند به سند عادی نیز قابل تأمین باشد دیگر هر طلبی قابل تأمین است و نیازی به ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م احساس نمی شود و تنها دیون معلق قابل تأمین نیست. و از طرفی ماده۲۱۸ تصریح دارد «طلبکار به دادگاه دادخواست بدهد»وبدیهی است برای طلب موجل نمیتوان دادخواست داد،حق باید منجز ومحقق الوقوع باشد تا دادخواست تقدیم شود.

راجع به فراراز دین و در حقیقت معامله ضرری گفته شده ممکن است در زمان وقوع معامله، معامله ضرری باشد ولی به علت رفع تنگدستی بدهکار از منابع دیگر، طلبکار در زمان اقامه دعوا نفعی نداشته باشد با وجود این لازم نیست معامله بدهکار باعث باعث اعسار کامل او شود، کافی است یکی از اسباب و مقدمه های آن فراهم باشد، چنانکه بدهکاری خانه و اتومبیل و فرش خود را ضمن سه معامله جداگانه به دیگران انتقال دهد و مجموع این معاملات او را تهیدست کند۳.

 

مبحث دوم : صدورقرار تأمین خواسته با سپردن تأمین

با توجه به بند (د) ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م در صورتی که دعوای خواهان مشمول هیچ یک از بندهای الف، ب، ج ماده مزبور نباشد ، خواهان می تواند با تودیع خسارت احتمالی به خوانده قرار تأمین خواسته اخذ نماید.

 

۱:عبدالله شمس ،همان منبع،ص۴۲۵

۲:ناصر کاتوزیان ،قانون مدنی در نظم حقوق کنونی،تهران،میزان،۱۳۸۱،ص۳۲۴

۳:ناصر کاتوزیان،اعمال حقوقی،قرارداد،ایقاء،ج سوم تهران،شرکت سهامی انتشار،چهفدهم،۱۳۸۷،ص۲۲۴

علت اینکه در موارد سه گانه الف، ب ، ج صدور قرار تأمین خواسته بدون اخذ خسارت احتمالی است آن

است که شانس پیروزی خواهان در دعوا بسیار است اما در مورد چهارم (د) چون دعوا بسیار محتمل است ، بنابراین باید حقوق خوانده مورد توجه قرار گیرد تا اثرات بازداشت مال وی با آن خسارت ترمیم شود.

 

گفتار اول : نوع خسارت احتمالی

به موجب بند (د) ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م خواهان باید « خساراتی که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق دادگستری بپردازد» بنابراین مطابق  تصریح این ماده هیچ مالی و سندی به غیر از وجه نقد پذیرفته نمی شود و نظر مشورتی نیز به آن صراحت دارد۱.

به نظر می رسد علت وضع این ضمانت سخت گیرانه، حمایت از حقوق خوانده دعوان برای جلوگیری از اقامه دعوای بی مورد خواهان می باشد.

در قانون قدیم مصوب ۱۳۸۸ در ماده ۲۲۵ اخذ ضامن به عنوان یکی از موارد تودیع خسارت احتمالی پیش بینی شده بود، اما در قانون جدید این مقرره حذف شده است علت آن شاید همان حساسیتی باشد که بعضی به استناد و خلاف شرع بودن نهاد تأمین خواسته عنوان داشتند و این حساسیت در ذهن قانون گذار اثر گذاشته و در جهت محدود تر کردن دایره صدور این فرار همت گماشته است، هر چند به نظر می رسد حذف ضمانت با پیشرفت جامعه کنونی هماهنگی ندارد، زیرا امروزه نقدینگی در دست مردم به نسبت کاهش یافته و مالکیت بیشتر به صورت اموال عینی غیر از وجه نقد و یا اعتبار کارمندی و تجاری می باشد بنابراین این اقدام قانونگذار گامی به عقب بوده که توجیه عقلانی ندارد.

 

 

 

۱:نظر مشورتی اداره حقوقی،مجوعه نظر های مشورتی۱۳۴۲تا۱۳۵۸،عبدالله شمس،ص۴۷۲

گفتار دوم : میزان خسارت احتمالی

به موجب تبصره بند (د) ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م « تعیین میزان خسارت احتمالی به نظر دادگاهی است که درخواست تأمین را می پذیرد. صدور تأمین موکول به ایداع خسارت خواهد بود.»

در واقع تعیین میزان خسارت در زمان رسیدگی به درخواست میزان خواسته به طور دقیق تقریبا غیر ممکن است و به همین دلیل آن را خسارت احتمالی نامیده اند همچنین تعیین تامین به نوع اموالی که بازداشت خواهد شد، مدتی که اموال در بازداشت خواهد ماند و… متغیر است. و البته باید توجه داشت دادگاه در این مورد نیز در صورت سپردن تامین ، مکلف به صدور قرار تامین خواسته است و نمی تواند درخواست تامین خواسته را حتی به علت احتمال ،هر چند قوی ، صدور حکم بر بی حقی خواهان یا ملائت بی چون چرای خوانده محکوم  به رد درخواست نماید.

فلسفه به کارگیری تعیین میزان خسارت احتمالی به صلاحدید دادگاه آن است که ابزاری در اختیار دادگاه باشد تا علیه خواهان هایی که به واهی دادخواهی می کنند به کار رود.

دادگاه ها معمولا در مواردی که خواسته عین معین نمی باشد باتوجه به ملاک ماده ۵۲۲ق.آ.د.م ودر نظر گرفتن تغییر شاخص قیمت سالانه که توسط باتک مرکزی اعلام می شود خسارت را بین ۱۵ تا ۲۰ % قیمت خواسته را تعیین می کنند،اما ممکن است بیش از این نیز تعیین مینمایند ومخالف مقررات نمی باشد.

راجع به خسارت تأخیر تأدیه چک و سایر مطالبات از قبیل هر نوع دین که با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده ملاک ماده ۵۲۲ ق.آ.د.م اعمال می شود که در صورت تغییر فاحش شاخص سالانه از زمان سر رسید تا زمان پرداخت دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار می دهد.

راجع به تأمین چک های بلامحل قبل از سر رسید در بحث تضییع و تفریط بحث شد که ماده ۱۱۴ و یا مقررات ورشکستگی در این مورد اعمال می شود و از مواردی است که نیاز به خسارت احتمالی نمی باشد.

.

گفتار سوم : بررسی قابلیت اعتراض تعیین تأمین و میزان آن

به موجب ماده ۱۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی « در صورتی که درخواست کننده تأمین تا ده روز از تاریخ صدور تأمین خواسته نسبت به اصل دعوا دادخواستی ندهد، دادگاه به درخواست خوانده قرار تأمین را لغو می نماید». در قانون آیین دادرسی مدنی بحثی راجع به اعتراض به تعیین یا میزان آن مطرح نشده است و همانگونه که در این ماده مشاهده می شود سخنی از اعتراض نیست بلکه حقی است که قانون به خوانده دعوا داده تا در صورت سهل انگاری خواهان این حق را مطرح نماید، پس تنها راه رفع اثر از تأمین اعمال این ماده و یا مواردی است که به علت صدور حکم قطعی علیه خواهان یا استرداد دادخواست یا دعوا می باشد که وفق ماده ۱۱۸ دادگاه مکلف به رفع اثر از قرار می باشد.

البته چون برای اجرای قرار تأمین خواسته جهت قیمت گذاری خواسته کارشناس تعیین می شود خواهان یا خوانده می توانند وفق ماده ۲۶۰ ق.آ.د.م به نظر کارشناس اعتراض نمایند.

همچنین اگر قرار بر خلاف قانون، بدون گرفتن تأمین صادره شده باشد، خوانده می تواند به استناد ماده ۱۱۶ ق.ج در مهلت مقرر نسبت به قرار، به این علت که مستند به هیچ یک از شقوق ماده ۱۰۸ همین قانون نمی باشد اعتراض نماید و فسخ آن را از دادگاه درخواست نماید.[۱۳]

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوم

 

آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا و پس از آن

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

قرار تأمین خواسته به عنوان ابزاری در جهت تأمین منافع خواهان بی شک اثراتی پس از اجرا بر جای                   می­گذارد، معمولا وقتی قانونگذار نهادی را در جهت دادرسی تدوین می نماید معمولاً جنبه های ملموس و عینی آن نهاد را طی مواد قانونی جهت پیشبرد صحیح آن نهاد می آورد. معمولا بیان جنبه های نظری و غیر ملموس در تدوین قوانین شکلی نمی آید، مثلا در نهاد دستور موقت صدور این دستور و اجرای آن ممکن است خساراتی با خوانده دعوا وارد آورد که طی مواد قانونی و بیان آن به صورت جزئی در متون قانونی غیر ممکن است یا اطمینان خاطر خواهان از صدور این دستور که عملا آوردن این موارد در مواد قانونی غیر عادی جلوه می نماید، بنابراین شایسته است امتناعات و انتفاعات طرفین از صدور این قرار و اجرای آن مشخص شود تا اینکه عدالت قضایی بین طرفین برقرار شود، هر چند گاهی اشخاص ثالث از صدور این قرار محمول قرار می گیرند یعنی عنصر اصلی طرفین دعوی را به هم می ریزند البته گاهی دخالت اشخاص ثالث باعث می شود تا هر چه سریعتر روند دادرسی پیگیری شود و همچنین دادگاه از سردرگمی ناشی از انکار خوانده نجات یابد. و  آن مثل موردی است که خوانده دعوا حقوق بگیرد دولت یا موسسه ای اعم از دولتی یا خصوصی است و توقیف حقوق ایشان در نزد این موسسات بسیار آسانتر از پیگیری در نزد خود خوانده دعوا است.

همچنین بسیاری از اثرات صدور قرار تأمین خواسته در زمان صدور قرار مشخص نمی باشد که بعداً به اصحاب دعوا بار می شود و ممکن است حتی اجرای آن خاطر خواهان یا خوانده را تأمین نکند، به همین جهت لازم است این اثرات پیگیری شود.

ما در این بخش که در واقع موضوع اصلی نیز می باشد بر آنیم تا این این اثرات را بر خواهان، خوانده، اشخاص ثالث پیگیری و شناسایی کنیم.

 

 

 

 

 

 فصل اول : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا

باید دانست صرف صدور قرار تأمین خواسته چون باعث بازداشت مالی نمی شود و خوانده می تواند آزادانه اموال خود را نقل و انتقال دهد، بنابراین خسارت مادی و معنوی تا این مرحله از نظر بعید است، اما شرایطی ممکن است حادث شود که در رفع اثر از قرار و یا تجدیدنظر در صدور قرار موثر واقع شود، هر چند صرف صدور قرار به خودی خود قابل اعتراض و تجدیدنظر نمی باشد، اما در صورت حصول شرایطی می توان صدور قرار را به تعویق انداخت یا در تصمیم دادگاه در صدور قرار موثر واقع شد و یا حداقل مانع اجرای قرار شد، این شرایط بررسی می شود.

 

مبحث اول : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا نسبت به خواهان

گفتار اول : امکان استرداد در خواست بدون پرداخت خسارت احتمالی

خواهان می تواند تا زمانی که قرار تأمین خواسته به مرحله اجرا نرسیده در خواست خود را مسترد نماید، عنوان درخواست در قانون به عنوان یک باب مستقل مطرح نشده است و چون تقاضای صدور قرار تأمین خواسته می تواند بر روی برگ چاپی مخصوص نوشته شود و یا در برگ عادی، دادگاه هامعمولا قرار ابطال دادخواست در این مورد صادر می نمایند و چون در این مرحله قرار تأمین خواسته به مرحله اجرا نرسیده خواهان به پرداخت خسارت محکوم نخواهد شد هر چند خسارت احتمالی را قبلا تأدیه نموده باشد این مبلغ بی کم و کاست به ایشان مسترد می شود.

در این مرحله حتی وقتی موضوع تأمین خواسته همان خواسته دعوا باشد می تواند موضوع تأمین خواسته را تغییر دهد، از طرفی می دانیم مقررات تأمین خواسته با مقررات خواسته دعوا در دادرسی کاملا متفاوت است ، یعنی خواهان می تواند در تمام مراحل دادرسی موضوع تأمین خواسته را تغییر دهد و ضمانت اجرای ماده ۹۸ ق.آ.د.م در این مورد اعمال نمی شود، اما اگر خواهان تا پیش از اجرای قرار که در حقیقت پیش از اولین جلسه دادرسی نیز می باشد موضوع تأمین خواسته خود را تغییر دهد به پرداخت خسارت محکوم نخواهد شد.

همچنین با استرداد دادخواست و بالتبع ابطال دادخواست ، این قرار اعتبار امر مختومه ندارد.[۱۴] به موجب این نظر به مشورتی استرداد دعوا و دادخواست مقرر در بند الف ماده ۱۰۷ ق.آ.د.م اعتبار امر مختومه ندارد.

 

گفتار دوم : امکان صدور قرار تأمین خواسته بدون رسیدگی به ادعای اعسار

چون تأمین خواسته از امور فوری است و دادگاه مکلف است بلافاصله قرار تأمین خواسته صادر کند و با توجه به طرح دعوای اعسار پرونده از نظر شکلی ناقص نیست.

طبق مواد ۱۰۸ و ۵۰۵ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه تکلیف دارد ابتدا اقرار تأمین خواسته را صادر کرده و بعد به موضوع اعسار رسیدگی کند. اما وقتی دعوا صرفاً تأمین خواسته و اعسار باشد، ابتدا باید به اعسار رسیدگی کرد سپس راجع به تأمین خواسته تصمیم گرفت.[۱۵]البته درصورتی که از موارد الف،ب،ج،ماده۱۰۸ق.آ.د.م. نباشد.

 

مبحث دوم : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرای قرار نسبت به خوانده

به طور کلی از آثار تأمین خواسته پیش از اجرای قرار شاید بتوان به بحث ایرادات اشاره کرد از جمله ایراد عدم صلاحیت دادگاه، ایراد عدم صلاحیت نماینده قضایی یا وکیل خواهان یا عدم اهلیت خواهان و … که این امور پس از اجرای قرار نیز میسر است.

از موارد دیگر شاید بتوان مصالحه با خواهان به پذیرش ضامن یا ضمانت نامه بانکی و … در قبال خسارت احتمالی اشاره کرد، چون مخالف قانون آمره نمی باشد و هر دعوایی تا زمانی که به حقوق عمومی سرایت نکند قابل مصالحه است.

و یا طرح دعوای متقابل در مقابل تقاضای تأمین خواسته خواهان هر چند تقاضای تأمین خواسته یک دعوای تمام عیار محسوب نمی شود و یا ادعای تهاتر از سوی خوانده در مقابل طلبی خواهان.

 

مبحث سوم : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا نسبت به شخص ثالث

مال موضوع تأمین ممکن است مورد ادعای شخص ثالث باشد، شخص ثالث به هر شخص خارجی گفته می شود که در دعوا دخالت نداشته است . البته چون ادعای شخص ثالث محتاج به رسیدگی ماهوی می باشد ، به نظر می رسد تا تکلیف شخص ثالث روشن نشود، اجرای قرار تأمین خواسته ممنوع می باشد، البته در باره شخص ثالث این را هم باید بپذیریم که هر خسارتی به موجب این اقدام وی به خواهان وارد شود باید متحمل شود ، البته در بحث اینکه مال مورد تأمین مورد ادعای شخص ثالث در بحث توقیف اموال که از موارد آثار اجرای قرار نسبت به خوانده دعوا می باشد اشاره  خواهد شد.

مبحث چهارم : امکان اعتراض در رفع اثر از قرار

ماده ۱۱۶ ق.آ.د.م مقرر می دارد: خوانده حق دارد ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ قرار به این قرار اعتراض نماید»

باید دانست این اعتراض در قالب ایراد مطرح می شود و دادگاه قبل از ورود در ماهیت دعوا باید نسبت به آن اتخاذ تصمیم نماید و در صورت پذیرش ایراد رفع اثر از قرار نماید.

همچنین می تواند این قرار به درخواست خواهان رفع اثر شود، بدین بیان که چون خواهان شکست خود را در دعوا پیش بینی می نماید، برای جلوگیری از اضرار بیشتر تقاضای رفع اثر از آن را می نماید.

همچنین از موجبات اعتراض خوانده این می تواند باشد که چون خواسته از معرض تضییع و تفریط بودن خارج شده تقاضای رفع اثر از آن را بنماید و یا همان گونه که قبلا گفته شد ایراد نماید که سند رسمی یا سفته واخواست شده یکی از شرایط رسمیت را نداشته و یا این موارد در مرجع صالح اثبات شود که البته باید دانست در این موارد نیز خواهان می تواند با پرداخت خسارت احتمالی تأمین دیگری بگیرد.

سوال آنکه آیا خوانده می تواند با پرداخت وجهی از قرار تأمین خواسته هر مالی رفع توقیف نماید؟

برخی حقوقدانان ابراز داشته اند که رفع توقیف از موضوع تأمین خواسته ایداء معادل مال بازداشت شده است اما اکثریث قضات در یک نشست قضایی ابراز داشته اند مواد ۱۲۴ ، ۱۲۳ ، ۱۲۲ تکلیف قضییه را روشن کرده است.[۱۶]

« در صورتی که خواسته عین معین باشد و توقیف آن ممکن باشد دادگاه نمی تواند مال دیگری را به عوض آن بازداشت نماید» « در صورتی که خواسته عین معین نباشد یا عین معین بوده ولی توقیف آن ممکن نباشد دادگاه معادل قیمت خواسته از سایر اموال خوانده بازداشت می کند» .

« لیکن خوانده می تواند به عوض مالی که دادگاه می خواهد توقیف کند یا توقیف کرده است وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صندوق دادگستری یا یکی از بانکها  ودیعه بسپارد، همچنین می تواند در خواست تبدیل مالی که توقیف شده به مال دیگری بنماید ، مشروط بر اینکه مال پیشنهادی از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که توقیف شده کمتر نباشد، در مواردی که عین خواسته توقیف شده باشد تبدیل مال منوط به رضایت خواهان است.»

بنابراین با توجه به موارد مذکور تودیع خسارت احتمالی موجب رفع توقیف از مال توقیف شده،خواهد شد مگر اینکه خواسته عین معین باشد

سوال دیگر آنکه آیا اگر در مرحله بدوی حکم علیه خواهان صادر شود آیا خوانده می تواند تقاضای رفع اثر از تأمین نماید؟

در اینجا حقوقدانان اختلاف شده است بعضی دادگاه را مطلقاً مکلف به رفع اثر از قرار می دانند[۱۷].

برخی بین حکم قطعی و قابل تجدیدنظر تفکیک قائل شده اند۳.

بدین تفسیر که همانگونه که ماده ۱۱۸ ق.آ.د.م صدور حکم قطعی یا استرداد دعوا یا دادخواست را موجب رفع تأمین می داند، بنابراین اگر حکم به لحاظ مواد ۳۳۰ و ۳۳۱ قطعی و غیر قابل تجدیدنظر باشد، در چنین مواردی دادگاه از قرار تأمین رفع اثر خواهد کرد و اگر حکم قابلیت تجدیدنظر داشته باشد مرجع تجدیدنظر تصمیم گیری خواهد کرد[۱۸].

مطابق قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی به اعتراض طرف مقابل نسبت به قرار تأمین خواسته در اولین جلسه دادرسی صورت می گیرد و در صورت محق نبودن خواهان ضرر و زیان وارده از محل خسارت احتمالی پرداخت می گردد و این امر مستلزم تعیین وقت رسیدگی و حضور طرفین است اما با اطلاق ماده ۱۱۸ همان قانون در تأمین خواسته چنانچه موجبات ادامه توقیف و تأمین اموال، مرتفع شود، دادگاه می تواند در جلسات فوق العاده نسبت به الغای قرار اقدام نماید، بنابراین نیاز به حضور طرفین و همچنین تشکیل جلسه دادرسی نمی باشد و بدون اعتراض و حضور وی نیز این امر میسر است.

 

مبحث پنجم : امکان اقامه تأمین دلیل و تأثیر آن در تصمیم گیری دادگاه در صدور رأی

ممکن است خوانده برای رفع صدور قرار به تأمین دلیل متوسل شود و یا خواهان برای اثبات در معرض تضییع و تفریط بودن تأمین دلیل کند، در این صورت آیا دادگاه می تواند با توجه به دلایل ابزاری صدور قرار تأمین خواسته صادر نماید یا آن را رد نماید.

همانگونه که در مباحث قبلی گفتیم تأمین خواسته برای در امنیت قرار دادن خواسته است. و خواهان در درخواست خواسته اش صرفاً تأمین خواسته باشد کافی است و اصلاً نیاز به تأمین دلیل نمی باشد و در حقیقت تأمین دلیل در بطن تأمین خواسته نهفته است اما در اینکه خوانده برای اثبات در معرض تضییع و تفریط نبودن به دلیل متوسل می شود، در این صورت اگر دادگاه دلیل وی را موجه تشخیص دهد از صدور قرار تأمین خواسته خودداری می نماید و یا پس از اجرای قرار تأمین خواسته، قرار رفع اثرصادر می نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم : آثار قرار تأمین خواسته پس از اجرا

گفته شد آثار مهم صدور قرار تأمین خواسته پس از اجرایی شدن بارز می شود و بهتر قابل شناسایی است، اجرای قرار به مفهوم اخص یعنی اینکه مال موقتاً از تصرف و ید خوانده خارج شود مانند وقتی که مال منقول بوده و امکان تضییع و تفریط آن و یا در مالکیت خوانده ماندن آن بسیار محتمل است در این صورت مال از شخص خوانده گرفته می شود و به خواهان داده می شود اما در خصوص اموال غیرمنقول خواهیم گفت که اجرایی آن به ثبت در اداره ثبت محل امکان پذیر است و در واقع از این تاریخ مال توقیف شده محسوب می شود این موارد در مبحث آثار اجرای قرار نسبت به خوانده بررسی خواهد شد.

در اینجا نیز همانند فصل مربوط آثار قرار نسبت به خواهان ، خوانده، شخص ثالث پیش از اجرا به آثار این قرار نسبت به این اشخاص پس از اجرای بررسی می شود.

 

مبحث اول : آثار اجرای قرار نسبت خواهان

خواهان به عنوان کسی که اموال خوانده را توقیف می کند نقش اصلی را در صورت اجرای قرار دارد این که، هرگاه بخواهد از اجرای قرار یا روند اجرای قرار جلوگیری نماید و می تواند با اعمال خود خسارت سنگینی به خوانده وارد آورده و البته با این اعمال قدرت، مسئولیت سنگینی نیز به دوش می کشد و آن جبران خسارت در صورت ظهور بی حقی او می باشد و از جمله این مسئولیت ها پرداخت خسارت احتمالی است که پس از صدور حکم در صورت محکومیت وی به خسارت واقعی تبدیل می شود و از وجه پرداختی وصول می شود.

و یا تأدیه ۳ برابر هزینه دادرسی می باشد که توسط وی و با غرض ورزی او به خوانده وارد شده است و البته عجیب است که این جریمه به نفع دولت اخذ می شود در حالی که متضرر اصلی شخصی خوانده می باشد که می تواند اعاده حیثیت نماید در قانون مسکوت مانده، موضوعی که با عقل و عدالت چندان سازگاری ندارد، مطلبی که حتی در کشورهای کمونیستی که حقوقی عمومی در صدر قرارداد نیز قابل توجیه نیست.

و اما ابتدا آثار اجرای قرار نسبت به خواهان و سپس به خوانده و سپس به شخص ثالث بررسی می شود.

گفتیم خواهان به عنوان کسی که اموال خوانده را توقیف می کند شروع کننده موجبات تأمین خواسته است بنابراین ابتدا آثار اجرای قرار نسبت به ایشان بررسی می شود.

 

گفتار اول : اطمینان خاطر خواهان نسبت به اجرای حکم در آینده

اولین اثر تأمین خواسته طمئنینه خاطر وی می باشد، خواهان در این مرحله ضمانت اجرای قوی  جهت وصول حقوق خویش در اختیار دارد.

اما خواهانی که اقامه دعوایش بیهوده بوده و از روی حسن نیت نباشد چنین نخواهد بود چون در صورت صدور حکم قطعی علیه ایشان باید خسارت وارد به خوانده را بپردازد و شاید ضمانت اجرای تبصره ماده ۱۰۹ (تأدیه ۳ برابر هزیه دادرسی) نیز به ایشان سرایت کند .

 

گفتار دوم : حق تقدم تحصیل کننده قرار نسبت به سایر طلبکاران

ماده ۱۴۸ قانون اجرای احکام مدنی مقرر می دارد: « در هر مورد که اجراییه های متعدد به قسمت اجرا رسیده باشد.

اگر مال منقول یا غیر منقول محکوم علیه نزد محکوم له رهن و یا وثیقه یا مورد معامله شرطی و امثال آن یا در توقیف تأمینی یا اجرای باشد، محکوم له نسبت به مال مزبور به میزان محکوم به بر سایر محکوم لهم حق تقدم خواهد داشت.

در قانون جدید آیین دادرسی مدنی نصی جهت حق تقدم در توقیف و استیفای طلب نیامده، اما در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی در ماده ۲۶۹ این حق تقدم تصریح شده بود، علت حذف این ماده در قانون جدید همان وجود ماده ۱۴۸ قانون اجرای احکام مدنی می باشد و قانون گذار لزومی به آوردن آن قانون جدید ندیده است.

باید دانست هرگاه چند نفر مالی را باز داشت کرده باشند این حق تقدم با ترتیب تاریخ صدور بازداشت می باشد و هر محکوم له نسبت به محکوم له بعدی حق تقدم خواهد داشت.

همچنین این حق تقدم تنها در مورد خواسته تأمینی خواهان موثر است، یعنی اگر خواسته خواهان توقیف یک دستگاه اتومبیل باشد، بازداشت مال مزبور تنها یک دستگاه اتومبیل است، هر چند خواهان سند یا وثیقه دیگری نیز در دست داشته باشد که آن را ردیف خواسته نیاورده است.

همچنین در صورتی که خواسته خواهان عین معین باشد و بازداشت شده باشد، مثلا خواسته وی یک دستگاه اتومبیل باشد و قیمت آنان ۱۰ میلیون تومان باشد اما خواهان آن را در خواسته ۵ میلیون تومان قیمت گذاری کرده باشد، خواهان نسبت به کل اتومبیل حق تقدم دارد. نه نسبت به جزئی از آن[۱۹]. با وجود این اگر خواسته خواهان در دعوا مثلاً پنجاه میلیون ریال باشد، بازداشت مال مزبور تنها این مبلغ برای او حق تقدم ایجاد می کند، اگر چه برگ لازم الاجرای دیگری داشته باشد که نسبت به آن مال اجرا نشده باشد.

و باید دانست مقررات مربوط به ماده ۱۴۸ قانون اجرای احکام مدنی راجع به موردی است که محکوم لهم متعدد باشد اما اگر محکوم لهم واحد باشد و دو اجراییه صادر شده باشد مثلا هر دو اجراییه به نفع شخص واحد ( زوجه) علیه یک نفر (زوج) بحث تقدم و تأخر حاصل نیست و با توجه در خواست محکوم له باید اقدام گردد.

راجع به توقیف و حق تقدم، در ورشکستگی طی دو بند نسبت به خوانده و شخص ثالث بررسی می شود.

 

بند اول : بررسی حق تقدم خواهان در صورت ورشکستگی خوانده

ماده ۵۲۸ قانون تجارت مقرر می دارد: « اگر قبل از ورشکستگی تاجر، کسی اوراق تجاری به او داده که وجه آن را وصول وبه حساب صاحب سند نگاه دارد و یا به مصرف معین برساند و وجه اوراق مزبور وصول یا تأدیه نگشته و اسناد عیناً در حین ورشکستگی در نزد ورشکسته موجود باشد صاحبان آن می­توانند عین اسناد را استرداد کنند» اما اسناد تجاری از باب تغلیب است و سایر اسناد نیز قابلیت استرداد را دارد۱.

در صورتی که یکی از خواندگان در اثنای رسیدگی اعلام ورشکستگی کند اگر دادگاه رسیدگی به این امر را موثر در دعوا تشخیص دهد اگر دعوا در صلاحیت آن دادگاه است، رسیدگی وگرنه قرار اناطه صادر می کند و بنا به ملاک مقرر در ماده ۱۹ ق.آ.د.م رسیدگی به دعوای اصلی تا صدور حکم قطعی، در خصوص ادعای ورشکستگی متوقف می شود.

اما تأمین اموال تاجری که حکم ورشکستگی او صادر شده در برابر طلبکاران حق تقدم ایجاد نمی کند۲.

 

 

 

 

:حسن ستوده تهرانی،همان منبع ،ص۲۸

۲:رای وحدت رویه شماره۳۲۷۱-۱۹/۱۰/۱۳۳۹،ه.ع.د.ع.ک،۱۳۲۸-۱۳۴۲،علی سامع،ش.۱۷۴:

 

 

افزون بر آن همان مرجع ( دیوان عالی کشور) بستانکاران تاجر ورشکسته راحتی اگر حکم محکومیت او را

گرفته اما در زمان توقف اجرا کرده باشند نسبت به سایر بستانکاران مقدم نمی داند۱

از متن رأی وحدت رویه پیداست بستانکاران تاجر ورشکسته نه تنها با گرفتن و اجرای قرار تأمین خواسته حق تقدم پیدا نمی کنند حتی اگر تاریخ توقف وی پیش از ختم عملیات اجرایی حکم پرداخت وجه تعیین شده باشد. آن قسمت از عملیات اجرایی که بعد از تاریخ توقف انجام شده باشد باطل و بلااثر است که این امر با بستن بند ۲ ماده ۴۲۳ هماهنگی کامل دارد « تادیه هر فرض اعم از حال یا موجل به هر وسیله که به عمل آمده باشدباطل وبلااثر است ». در عین حال به موجب ماده ۱۲۸ (( در ورشکستگی ، چنانچه مال توقیف شده عین معین و مورد ادعای متقاضی تامین باشد درخواست کننده تامین بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد )) بنابراین علاوه بر اینکه مال موضوع تامین باید عین معین باشد باید مورد ادعای متقاضی تامین باشد اما باید توجه داشت مالکیت درخواست کننده باید قبل از تاریخ توقف به اوانجام شده باشد، همچنین مال التجاره هایی که نزد ورشکسته امانت بوده ، مادام که عین آنها موجود هستند از طرف صاحب مال التجاره قابل استرداد است ( ماده ۵۲۹ ). ودر نهایت اینکه « طلبکاران ور شکسته اعم از اینکه وثیقه داشته باشند یا نه حق مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند.».۲

 

بند دوم : تکلیف اشخاص ثالث در مقابل ورشکستگی خوانده

ماده ۴۲۲ قانون تجارت مقرر می دارد « هرگاه تاجر ورشکسته فته طلبی داده یا براتی صادر کرده که قبول شده یا براتی را قبول کرده، سایر اشخاصی که مسئول تأدیه وجه فته طلب یا برات می باشند باید با رعایت

۱:رای وحدت رویه شماره۵۶۱-۲۸/۳/۱۳۷۰ه.ع.د.ع.ک،۱۳۷۰ ،همان منبعش۲۶۳:

۲نظریه مشورتی۲۵/۵۱۱۴-۱۵/۲/۱۳۳۸، ربیعا اسکینی ،ص۲۴۶

تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت وجه آن را نقدا بپردازند یا تأدیه آن را سر وعده تأمین نمایند»

بنابراین در این مورد به استناد ماده ۸۷ قانون اجرای احکام مدنی اخطاری در باب توقیف مال یا طلب و میزان آن با پیوست رونوشت اجراییه به شخص ثالث ابلاغ و رسید دریافت می­شود و شخص ثالث پس از آن

می تواند آن مال را به طلبکار بدهد و باید آن مال را به دادگاه تحویل دهد تا در صندوق دادگستری یا اجرای دادگاه بماند، همچنین اگر مال توقیف شده عین معین یا وجه نقد با طلب حال باشد، شخص ثالث باید آن را به مأمور اجرا بدهد و رسید دریافت دارد. این رسید به منزله تأدیه دین می باشد.

البته اگر شخص ثالث منکر وجود تمام یا قسمتی از مال یا طلب نیا اجور و عواید محکوم علیه نزد خود باشد باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه، مراتب را به قسمت اجرا اطلاع دهد ( ماده ۹۱ قانون اجرای احکام مدنی ) و البته تذکر می دهیم که این ماده در مورد اجرای احکام بحث می کند اما در مورد اجرای قرار تأمین خواسته نیز صادق است.

 

گفتار سوم: جبران خسارت توسط خواهان محکوم به بی حقی

پس از صدور حکم قطعی ممکن است خواهان در ماهیت دعوا محکوم به بی حقی شود که باید خسارت وارده را تا زمان صدور حکم قطعی به خوانده بپردازد این خسارت شامل حق الوکاله، هزینه دادرسی، هزینه تحقیق محلی، هزینه ارجاع به کارشناس و … می باشد.

البته خسارت معنوی از جمله لطمات وارد به حیثیت در دعاوی حقوقی مطابق مقررات کنونی قابل مطالبه نمی باشد، یعنی قانون سکوت دارد، اما بی شک خوانده می تواند خسارت عدم النفع و یا اجرت المثل ایام عدم تسلط بر مال را مطالبه نماید که در جای خود بررسی می شود.

به موجب ماده ۱۲۰ ق.آ.د.م خوانده حق دارد ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی، خسارت را که از قرار تأمین به او وارد شده با تسلیم دلایل به دادگاه صادر کننده قرار، مطالبه نماید که مطالبه خسارت ایشان بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه دادرسی صورت می گیرد. البته در صورتی که خوانده در مهلت مقرر مطالبه خسارت ننماید وجهی که از بابت خسارت احتمالی سپرده شده به خواهان مسترد می شود.

همچنین مطابق ماده ۱۱۲ ق.آ.د.م خواهان باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ اجرای قرار اقامه دعوا نماید در غیر اینصورت به درخواست خوانده قرار ملغی می شود و حتی خوانده می تواند اقامه دعوای خسارت نماید. بنابراین اقامه نکردن دعوا  در موعد مقرر نیز از جمله موارد بی حقی خواهان و جبران خسارت توسط او می باشد.

بعلاوه، ماده ۱۲۰ ق.آ.د.م مقرر می دارد: « در صورتی که قرار تأمین اجرا گردد و خواهان به موجب رای قطعی محکوم به بطلاق دعوا شود و یا حقی برای او به اثبات نرسد خوانده حق دارد ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی، خساراتی را که از قرار تأمین به او وارد شده است با تسلیم دلایل به دادگاه صادر کننده قرار مطالبه نماید، مطالبه خسارت در این مورد بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه دادرسی صورت می گیرد.

اما باید گفت از وحدت ملاک در امور اتفاقی و دستور قانونگذار در ماده ۳۲۳ مبنی بر اینکه « متقاضی دستور موقت محکوم خواهد شد» لزوما دادگاه باید حکم صادر کند و صدور حکم مستلزم رسیدگی و رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی است و خوانده باید نوع خسارت و میزان آن را که مفروض اقدام خواهان است در دادگاه ثابت کند.

با وجود این برخی حقوقدانان اصطلاح « بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه دادرسی را دلیل بر عدم لزوم جلسات رسیدگی می دانند. »

 

گفتار چهارم : منوط بودن رسیدگی دعوای خواهان به پرداخت تأمین

همانگونه که در مباحث قبل گفته شد، در صورتی که دعوای خواهان مستند به هیچ یک از موارد الف ، ب ، ج  ماده ۱۰۸ نباشد، خواهان باید با پرداخت خسارت احتمالی صدور قرار را برای خود فراهم کند، صدور تأمین با پرداخت خسارت احتمالی در واقع یک اقدام در جهت منافع خواهان و یک اقدام در جهت منافع خوانده می باشد و منافع خواهان ایجاب می کند که دادگاه در صورت پرداخت نقدی خسارت توسط وی اقدام به صدور قرار نماید و دادگاه نمی تواند به علت ضعف ادله خواهان او را از دادن تأمین معاف کند. همچنین قوت ادله خوانده نیز نمی تواند دادگاه را از این اقدام منصرف نماید.

گفتیم بازداشت اموال خوانده باعث می شود که نقل و انتقال اموال خوانده با مانع عملی رو به رو شود. بنابراین ورود خسارت به خوانده قطعی و گریز ناپذیر است و شایسته است که منافع وی تأمین شود تا در اثر ادعای بی مورد خواهان مورد اضرار قرار نگیرد.

این تأمین (خسارت احتمالی) به گونه ای توسط قانون گذار پیش بینی شده که حتی الامکان جبران خسارت به سادگی امکان پذیر شود، بنابراین حتی اسناد لازم الاجرا و حتی اموال غیر منقول یا منقول نیز پذیرفته نشده و تنها وجه نقد به عنوان خسارت پذیرفته شده است و صرف تعهد خواهان و مواردی از قبیل کفالت ، ضمانت، وثیقه نیز پذیرفته نشده.

همچنین ضمانت نامه و بیمه نامه نیز موجب صدور قرار تأمین خواسته نخواهد بود، زیرا بیمه نامه نوعی تعهد همراه با یک سند عادی است و ضمانت نامه بانکی نیز همانگونه که خواهیم گفت مال توقیفی تحت تصرف بانک می باشد و به مثابه مال غیر منقول نمی باشد که مازاد داشته باشد۱ .

همچنین این نکته را هم باید اضافه کنیم خوانده ای که حکم توقف او از تجارت صادر شده به موجب ماده ۱۰۹ و ۱۱۰ ق.آ.د.م حق تقاضای تامین خسارت احتمالی را نخواهد داشت همچنین به موجب همین مواد ، مواردی از امور حسبی که قانون مراجعه به دادگاه را مقرر داشته مانند مهر و موم ترکه ، برداشت مهر و موم و تحریر ترکه، تنها حق تقاضای تامین خسارت احتمالی را خواهد داشت . البته در حقوق کنونی همه موارد راجع به امور حسبی نیاز به مراجه به دادگاه می باشد و به موجب ماده ۱ قانون امور حسبی ، امور حسبی نیاز به وقوع اختلاف ومنازعه

:مجموع نشست های قضایی،همان منبع،ص۵۳۲

 

بین اشخاص و اقامه دعوا هم نخواهد بود

گفتار پنجم : مصونیت مال از تضییع و تفریط

بدیهی است وقتی مالی بازداشت می شود باید در محل امنی محافظت شود و سپردن آن به خوانده دعوا به عنوان امین در کمتر مواردی پیش می آید که از توجه در نگهداری آن سرمایه کافی بگذارد . بنابراین بی شک لازم می آید مرجع صدور تأمین توجه کافی در چگونگی نگهداری آن بنماید، معمولا در چنین مواردی مال به دست شخص ثالثی به عنوان امین سپرده می شود و شخص امین مسئول حفظ اموال تا رد کامل آن به مرجع صدور قرار می باشد.

همچنین این اقدام مانع نقل و انتقال آن اموال توسط خوانده دعوا می باشد. لازم به ذکر است توقیف جهت جلوگیری از نقل و انتقال در مورد اموال منقول و غیر منقول متفاوت است، در مورد اموال منقول، نماینده دادگاه مال یا مقداری از آن را که معادل خواسته می باشد، ضمن صورت جلسه با حضور مدعی علیه تأمین می نماید و بدیهی است در صورتی که ارزش مال معلوم نباشد توسط کارشناس تعیین می شود . اما در مورد اموال غیر منقول چنین است که توسط دادگاه به اداره ثبت اسناد و املاک محل ابلاغ می شود و چون هر نقل و انتقال در مورد اموال غیر منقول باید در حوزه آن دفتر ثبتی انجام پذیرد و چون این نقل و انتقال از طریق استعلام ثبتی انجام می پذیرد، هیچ دفتر خانه ای نمی تواند سند موقوفی را نقل و انتقال دهد یا به گونه ای تنظیم نماید، مگر اینکه بعداً توسط دادگاه رفع اثر شود .

 

مبحث دوم : آثار اجرای قرار تأمین خواسته نسبت به خوانده

اجرای قرار تأمین خواسته همانگونه که حقوقی را برای خواهان ایجاد می کند، تکالیفی را نیز برای وی به بار می آورد. بی شک بازداشت مال حقوقی را از خوانده دعوا سلب کرده که نمی تواند مال خود را به صورت آزادانه مورد نقل و انتقال قرار دهد یا اینکه حداقل تسلط وی بر مال خود بسیار محدود می شود. یا اینکه گاهی باعث می شود خوانده از عوایدی که ممکن بود در آینده برای وی ایجاد شود در اثر اجرای این قرار از این عواید محروم شود که در اینجا خسارات منافع ممکن الحصول مطرح می شود و همانگونه که می دانیم سلب حق از مردم و محدود کردن تصرفات مالکانه مخالف قاعده تسلیط می باشد و از احکام ثانوی و استثنایی می باشد که مورد قبول قانونگذار واقع شده و باید دقت شود حتی الامکان از اضرار خوانده کاسته شود تا عدالت قضایی خدشه دار نشود در اینجا آثار قرار نسبت به خوانده دعوا بررسی می شود.

گفتار اول : توقیف اموال

بند اول:توقیف اموال در اجرای احکام

الف : توقیف اموال اشخاص حقیقی وحقوقی حقوق خصوصی

نخست- توقیف اموال غیر منقول

ماده ۱۲ قانون مدنی مال غیر منقول را چنین تعریف کرده است:

« مال غیرمنقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان، به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود» .

عملکرد قسمت اجرا در توقیف اموال غیر منقول به این صورت است که محکوم له با ذکر مشخصات مال، آن را به قسمت اجرا معرفی و قسمت اجرا مشخصات آن را به اداره ثبت حوزه ای که مال در آن واقع است اعلام تا چنانچه به نام محکوم علیه باشد، آن را در قبال مبلع محکوم به و هزینه های اجرایی ثبت و نتیجه را  به واحد اجرا اعلام  دارند، اداره ثبت  و نیز پس از وصول نامه، آن را در سابقه پرونده ثبت ملک ضبط و ضمنا در دفتر مخصوص آن را ثبت می کند، از این تاریخ ملک توقیف شده محسوب است.[۲۰]

ماده ۹۹ ق.آ.د.م : « قسمت اجرا توقیف مال غیر منقول را با ذکر شماره و پلاک و مشخصات ملک به طرفین و اداره ثبت محل اعلام می کند » چنانچه از این ماده به ذهن متبادر می گردد واحد اجرا بدواً مال غیر منقول را توقیف و سپس آن را به اداره ثبت و طرفین اعلام می دارد، در حالی که چنین نیست، بلکه توقیف مال غیر منقول به ثبت، بازداشت بودن آن در اداره ثبت محل است.

نکته قابل توجه آن است که اگر ملک در حوزه اداره ثبت شهرستان دیگری غیر از شهرستان محل استقرار واحد اجرای احکام مدنی واقع شده باشد، اعمال توقیف نسبت به آن ملک از طریق نیابت قضایی میسر خواهد بود تا از طریق اعلام مستقیم به اداره و ثبت شهرستان انجام شود، رویه نیز آن است که در این گونه موارد به استناد ماده ۲۰ قانون اجرای احکام مدنی از طرف قاضی اجرا با دادگاه محل استقرار مال مکاتبه و آن مرجع مراتب توقیف ملک را به ثبت محل اعلام و پاسخ ثبت را اخذ و به مرجع معطی نیابت ارسال می دارد.

و اما با توجه به ماده ۹۹ توقیف ملک دارای پلاک ثبتی را معرفی کرده ، اما باید دانست اگر مال غیر منقول سابقه ثبتی نداشته باشد توقیف آن در صورتی ممکن است که محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد و یا به موجب حکم نهایی مالک شناخته شده باشد. که این نظر با ماده ۱۰۱ همین قانون هماهنگی تمام دارد. و در مسئله عسر و حرج هرگاه یک باب عمارت به انضمام دو باب مغازه صادر شده باشد عسر و حرج  تنها نسبت به اماکن مسکونی قابل طرح می باشد و توقف اجرای حکم در مورد محل سکونت به لحاظ عسر و حرج مستلزم توقف اجرای حکم در مورد محل کسب نبوده و این قسمت از حکم قابل اجرا خواهد بود.

دوم:توقیف اموال منقول

مقصود از این اموال، کلیه اشیاء مادی خارجی است که قابلیت نقل و انتقال را از محلی به محل دیگر دارد، خواه به خودی خود بتواند حرکت کند مانند حیوانات یا نیروی خارجی قادر باشد که محل آن را بدون خرابی تغییر دهد، مانند کتاب، اتومبیل و اثاث خانه .

ماده ۶۱ ق.ا.ا.م مقرر می دارد « مال منقولی که در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت کند یا آن را متعلق به دیگری معرفی نماید، به عنوان مال محکوم علیه توقیف نخواهد شد، در صورتی که خلاف ادعای متصرف ثابت شود، مسئول جبران خسارت محکوم له خواهد بود.»

مطابق این ماده شرط لازم برای توقیف آن است که محکوم علیه نسبت به آن استیلا و سلطه داشته باشد. اعم از اینکه استیلای نامبرده بر آن اموال بالمباشره یا به وسیله دیگری باشد، بنابراین اگر مال در تصرف شخص ثالثی باشد، دایره اجرا از توقیف آن به عنوان مال محکوم علیه ممنوع است، البته ممکن است مال منقول در تصرف شخصی غیر از محکوم علیه باشد که با وجود شرایطی توقیف آن به عنوان مال محکوم علیه ممکن است مثل مواردی که منصرف نسبت به آن ادعای مالکیت نداشته باشد یا متصرف مال را متعلق به محکوم علیه معرفی ننماید.

همانگونه که ملاحظه می شود مبنای ماده ۶۱ ق.ا.ا.م قاعده ید است و مطابق قاعده ید، اصل آن است که تصرف نسبت به مال، اماره مالکیت متصرف است.

البته باید دانست در اینجا جای اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت­های مالی نیست چون ماده ۲ این قانون مقرر می دارد: « هرکس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود …» و در اینجا حکمی علیه متصرف صادر نشده است،یعنی اینکه یاثابت شود مال متعلق به ثالث نیست یا به موجب حکم قطعی،مال از اموال محکوم علیه معرفی شده باشد.

اما راجع به اموال توقیفی نزد بانک­ها سوالی که مطرح می شود آن است که آیا وقتی دایره اجرای دادگاه به بانک مراجعه و دستور توقیفی اموال موجود رأی می نماید و وجهی از محکوم علیه یافت نشود می­تواند تفاضا نماید چنانچه خوانده بعداً وجهی در بانک به ودیعه بگذارد حساب خوانده توقیف شود ؟

باید گفت چون به موجب ماده ۸۳ ق.ا.ا.م اموال یا وجوه موجود نزد شخص ثالث را می توان توقیف کرد، دستور توقیف وجهی که بعداً محکوم علیه در بانک می گذارد بر خلاف ماده مزبور می باشد و قابل توقیف نیست، لیکن اگر بعداً خواهان از وجود وجه در بانک مطلع شده می تواند به واحد اجرا اعلام نماید.

 

 

ب : توقیف اموال دولت و شهرداری­ها ۱

در خصوص توقیف اموال دولت و شهرداری­ها دولت ضابطه خاصی را وضع نموده است به همین منظور به دلیل حساسیت موضوع، قانونگذار نسبت به وضع قانون خاص نسبت به اجرای احکام صادره علیه دولت اقدام نمود.

این قانون که به نام قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی نام گرفت در تاریخ ۱۵ آبان ماه سال ۱۳۶۵ تصویب و در روزنامه رسمی شماره۱۲۱۶۰ مورخ ۸/۹/۶۵ منتشر گردیده متن این قانون بدین شرح است:

« وزارت خانه ها و موسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می گردد مکلفند وجوه مربوط به محکوم به دولت در مورد احکام قطعی دادگاه ها و اوراق لازم الاجرای ثبتی و دفاتر اسناد رسمی و یا اجرای دادگاه ها و سایر مراجع قانونی را با رعایت مقررات از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سال های قبل منظور در قانون بودجه کل کشور و در صورت عدم وجود اعتبار و عدم امکان تأمین از محل های قانونی دیگر در بودجه سال بعد خود منظور و پرداخت نمایند. اجرای دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاک و سایر مراجع قانونی دیگر، مجاز به توقیف اموال منقول و غیر منقول وزارت خانه ها و

 

 

:علی رفیعی،اجرای احکام مدنی علیه دولت،فکر سازان ،جلددوم،تهران،۱۳۸۸

موسسات دولتی که اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محکوم به ندارند، تا تصویب و ابلاغ بودجه یک سال و نیم بعد از سال صدور حکم نخواهد بود، ضمناً دولت از دادن هر گونه تأمین در زمان مذکور نیز معاف                  می باشد.

چنانچه ثابت شود وزارت خانه ها و موسسات یاد شده با وجود تأمین اعتبار، از پرداخت محکوم به استنکاف نموده اند مسئول یا مسئولین مستنکف متخلف توسط محاکم صالحه به یک سال انفصال از خدمات دولتی محکوم خواهند شد و چنانچه متخلف با استنکاف خود، سبب وارد شدن خسارت بر محکوم له شده باشد، ضامن

خسارت وارده می باشد.

تبصره ۱ – دستگاه مدعی علیه به تقاضای مدعی باید تضمین بانکی لازم را به عنوان تأمین مدعی به دادگاه بسپارد، در صورتی که دعوا یا مقداری از خواسته رد شود، به حکم دادگاه تضمین یا مبلغ مانده به دستگاه مدعی علیه رد خواهد شد.

پس باید گفت توقیف اموال دولتی به عنوان تأمین خواسته و یا استیفا محکوم به جایز نیست.

در سوالی که از اداره حقوقی دادگستری شده بود که آیا مطابق قانون ایران امکان توقیف اموال و ذخایر دولت وجود دارد یا خیر؟ اداره حقوقی در نظریه شماره ۵۶۸۵/ ۷ – ۲۰/۹/۱۳۵۸ اعلام داشت : « با توجه به تبصره ۵۳ قانون بودجه سال ۵۷ دائر بر اینکه بدهی دولت مربوط به محکوم به باید از محل اعتبار مخصوصی که پیش بینی شده تأمین گردد، لذا توقیف اموال دولت به عنوان تأمین خواسته و یا در صورت صدور احکام محکومیت برای استیفا محکوم به جایز نیست.

البته این اقدام قانونگذاری یکی از حقوق قانونی محکوم له که توقیف اموال محکوم علیه است نادیده گرفته شده و این امر مخالف اصل انصاف و بی­طرفی محاکم است، با این وجود باید گفت امکان پرداخت خسارت توسط دولت قطعاً وجود دارد و لزومی ندارد علیه دولت قرار تأمین خواسته صادر شود، از طرفی اداره دولتی طرفی دعوی باید طبق تبصره ۱ ماده واحده تضمین بانکی لازم به عنوان تأمین مدعی به دادگاه بسپارد ، و اگر دعوا یا مقداری از خواسته توسط دادگاه با صدور قرار رد شود به حکم دادگاه تضمین به مبلغ باقی مانده به دستگاه مدعی علیه رد خواهد شد.

و البته با توجه به سکوت این تبصره با توجه به عمومیت ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م میزان تضمین بانکی که اداره باید بپردازد را دادگاه تعیین می نماید.

 

 

بند دوم :توقیف اموال در اجرای اسناد

در بحث اجرای اسناد ابتدا لازم است مواردی که می توان درخواست اجرای آن رانمودبحث شود تا زمینه ذهنی برای بازداشت در باب تامین خواسته هموار شود.

به موجب ماده ۹۲ قانون ثبت اسناد واملاک«مدلول کلیه اسناد رسمی ،راجع به دیون وسایر امال منقول ،بدون احتیاج حکمی از محکمه لازم الاجراست مگر در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالث متصرف ومدعی مالکیت آن است ».

همچنین ماده ۹۳ راجع به املاک ودر حقیقت اموال غیر منقول بحث میکند«کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده،مستقلا وبدون مراجعه به محاکم لازم الاجراست».

واما از موارد دیگری که می توان درخواست اجرای آن رانمود،که در حقیقت اسناد رسمی یا در حکم اسناد رسمی است۱.

۱:اسناد رسمی نسبت به مورد وثیقه واجاره ،اعم از اینکه ثبت شده باشد یا نه(بند۱ ماده ۱ آیین نامه   اجرای مفاد اسنا رسمی)

۲:قبوض اقساطی ثبتی(بند۲ ماده ۱آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی).

۳:مهریه مذکور در قباله سند نکاحیه(بند۳ ماده۱آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی).

۴:تعهداتی که ضمن ثبت ازدواج وطلاق ورجوع شده(بند۳ ماده ۱ آببن نامه اجرای مفاد اسناد رسمی).

۵:چک های صادره عهده بانک ها(ماده۲ قانون صدرو چک).

۶:قراردادهای بانکی که در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد می شودواسناد عادی گیرندگان وام از بانک کشاورزی(ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا).

۷:سایر مواردیکه در قوانین خاص ذکر شده از قبیل اظهار نامه ابلاغ شده،موضوع ماده۱۰ مکرراصلاحی قانون تملک آپارتمانها اصلاحی سال۱۳۸۵.

لازم به ذکر است ،به موجب ماده۹۹ قانون ثبت اسناد واملاک «ادعای مجعولیت سندرسمی،عملیات راجع به اجرای آن را موقوف نمی کند،مگر پس از اینکه مستنطق،قرار مجرمیت متهم را صادر ومدعی العموم هم موافقت کرده باشد.

با وجود این ماده ۵۰ آیین نامهدفاتر اسناد رسمی،وتبصره۲ ماده ۴ آیین اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا ورقه اجراییه را فقط نسبت به موضوعاتی می توان صادر کرد،که در سند مزبور منجزا قید شده باشد.بنابراین شرط صدور اجراییه نسبت به سند رسمی منجز بودن موضوع مورد تقاضای صدور اجراییه است ونسبت به موضوعات غیر منجز ومشروط ومعلق نمی توان اجراییه صادر کردوباید برای اثبات تحقق شرط در دادگاه عمومی ذیصلاح اقامه دعوا نمود.

همچنین راجع به وثیقه واجاره ای که ثبت نشده ،و موضوع آن وثیقه واجاره مشمول قانون روابط موجر ومستاجر نباشدمطابق منطوق قسمت اخیر بند۱ ماده ۱ آیین نامه باید به داگاه مراجعه نمود،وهمچنین سایر اسناد به غیر از موارد مذکور ،که آنها نیز در صلاحیت دادگاه است.

راجع به مرجع صدور اجراییه نیز باید گفت،چک واظهار نامه موضوع ماده۱۰ مکرراصلاحی قانون تملک آپارتمانها،مرجع صدور اجراییه آنها اداره ثبت محل است،نه دفتر خانه تنظیم اسناد رسمی،زیرا سند باید در دفتر خانه ای ثبت بشود تا بگوییم دفتر خانه تنظیم کننده سند صالح است.

پس از ذکر موارد صدور اجراییه به بحث اصلی یعنی بازداشت اموال در دو بند اموال منقول وغیر منقول می پردازیم.

الف:توقیف اموال منقول

به موجب ماده ۴۷ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا«بازداشت امال متعهد به تقاضای متعهدله صورت میگیرد ومامور اجرا با حضور نماینده دادگستری،ودر صورت لزوم با حضور مامور نیروی انتظامی وبا معرفی متعهدله اقدام به بازداشت اموال متعلق به متعهد می نماید وحاضر نبودن متعهد یا کسان وخادمینش ونیز بسته بودن محلی که مال در آن است ،مانع بازداشت مال نیست.

اگر مال مورد تقاضای بازداشت ،منقول باشد،پس از ارزیابی به اندازه دین وحقوق اجرایی وسایر هزینه ها بازداشت وبه شخصی که آن را حفاظت می کند(حافظ)تحویل داده میشود۱

باوجود این ماده ۴۸ همین آیین نامه مقررداشته«در صورتی که دین ومتفرعات آن تاپنج میلیون ریال ارزش داشته باشدومال معرفی شده حسب الظاهر بیش از مبلغ مزبور به تشخیص مامور اجرا ارزش نداشته باشد،بدون نظر ارزیاب از اموال مدیون بازداشت می شوددر غیر اینصورت مامور اجرا در موقع بازداشت اموال ،نظر ارزیاب یا کارشناس راجلب خواهد کرد واز اموال متعهد معادل طلب ویک تادو عشر اضافه بازداشت میکند،واگر مال مورد بازداشت غیر قابل تجزیه وبیش از میزان مذکور فوق باشدتمام آن بازداشت میشود.

البته به موجب ماده ۶۰آیین نامه ،بازداشت اموال ضایع شدنی ممنوع است وباید به تدریج که به دست می آید،فورا بدون صدور آگهی وبه مزایده فروخته وصورت برداری شود.

حق تقدم طلبکاران نیز مانند باب اجرای احکام است یعنی هر کس زودتر توقیف کده باشد نسبت به وصول طلب ،حق تقدم دارد.

وبه موجب ماده ۶۶آیین نامه «فرقی نمی کند که اجراییه های متعدد از ثبت صادر شده باشد یا اجرای دادگاه ویا سایر مراجع قانونی که حق توقیف اموال مدیون را دارند».

ودر نهایت اینکه توقیف اموال مشاع نیز جایز است وبه موجب ماده ۸۰آیین نامه هرگاه مالی که بازداشت می شود بین متعهد وشخص یا اشخاص دیگر مشاع باشد شرکت بین آنان به نحو تساوی فرض می شود مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.

ب:توقیف اموال غیر منقول

ماده ۹۲آیین نامه در باب بازداشت اموال غیر منقول تصریح داشته «بازداشت به نحوی است که در مواد ۴۷و۴۸آیین نامه در بحث اموال منقول مقرر داشته است».امامواردی که لازم به ذکر است آورده میشود.

به موجب ماده۵۴« اجرا مکلف است فورا بازداشت را به متعهد وثبت محل اطلاع داده وصورت وضعیت وجریان ثبتی ملک مورد بازداشت رااز اداره ثبت بخواهد ،اداره نامبرده در صورتی که ملک ثبت شده باشد در دفتر املاک توقیف شده ودر ستون ملاحظات دفتر ثبت املاک ،بازداشت راقید مینمایدواگر ملک به موجب دفتر املاک ومحتویات پرونده ثبتی متعلق به غیر باشد وانتقال آن به متعهد محرز نباشد،ثبت محل فورا مراتب رابه اجرا اطلاع می دهد واجرا ازآن رفع بازداشت می نماید».

اما هرگاه ملک مورد بازداشت ،فاقد سند ثبتی باشد ،هر گاه ملک قبلا از طرف متعهد تقاضای ثبت شده باشد ،وطبق سند رسمی به غیر منتقل نشده باشد ویا اینکه مجهول المالک باشد به موجب بند۱ ماده ۹۵ بازداشت در دفتر بازداشتی قید ودر پرونده ثبتی یادداشت می شود .

اما هرگاه نسبت به ملک از طرف کس دیگری تقاضای ثبت شده وبه متعهد هم منتقل نشده باشدویا اینکه اساسا مورد بازداشت جزء نقاطی که به ثبت عمومی گذارده شده نباشد به موجب بند ۲ ماده۹۵ مراتب به اجرا اطلاع داده میشود.

وبه موجب ماده ۹۷ بازداشت مال غیر منقول ثبت نشده به نام مدیون که در تصرف مالکانه غیر است ولو اینکه متعهدله مدعی مالکیت متعهد ویا خود متعهد مدعی مالکیت آن باشد،مادام که این ادعا به موجب حکم نهایی به ثبوت نرسیده ممنوع است.

والبته در بقیه موارد ترتیب اجرا همان است که در اجرای احکام مقرر است

 

گفتار دوم : ممنوعیت قرارداد نسبت به مال بازداشت شده

دومین اثر تأمین خواسته نسبت به خوانده دعوا محدودیت تصرفات مالکانه می باشد که از توقیف مال وی حاصل می شود. با توقیف اموال، تصرفات مالکانه وی مطلقاً قطع نمی گردد اما مانعی ایجاد می­شود که نتواند سلطه بی چون و چرای خود را بر مال اعمال نماید گاهی اوقات مال اصلاً از تصرف وی خارج نمی شود مانند توقیف اموال غیرمنقول؛ مال غیر منقول در صورت توقیف، در تصرف وی باقی می ماند، اما از اداره ثبت استعلام می­شود و او حق نقل و انتقال آن را ندارد. در واقع کل اثر توقیف مال همین ممنوعیت نقل وانتقال است.

البته معاملات خوانده ای که حکم ورشکستگی او صادر شده تابع احکام خاص قانون تجارت است و همین ممنوعیت نقل و انتقال است و همین امر است که استحقاق مطالبه خسارت را برای وی فراهم می آورد، از جمله این خسارات، استحقاق اجرت المثل ایام عدم تسلط بر مالش می باشد و یا منافعی که ممکن الحصول بوده و خوانده در این مدت از آن محروم شده باشد اما باید دانست خسارت عدم النفع قابل مطالبه نیست خسارت عدم النفع مانند اینکه خوانده مدعی باشد اگر ملک توقیف نمی شد می­توانستم وام کلان با آن دریافت نمایم و این در حقیقت خسارت ناشی از خسارت می­باشد که در فقه اسلامی و حقوق کنونی پذیرفته نشده است که در جای خود بحث شده است و اما در موارد پذیرفته شده نیز باید گفت استحقاق مطالبه خسارت طریقیت دارد و تنها به درخواست خوانده مطرح می­شود و دادگاه تکلیفی به صدور دستور پرداخت وجهی تحت عنوان خسارت راسا نخواهد داشت، راجع به مطالبه خسارت در گفتار بعدی بحث خواهد شد.

راجع به توقیف اموال خوانده مواد ۱۲۱ تا ۱۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی بحث می کند و آثار این مواد ممنوعیت قرار داد نسبت به مال بازداشت شده است که مواد ۵۶ و ۵۷ قانون اجرای احکام مدنی بیشتر جلب توجه می نماید و لازم است این دو ماده در متن آورده شود.

ماده ۵۶: «هرگونه نقل و انتقال اعم از قطع و شرطی و رهنی نسبت به مال توقیف شده باطل و بلااثر است»

ماده ۵۷: «هرگونه قرار داد یا تعهدی نسبت به مال بازداشت شده بعد از توقیف به ضرر محکوم له منعقد شود نافذ نخواهد بود مگر اینکه محکوم له کتبا رضایت دهد.

ابتدا باید دانست این دو ماده در قسمت مواد عمومی آمده و راجع به هر مالی اعم از منقول و غیر منقول بحث می کند.

در مورد ماده ۵۶ می توان گفت چنانچه مال توقیف شده در ید متصرف (خوانده) تلف یا ناقص شود او ضامن عین و منافع آن خواهد بود، می­توان گفت  مبنای مسئولیت خریدار در این فرض آن است که چون در واقع انتقال صورت نگرفته، لذا اذن فروشنده در تصرف مال توسط خریدار نیز از بین رفته است. حکم مقرر در این ماده همان حکم مقرر برای توقف تاجر ورشکسته است.

موضوعی که ابتدا به ذهن متبادر می شود آن است که وقتی موضوع معامله متعلق حق دیگری باشد. ضمانت اجرای این معامله باید عدم نفوذ باشد، اما باید گفت مبنای بطلان، متعلق حق غیر بودن معامله نیست بلکه مبنای آن ممنوعیت قانونی انعقاد این گونه معاملات است و در حقیقت معامله غیر مشروع بوده، چیزی که صحت این اعتقاد را ثابت می کند ماده ۳۴۸ قانون مدنی است، این ماده مقرر می دارد.

« بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد و یا چیزی که بایع قدرت تسلیم آن ندارد باطل است، مگر اینکه مشتری خود قادر به تسلم باشد.»

همانگونه که ملاحظه ماده ۵۶ راجع به بطلان بحث کرده اما ماده ۵۷ هرگونه قرارداد یا تعهد نسبت به مال توقیف شده را غیر نافذ دانسته است.

در جمع بین دو ماده ۵۶ و ۵۷ قانون اجرای احکام مدنی سه احتمال وجود دارد، احتمال نخست آن است که هرگونه قرارداد نسبت به مال توقف شده غیر نافذ است، مگر اینکه قرار داد متضمن یکی از عقوذ قطعی، شرطی و یا رهنی باشد که در این صورت معامله باطل و بی اثر خواهد بود، احتمال دوم آن است که ماده ۵۶ راجع به عقوذ با نام و ماده ۵۷ راجع به عقود بی نام است و احتمال سوم نیز آن است که ماده ۵۶ به عقودی نظر دارد که موضوع اصلی آنها مال توقیف شده است اما ماده ۵۷ ناظر به عقودی و قراردادهایی است که موضوع اصلی آنها مال توقیف شده نیست۱.

به نظر بنده هیچ یک از احتمالات صحیح نیست زیرا اگر احتمال اول در نظر گرفته شود باید گفت مبنای حکم این دو ماده ضرر است و تفاوتی بین عقود و قراردادهای قطعی و غیر قطعی نیست و نمی توان گفت عقود قطعی مطابق این ماده باطل و عقود غیر قطعی غیر نافذ است.

۱:علی مهاجری ،شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی،تهران، جهاد دانشگاهی،ج دوم،چ پنجم،۱۳۹۰،ص۲۵۱

در مورد احتمال دوم وسوم نیز همین استدلال جاری است و الا در مورد مال آزاد بحث نیست.

در حقیقت می توان گفت ماده ۵۶ ناظر به موردی است که معامله بین متعاملین به صورت قطعی منعقد شده و شرطی که انتقال به مشتری را متزلزل نماید در آن نباشد زیرا معامله شرطی می تواند معلق نباشد و منجز باشد مانند اینکه این خود رو را در مقابل انجام فلان تعهد به تو فروختم یا اجاره دادم یا رهن دادم، اما ماده ۵۷ ناظر به موردی است که بایع تعهد می نماید با پرداخت طلب محکوم له، موجبات رفع بازداشت از مال توقیف شده را فراهم نماید و پس از رفع بازداشت، آنرا به طرف قرارداد منتقل نماید که این تعهد از جانب طلبکاران غیر قابل

استناد است و در حقیقت قابلیت تنفیذ را خواهد داشت.

البته معاملات خوانده ای که حکم ورشکستگی او صادر شده تابع احکام خاص قانون تجارت است که در این صورت چه قرار تأمین خواسته صادر شده باشد چه نشده باشد تاجر ملزم به تأمین حقوق طلبکاران است و تخطی از آن قطعاً ضمانت اجرای مقرر در قانون را خواهد داشت.

قانونگذار این معاملات را در دو دسته معاملات باطل و معاملات قابل ابطال تقسیم کرده است و می توان گفت معاملات باطل معاملات بلاعوض وی می باشد که در ماده ۴۲۳ قانون تجارت به آن پرداخته است .

گفته : « نقل و انتقال بلاعوض» که می توان از آن جمله حق رقبی، سکنی، عمری، نام برد که ورشکسته به دیگرین واگذار کرده است، البته باید دانست این دعاوی را به طرفیت کسی باید مطرح کرد که مال بلاعوض را دریافت کرده است.

غیر از معاملات بلاعوض از معاملات باطل می توان نام برد که بند ۲ ماده ۴۲۳ قانون تجارت به آن پرداخت است.

و به طور کلی این معاملات را باطل اعلام کرده است، اما طبق ماده ۲۱۸ قانون مدنی به قصد فرار از دین و به طور صوری بودن باید ملاحظه شود که البته روشن است ماده ۲۱۸ راجع به ورشکستگی نمی باشد.

حقوق فرانسه پرداخت بدهی هایی که هنوز موعد مطالبه آن نرسیده را در زمان توقف باطل اعلام کرده است مانند انتقال طلب، تبدیل تعهد ، بنابراین حقوق فرانسه پرداخت بدهی های عادی و حال شده را در زمان توقف باطل ندانسته و بطلان پرداخت این بدهی ها را متوقف به زمان صدور حکم ورشکستگی دانسته است.

 

گفتار سوم: استحقاق مطالبه خسارت

یکی دیگر از آثار تأمین خواسته نسبت به خوانده دعوا استحقاق ایشان برای مطالبه خسارت می باشد در حقیقت این استحقاق زمانی ایجاد می شود که خواهان با صدور حکم قطعی محکم به بی حقی شده باشد و باید دانست رأی به بی حقی همان محکومیت خواهان در اصل دعوا می باشد و با قرارهای سقوط دعوا، عدم استماع دعوا و … متفاوت است و از طرف دیگر باید رابطه سببیت میان فعل زیانبار و ورود خسارت ثابت شود و همانگونه که قبلاً گفتیم خسارت باید مستقیم و بی واسطه باشد، این شرایط یعنی قطعیت رأی، محکومیت در اصل دعوا و رابطه سببیت طی همین گفتار بررسی می شود.

بند اول : قطعیت حکم

حکم قطعی یعنی حکم قابل اجرا و غیر قابل تجدیدنظر، بنابراین حکم قطعی با رأی نهایی متفاوت است و آن رأی است که تمام مراحل تجدیدنظر فرجام خواهی و اعاده دادرسی را طی نموده و به هیچ طریقی قابل رسیدگی مجدد نمی باشد.

البته باید دانست در حقوق ما رأی قطعی ( حکم قطعی ) معنای محدود تری نیز دارد و به تصمیمی گفته می شود که به سبب گذشتن مهلت تجدیدنظر یا تأیید در آن مرحله قابل اجرا شده باشد، پس در اصطلاح ق.آ.د.م قطعیت مخصوص رای است که از طرق عادی قابلیت شکایت نداشته باشد. بنابراین دادگاه به صرف صدور رأی قطعی مکلف است به ادعای خسارت خوانده رسیدگی نماید هر چند آن رأی قابل فرجام در دیوان عالی کشور باشد.

همچنین رأی قطعی را باید از رأی قاطع تفکیک نمود، رأی قاطع رای است که بدون ورودی در ماهیت دعوا به سبب موانع شکلی صادر می شود و موجب خروج پرونده از آن دادگاه می شود مانند قرار رد دعوا به علت طرح در هر یک از این مراحل بوده، اما در مهلت قانونی نسبت به طرح شکایات مربوطه اقدام نشده باشد و از این نظر غیر قابل شکایت شده باشد.[۲۱] با این تفسیر رأی قاطع فقط مربوط به قرارها می شود و شامل احکام نمی شود.

 

 

بند دوم : رابطه سببیت

اجرای قرار تأمین خواسته، محکومیت خواهان به بی حقی به موجب رأی قطعی، ورود ضرر به خوانده نیز الزاما پرداخت خسارت به خوانده را موجب نمی گردد، علاوه بر اینها بین ضرر وارده به خوانده، و اجرای قرر تأمین خواسته باید رابطه سببیت وجود داشته باشد در حقیقت رابطه خوانده متقاضی قرار تأمین خواسته و ورود خسارت به خوانده باید به سبب اجرای قرار تأمین خواسته ای باشد که خواهان بی حق تحصیل نموده است.

ضرری که در پی اجرای قرار تأمین خواسته و بازداشت مال به خوانده وارد می شود، اگر چه معمولا به سبب تقصیر خواهان است، اما در بعضی موارد، این ضرر ناشی از عوامل خارجی بوده و بنابراین نمی توان  آن را به سببی دانست که خواهان عامل ایجاد آن بوده است، با بازداشت اموال منقول و تحویل آن به حافظ ممکن است این موارد بدون تعدی و تفریط حافظ، با تقصیر وی و یا به واسطه عمل دیگری، از جمله شخص خوانده، ناقص یا تلف گردد. در پی بازداشت اموال ممکن بهای آن تنزل نماید و نوع مال و نحوه بازداشت به کیفیتی باشدکه منافع آن تفویت گردد . همچنین ممکن است اموال بازداشت شده به سبب قوه قاهره ناقص یا تلف گردد، در همه این موارد آیا می توان بین اجرای قرار و ضرر وارده شده رابطه سببیت برقرار و در نتیجه تمامی ضرر را به خواهان تحمیل نمود[۲۲]؟ باید گفت بسببی را می توان به خواهان نسبت داد که مستقیم و بی واسطه باشد[۲۳].[۲۴]

 

گفتار چهارم: انواع خسارت در مقام اجرای قرار تأمین خواسته

بند اول: خسارت مادی و تقسیم بندی آن

الف- اجرت المثل ایام عدم تسلط بر مال

مطابق قاعده تسلیط، هر کس بر اموال خود سلطه دارد و کسی نمی­تواند این حق طبیعی و قانونی را از وی سلب نماید، اما گفتیم تأمین خواسته به عنوان یک ابزار استثنایی برای احقاق حقوق خواهان این ضابطه را به هم می ریزد، مسلم است در صورت دعوای بی اساس خواهان در اثرحکم قطعی دادگاه به بی حقی او حرمت قاعده تسلیط به جای خود باز می گردد. در پی اجرای قرار تأمین خواسته ممکن است منافعی از خوانده تفویت شده باشد مانند آنکه اتومبیل وی در اثر دعوای بی اساس خواهان توقیف شده و برای مدتی از منافع آن محروم شده باشد، بدیهی است دادگاه در این مورد باید به مدت زمان توقیف مال و نوع بازداشت نیز توجه نماید و با توجه به همه این عوامل میزان خسارت وارده را تعیین نماید.

قانون مدنی در مبحث غصب در مورد غاصبان تصریح دارد : « نسبت به منافع مال مغصوب ، هر یک از غاصبان به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است، اگر چه استیفا، منفعت نکرده باشد ….» و بدیهی است ضمان غاصب نسبت به زمان تصرف قاعده عمومی است که در فرض تعدد غاصبان اجرا شده است و دادن اجرت المثل در واقع بدل منفعت تلف شده است و بحث از آن در مبحث رد عین به این اعتبار است که منافع تابع عین است.[۲۵]

در مورد میزان اجرالمثل مال معضوب نیز مقرر می دارد: « هرگاه مال معضوب منافع متعارف گوناگون داشته باشد، به نظر مشهور بالاترین اجرت المثل، بدل پر بهاترین منافع تلف شده است که به وسیله کارشناس معین می شود، برای مثال، اگر قطعه زمینی را بتوان برای توقیف اتومبیل های سواری و سنگتراشی اجاره داد، بالاترین دو اجاره را باید بدل منافع فوت شده دانست۲

با مقدمات ارائه شده به نظر می رسد از لحاظ خسارت تفاوتی میان خسارت ناشی از اجرای قرار تأمین خسارت و اجرت المثل مال معضوب نباشد و چون قانون در مورد تأمین خواسته حکمی ندارد مبحث اجرالمثل مال معضوب می تواند برای دادگاه راهگشا باشد، هر چند استناد به بحث غصب در صدور رأی قانوناً صحیح نمی باشد.

ب- خسارت عدم النفع

منظور از عدم النفع ، ممانعت از تحقق نفعی است که مقتضی وجود آن حاصل شده است و یا محروم شدن از حقی است که شخص ان را انتظار دارد[۲۶].

زیرا در زمان محرومیت، آن نفع وجود خارجی نداشته و صرفاً مورد انتظار است، اگر چه در آینده ای نزدیک تبدیل به موجود مادی می­شود، این نفع بر اثر وقوع فعل زیانبار نامشروع که ناشی از نقض تکالیف قانونی یا قراردادی است از بین می رود و در صورتی که فعل زیانبار موجود نمی­گشت، به طور مسلم ، نفع مورد نظر عاید متضرر می شد. با نقض تکالیف قانونی نقض گردد یا تکالیفی که از قرار نشأت می­گیرد.

ثانیاً : با ارتکاب اعمال غیر قانونی به طور مسلم متضرر از منافع آینده محروم و بی­نصیب شود در حالی که اگر آن عمل ارتکاب نمی یافت. متضرر می توانست از منافع خود بهره­برداری و استفاده بنماید.

در فقه امامیه در مورد مسئولیت قانونی و قراردادی و اینکه شخصی به سبب نقض قرارداد سبب متضرر شدن دیگری می گردد سخنی به میان نیامده و تنها به بحث غصب و ضمان غاصب پرداخته شده است، برای مثال در سرقت کامیون ، اعم از اینکه سارق قبل از مسترد داشتن آن به مالک از این وسیله برای حمل بار استفاده کرده و یا نکرده باشد ( منافع مستوفات و غیر مستوفات ) ضامن است اما اگر عنوان ضامن، سرقت و غصب نباشد بلکه بحث امانت شرعی باشد و به طور کلی عدوانی نباشد تنها نسبت به منافع مستوفات ضامن است اما در همین فرض هم گروهی از فقها معتقد به ضمان هستند یعنی حتی در منافع غیر مستوفات متصرف ضامن است.[۲۷]

در قوانین موضوعه هر چند تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م صراحت در عدم پذیرش خسارت عدالنفع دارد اما قوانین خاص از جمله ماده۱، ۵، ۶ قانون مسئولیت مدنی و ماده ۱ قانون بیمه اجباری دارندگان وسایل نقلیه موتوری مصوب ۱۳۴۷ دلالت بر پذیرش آن دارد.

در بحث خسارت تأمین خواسته نیز باید گفت دادگاه با صدور اجرت المثل ایام عدم تسلط بر مال خوانده، دیگر حکم بر خسارت عدم النفع نخواهد داد.هر چند هر دو دومفهوم جداگانه را می رساند اما در حقوق کنونی خسارت عدم النفع قابل جبران نیست ومواد ۱و۵و۶قانون مسئولیت مدنی نیز که راجع به خسارت بدنی بحث می کند باید در موضع نص تفسیر شود.

بند دوم : خسارت معنوی

بی شک یکی از پیچیده ترین موضوعات مطرح در علم حقوق و به طریق اولی در حقوق خصوصی بحث مربوطه به خسارات معنوی و نحوه شناسایی و مطالبه آن می باشد.

شاید به جرأت بتوان گفت مفهوم خسارات معنوی در بین حقوقدانان و فقها یکی از بحث برانگیزترین موضوعات و اختلافی ترین مباحث می باشد، که هیچ دامنه مشخصی ندارد و هر کس به نظر خود تئوری خاصی را ارائه می دهد.

به همین دلیل است که در حقوق ما این موضوع بسیار مهم و حیاتی به درستی مورد لحاظ قرار نگرفته و در هر برهه از زمان که قانونگذار شمه ای از آن را مدنظر قرار داده است با مخالفت ها و نظرات ناهمگونی مواجه شده، به طوری که این بحث بسیار مهم از مباحث محجور قوانین ما می باشد.

به هر حال تعاریفی از خسارت معنوی از سوی علمای حقوق ارائه گردیده است، دکتر لنگردوی[۲۸] در تعریف آن عنوان داشته است.

« خسارتی است وارد به عرض و آبرو و ارزش معنوی کسی، مانند افشاء راز، و ضد خسارت مادی است»

دکتر مهدی شهیدی[۲۹] در تعریف این نوع خسارت عنوان داشته است.

« ضرر معنوی یعنی خسارت وارد بر متعلقات غیر مالی انسانی نظیر روان، آبرو و جسم، خسارات معنوی که می توان وارد کننده آن را محکوم به جبران نمود عبارتست از خسارات وارده به حیثیت یا اعتبار و شخصیت و خسارات وارد بر جسم، روح و آزادی و به تعبیر ماده ۱ از قانون مسئولیت مدنی هر حق دیگر.»

دکتر کاتوزیان در بیان انواع خسارت های معنوی و امکان مطالبه آن اظهار می دارد:

« ۱- لطمه زدن با حقوق مربوطه به شخصیت و آزادیهای فردی و حیثیت و شرافت که مجموع آن را می توان « سرمایه معنوی» نامید.

۲- در نتیجه صدمات روحی »

برای نخستین بار در ماده ۲۱۲ مکررن قانون مجازات عمومی مصوب ۴-۱۳ مسأله ترمیم خسارت معنوی پیش بینی شد، به موجب همین ماده هرکس مرتکب یکی از جرایم مذکور در ماده ۲۰۷ و ۲۰۸ مکرر و ماده ۲۰۹ گردد، علاوه بر مجازات مقرر به تأدیه خسارت معنوی به مجنی علیه که در هر حال کمتر از پانصد ریال نخواهد بود محکوم می شود.[۳۰]

ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری سابق در بند ۲ تا حدی ضرر و زیان معنوی را تعریف کرده و به محاکم اجازه صدور رأی به نفع متضرر از جرم را داده و به موجب قانون مزبور « ضرر و زیان معنوی عبارتست از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی »

و بالاخره ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۷۸ با اصلاح قانون آیین دادرسی کیفری سابق نسبت به حذف آن اقدام نمود، زیرا از دید فقهای شورای نگهبان چنین خسارتی غیر شرعی و غیر اسلامی است.

اما قانون مسئولیت مدنی به رغم مخالفت­های با خسارات معنوی همچنان مقاومت می کند و از روزنه های تکامل حقوق ایران به شمار می­رود چنانکه در ماده ۱۰ این قانون چنین آمده است:«کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود، می تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد، هرگاه اهمیت زیان نوع تقصیر ایجاب نماید، دادگاه می تواند ، در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی، حکم به رفع زیان از طریق دیگر، از قبیل الزام به عذر خواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید.»

بنابراین با جمع ماده ۹ منسوخه قانون آیین دادرسی کیفری و مواد قانون مسئولیت مدنی دادگاه های مبلغی مازاد بر دیه برای مجنی علیه تعیین نمی کنند و به طور کلی مبلغ اضافه بر احکام چهارگانه شرعی ( حدود ، قصاص ، دیات، تعزیرات) تعیین نمی کنند، اما در غیر از این موارد از جمله امور کیفری غیر از موارد چهارگانه شرعی و یا دعاوی حقوقی به استناد ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی و یا ماده ۱۷ قانون اقدامات تأمینی مصوب ۱۳۳۹ ، حکم به دستور انتشار حکم برائت و یا عذرخواهی صادر می نمایند.

و اما وحدت ملاک در جبران خسارت معنوی چه در امور حقوقی و چه در امور کیفری اعاده حیثیت و یا تسکین روحی زیان دیده است، فرضا پس از اجراین قرار تأمین خواسته و صدور حکم علیه خواهان خسارات مادی خوانده جبران شود اما آیا خوانده دعوا از لحاظ حیثیتی و یا اعتبار تجاری متضرر نشده است؟

براساس تبصره ماده ۱۰۹ قانون آیین دادرسی مدنی« چنانچه بر دادگاه محرز شود که منظور از اقامه دعوا تأخیر در انجام اعهد یا ایذا طرف و یا غرض ورزی بوده است، دادگاه مکلف است در ضمن صدور حکم یا قرار خواهان را به تأدیه ۳ برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید.

چنانکه از این تبصره نتیجه گیری می شود، دولت تافته جدا بافته تلقی شده است چنانکه خسارت ناشی از ایذا طرف خوانده از سوی خواهان که به نوعی خسارت معنوی می باشد باید به حساب دولت واریز شود، شاید هم استدلال قانونگذار این باشد که به واسطه مشغله کاری که خواهان برای دادگاه پیش آورده و اطاله دادرسی، این خسارت وضع شده است. سوال اینجاست که این خسارت چه نوع خسارتی است؟ آیا چنین خسارتی در شرع مقدس اسلام و یا در قوانین حاضر عنوانی دارد؟

به هر حال خسارت معنوی، خسارتی است که به وجود آمده و مستقر شده و چگونه می توان آن را با احتمال از دست رفتن منفعت آینده مقایسه کرد.

پس از تصویب واجرا شدن قانون راجع به مجازات اسلامی ،شورای عالی قضایی معتقد بود که مواد ۱ تا۵۹ قانون مجازات عمومی منسوخ شده وقابلیت اجرا ندارد ،این نظر در مورخه۷/۶/۶۳ صریحا اعلام گردید ،البته تنها یک نظر مشورتی بود وعلی القاعده تکلیفی برای مجریان قانون ایجاد نمیکرد۱و همانگونه که میدانیم در سیستم حقوقی ما نسخ قانون از دو صورت خارج نیست ،نسخ صریح ونسخ ضمنی

در نسخ صریح ضمن قانون جدید ،بی اعتباری وبطلان قانون گذشته اعلام می شود ،به عنوان مثال ماده ۵۹ قانون مجازات عمومی مصوب ۵۲ مقررمیداشت:مواد۱تا۵۹ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴و…. ملغی است

اما نسخ ضمنی هنگامی است که پس از انتشار قانون ،مقرراتی تصویب شود که با قانون سابق قابل جمع نباشد.

با توجه به این مطالب ،چون تاکنون از طریق مرجع رسمی قانونگذاری کشور ،موارد یاد شده ئ قانون مجازات عمومی نسخ نشده است ،بنابراین از موارد نسخ صریح نیست ،واگر ادعا شود به طور ضمنی نسخ شده است یعنی اینکه مواد۵۷و۵۸ قانون مجازات عمومی که در رابطه با اعاده حیثیت است،با مقررات قانون راجع به مجازات اسلامی مغایر است ،باید پاسخ دادکه با چه ماده ای از قانون اخیر مغایرت دارد؟ودر غیر اینصورت مطابق قاعده«الجمع مهما امکن ،اولی من الطرح»عمل میگردد.

 

گفتار پنجم:مستثنیات دین

ماده۱۲۹ ق.آ.د.م.مقرر میدارد« در کلیه مواردی که تامین مالی منتهی به فروش آن میشود ،رعایت مقررات باب هشتم (مستثنیات دین )الزامی است» .

مقررات مربوط به مستثنیات دین ،طی مواد ۵۲۳تا۵۲۷ ق.آ.د.م.ذکر شده است .

ماده ۵۲۴ مقرر داشته«مستثنیات دین عبارتست از»

الف:مسکن مورد نیاز محکوم علیه وافراد تحت تکفل وی با رعایت شوون عرفی

ب:وسیله نقله مورد نیاز ومتناسب با شان محکوم علیه

ج:اثاثه مورد نیاز زندگی که برای رفع حوائج ضروری محکوم علیه ،خانواده وافراد تحت تکفل وی لازم است.

د:آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم علیه وافراد تحت تکفل وی،برای مدتی که عرفا آذوقه ذخیره می شود .

ه:کتب وابزار علمی وتحقیقاتی برای اهل علم وتحقیق ،متناسب با شان آنان

و:وسایل وابزار کار کسبه ،پیشه وران ،کشاورزان وسایر اشخاصی که وسیله امرار معاش محکوم علیه وافراد تحت تکفل وی می باشد.

البته در صورت بروز اختلاف در متناسب بودن اموال واشیاء موصوف با شوون ونیاز محکوم علیه ،تشخیص دادگاه صادر کننده حکم لازم الاجراست (ماده۵۲۵ق.آ.د.م.).

ونکته قابل تذکر آنکه ماده۵۲۷ مقرر داشته چنانچه رای دادگاه مبنی بر استرداد عین مالی باشد،مشمول مقررات این فصل نخواهد بود ،یعنی عین معین ولو از مستثنیات دین باشد،بازداشت آن مجاز می باشد .

همچنین تبصره ماده ۵۲۳«احکام جزایی دادگاههای صالح مبنی بر استرداد کل یا بخشی از اموال محکوم علیه یا ضبط آن مستثنی می باشد

.گفتار ششم :قابلیت درخواست تبدیل تامین

از دیگر موارد آثار صدور قرار نسبت به خوانده دعوا،امکان درخواست ایشان به تبدیل تامین است.

ماده۵۳ق.ا.ام.«هرگاه مالی از محکوم علیه در قبال خواسته یا محکوم به توقیف شده باشد،محکوم علیه می تواند یکبار تا قبل از شروع عملیات راجع به فروش ،درخواست تبدیل مالی راکه توقیف شده ،به مال دیگری بنماید»والبته همین ماده مقرر داشته محکوم له نیز می تواند یکبار تا قبل از عملیات راجع به فروش ،درخواست تبدیل مال توقیف شده را بنماید،همین مفهوم در ماده۱۲۴ق.آ.د.م.هم آمده «خوانده می تواند به عوض مالی که دادگاه میخواهد توقیف کند یا توقیف کرده است ،وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صندوق دادگستری یا یکی از بانکها ودیعه بگذارد،همچنین می تواند درخواست تبدیل مالی راکه توقیف شده است به مال دیگری بنماید ،مشروط بر اینکه مال پیشنهاد شده از نظر قیمت وسهولت فروش از مالی که قبلا توقیف شده کمتر نباشد.

ودر ادامه می گوید«در مواردی که عین خواسته توقیف شده باشدتبدیل مال منوط به رضایت خواهان است.»

 

مبحث سوم: آثار تأمین خواسته نسبت به اشخاص ثالث

گفتار اول :شخص ثالث که مال نزد وی توقیف می شود

. ثالث به شخصی اطلاق می شود که مال نزد او توقیف می شود و این شخص می تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد، روشن است این اشخاص می توانند قائم مقام خوانده دعوا و تلقی شوند، مانند یک موسسه دولتی که حقوق ماهانه خوانده نزد او توقیف می شود یا مدیر تصفیه ورشکسته که مسئول تأدیه دین ورشکسته می شود و یا ممکن است مالی از عین معین از اموال خوانده نزد او توقیف شود که صفت امانت بر روی بار می شود گفتیم اولین اثر تأمین خواسته نسبت به شخص ثالث، توقیف مال نزد وی می باشد که به نفع خواهان توقیف شده است. بنابراین از این پس هر گونه تعهد وی نسبت به آن مال غیر نافذ و در حکم معاملات فضولی است.

 

بند اول: توقیف اموال موضوع تأمین

در ارتباط با توقیف اموال محکوم علیه، بضی مواقع محکوم له پیشنهاد اموال یا وجوه نقدی محکوم علیه را نزد شخص ثالث می نماید و در این خصوص دادورز مطابق ماده ۸۷ ق.ا.ا.م عمل می نماید.

« هرگاه مال متعلق به محکوم علیه نزد شخص ثالث دارد ،اخطاری در باب توقیف مال یا طلب و میزان آن به پیوست رونوشت اجراییه به شخص ثالث ابلاغ و رسید دریافت می­شود و مراتب فوراً به محکوم علیه نیز ابلاغ می گردد.»

باید دانست گاهی تصرفات ثالث تصرف غیر ماذونه می باشد و باید خسارتی تحت عنوان اجرت المثل به محکوم علیه پرداخت نماید. در این صورت نیز دایره اجرا می بایست مطابق همین ماده چنین خسارتی را در حق محکوم له توقیف نماید.

ابهامی که در این خصوص وجود دارد این است که در قسمت اخیر ماده ۸۷ معلوم نیست فوریت اعلام توقیف مال نزد شخص ثالث از چه زمانی شروع می شود. آیا پس از ابلاغ به ثالث و قبل از اعلام ثالث به قبول وجود مال یا وجه باید اعلام شود که در این فرض چه بسا در مدت ده روز شخص ثالث به دایره اجرا مراجعه و منکر وجود مال یا وجه متعلق به محکوم علیه نزد خود گردد، در این حالت اعلام به محکوم علیه کاری عبث و بیهوده خواهد بود، چرا که محکوم علیه در این صورت با دید مسخره ای با موضوع برخورد و دستگاه قضایی و اجرای احکام را به استهزا خواهد گرفت.

بنابراین هر چند از عبارت مذکور، به نظر می رسد که پس از ابلاغ مراتب توقیف به شخص ثالث، باید با قید فوریت به محکوم علیه ابلاغ نمود، ولی منظور قانون گذار از فوریت ابلاغ به محکوم علیه مبنی بر اینکه مال یا وجه شما نزد ثالث توقیف گردیده، زمانی است که وجود مال با وجه نزد ثالث برای اجرای احکام  احراز گردیده است.

مطلبی که در بحث توقیف اموال محکوم علیه نزد ثالث مورد توجه است، ماده ۹۲ ق.ا.ا.م می باشد.

«هر گاه شخص ثالث به تکلیف مقرر در ماده قبل عمل نکند و یا بر خلاف واقع، منکر وجود تمام یا قسمتی از مال یا طلب با اجور و عواید محکوم علیه نزد خود گردد و یا اطلاعاتی که داده موافق با واقع نباشد و موجب خسارت شود، محکوم له می تواند برای جبران خسارت به دادگاه صلاحیت دار مراجعه نماید.»

پس از ابلاغ توقیف مال به شخص ثالث ، وی ممکن است برخوردهای ذیل را در خصوص اخطاریه داشته باشد و آن اینکه ثالث در مدت ده روز مهلت قانونی، منکر وجود وجه یا مال نزد خود باشد و یا اینکه قبول نماید که مال یا وجه نزد وی است و یا اینکه سکوت نموده و هیچ پاسخی به اجرای احکام نداده تا مهلت ده روز منقضی شود که در هر مورد آثاری خواهد داشت.

چنانچه شخص ثالث منکر وجود مال یا وجه نقد متعلق به محکوم علیه نزد خود گردد، موضوع توقیف نزد اجرای احکام منتفی است و محکوم له در صورتی که مدعی خلاف ادعای ثالث باشد. باید جهت اثباتی ادعای خود، خارج از بحث اجرای احکام در محکمه طرح دعوا و در صورت اثبات از ثالث مطالبه ضرر و زیان و خسارت نماید.

چنانچه شخص ثالث در مهلت ده روز به دایره اجرای احکام مراجعه و اقرار به وجود مال با وجه متعلق به محکوم علیه نزد خود نماید، باید طبق دستور اجرای احکام، چنانچه وجه نقد است تسلیم دایره اجرا نموده و رسید دریافت نماید و این رسید به منزله تادیه وجه یا دین محکوم علیه است. در صورتی که مال باشد از تحویل به محکوم علیه خودداری و منتظر دستور اجرای احکام باشد و یا اینکه به دایره اجرا مراجعه و تقاضای تحویل گرفتن مال محکوم علیه که نزد وی است را نموده و رسید آن را گرفته و این رسید به منزله تحویل مال به محکوم علیه است . چنانچه ثالث نه منکر وجود مال یا وجه نزد خود گردد و نه قبول نماید که مال یا وجه نزد وی می باشد بلکه سکوت نماید و مهلت ده روز منقضی شود، آیا باید قائل به توقیف مال نزد ثالث بود یا خیر؟

اینجا جای مراجعه به اصول عملیه می باشد، به نظر می رسد اصل عدم بر موضوع حاکم است و در حقیقت اصل بر عدم تعرض نسبت به افراد ثالث غیر از محکوم علیه می باشد و باید قائل به این موضوع بود که در چنین مواردی یقینا وجود مال محکوم علیه نزد شخص ثالث محرز نمی باشد.

زیرا ثالث در موضوع مطروحه هیچ دخالتی نداشته و با این فرض که مال یا وجهی متعلق به محکوم علیه نزد وی نبوده، به خود تکلیفی نمی دیده تا به خود زحمت داده و احتمالا یک روز کاری خویش را از دست بدهد تا به دایره اجرا مراجعه و اعلام نماید که ادعای محکوم له مبنی بر وجود مال محکوم علیه نزد وی واهی است.

البته باید دانست در صورتی که خلاف ادعای متصرف ثابت و جهت جبران خسارت محکوم له مالی از متصرف به دست نیاید، امکان اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی نخواهد بود، چرا که لازمه اعمال ماده مذکور آن است که حکم علیه شخصی صادر شده باشد و در اینجا حکمی علیه متصرف صادر نشده است[۳۱].

ماده ۶۳ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مقرر داشته « بازداشت مال منقولی که در تصرف غیر است و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت کند، ممنوع است»

همچنین اگر آن مال در رهن یا وثیقه با موضوع حق ثالث باشد امکان توقیف آن نخواهد بود اما اگر شخص ثالث ادعا نماید که مال در مالکیت خود اوست و محکوم علیه بر آن مالکیتی ندارد باید گفت این ادعا مانع از توقیف مال نخواهد بود؛ اما شخص ثالث می تواند در چارچوب مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی ادعای خود را پیگیری نماید.

 

بند دوم : غیر نافذ بودن تعهدات و نقل و انتقالات

نخست : عدم قابلیت استناد به تهاتر

یکی از اثرات توقیف مال نزد ثالث گفته شد که امین بودن وی می باشد، بنابراین هرگونه تعهدی از جانب وی برای اشخاص دیگر نسبت به آن مال غیر نافذ می باشد، از جمله این تعهدات تهاتر از جانب ایشان می باشد یعنی نمی تواند در آینده به واسطه طلبی که از محکوم علیه پیدا می کند ادعای تصفیه حساب بدهی و در نتیجه برائت ذمه در مقابل محکوم له نماید.

ماده ۲۹۹ قانون مدنی مقرر می دارد:

« در مقابل حقوق ثابته اشخاص ثالث تهاتر موثر نخواهد بود و بنابراین، اگر موضوع دین به نفع شخص ثالثی در نزد مدیون مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون بعد از این توقیف از داین خود طلبکار گردد، دیگر نمی تواند به استناد تهاتر از تأدیه مال توقیف شده امتناع کند» .

البته اگر شخص ثالث ادعای مالکیت بر آن مال نیز نماید همانگونه که در گفتار قبلی گفتیم این ادعا مانع توقیف اموال نخواهد بود و به هر حال شخص ثالث می تواند در چارچوب همان مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی ادعای خود را پیگیری نماید.

 

دوم : عدم قابلیت ابراء مال توقیفی

یکی دیگر از آثار خواسته نسبت به شخص ثالث آن است که ابراء مال توقیفی نیز نسبت به آن مال از جانب ایشان پذیرفته نیست.

ماده ۲۸۹ قانون مدنی ابراء را اینگونه تعریف می­کند: « ابراء عبارتست از این که دائن از حق خود به اختیار صرفنظر کند.

و باید دانست ابراء اسقاط حق است و از نوع ایقاء است و با بخشش طلب به مدیون که نوعی عقد است متفاوت است، در حقیقت بخشش طلب نوعی جابجایی حق است نه اسقاط حق ، منتها در نتیجه همان نتیجه ابراء را دارد۱

همچنین ابرا که ویژه حقوق دینی است با اعراض که ویژه حقوق عینی است متفاوت است اعراض بیشتر در مورد رها کردن مال و گذشتن ملکیت است ولی در سایر حقوق عینی نیز بکار می رود. و همانگونه که در بند بعد خواهیم گفت ابراء با تبدیل تعهد نیز متفاوت است.

بنابراین در مورد ابراء باید بگوییم، اگر خوانده دعوا از شخصی ثالث طلبکار باشد و آن طلب نزد شخص ثالث توقیف شده باشد، پس از توقیف مال وی، حق اعمال این عمل حقوقی یعنی اسقاط تعهد را نخواهد داشت و باید مطابق دستور دایره اجرا عمل نماید.

و همانگونه که گفتیم ابراء ویژه حقوق دینی است و با اعراض که ویژه حقوق عینی است متفاوت است و اگر شخص ثالث حقوقی عینی خود را اسقاط نماید می شود مانند  صلح یا هبه که همانگونه که در گفتار قبل گفتیم وفق ماده ۵۶ و ۵۷ قانون اجرای احکام مدنی چنین قراردادهایی حسب مورد باطل یا غیر نافذ می باشد.

 

 

۱:ناصر کاتوزیان ،حقوق مدنی،قرارداد،ایقاء،همان منبع،ص۱۷۰

سوم : عدم قابلیت تبدیل تعهد

از دیگر آثار تأمین خواسته نسبت به شخص ثالث عدم قابلیت استناد وی به تبدیل تعهد در مقابل مال توقیفی است.

بند ۱ ماده ۲۹۲ می گوید: « وقتی که متعهد و متعهد له به تبدیل تعهد اصلی به تعهد جدیدی که قائم مقام آن می شود به سببی از اسباب تراضی نمایند، در این صورت متهد نسبت به تعهد اصلی بری می شود»

پس برای تبدیل تعهد دو دگرگونی همزمان، در رابطه با طلبکار و بدهکار مقصود می باشد.[۳۲]

مانند آنکه مدیون مقداری گندم متعهد باشد، این تعهد تبدیل به دادن مقداری پول شود. و در بحث توقیف اموال مانند اینکه خوانده از شخص ثالث طلبکار باشد و آن طلبن نزد وی توقیف شده باشد، در این صورت شخص ثالث نمی تواند تعهد ثابت شده را تبدیل به تعهد دیگر می نماید که این تبدیل تعهد می تواند به اعتبار تبدیل موضوع تعهد باشد مانند تبدیل دین مربوط به دادن مقداری گندم به پول و یا این تبدیل تعهد به اعتبار سبب دین باشد، مانند تبدیل دین مربوط به ثمن یا اجاره به وام ( که موضوع بند ۱ ماده ۲۹۲ می باشد) و یا به اعتبار تبدیل داین ( بند ۲ ماده ۲۹۲) و یا به اعتبار تبدیل مدیون ( بند۳ ماده ۲۹۲ ) می باشد.

به هر حال اگر ثالث مالی از خوانده دعوا طلبکار باشد و این مال یا تعهد نزد وی توقیف شود. شخص ثالث در هیچ کدام از صور بالا نمی تواند تبدیل تعهد نماید.

و باید دانست اگر چه در تبدیل تعهد تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نمی گیرد. (ماده ۲۹۳) اما این موضوع در انتقال برگ های تجاری ( سفته، برات، چک) صادق نمی باشد. همچنین است در مورد وثیقه عینی      ( مانند سند مالکیت یا سهام شرکت ها)

زیرا در این موارد طلب همچون ارزش نوعی به همان وضع دست به دست می­چرخد[۳۳].

همچنین تبدیل تعهد تنها با تراضی و قصد نتیجه تحقق می­پذیرد و در موردی که موضوع تعهد طلا و نقره باشد نمی توان حکم به قیمت آن صادر کرد مگر به رضایت خواهان.

 

بند سوم: بررسی امکان طرح دعوای متقابل توسط شخص ثالث که مال نزد او توقیف شده پس از صدور حکم قطعی

باید دانست از جمله شرایط اقامه دعوای متقابل اقامه آن از سوی خوانده بودن، همچنین اینکه با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ بودن و یا ارتباط کامل داشتن با دعوای اصلی است. ( ماده ۱۴۱ ق.آ.د.م)

راجع به خوانده باید گفت خوانده شخصی است که دعوا علیه او اقامه شده که می تواند در مقام دفاع ، نسبت به اقامه دعوای متقابل اقدام نماید.

راجع به اتحاد منشأ با دعوای اصلی باید گفت منشأ یا سبب دعوا، رابطه حقوقی مشخصی است که بر عمل یا واقعه حقوقی و یا قانونی مبتنی بوده و براساس آن خواهان خود را مستحقق مطالبه می داند . مانند مطالبه هزینه های وارد شده به خوانده در ملک مسکونی در مقابل مال الاجاره معوقه که خواست خواهان می باشد[۳۴].

راجع به ارتباط کامل داشتن نیز باید گفت همان ماده مقرر می دارد : « بین دو دعوا وقتی ارتباط کامل وجود دارد اتخاذ تصمیم در هر یک از موثر در دیگری باشد، مانند اینکه خریدار خودرویی با استناد به قرار داد عادی بیع، دعوای الزامی فروشنده ( خوانده اصلی ) به تنظیم سند رسمی را اقامه نماید و فروشنده ، با طرح دعوای متقابل استرداد خودرو که در دست خواهان است را مطالبه نماید.»

و همچنین شرط دیگر اینکه دعوای متقابل در مهلت مقرر اقامه شود ماده ۱۴۳ ق.آ.د.م مقرر می دارد: « دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی داده شود.»

البته علاوه بر این شرایط اختصاصی، شرایط عمومی اقامه دعوا که در ماده ۵۱ نیز آمده باید دعایت شود.

در مورد شخص ثالث که ما نزد او توقیف شد در مقابل اجرای قرار تأمین خواسته باید گفت مطابق توصیفاتی که در گفتارهای قبلی آمده شخص ثالث تمامی شرایط خوانده دعوا را داراست و هرگونه تخطی او از دستور دایره اجرا ضمانت اجرای مقرر در قانون را خواهد داشت که او را در حکم خوانده دعوا قرار می دهد، بنابراین اقامه دعوای متقابل از جانب ایشان به نظر بلااشکال است.

 

بند چهارم : آثار تجدید نظر خواهی طرفین نسبت به شخص ثالث

به موجب ماده ۳۵۹ ق.آ.د.م « رأی دادگاه تجدید نظر نمی تواند مورد استفاده غیر طرفین تجدیدنظر خواهی قرار گیرد، مگر در مواردی که رأی صادره قابل تجربه و تفکیک نباشد که در این صورت نسبت به اشخاص دیگرم هم که مشمول رأی بدوی بوده و تجدید نظر خواهی نکرده اند، تسری خواهد داشت.»

همچنین طبق ماده ۳۴۷ : « تجدیدنظر خواهی از آرای قابل تجدیدنظر که در قانون احصا گردیده مانع اجرای حکم خواهد بود، هر چند دادگاه صادر کننده رأی آن را قطعی اعلام نموده باشد مگر در مواردی که در قانون احصا گردیده است.

بنابراین از موجبات اجرای حکم ، صدور حکم قطعی است و رای که قابل تجدیدنظر باشد قابل اجرا نخواهد بود.

اما نکته آن است وقتی در مرحله بدوی قرار تأمین خواسته صادر شده باشد و اجرا شده باشد شخص ثالث مکلف به تبعیت دستور دایره اجرا می باشد و نمی تواند در آن تصرفات مذکور ن در بندهای گفته شده را نماید، هر چند حکم دادگاه بدوی قابل تجدیدنظر باشد.

 

 

 

گفتار دوم :ثالث مدعی حق

گاهی ثالث کسی است که در جریان دادرسی ویا در حین اجرای قرار تامین خواسته (اجرای احکام)مدعی حقی می باشدوبحث آن جدای از مواردی است که مال نزد شخص ثالث توقیف می شود ودر واقع همان معترض ثالث موضوع مواد ۴۱۷به بعد قانون آیین دادرسی مدنی است

ماده ۴۱۸ ق.آ.د.م مقرر داشته: «شخص ثالث حق داردبه هرگونه رای صادره از دادگاه های عمومی، انقلاب تجدید نظر، اعتراض نماید ، بر خلاف واخواهی که ویژه احکام غیابی است و اعاده دادرسی که ویژه احکام قطعیت یافته است، بنابراین قرار تأمین خواسته تنها قابل اعتراض ثالث می باشد که اعتراض خوانده طی ماده ۱۱۶ بررسی شد و اعتراض شخص ثالث که به آن می پردازیم:

همچنین قرار تأمین خواسته قابل فرجام نیز نمی باشد، زیرا قانون آیین دادرسی مدنی آرای قابل فرجام را بر شمرد.

ضمن پذیرش اعتراض ثالث در تأمین خواسته باید بدانیم لازم نیست امکان زیان برای معترض و توجه ضرر به حقوق او منجز و فعلی باشد همچنانکه ماده ۴۱۷ ق.آ.د.م به اطلاق سخن گفته ( به حقوق شخص ثالث خلل وارد آورد) از طرفی رأی وحدت رویه نیز به آن اشعار دارد « ماده ۵۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی اعتراض ثالث را در مورد صدور حکم یا قراری که به حقوق ثالث خلل وارد سازد که ثالث یا نماینده او در دادرسی دخالت نداشته جایز دانسته و به هیچ وجه اشعاری به تنجیز و فعلیت ضرر ثالث ندارد۱»

و البته لازم نیست موضوع اعتراض ثالث با موضوع دعوای اصلی یکی باشد.

در اعتراض ثالث چون دادگاه به موجب ماده ۴۲۵ ق.آ.د.م «وارد» بودن یا نبوده اعتراض را باید مورد توجه قرار دهد، دعوای ورود ثالث ، جلب ثالث، دعوای متقابل ، در جریان رسیدگی به اعتراض مسموع نیست[۳۵].

همچنین رسیدگی به اعتراض ثالث به صورت حکم غیابی در نمی آید، زیرا مواد ۳۰۳ و ۳۶۴ آن را منوط به شرایط خاص نموده است و در اعتراض ثالث لااقل لایحه تقدیم شده است. اما این که در نتیجه اعتراض ثالث صادر می شود قابل تجدیدنظر، فرجام، اعاده دادرسی و حتی اعتراض ثالث می باشد.۳

باید دانست اعتراض ثالث به قرار تأمین خواسته اعتراض ثالث اصلی می باشد و باید به موجب دادخواست باشد، اما چون اعتراض ثالث مهلت ندارد، تجدید دادخواست پس از قطعیت قرار رد دادخواست، بر خلاف سایر طرف شکایات عملا و قانوناً با مانعی روبرو نیست.

وفق ماده ۴۲۴ اعتراض ثالث به قرار تأمین خواسته موجب تأخیر اجرای حکم نخواهد بود، بنابراین  اعتراض تا اینجا دارای اثر تعلیقی نخواهد بود.

اما « در مواردی که جبران ضرر و زیان ناشی از اجرای حکم ممکن نباشد، دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض، به درخواست معترض ثالث، پس از گرفتن تأمین متناسب، قرار تأخیر اجرای حکم را برای مدت معین صادر می کند» بنابراین در این صورت دارای اثر تعلیقی است.

اعتراض ثالث به قرار تأمین خواسته، اعتراض ثالث اصلی می باشد و باید به موجب دادخواست باشد، اما چون اعتراض ثالث مهلت ندارد، تجدیددادخواست پس از قطعیت قرار رد دادخواست، بر خلاف سایر طرف شکایات عملا و قانون با مانعی روبرو نخواهد بود.

راجع به ماهیت تصمیم دادگاه در مورد اعتراض ثالث به توقیف ناشی از قرار تأمین خواسته باید گفت، رأی دادگاه یک تصمیم قضایی است و اداری نخواهد بود، زیرا هر چند رسیدگی به اعتراض ثالث ، بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی است و نیاز به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی ندارد، اما با توجه به لزوم ابلاغ شکایت مطروحه  به طرفین که مستلزم تعیین وقت خواهد بود و اینکه دادگاه ناگزیر از رسیدگی به دلایل شخص ثالث و طرفین پرونده اصلی است این امر مستلزم رسیدگی ماهوی است .

به موجب ماده ۱۴۶ق.ا.ا.م.هرگاه نسبت به مال منقول یا غیر منقول یا وجه نقد توقیف شده ،شخص ثالث اظهار حقی نماید ،اگر ادعای مزبور مستند به حکم قطعی یا سند رسمی باشد،که تاریخ آن مقدم بر تاریخ توقیف است،توقیف رفع می شود،در غیر اینصورت عملیات اجرایی تعقیب می گردد.ومدعی حق برای جلوگیری از عملیات اجرایی واثبات ادعای خود ،میتواند به دادگاه شکایت کند.

وبه موجب ماده ۱۴۷ همین قانون «به شکایت شخص ثالث در تمام مراحل دادرسی بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی وپرداخت هزینه دادرسی رسیدگی می شود ،در صورتی که داگاه دلایل شکایت را قوی یافت قرار توقیف عملیات اجرایی تا تعیین تکلیف نهایی شکایت صادر می نماید،در این صورت اگر مال مورد اعتراض منقول باشد ،دادگاه می تواند با اخذ تامین مقتضی دستور رفع توقیف وتحویل مال رابه معترض بدهد،به شکایت شخص ثالث بعداز فروش مال توقیف شده نیز به ترتیب فوق رسیدگی می شود.

ودر مورد اجرای اسناد ماده ۱۰۳آیین نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا اعمال می شود .

ماده۱۰۳:هرگاه شخص ثالث نسبت به مال بازداشت شده اظهار حقی نمایددر موارد زیر از مزایده خودداری می شود

۱:در موردی که متعهدله اعتراض شخص ثالث را قبول کند

۲:در موردی که شخص ثالث ،سند رسمی مقدم بر تاریخ بازداشت ارائه کند،مبنی بر اینکه مال مورد بازداشت به او منتقل شده است ویا در رهن یا وثیقه طلب اوست.

۳:در صورتی که مال قبل از بازداشت به موجب قرار تامین یا دستور اجرای دادگاه ،یا اجرای ثبت،بابت طلب معترض توقیف شده است.

۴:هر گاه شخص ثالث حکمی اعم از قطعی یا غیر قطعی بر حقانیت خود ارائه کند.

۵:در صورتی که قبل از بازداشت،از معترض قبول تقاضای ثبت به عنوان مالکیت یا وقفیت شده باشد.

۶:در موردی که بر اثر شکایت معترض ،موضوع قابل طرح در هیئت نظارت یا شورای عالی ثبت ،تشخیص داه شود.

واما به موجب تبصره ۲ همین ماده «در صورتی که مشخصات مال مورد مزایده ،با مفاد سند یا حکم مستند شخص ثالث تطبیق نکند،اعتراض او مانع عملیات اجرایی نیست وشخص ثالث می تواند به دادگاه مراجعه نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری

۱- تأمین خواسته یک نهاد بیگانه است و دلیلی در شرع مقدس در پذیرش آن مشاهده نشده  و دلایل موجود در امور کیفری از جمله آیه ۳۳ سوره مائده آیه ۱۵ و ۱۶ سوره نساء ، آیه ۱۰۶ سوره مائده که دلالت بر بازداشت متهم دارد به استناد قیاس قابل سرایت در امور مدنی نمی باشد. اما با وجود سکوت شرع مقدس، از نظر عقلی و مقتضیات جامعه امروزی نهاد تأمین خواسته توجیه پذیر است.

۳- دلیل حذف نهاد اجرای موقت مصرح در ماده ۱۹۱ قانون قدیم روشن نیست اما به نظر می رسد وجود نهاد دستور موقت باشد که از نظر آثار به هم شبیه هستند و یا محدودتر کردن دایره و اقدامات احتیاطی

۴- حقوق خصوصی مشمول مرور زمان نمی شود.

۵- درخواست کننده تأمین خواسته در مورد خواسته نیازی به تأمین دلیل ندارد و تأمین دلیل در بطن تأمین خواسته نهفته است و در صورت دلایل موجه دادگاه قرار تأمین خواسته صادر می کند یا رد می کند.

۶- تأمین خواسته علیه دولت با وجود ماده واحده راجع به عدم تأمین و توقیف اموال دولتی امکان ندارد.

اماحکم غیابی با اطلاق مواد ۷۵ و ۳۰۳ علیه دولت امکان پذیر است.

۷- قرار تأمین خواسته تا بیش از اجرای قرار اثر قابل توجهی ندارد و می توان گفت هیچ خسارتی برای خوانده ایجاد نمی کند و حق تقدمی برای خواهان ایجاد نمی کند اما در مورد شخص ثالث که مال نزد او توقیف می شود تا تکلیف مال نزد وی روشن نشود، اجرای قرار امکان پذیر نیست.

۸- ادعای مالکیت شخص ثالث مانع از عملیات اجرایی نخواهد بود.

۹- هرگونه تعهد نسبت به مال توقیف شده، در حکم معاملات فضولی است.

۱۰- تودیع خسارت احتمالی از جانب خوانده موجب رفع توقیف نخواهد بود زیرا اگر خواسته عین معین است همان مال باید  بازداشت شود والا از سایر اموال خوانده بازداشت می شود، ولی می تواند وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صند وق  دادگستری بگذارد.

۱۱- پرداخت خسارت موضوع ماده ۱۲۰ با وجود تصریح « بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه دادرسی» مستلزم رسیدگی و تشریفات آیین دادرسی مدنی و اثبات این امر در دادگاه حقوقی خواهد بود.

۱۲- صرف تعهد خواهان یا اشخاص ثالث به جبران خسارت مانع از پذیرش تأمین خواسته نخواهد بود، زیرا بیمه نامه نوعی تعهد همراه با یک سند عادی است و ضمانت نامه بانکی نیز مال توفیقی تحت تصرف بانک می باشد.

۱۳- منظور قانون گذار از فوریت ابلاغ به محکوم علیه موضوع ماده ۸۷ ق. ۱. ۱.م زمانی است که وجود مال نزد ثالث برای دادگاه احراز گردیده است نه قبل از آن .

۱۴- در اعتراض شخص ثالث به قرار تأمین خواسته چون اعتراض وی مستلزم رسیدگی ماهوی می باشد می تواند مانع اجرای قرار باشد و دارای اثر تعلیقی است.

۱۵- امکان طرح دعوای متقابل از جانب شخص ثالث که مال نزد او توقیف شده است وجود دارد چون ثالث در حکم خوانده دعوا می باشد.

۱۶- تجدیدنظر خواهی طرفین نسبت به شخص ثالث که مال نزد او توقیف شده است موثر خواهد بود زیرا وی در حکم خوانده، دعواست و ماده ۳۵۹ ق.ا.د.م راجع به ثالثی بحث می کند که به رای اعتراض دارد.بنابر این با صدور حکم بدوی ،ثالث نمی تواند در مال تصرف نماید وباید منتظر نتیجه تجدید نظر نیز باشد

 

 

 

 

 

پیشنهادات

۱- ماده ۱۹۱ راجع به اجرای موقت مصرح در قانون قدیم بی دلیل حذف شده است زیرا با وجود ماده ۱ ق .ا.ا.م اجرای موقت هنوز کاربرد دارد اما موارد صدور اجرای موقت مشخص نیست و این باعث تضییع حقوق اصحاب دعوا و همچنین سردرگمی قاضی دادگاه می شود.

۲- بهتر است شورای حل اختلاف صلاحیت صدور قرار تأمین خواسته را داشته باشد زیرا بر طبق آیین نامه شورا برخی دعاوی به الزام در صلاحیت شورا می باشد و همیشه اقامه دعوا در شورا به خواسته اصحاب دعوا نمی باشد.تا اینگونه توجیه شود که چون اصحاب دعوا با اقامه دعوا در شورای حل اختلاف به طور ضمنی حق تأمین خواسته را از خود سلب نموده اند، بنابراین شورای حل اختلاف صلاحیت صدور قرار تأمین خواسته را ندارد.

اما در مورد رأی داور عدم صلاحیت داور در صدور قرار تأمین خواسته توجیه پذیر است.

۳- بهتر است آثار تأمین خواسته در یک باب جداگانه در قانون پیش بینی شود، زیرا با این امر تکلیف و موقعیت اصحاب دعوا روشن می شود و دادگاه نیز در موقع صدور حکم راجع به خسارت بهتر می تواند تصمیم گیری نماید و صرف ارجاع به ق.ا.د.م کفایت نمی کند.

۴- بهتر است تبصره ماده ۱۰۹ (سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت ) در باب مقررات تأمین خواسته حذف شود و یا لااقل در باب دیگری بیاید، زیرا در تأمین خواسته خواهان باید یکبار خسارت به خوانده بپردازد و پرداخت دوباره خسارت به دولت خسارت ناشی از خسارت است که در حقوق ایران پذیرفته نشده است.

 

 

 

 

منابع و مآخذ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ضمائم

 

 

 

 

 

 

با

[۱] – مجموعه نشست های قضایی، مسائل آیین دادرسی مدنی، معاونت آموزش قوه قضائیه ، ۱۳۸۷ ، ج اول ،نشست قضایی دادگاه حقوقی ، ۲ تهران

[۲] – محمد گیلانی، قضا و قضاوت در نظام حقوقی اسلام، اندیشه ، ۱۳۸۱ ، ص ۵۲

[۳] – جلال الدین مدنی، آیین دادرسی مدنی، اجرای احکام ، تهران ، گنج دانش، ۱۳۷۰، ج سوم، ج دوم ، ص ۲۵

[۴] – همان، ص ۲۶

۱- همان، ص ۳۴

[۶] – رای وحدت رویه شماره ۵۹/۹ ، آراء وحدت رویه قضای از ۲۸/۸/۵۸ تا ۱۲/۴/۶۳ ص ۳۱و ۳۲

[۷] عبدالله شمس، همان ، ص ۴۱۷

[۸] – عبدالله شمس ، همان ، ص ۴۱۸

[۹] – همان منبع، ص ۴۱۸

[۱۰] – حسن ستوده تهرانی، حقوق تجارت، بهمن ۱۳۴۷ ، ج ۳ ، ص ۳

[۱۱] – عبداله شمس، همان منبع، ص ۲۸۵

[۱۲] – همان منبع، ص ۳۷ ، نشست قضایی دادگستری نوشهر، اردیبهشت ۸۰

[۱۳] – همان، ص ۴۳۰

[۱۴] – نظر مشورتی ۶۹۸۹/ ۷- ۱/۱۰/۱۳۸۲

[۱۵] -مجموعه نشست های قضایی، همان منبع، ص ۸۳۴ ، نشست قضایی دادگستری قم، آبان ۸۵

[۱۶] – همان، ص ۴۰۸ ، نشست قضایی دادگستری اردبیل، پاییز ۷۶

[۱۷] – عبداله شمس، همان ، ص ۴۶۵

[۱۸] – عباس زراعت، آیین دادرس دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، اِن، خط سوم، ۱۳۸۲ ، ص ۱۸۷

[۱۹] – عبدالله شمس، ، همان منبع ، ص ۴۸۵

[۲۰] – سید جلال الدین مدنی، همان منبع، ص ۱۱۷

[۲۱] – عبدالله شمس ،مقاله خسارت ناشی از اجرای قرار تامین خواسته،مجله تحقیقات حقوقی،دانشگاه شهید بهشتی،ش۴۱-۴۲،۱۳۷۷

[۲۲] – همان منبع

[۲۳] – از شرایط دیگری که استاد گرانقدر جناب آقای دکتر شمس از موارد مطالبه خسارت توسط خوانده ذکر کرده اند محکومیت خواهان در اصل دعوا است، گاهی خواهان در دادخواست علاوه بر اصل خواسته حقوق دیگری از قبیل خسارت دادرسی، خسارت تأخیر تأدیه، خسارت تأخیر در انجام تعهد و … را مطالبه می نماید و روشن است محکومیت خواهان در اصل دعوا، الزاما موجب محکومیت وی در فرع دعوا نمی باشد مانند موردی که خواهان از خوانده طلبی داشته اما خوانده در دادگاه ثابت می نماید که بدهی خود را پرداخته و به طریقی این امر برای دادگاه ثابت شود و نیز ثابت شود که این بدهی را با تأخیر پرداخته، در این مورد دادگاه خواهان را در اصل دعوا محکوم به بی حقی می کند، اما در فرع دعوا یعنی خسارت تأخیر به نفع خواهان حکم صادر می کند، در این مورد باید پذیرفت خوانده استحقاق مطالبه خسارت را نخواهد داشت، چون خودش باعث اضرار به خود و خواهان شده است بنابراین این بند یعنی محکومیت در اصل دعوا باعث اطاله کلام است و اصلا نیازی به ذکر آن نمی باشد.

[۲۴] – برای مطالعه بیشتر ضرر بی واسطه رجوع کنید به حقوق مدنی، اعمال حقوقی، قرارداد، ایقاع ، تالیف دکتر ناصر کاتوزیان .

[۲۵] – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، وقایع حقوقی، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۷، ج چهارم، ص ۲۰۹

۲:همان منبع ،ص۲۰۹

۳-  محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوقی، تهران، میزان، ۱۳۷۷ ، ج ۹ ، شماره ۳۳۸۴

[۲۷] – مصطفی محقق داماد ، قواعد فقه، بخش مدنی، تهران، میزان ، ۱۳۶۶ ، ص ۱۱۲

[۲۸] – محمد جعفر لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، تهران ، ۱۳۷۲ ، ج ۳ ، چ اول ، شماره ۶۶۵۳

[۲۹] – مهدی شهیدی، جزوه مسئولیت مدنی، دانشکده حقوق ، دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۷۶

[۳۰] – روح الله مهمان نوازان، همان منبع، ص ۶۳

[۳۱] – علی مهاجری، شرح  جامعه قانون، اجرای احکام مدنی، تهران، فکرسازان، ج۲ ، ج ۵ ، ص ۲۶۲

[۳۲] همان منبع ، ص ۵۰۳

[۳۳] – همان منبع ، ص ۴۹۵

[۳۴] – عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، دوره پیشرفته، تهران،ج دوم، دراک ۱۳۸۷ ، ج ۱۴ ، ص ۴۶۶

[۳۵] – عبدالله شمس، همان منبع، ص ۴۷۹