نوامبر 14, 2019 By vZbR33JZrQ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

واحد دامغان

پایان نامه برای دریافت درجهکارشناسی ارشد «M.A»

گرایش:

حقوق خصوصی

عنوان:

مصادیق  قانونی قاعده ید در عرصه اجرای احکام و اسناد

استاد راهنما:

دکترعلیرضا حسنی

 

 

نگارش:

رضا قاسمی

 

تابستان ۱۳۹۳

سپاسگزاری

سپاس و ستایش بی قیاس خدای را سزاست که جان آدمیان را فکرت آموخت تا به سر انگشت معرفت ، اسرار هستی را یک به یک پرده بردارند و با روشنایی دانش از تاریکی های جهل و نادانی خلاصی یابند .

از اینکه به یاری خداوند سبحان توفیق نگارش پایان نامه ام را پیدا کردم خدای را سپاس گفته و وظیفه خود می دانم تا از همه کسانی که در اتمام پایان نامه حاضر با اینجانب همکاری خالصانه داشته اند و در راه کسب دانش راهنمایم بودند و نفس خیرشان و دعای روح پرورشان بدرقه ی را هم بود صمیمانه سپاسگزاری نمایم .

هم چنین از استاد ارجمند ، جناب آقای دکتر علیرضا حسنی استاد راهنمای بلند همت، به پاس همکاری و راهنمایی ارزنده شان در طول اجرای پروژه صمیمانه تشکر و قدردانی می نمایم .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تقدیم  به :

 

 

روح  پدرم که یاد و خاطرش همیشه در لحظه لحظه زندگیم جاری است.

و

 

مـادر عزیز و فداکارم که در سختی‌ها و دشوار‌ی‌های زندگی همواره یاوری

دلسوز و فداکار و پشتیبانی محکم  و مطمئن برایم بود و گامهای امید  به زندگی را

در من متبلور نمود و مشوّق  همیشگی من در مسیر علم و دانش بود .

و

تقدیم  به همسر عزیزم

که مهر و محبتش نشانه‌ی لطف الهی در زندگی من است …

 

و تقدیم به دو دختر نازنینم

( نیایش و نیوشا )

که وجودشان مایه‌ی شادی و آرامش من است …

 

 

 

فهرست مطالب

چکیده ۱

فصل اول مصادیق قاعده ید در عرصه اجرای احکام و اسناد ۲

مقدمه ۳

بیان مساله ۵

هدف تحقیق ۶

پیشینه ی تحقیق ۶

سوالات تحقیق ۷

فرضیات تحقیق ۷

روش تحقیق و مشکلات آن ۷

ساختار تحقیق ۸

بخش اول–کلیات ۹

تاریخچه تکوین مالکیت در ارتباط با ید ۹

بخش دوم:آشنایی با ید و تصرف و مفاهیم آنها ۱۱

مبحث اول:تعریف ید ۱۱

گفتاراول: مفهوم لغوی ید ۱۱

گفتاردوم: مفهوم اصطلاحی ید ۱۱

گفتارسوم: قاعده ید در حقوق مدنی ۱۲

مبحث دوم: تعریف تصرف ۱۳

گفتاراول: تعریف تصرف ۱۴

گفتاردوم: تصرف درحقوق امامیه ۱۴

گفتارسوم: تصرف در حقو ق مدنی ایران ۱۵

گفتارچهارم: صور مختلف تصرف حقوقی ۱۸

گفتار پنجم : تفاوت تصرفات مادی با تصرفات حقوقی ۱۸

گفتار ششم : اقسام تصرف از نگاه حقوقدانان ۱۹

مبحث سوم: مقایسه ید و تصرف ۱۹

گفتاراول: آیا ید همان تصرف است یا آنکه لازم و ملزوم یکدیگرند؟ ۱۹

گفتاردوم: اهمیت تصرف ۲۱

گفتارسوم :تصرف به عنوان مالکیت ۲۳

گفتارچهارم:  ید، تصرف و ارتباط آن با مالکیت ۲۳

بخش سوم : ادله حجیت ید و حدود اعمال آن ۲۵

مبحث اول : ادله حجیت ید ۲۵

گفتاراول: روایات ۲۵

گفتاردوم: بنای عقلاء ۲۷

گفتارسوم: اجماع ۲۸

گفتارچهارم: امضای شارع ۲۹

گفتارپنجم: لزوم عسر و حرج ۳۰

گفتارششم: سیره مسلمین ۳۱

مبحث دوم:  قلمرو قاعده ید در حقوق امامیه ۳۲

گفتاراول:  اماره تصرف در اعیان ۳۲

گفتاردوم : اماره تصرف در منافع ۳۳

گفتارسوم: اماره تصرف در حقوق ۳۵

گفتارچهارم : اماره تصرف در اعراض وانساب ۳۶

گفتارپنجم: حدود اعمال قاعده ید در حقوق ایران ۳۷

بخش چهارم: اماره یا اصل عملی بودن قاعده ید ۴۰

مبحث اول: قاعده ید اماره است یا اصل؟ ۴۰

گفتاراول: تعریف اماره ۴۰

گفتاردوم: تعریف اصل ۴۰

گفتارسوم: تفاوت اماره با اصل ۴۱

گفتارچهارم: شباهت اماره با اصل ۴۲

مبحث دوم: اقسام اماره ۴۳

مبحث سوم: نحوه  کاشفیت ید از مالکیت ۴۴

مبحث چهارم: آیا ید همان علی الید است؟ ۴۶

بخش پنجم: انواع ید و اقسام آن ۴۷

مبحث اول: ید موجد مالکیت ۴۷

مبحث دوم: یداماره مالکیت ۴۷

مبحث سوم: ید مالکانه ۴۸

مبحث چهارم: ید امانی ملکی و ید امانی شرعی ۴۸

مبحث پنجم: ید ضمانی ۴۹

بخش ششم :مصادیق قاعده ید یا موارد تحقق قاعده ید ۵۰

بخش هفتم: تعارض ید با ادله مالکیت و وقفیت ۵۲

مبحث اول: بیان موضوع ۵۲

مبحث دوم: تعارض ید با استصحاب ۵۲

مبحث سوم : تعارض ید با بینه ۵۳

مبحث چهارم: تعارض ید با اقرار ۵۴

مبحث پنجم: تعارض ید فعلی با ید سابق ۵۴

گفتاراول: تعارض ید فعلی باید سابق در حقوق ایران ۵۶

گفتاردوم: تعارض ید فعلی باید سابق در رویه قضایی ۵۷

مبحث ششم: ید و وقفیت ۵۹

گفتاراول: سابقه در حقوق امامیه ۵۹

گفتاردوم: اماره تصرف و وقفیت در حقوق ایران ۶۱

گفتارسوم : آیا ید در هر صورت اماره بر وقفیت است ۶۴

گفتارچهارم: جایگاه ید در رویه قضایی ۶۴

گفتارپنجم: تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق ۶۶

فصل دوم: مصادیق ید دراجرای احکام واسناد ۶۸

مقدمه ۶۹

طرح بحث ۷۰

بخش اول : کلیات، تعاریف و مفاهیم ۷۱

مبحث اول: مفهوم حق در حقوق ایران ۷۱

مبحث دوم: مفهوم ملک در حقوق ایران ۷۱

مبحث سوم: مالکیت ۷۲

گفتاراول: تعریف مالکیت ۷۲

گفتاردوم: ویژگی مالکیت ۷۳

گفتارسوم: ویژگی اثبات مالکیت ۷۳

گفتارچهارم: عناصر ملکیت ۷۴

گفتارپنجم: مالکیت از منظر قانون ثبت اسناد و املاک ۷۵

مبحث چهارم: توقیف مال ۷۸

گفتاراول: مال و توقیف آن ۷۸

گفتار دوم :تعریف توقیف در اجرای احکام مدنی ۷۹

گفتارسوم : خصوصیات مال مورد توقیف ۷۹

گفتارچهارم: انواع توقیف: ۸۱

گفتارپنجم: مراتب توقیف اموال غیرمنقول از طریق اجرای ثبت ۸۲

گفتارششم : توقیف اموال محکوم علیه اجرایی ۸۲

مبحث پنجم: اجرای احکام مدنی ۸۳

گفتاراول: تعریف اجرای احکام مدنی ۸۳

گفتار دوم : انواع اجرای احکام مدنی ۸۳

گفتار سوم : سابقه تقنینی اجرای احکام  ۸۴

گفتار چهارم : مراجع اجرای احکام ۸۵

مبحث ششم: اجرای اسناد ۸۶

گفتاراول: مبانی قانونی اجرای اسناد ۸۶

گفتاردوم: اجرای تعهد موضوع سندلازم الاجرا ۸۷

گفتارسوم : شناسایی کامل اجرا و مشخصات و شرایط و انواع آن ۸۸

گفتارچهارم:تفاوت اجرای احکام دادگاه ها با اجرای مفاد اسناد رسمی در ثبت ۸۸

بخش دوم : ید در اموال غیرمنقول ۹۱

مبحث اول: نقش ید در ثبت ملک ۹۱

مبحث دوم: ارزش سند عادی دراثبات ید و تاثیرآن در اجرای احکام ۹۲

مبحث سوم: محکوم به مال غیرمنقول ۹۳

مبحث چهارم: توقیف اموال غیرمنقول فاقد سابقه ثبت ۹۴

مبحث پنجم : توقیف اموال غیر منقول دارای سابقه ثبت ۹۵

مبحث ششم: زراعت و حکم خلع ید ۹۶

مبحث هفتم: اجرای حکم تخلیه ملک مشاع ۹۷

مبحث هشتم : چگونگی تحلیل عین معین مشاعی ۹۹

نظریه های حقوقی ۱۰۱

مبحث نهم : توقیف سرقفلی و حق کسب پیشه و تجارت ۱۰۲

گفتاراول: تعریف حق کسب و پیشه یا تجارت ۱۰۲

گفتاردوم: تعریف سرقفلی ۱۰۳

گفتارسوم: آیاسرقفلی و حق کسب و پیشه یاتجارت یک حق مالی است؟ ۱۰۵

گفتارچهارم: قابل توقیف بودن سرقفلی و حق کسب و پیشه یاتجارت ۱۰۶

گفتار پنجم :توقیف حق کسب و پیشه و تجارت در اجرای احکام ۱۰۹

گفتارششم : توقیف حق کسب و پیشه یا تجارت در اجرای ثبت ۱۰۹

گفتار هفتم : رویه قضایی در توقیف حق کسب و پیشه یا تجارت ۱۱۰

بخش سوم : ید در اموال منقول ۱۱۲

مبحث اول: توقیف اموال منقول محکوم علیه ۱۱۲

مبحث دوم: توقیف اموال منقول خارج از محل سکونت یامحل کار ۱۱۴

مبحث سوم: حکم توقیف اموال منقول در محل سکونت زوجین ۱۱۴

مبحث چهارم : توقیف مال منقول مشاع ۱۱۷

مبحث پنجم: رفع موانع اموال منقول ۱۱۷

بخش چهارم : ید شخص ثالث ۱۱۹

مبحث اول: اعتراض شخص ثالث ۱۱۹

مبحث دوم: مبنای حقوقی ، قانونی و موضوع اعتراض ثالث ۱۲۳

مبحث سوم: ضرورت انعکاس حق ثالث به مال در حال توقیف ۱۲۴

مبحث چهارم : توقیف عملیات اجرایی با اعتراض شخص ثالث ۱۲۵

مبحث پنجم : آثار اعتراض شخص ثالث ۱۲۶

مبحث ششم: چگونگی معرفی مال توسط شخص ثالث به جای محکوم علیه ۱۲۷

بخش پنجم : ید منافع ۱۳۰

مبحث اول: توقیف منافع ۱۳۰

مبحث دوم : ارتباط توقیف عین ملک با عواید آن ۱۳۰

مبحث سوم : توقیف محصول املاک و باغات ۱۳۲

بخش ششم : ید غیرقابل توقیف ۱۳۳

مبحث اول: طرح مساله ۱۳۳

گفتار اول : مستثنیات دین ۱۳۳

گفتار دوم :ودیعه مسکن ۱۳۸

گفتارسوم: تلفن ۱۳۸

گفتارچهارم: جهیزیه زن ۱۴۰

مبحث دوم: محدودیتهای قانونی دادورز در توقیف ۱۴۱

مبحث سوم: منع توقیف حقوق نظامیان در جنگ ۱۴۱

بخش هفتم : مسایل متفرقه ۱۴۳

مبحث اول: توقیف عین متعلق به محکوم علیه ۱۴۳

مبحث دوم: توقیف فوری اموال محکوم علیه ونیابت درتوقیف ۱۴۳

مبحث سوم: آثار انتقال ما ل توقیف شده به استناد ید و اماره تصرف ۱۴۴

مبحث چهارم : محکوم به عین معین در تصرف ثالث ۱۴۷

مبحث پنجم: توقیف مال محکوم علیه نزد ثالث ۱۴۸

مبحث ششم: عدم توقیف مال منقول محکوم علیه نزد ثالث ۱۴۹

مبحث هفتم: توقیف حقوق مستخدمین ۱۵۰

فصل سوم: ضمائم ۱۵۳

آراء شعبات حقوقی و تجدید نظر ۱۵۴

نظرات مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه    ۱۸۸

نتیجه گیری ۱۹۶

منابع و ماخذ ۱۹۹

 

 

چکیده

یکی از شاخه­های علم فقه که در دوران متأخر فقه شیعه رشد و بسط چشم­گیر یافته، قواعدنگاری است. روندی که خوش­بختانه در پاسخ به مقتضیات زمان تولد یافته و پا به­ پای تکامل علوم اسلامی در رشته­های دیگر هم­چنان به پیش می­رود. البته با این حال، راه برای تحقیق در تمام گستره­های فقه و هم­چنین علم قواعد باز بوده و بلکه احساس نیاز می­شود تا جایگاه و نقش برخی قواعد در مناسبات جدید دوران معاصر، تحلیل بیش­تر گردد. بررسی قاعدۀ ید ومصادیق آن در اجرای احکام و اسناد در چنین چشم­انداز، در واقع تأمل بر یافته­های جدید در این زمینه و نیز سنجش هم­گامی و همزبانی آن با تحولات جدید دوران معاصر است؛ عصری که تمام ساحت­های زندگی انسان را دستخوش تغییر کرده است. و بدون شک بخش بزرگی از این دگرگونی­ها در مناسبات اقتصادی انسان معاصر اتفاق افتاده است؛ سرعت، حجم مبادلات، گستردگی و بالاخره تحول در ساز و کارهای مبادلات و مالکیت، نمونه­ای از این اتفاقات است که نظام معاملاتی را از گذشته­ها متفاوت می­نماید. البته با توجه به احکام موضوعه ابواب فقه، توسعه و تعمیم و یا تجدید این قاعده از لحاظ کمیت و کیفیت و آثار، چه از نظر مالک و چه از نظر مملوک با تحقق و اصالت آن منافاتی ندارد. در فقه وحقوق ما، صحبت از قاعده ای است که بیانگر مالکیت افراد براموال در تصرفشان دارد که به آن قاعده ید و مالکیت می گویند ، یعنی هرکس چیزی درتصرف خود داشته باشد بعنوان مالک آن مال شناخته شده وقاعده ید براوجاری است. لذا مطالب این پایان نامه به بخشی ازروابط اشخاص می پردازد که در حقوق، تحت عنوان مالکیت و تصرف شناسایی گردیده است. رویکرد اصلی در این پایان نامه، شناسایی قاعده ید بعنوان اسباب تصرف ومالکیت ومصادیق آن در عرصه اجرای احکام واسناد است. اگرچه اماره مالکیت و تصرف، قاعده ید را اثبات می کند، لیکن شناسایی آن در دنیای امروز که با پیشرفت علم و تکنولوژی و روابط بسیار پیچیده انسانها با یکدیگر که پا را ازتسلط فیزیکی انسانها بر اموالشان فراتر گذاشته و با پاگذاشتن به دنیای مجازی و ارتباطات مجازی تعریف جدیدی از قاعده ید را مطرح کرده است نیازمند بررسی وتحقیق بیشتر برنحوه تسلط انسانها بر اموالشان را دارد. در این میان، پرسش اساسی این است که آیا قاعدۀ ید می­تواند همچنان مانند قبل، در مناسبات کنونی نقش یک سند را ایفا کند؟ آیا باید هنگام اجرای حکم فقط از شخص محکوم علیه اموالی را توقیف کرد که دارای سند مالکیت است؟

 

کلید واژه­ها : فقه شیعه ، قاعده ید ، تسلط فیزیکی، مالکیت ، تصرف ، اجرای احکام ، اجرای اسناد

 

 

 

 

 

 

فصل اول

 

مصادیق قاعده ید درعرصه اجرای احکام و اسناد

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه

سپاس و ستایش بیکران خداوند را که ملک و دنیا و عقبی در ید قدرت اوست و درود فراوان بر محمد (ص) و آل او که هادیان راه حقیقت و واضعان قوانین مدنی در عالم هستند.

شأن و منزلت قاعده ید در میان قواعد مدنی همانند مقام ید در بین اعضاء بدن انسان است زیرا این قاعده محوری است که معاملات و انتظام امور اقتصادی و بازار و درجات معیشت طبقات مختلف مردم بر محور آن استوار است و معاشرت و تجارت انسان ها در همه کشور ها و همه دوران ها به اعتبار آن وابسته بوده و هست.به اعتبار و احترام قاعده ید است که تاکنون اصل مالکیت که از اهم حقوق عینی می باشد پابرجا و استوار مانده و رعایت آن باعث شده که داد و ستد و تجارت بین افراد ملل دنیا به خوبی و درستی صورت پذیرد و مردم را از زد و خورد و نزاع و حکومت ها را از هرج و مرج و اضمحلال باز دارد. وقتی مردم مالی را در دست کسی دیدند بالطبع وی را مالک می شناسند و اگر دیگری قصد تجاوز و ربودن آن را کند بی اختیار به حمایت از مالک می شتابند. به همین اعتبار مردم از طمع به سرمایه دیگران چشم می پوشند. پس می توان گفت که ید استوارترین دلیل مالکیت بشمار می رود.آری، با تکامل انسان و بالا رفتن سطح افکار و پیدایش ادیان، اصل مالکیت بین افراد بشر سیر تکاملی خود را پیمود تا حد زیادی پیشرفت کرد البته باید دانست که با توجه به احکام موضوعه در باب ارث و معاملات و سایر ابواب فقه، توسعه و تعمیم و یا تجدید این قاعده از لحاظ کمیت و کیفیت و آثار چه از نظر مالک و چه از نظر مملوک با تحقق واصالت آن منافاتی ندارد و بر خلاف مقتضای قاعده مزبور تلقی نمی گردد. اما از آنجایی که انسانها همیشه در خسران و زیان هستند وافراد دارای روحیه های مختلف می باشند و امکان ورود ضرر و زیان و جنایت قابل تصور است، قانونگذار همواره در پی تاسیس نهادی بوده تا در مواقع ورود اختلاف و نزاع میان افراد، به نحوی ازانحاء قانونی رفع تنازع نماید، و تا جای ممکن عدالت را بین افراد حاکم سازد.

در این راستا نهادی به نام قوه قضاییه تاسیس گردید وظیفه این نهاد آنست که حقوق پایمال شده و از دست رفته ستمدیده ای را احیاء نماید. البته قضاوت موهبتی است الهی که اجرای آنرا خداوند به اولیای خود واگذار نموده است، زیرا آنان قدرت تمیز حق از باطل را بیشتر از دیگران دارند. رسیدگی به دعاوی حقوقی و کیفری بر مبنای اصول و قواعدی انجام می شود و دارای شکل خاصی است که قانونگذار چهارچوب آنرا معین و مشخص نموده است و معمولا” قضات مکلفند که بر اساس این چهارچوب ها از طرفین دعوی تحقیق نمایند.

مطالب این پایان نامه به بخشی ازروابط اشخاص می پردازد که درحقوق، تحت عنوان مالکیت و تصرف شناسایی گردیده است. در فقه و حقوق ما صحبت از قاعده ای است که بیانگر مالکیت افراد بر اموال در تصرفشان دارد که به آن قاعده ید و مالکیت می گویند ، یعنی هرکس چیزی در تصرف خود داشته باشد بعنوان مالک آن مال شناخته شده و قاعده ید بر او جاری است.

طی پایان نامه حاضر، رویکرد اصلی بحث، شناسایی قاعده ید بعنوان اسباب تصرف و مالکیت و مصادیق آن در عرصه اجرای احکام و اسناد است. اگرچه اماره مالکیت و تصرف، قاعده ید را اثبات می کند، لیکن شناسایی آن در دنیای امروز که با پیشرفت علم و تکنولوژی و روابط بسیارپیچیده انسانها با یکدیگر که پا را از تسلط فیزیکی انسانها بر اموالشان فراتر گذاشته و با پا گذاشتن به دنیای مجازی و ارتباطات مجازی تعریف جدیدی ازقاعده ید را مطرح کرده است نیازمند بررسی و کنکاش بیشتر بر نحوه تسلط انسانها بر اموالشان را دارد.

اهمیت خاص اجرای حکم اعم از توقیف مال و فروش آن از حیث اینکه آیا واقعا” مال مورد توقیف متعلق به محکوم علیه است یا خیر و آیا او مالک آن می باشد، نگارنده را بر آن داشت تا در صدد برآید مطالبی را که کمتر درباره آن صحبت شده را به رشته تحریر در آورد و با توجه به اینکه اجرای احکام از فصول بسیار با اهمیت درآیین دادرسی مدنی است و از اصول و رویه های اجرایی خاصی تبعیت می کند نگارنده قصد دارد که با بررسی و تجزیه و تحلیل قانون اجرای احکام مدنی مواردی از مصادیق قاعده ید در اجرای احکام و اسناد را  شناسایی و معرفی نماید.

و این مختصر که درپیش رو دارید – باتمام اوج و فرودهایش – تنها جلوه ای از یک «تلاش» است و نه چیز دیگر، آنهم تلاشی برای آغاز نه «پایان».

تذکر نقاط ضعف و خطاهای موجود در این نوشتار تنها انتظار نگارنده از شما خواننده گرامی است. و اگر این مختصر را ارزشی است، آن ارزش تقدیم به تو که، تحصیل علم را ضامن سعادت خویش ساخته ای…

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بیان مساله

 

یکی از قواعد فراگیر و با سابقه‌ای که در فقه شیعه از آن گفت ‌و گو می‌شود قاعده‌ی ید است، این قاعده با آن که به‌ طور محتوایی توسط مراجع اهل ‌سنت در برخی فروع فقهی مورد استناد قرار گرفته اما بعنوان یک قاعده، در فقه اهل ‌سنت جایگاهی نیافته است؛ از این رو، این قاعده نیز مانند ده‌ها قواعد دیگر، از اختصاصات فقه شیعه محسوب می‌گردد.

قاعده‌ی ید در یک طبقه‌بندی داخلی در شمار قواعد مدنی قرار می‌گیرد؛ یعنی کاربرد عمده ی آن از یک نظر تنظیم و تعدیل روابط اجتماعی افراد در حوزه مسائل مالی است. بر پایه این قاعده، در مواردی که در باره‌ای ملکیت یک فرد شک گردد اما او تسلط عرفی بر آن داشته باشد، حکم به ملکیت آن می‌شود.

با این که قاعده‌ی ید، امروزه در سنت مطالعات فقهی، یک مدخل شناخته شده را تشکیل می‌دهد در گذشته، کمتر به این نام و نشان شهرت داشته است.

به همین جهت این قاعده با یکی از ابعاد پر وسوسه و کشمکش انگیز زندگی انسانی ارتباط دارد، و همیشه به عنوان یک قاعده زنده و مبتلابه، حائز اهمیت و تحقیق است. شاید یک جهت که تأمل مجدد را در این قاعده ایجاب می‌کند توسعه و تحول مصادیق مالکیت است. در گذشته، ید، یعنی تسلط فیزیکی بر یک چیز طبیعی‌ترین شکل تعلق و رابطه‌ای اشیاء به انسان بود اما با پیشرفت زندگی انسانی، بسترهای روابط در بسیاری از عرصه‌ها تغییر کرده است. این تغییر همان گونه که نیاز به حضور فیزیکی را در حوزه‌های فراوان از روابط و معاملات انسانی تقلیل داده است نیاز به تسلط فیزیکی محض را نیز در حوزه مسائل مالی و بازار تقلیل داده و متحول کرده است. پدیده قدرت نرم‌افزاری، یا قدرت نرم، مفهوم جدیدی است که گذشته از عرصه‌ی سیاست، در عرصه ی اقتصاد نیز معنا و محدوده تسلط بر اشیاء را احتوای جدید بخشیده است.

به‌هرحال، جدا از این تحولاتی که در عرصه بازار و اقتصاد اتفاق افتاده، نگاه به این قاعده با شیوه مطالعات کلاسیک فقهی نیز خالی از فایده نخواهد بود؛ زیرا، با پیشرفت اجتهاد و توجه به قواعد فقه در دوره‌های متأخر، ابعاد این قاعده نیز طبعا گسترش و تعمیق بیشتر یافته است. تحلیل دیدگاه‌های تولید شده در این چشم‌انداز و بررسی پیامدهای آن‌ ما را در به‌کارگیری هرچه مطلوب و آگاهانه‌ی این قاعده کمکی فراوان خواهد کرد و نیز در مباحث علمی راه را بر برداشت های منطقی، استوارتر می‌نماید. مسلما” هر بعد از این قاعده مانند ده‌ها مسأله دیگر، متناسب با مشرب‌ها، رویکردها و تبیین‌های مختلف شکل گرفته است.

این مسائل و مسائل مرتبط با بحث حاضر موضوع این تحقیق را تشکیل می دهد، موضوعی که اگر چه کنکاشی نظری را می طلبد ولی تاثیری کاربردی با دایره شمولی وسیع را در حوزه اجرای احکام دادگاهها و آشنایی ماموران اجرا برای هرچه بهتر اجرا نمودن احکام دادگاهها خواهد داشت.

 

هدف تحقیق

 

 

هدف از این تحقیق آنست که آیا قاعده ید که درقدیم فقط به تسلط افراد بر اموال اشاره داشت اکنون نیز به همان صورت است یا با توجه به پیشرفت در دوران معاصر امروزه در سنت مطالعات جدید با ابعاد پرکشمکش زندگی انسانها ارتباط داشته ودارای تحول شده وحوزه تسلط فیزیکی انسانها را بر اموال آنها تقلیل داده و تعریف جدیدی ازقاعده ید را ارائه کرده است.

اختلاف نظرهای موجود در بحث اجرای احکام دادگاهها و برداشتهای متفاوت بین دادورزها در استنباط از مقررات و قوانین موضوعه اجرای احکام و هم چنین تعدد پرونده های مشابه در محاکم و اختلاف نظر در اجرای هر کدام از آنها در شناسایی اموال محکوم علیه موجب شد تا به انتخاب، مطالعه و بررسی این موضوع مبادرت گردد.

بدون شک تحقیق درباره این قاعده و مصادیق آن که از جمله مصادیق مالکیت است بسیار مورد نیاز جامعه امروز بوده و نگارنده درتلاش است تا با توجه به حجم بالا و سرعت بسیار زیاد مبادلات، گستردگی و تحول در ساز و کارهای مبادلات و تغییر در نحوه مالکیت در دنیای امروز، مصادیق جدیدی از قاعده ید را در اجرای احکام و اسناد برای حقوقدانان، ماموران اجراء و قضات شاغل در واحد اجرای احکام بیان کند.

پیشینه ی تحقیق

دستیابی به عدالت را می توان مهمترین آرزوی بشریت دانست. قرنهاست که انسان در راه ایجاد عدالت اجتماعی، اقتصادی وسیاسی تلاش می نماید تا بتواند در سایه آن به احقاق حقوق از دست رفته خود پرداخته و از تضییع حقوق خویش در برابر دیگران جلوگیری کند. پیدایش قضاوت و دادرسی عادلانه را باید نتیجه حسن عدالت خواهی در جوامع دانست. تحقق عدالت در یک دادرسی منوط به اجرای احکام قانونی صادره می باشد و تا زمانی که یک حکم قانونی به مرحله اجرا در نیامده، در واقع و در عمل، عدالت محقق نگردیده است و از این رو با پیدایش نهاد دادرسی، اجرای احکام نیز در کنار آن مطرح بوده است. بنابراین تاریخچه اجرای احکام را باید همان پیشینه دادرسی دانست.البته در طول سالیان تحولات عظیمی در دادرسی و نحوه اجرای احکام به وجود آمده است.

در اینجا ذکر این نکته ضروری است که علیرغم تحقیقات و مطالعات مفصلی که در خصوص موضوع این تحقیق از کتب، مقالات و سایر سایتهای حقوقی توسط نگارنده انجام شد هیچ گونه نوشته ای با موضوع فوق مشاهده نگردید.

منابع مورد استفاده در این تحقیق شامل قانون مدنی، قانون اجرای احکام مدنی، قانون اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و هم چنین مقالات حقوقی و سایتها و برخی کتب حقوقی و فقهی می باشد که به مسئله مصادیق قاعده ید دراجرای احکام واسناد در هیچ یک ازآنها نپرداخته است. هم چنین ازمنابع موجود در کتابخانه های مجلس شورای اسلامی،  کتابخانه دانشگاه تهران، مرکز تحقیقات علمی و پژوهشی کشور (ایران داک) و کتابخانه دانشگاه آزاد اسلامی دامغان نیز استفاده شده است.

سوالات تحقیق

هر محققی اساسا”در هرکارتحقیقی باسوالاتی مواجه می شود که مبنای طرح موضوع و انجام کار تحقیقی می باشد در این کارتحقیقاتی نیز نگارنده با سوالاتی مواجه گردیده که در جهت یافتن پاسخ به آنها اقدام به نگارش این سطور نموده است. این سوالات عبارتند از: ۱- آیا شخص ثالث که اموال محکوم علیه در اختیار اوست می تواند بدون اجازه صاحب مال آنرا به مامور اجرا معرفی کند؟ ۲- آیا با اقرار شفاهی محکوم علیه به مالک بودن و یا معرفی مال توسط خود او می توان قاعده ید را بر آن مال جاری نموده و استنباط مالکیت کرد؟ ۳- آیا سلطه و مالکیت بر چیزهایی که حکم مال قابل تسلط فیزیکی بر آنها جاری نیست (مانند سهام در بورس) وجود دارد؟ ۴- آیا قاعده ید ویژه اموال است و یا افزون براموال را نیز (مانند حقوق عرفی و قانونی مثل سرقفلی و حق کسب وپیشه یا تجارت) فرا می گیرد؟ و… سوالات بسیار زیاد دیگری که این حقیر را برآن داشت تا برای یافتن پاسخ به آنها به انتخاب این موضوع تحقیقاتی اقدام نماید.  

فرضیات تحقیق

در هرکار تحقیقاتی فرضیاتی مطرح می شود که درضمن تحقیق به درستی و نادرستی آنها پرداخته خواهد شد. این فرضیات عبارتند از:

– معرفی مال به جای محکوم علیه توسط شخص ثالث به واحد اجرای احکام موجب برائت ذمه محکوم علیه می شود.

– با معرفی مال توسط محکوم علیه و توقیف آن بوسیله اجرای احکام دیگر نیازی به اثبات مالکیت و قاعده ید نیست.

– چنانچه مالی متعلق به محکوم علیه جهت توقیف شناسایی شد نیاز به تسلط فیزیکی توسط او نیست.مثلا” به محض آنکه واحد اجرای احکام پی برد که محکوم علیه دارای سهام در بورس اوراق بهادار می باشد می تواند نسبت به توقیف آن اقدام نماید و نیازی به تسلط فیزیکی محکوم علیه نمی باشد.

– اعمال قاعده ید ویژه اموال نیست بلکه حقوق منافع و عرفی همچون سرقفلی و حق کسب و پیشه یا تجارت ر ا نیز در بر می گیرد.

 

 

روش تحقیق ومشکلات آن

 

عمده ترین روش تحقیق، روش کتابخانه ای بوده که با بررسی ومطالعه کتابهای موجود، مقالات و آراء و نظرات فقهی و حقوقی در خصوص موضوع مبادرت و با مطالعه بخشهای مختلف آن و بررسی ضرورت بحث راجع به هر یک از موضوعات، و سپس طبقه بندی اطلاعات جمع آوری شده، به تجزیه وتحلیل آنها مبادرت شده است.

ساختارتحقیق

بررسی مصادیق قاعده ید در اجرای احکام و اسناد، مستلزم مطالعه مبانی قاعده ید، بررسی و جایگاه آن در مالکیت و تصرف، ادله حجیت آن و قلمرو آن درحقوق امامیه، اماره یا اصل بودن آن، انواع آن و ماهیت قاعده ید و… بوده است که در فصل اول به آن پرداخته شد. بیان این مطالب مقدمه ای است درپرداختن به بررسی مصادیق قاعده ید در اجرای احکام و اسناد؛ چرا که بدون شناخت قاعده ید نمی توان به ماهیت آن و کاربرد آن در فقه و حقوق پی برد و تا شناخت اولیه و نوشتاری در خصوص اصل قاعده نگارش نشود پرداختن به موضوع تحقیق مورد نظر بیهوده و بدون فرجام است.

فصل اول که مربوط به بیان قاعده ید است در هفت بخش تنظیم شده است؛ طی این بخش ها به تعاریف ید و تصرف و انواع آن، ادله حجیت ید، قلمرو قاعده ید درحقوق امامیه، اماره یا اصل بودن قاعده ید، انواع ید، مصادیق قاعده ید و موارد تحقق آن و تعارض ید با ادله دیگر و وقفیت پرداخته شد.

سپس نگارنده در فصل دوم به موضوع اصلی تحقیق پرداخته و مصادیق ید در اجرای احکام و اسناد را در هفت بخش بیان نموده است. در بخش اول از فصل دوم به کلیات، تعاریف و مفاهیم حق و مالکیت، توقیف مال و مراتب توقیف مال و اجرای احکام و اسناد طی مباحث مختلف اشاره شده است. پس از آن در بخش دوم و در ۹ مبحث به چگونگی توقیف مال دراموال غیرمنقول اشاره گردیده است و در بخش سوم ودر ۵ مبحث ید دراموال منقول، مورد اشاره دراین فصل بوده است، در بخش های بعدی،  ید شخص ثالث، ید منافع و ید غیرقابل توقیف مورد بحث و بررسی قرار گرفت و در فصل سوم نیز به نمونه هایی ازآراء دادگاهها، نظرات مشورتی، آراء وحدت رویه و نشستها و پرسش و پاسخهای قضایی در خصوص موضوع تحقیق اشاره شده است و در پایان با جمع بندی مطالب به نتیجه گیری ازمباحث مطروحه مبادرت شده است.

بخش اول – کلیات

تاریخچه تکوین مالکیت در ارتباط با ید

برای روشن شدن قاعده ید که یکی از وجوه بارز و عمده اعمال سلطه بر اشیاء و بعبارت دیگر مالکیت است ذکر تاریخچه مختصری درباره نحوه تکوین مالکیت و سیر تکاملی آن ضروری است ،که ابتدا به بیان آن می پردازیم؛ مالکیت عنوانی است اعتباری که مبین نسبت و رابطه اشیاء با انسان است و جامع مجموعه روابط و مناسباتی است که استیلاء و تسلط انسانها بر اشیاء را نشان می دهد،بنابراین در تعریف بین شیء موضوع مالکیت با شخص مالک،علقه وبستگی خاصی وجود دارد که مانع ورود اغیار در این مناسبات می شود.[۱]

از دیدگاه تاریخی مالکیت سه مرحله طولانی را پشت سرگذاشته است:

مرحله اول: این مرحله مربوط به نخستین روزهای خلقت بشر بر روی کره ارض است که روابط اجتماعی بسیار ساده بوده و انسانها با وسایل وابزارهای ابتدایی و اولیه به حیازت وجمع آوری واستفاده از نعمات خدادادی پیرامون خود می پرداختند؛ در این مرحله انسانها تفکراتی ساده و بسیط نسبت به پدیده های طبیعی داشتند وعلت نازل بودن سطح آگاهی وفراوانی مجهولات و موهومات،برخورد انسانها با اشیاءمادی پیرامون، انفعالی و کم اثر و ساده وفیزیکی بوده و قدرت مختصر بشر فقط در محدوده بسیار کوچکی اجازه اعمال تسلط و تصرف بر اشیاء را می داده است.

مشخصه مالکیت در این دوره غالبا”وضع ید و اعمال استیلاء به صورت تصرف فیزیکی بوده است.انسانها در این دوره با روشهای ابتدایی به شکار حیوانات و جمع آوری میوه ها و محصولات طبیعی و در حد بسیار نازلی مواد حاصل از کشت وزرع می پرداختند و از آنجایی که مجموعه این اعمال در اغلب موارد یدی بوده است، به همین دلیل،در سیر تاریخی تسلط بشر نسبت به اشیاءو این گونه تصرفات، تحت عنوان ید و بررسی فقهی وحقوقی آن به صورت قاعده ید معروفیت یافته است.

مرحله دوم: پس از گذشت چندین قرن و پیچیده شدن روابط اجتماعی،نوع رابطه افراد با اشیاء و کیفیت این تعلقات نیز پیچیده تر شد. تدریجا” با پیدایش گروهها و اجتماعات انسانی لزوم ذخیره سازی اشیاء و کالاها بیش ازپیش احساس شد و انسانها اموال خود را برای تامین احتیاجات آتی در اماکن خاص انبار کردند و تدرجا” رابطه فیزیکی بین اشیاء و انسانها و تصرفات عینی و خارجی و واقعی جای خود را به نوعی رابطه جدید داد که در واقع آن رامی توان مرحله میانی درسیر تاریخ مالکیت به شمار آورد. در این مرحله هنوز کلیه مظاهر تصرفات ساده فیزیکی ازبین نرفته،در حالیکه کیفیت تازه ای از اعمال سلطه نسبت به اشیاء ظاهر شده است که شکل کامل آن مرحله سوم مالکیت را تشکیل می دهدومی توان گفت در این دوره، مظاهر مالکیت، ترکیبی است از مناسبات ساده و فیزیکی سابق و مفهوم اعتباری.

مرحله سوم: در این مرحله که دوره تمدن امروزی نیز جزئی از آن است اشکال و طرق اعمال مالکیت نسبت به اشیاء، محتوای کاملا”تازه ای یافته و رابطه و علقه بین شخص و شیء بیشتر اعتباری شده است.در این دوره با توسعه فعالیت اجتماعی و اقتصادی انسانها، چون اعمال سلطه مستقیم و واقعی بر همه اشیای حاصله از کار و فعالیت شخصی و دسته جمعی و مورد نیاز زندگی فردی و اجتماعی ممکن نبوده ،بر اساس یک سلسله قراردادهای اجتماعی و تاسیسات حقوقی و فقهی،مالکیت و طرق و روشهای اعمال آن،اشکال و کیفیات اعتباری و قراردادی به خود گرفته است.

پس اگر در مرحله اول کاملا” وجود یک تبر در دست شخصی، مبین تعلق آن شیء به شخص مذکور بوده، در مرحله سوم وجود یک سند مالکیت یا بنچاق در دست شخص،نشان دهنده تعلق خانه یا اتومبیل به وی است.

به تناسب توسعه قدرت و سلطه انسانها بر اشیاء چون هر روز تعداد بیشتری از اشیاء با کمیت ها و کیفیت های بالاتر و بزرگتر تحت سیطره انسانها در آمده، به گونه ای که وضع ید مستقیم و اعمال تصرف فیزیکی عملا”هم غیرممکن شده مفهوم و شکل مالکیت نیز تغییر کرده است، و از اسناد و نشانه ها به مثابه معرف تعلق و مالکیت اشیاء استفاده می شود.

به رغم سیر تاریخی و پیچیده شدن کیفیت اعمال سلطه انسان بر اشیاء و تحول این روش اعمال تصرف از صورت ساده فیزیکی به شکل پیچیده و اعتباری، امروزه هم دربسیاری از اشیاء و کالاها بارزترین وسیله و نشانه تعلق شیء به شخص، وجود آن شیء در دست مالک یا به عبارت علمی سیطره واقعی و فیزیکی اوست.

به همین جهت ید امروزه نیز اهمیت خود را حفظ کرده است و در واقع طبیعی ترین وسیله اعمال سلطه انسان بر اشیاء را تشکیل می دهد.

 

 

 

بخش دوم: آشنایی با ید و تصرف و مفاهیم آنها

مبحث اول: تعریف ید

گفتاراول: مفهوم لغوی ید

ید واژه ای عربی و مونث بوده و در لغت به معنای دست می باشد یعنی ((…ازمنکب تا انگشتان و یا کف دست …و اصل آن یدی می باشد…))[۲]

معانی دیگری نیز برای ید منظور شده است؛از جمله آن: احسان، نعمت، قدرت، سلطان و تصرف است. هم چنین در کتابهای لغت از ید کنایه از قوت، ملک، کسب و تملک[۳]نیز یاد شده است.

در قرآن کریم ید به صورتهای مختلف معنی شده است:

– کنایه از اعضاء بدن است.(فویل للذین یکتبون الکتاب بایدیهم) [۴]

– کنایه از خود شخص و عمل شخص قرار گرفته است. (ولاتلتقوا بایدکم الی التهلکه) [۵]

– کنایه از ملک قرارگرفتن شیء تحت تصرف صاحب ید آمده است. (اویعفوا الذی بیده عقده النکاح)[۶]

– کنایه از قوت و قدرت آمده است. (والسماءبینناها بایدو اولی الایدوالابصار)

– در واقع ید از منظر فقیهان بیشتر در معنای حقیقی و کنایی مذکور به کارگرفته شده است و بدون شک منظور فقها از ید معنای حقیقی آن یعنی عضوی از اعضاء بدن نیست، بلکه یکی از معانی مجازی و کنایی ید مراد است.

گفتاردوم: مفهوم اصطلاحی ید

در اصطلاح عرف، ید به معنی استیلاء و سیطره خارجی است، به گونه ای که زمام مالی که در ید شخص است به دست وی باشد و بتواند هرگونه تصرف عقلایی و متعارف را در آن بنماید.

البته مقصود از تصرف، تصرفی است که عقلاء در مقام داد و ستد بدان اقدام کنند. بنابراین هنگامی گفته می شود؛ این شخص ذوالید است که عرف و عقلاء وی را واجد سیطره و استیلای خارجی بر عین بدانند.

منظور از استیلاء تسلط فعلی است؛ مانند اینکه ما می توانیم بعضی از اشیاء مباح را حیازت کنیم لیکن تا وقتی که آن را تصرف و نکرده ایم نسبت به آن ذوالید نیستیم، بلکه باید حیازت بالفعل باشد. پس ذوالید کسی است که مال را تصرف کرده و برآن استیلاء و تصرف دارد و برای اینکه تشخیص دهیم شخص بر مال استیلاء دارد یا خیر غالبا”-باید به عرف رجوع کرد.

استاد محقق داماد در تعریف اصطلاحی ید می گوید: «سلطه و اقتدار شخص برشیء به گونه ای که عرفا” شیء در اختیار و استیلاء او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغییری در آن صورت دهد.[۷]

با این تعریف معلوم می شود ید در فقه و حقوق صرف تصرف نیست؛ بلکه هدف چیرگی و سلطه خارجی بر مال و استیلاء بر آن است چون آنچه اهمیت دارد و منشاء اثر است مفهوم عرفی استیلاء در سلطه و سیطره برمال می باشد. از نظر عرف به این شخص که در عمل سلطه و استیلاء بر مال داشته باشد ذوالید گفته می شود، و این سلطه اماره و نشانه مالکیت وی نسبت به آن مال شمرده می شود؛ البته این درصورتی است که دلیل قاطع برخلاف این ادعا موجود نباشد والا به مقتضای دلیل عمل می شود مثل اینکه می دانیم کسی که الان بر این خانه مسلط است آنجا را غصب کرده است وگذر ایام هرچند طولانی باشد موجب حکم کردن به مالکیت غاصب و در نتیجه ذوالید شناختن وی نمی شود.بلکه مورد قاعده درجایی است که مثلا” کسی پیش قاضی نسبت به خانه ای که در دست دیگری است ادعای مالکیت می کند بدون اینکه دلیل و سند دیگری داشته باشد و آن شخص هم که خانه در اختیار اوست ضمن رد ادعای او، خود ادعای مالکیت می کند حال آنکه سند دیگری هم در اختیار ندارد، در اینجاست که قاضی با توجه به ذوالیدبودن این شخص، حکم به مالکیت او کرده و ادعای شخص اول رارد می کند.[۸]

همان طور که ملاحظه می شود عامل عرف در تعریف ید نقش بسزایی دارد و صدق عنصر سلطه و استیلاء، منوط به تشخیص عرف است. از این رو ید از کیفیت به خصوصی برخوردار نیست و حد خاصی ندارد، بلکه حسب مورد و به تناسب مقام، جلوه های گوناگون و مصادیق مختلف دارد.[۹]

گفتارسوم: قاعده یددرحقوق مدنی

مطابق ماده ی ۳۵ قانون مدنی:«تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است، مگر این که خلاف آن ثابت شود.» در اصطلاح فقیهان و نویسندگان حقوق مدنی این ماده گویای مفاد «قاعده ی ید» می باشد.[۱۰]

متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگر ندارد و در تمام دعاوی مربوط به اموال، چه منقول باشد چه غیرمنقول، مدعیان مالکیت ناچارند که در برابر او حقانیت خود را ثابت کنند. در دعوی مالکیت، همیشه متصرف سمت منکر و مدعی علیه را دارد، و بار اثبات دعوی بر دوش کسی است که می خواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند.

از آنجا که کلمه تصرف در این ماده ی قانونی بیان شده لازم است که اشاره ای به مفهوم تصرف در این ماده داشته باشیم؛ قانون مدنی تصرف را تعریف نکرده و تمییز آن را به عهده ی عرف نهاده است. ولی با توجه به آثار حقوقی تصرف و مبانی آیین دادرسی مدنی می توان تصرف را، از این لحاظ که دلیل مالکیت قرار می گیرد چنین تعریف کرد:«تصرف عبارت از تسلط و اقتداری است عرفی، که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد».[۱۱]

تصرفی دلیل مالکیت است که به عنوان مالکیت باشد؛ یعنی متصرف، به منظور اعمال حق مالکیت یا حقوق عینی دیگر خود، مالی را در دست داشته باشد.

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، ید یا به اصطلاح خودش تصرف را اماره مالکیت شناخته و آن را در اعیان و منافع و حقوق جاری دانسته است. منظور از تصرف به عنوان مالکیت، آن است که کسی مالی را در تصرف فعلی خودش داشته باشد، به طوری که هرگونه انتفاعی را کهمی خواهد ببرد و نسبت به آن مدعی مالکیت باشد.

به موجب ماده ۳۵ق.م. چنین تصرفی محترم و در حمایت قانون است و هرکس که مدعی مالکیت مالی باشد می تواند به دادگاه صالح مراجعه کرده، دعوی خود را به اثبات رساند و نمی تواند به وسیله قدرت شخصی، آن را از تصرف متصرف خارج سازد.

البته مفهوم تصرف در ماده ی ۳۵ قانون مدنی دارای دو عنصر اساسی است: اول عنصر مادی یا استیلا بر مال.دوم عنصر معنوی که عبارت است از قصد اعمال حق به عنوان مالکیت.[۱۲]

قانون مدنی مشخص نکرده است که تصرف باید مستقیم باشد یا بالمباشره و با واسطه، ولی این نکته در آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ تفسیر شده بود و ماده ی ۷۴۵ آن مقرر می داشت:«تصرف اعم است از این که بالمباشره باشد یا با واسطه، مانند تصرف قیم، وکیل و مباشر».[۱۳]

مبحث دوم: تعریف تصرف

گفتاراول: تعریف تصرف

قانونگذار در مواد۳۷،۳۶،۳۵،۳۱،۳۰ از قانون مدنی در خصوص مالکیت بحث کرده ولی در هیچیک از آنان تعریف جامعی از تصرف را بیان نداشته است و فقط می توان از ماده ۳۵ ق.م مفهوم تصرف را استنباط کرد، ولیکن با توجه به مواد فوق و رجوع به فقه می توان تصرف را چنین تعریف کرد: تصرف عبارتست از سلطه و استیلاء مادی شخص بر مال با قصد تملک و یا به تعبیر بهتر با عنوان مالکیت و توقع ترتب آثار حقوقی مالکیت برآن مال.

متصرف معمولاً مالک مال مورد تصرف می باشد و منطقی است که مالک صرفاً از نظر حق مالکیت مورد حمایت قرار گیرد نه از حیث متصرف بودن آن. ولی عملاً توجیه مزبور کافی نیست زیرا کسی که می خواهد از امتیاز مزبور استفاده نماید باید در صورت اختلاف، مالکیت خود را اثبات کند.

درعین حال تصرف را نباید با خود حقی که اعمال متصرفانه ذوالید کاشف از آنست یکی دانست. تصرف یک وضعیت عادی و یک امر موضوعی است که ممکن است توام با خود ماهیت حق نباشد، به همین لحاظ عده ای از حقوقدانان تصرف را تشبیه به قشر حق کرده و خود حق را ماهیت و مغز آن میدانند. معمولا” کسی که متصرف است صاحب حق می باشد، ولی همیشه اینطور نیست؛ ممکن است صاحب حق یکی و متصرف مورد حق دیگری باشد. به عبارت دیگر تصرف یک رابطه عملی است بین مال و متصرف، نه یک رابطه حقوقی.[۱۴]

در هر حال تصرف اماره ای قوی است و در بسیاری از مسایل و دعاوی حقوقی نقش موثر و ممتازی دارد و چنین است که گفته اند: ید تصرف قوی است.[۱۵]

پس قاعده ید همان تصرف مالکانه رامطرح می کند، بنابراین مفهوم تصرف بیان می شود.

بااین اوصاف به بررسی تصرف درحقوق امامیه وحقوق مدنی و رابطه آن درحقوق مدنی پرداخته خواهد شد:

گفتاردوم: تصرف درحقوق امامیه

فقها در ارائه معانی ید، تعاریف مشابهی درکتب خود بیان نموده اند که در اینجا به تعریف برخی از آنها می پردازیم:

مرحوم سید محمد کاظم یزدی می گوید: «یدعبارت ازسلطنت عرفی و استیلاء بر شیء که بر حسب موارد به طوریکه قدرت بر تصرف آن و تحت اختیار او باشد مختلف است ،مانند پولهایی که در کیسه یا جیب کسی است یا لباسی که بر تن شخص است، یا فرش زیر پای انسان و یا حق انتفاع مثل سواری و حمل بار در مورد چهارپایان و یا سکونت و اجاره در منزل و همچنین وجود شیء در جایی که به واسطه مالکیت، اجاره، عاریه و یا حتی غصب به کسی اختصاص پیدا کرده است، مانند کالایی که در دکان یا حیوانی که در طویله و یا غذایی که در سفره شخص است».[۱۶]

برخی دیگر از علما در تعریف ید به استیلاء آن را امری اعتباری می دانند و می گویند :

«ید که همان استیلاء عرفی و سلطنت فعلی بر شیء است شامل هرگونه استیلایی است و به هر شیء تعلق می گیرد و بر حسب موارد مختلف می باشد، بنابراین استیلاء بر اثاث خانه یک نوع است و برخود خانه نوعی دیگر و بر قریه به نحوی دیگر است. همچنان که استیلای سلاطین یا دولتها بر مملکت خویش شکل دیگری است بر حدود و ثغور (مرزها) بر دریاهای تابعه آنها و بر جو محیطی و تمامی اینها برحسب اختلاف زمانها صور مختلف به خود می گیرد.[۱۷]

بنابراین چنین می توان نتیجه گرفت که گاهی رابطه اشیاء با ذوالید از نوع رابطه مادی وفیزیکی است مانند پولی که در جیب اشخاص است، یا لباسی که برتن انسان است. این ید، ید اعتباری نیست اما در مقابل به مرور زمان و گذشت ایام چنانکه در بحث تصرف و ارتباط آن با مالکیت گذشت ید از حالت تکوینی و خارجی خارج گشته و جنبه اعتباری به خود گرفته است که مثال استیلای پادشاهان بر قلمرو خود نمونه بارزی از آن است بنابراین از دیدگاه ایشان استیلاء امری اعتباری است و منشاء اعتبار آن بر حسب اختلاف موارد مذکور متعدد می باشد.

البته سلطه و استیلای خارجی بای دبعنوان مالکیت اعتباری باشد، بعبارت دیگر ید ذوالید باید مالکانه یا ماذون از سوی مالک بوده باشد، اما اگر این ید مقرون به مالکیت اعتباری یا به اذن نباشد قهرا”یدش غیرماذون و عدوانی خواهد بود حتی مرجع در حصول این استیلاء نیز عرف می باشد زیرا استیلاء و سیطره، امر عرفی است، لذا برای تعیین مفاد آن ناگزیر از رجوع به عرف می باشیم. در اینگونه موارد عرف آن اموال را در استیلاء کسی می داند که به حساب یا دستور او دیگران اقدام به تصرف کرده اند یا عرف، کسی که یدش غاصبانه باشد را معتبر نمی داند.

گفتارسوم: تصرف درحقوق مدنی ایران

در قانون مدنی ایران هیچ تعریفی از تصرف نشده است، با توجه به اینکه قانون مذکور مواد مربوط به اماره تصرف (قاعده ید) را از فقه امامیه گرفته ودر تعریف تصرف از دیدگاه فقهی نیز فقهای امامیه تمیز و تشخیص آنرا بر عهده عرف نهاده بودند لذا با توجه به آثار حقوقی تصرف و مبانی آن حقوقدانان تصرف را از این جهت که دلیل مالکیت قرار می گیرد چنین تعریف کرده اند: «ید عبارت از آنست که شیئی مملوک فعلا” یا حکما” در تصرف مالک باشد اگر مال فعلا” در قبضه مالک باشد آن ید فعلی است و اگر در دست دیگری با اجازه مالک باشد آن ید حکمی است.ید، ملازم با تمتع و انتفاع است، به وجود آن موجود و با فقدان آن مفقود می شود؛ بنابراین وقتی مالک به یک نفر اجازه می دهد که از ملک او منتفع شود بدون شک او را متمکن نموده که ملک را در تصرف خویش درآورده و نسبت به آن ید داشته باشد.پس فرق بین وضع ید و ملکیت آنست که ملکیت داخل در حقوق و وضع ید از اعمال ذوالید محسوب می شود؛لذا وضع ید وقتی موثر است که مقرون به قصد تملک وبا انکار ملکیت غیر باشد.[۱۸]

مرحوم دکتر امامی در تعریف تصرف در کتاب حقوق مدنی خویش نوشته است:

تصرف که از آن به ید تعبیر می شود عبارت از سلطه و اقتدار مادی است که شخص بر مالی مستقیم و یا به واسطه غیر دارد.متصرف مال ممکن است در حقیقت مالک آن بوده و یا با اجازه مالک آنرا در تصرف داشته باشد.همچنانکه ممکن است بر خلاف رضایت مالک بر آن مال سلطه پیدا نموده و در تصرف غاصبانه خود داشته باشد.[۱۹]

البته بنظر میرسد تعریف مذکور کامل نباشد زیرا دکتر امامی هیچ اشاره ای به عنصر معنوی نکرده است، لذا برخی استادان حقوق مدنی با توجه به موادی که در قانون مدنی و آیین دادرسی درباره تصرف وجود دارد، می نویسند: «تصرف عبارت از تسلط و اقتداری است عرفی، که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد این اقتدار به حسب موارد، جلوه های خارجی گوناگونی دارد ولی در هر حال باید طوری باشد که عرف، متصرف را بعنوان صاحب حق و مالک،بر مال مستولی بداند.»[۲۰]

اماره تصرف موضوع مواد ۳۵ و۳۶ و۳۷ قانون مدنی را تشکیل می دهد که در ماده ۳۵ آمده است: «تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلافش ثابت شود.»منظور از دلیل مالکیت اینست که تصرف اماره بر مالکیت متصرف  است. هرچند اماره دارای معانی متفاوتی از قبیل:علامت، وقت و وعده گاه است، ولی درحقوق مدنی معنی علامت مد نظر است.به موجب ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود.پس بر اساس این ماده اماره بر دو قسم است؛اماره قانونی و اماره قضایی و ماده ۱۳۲۲ قانون مدنی اماره قانونی را به شرح ذیل تعریف کرده است:

«امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در این قانون:از قبیل مواد ۳۵ و۱۰۹ و۱۱۰ و۱۱۵۸ و۱۱۵۹ و غیر اینها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.» بنابراین اماره تصرف اماره ای است قانونی.

علت اینکه قانونگذارتصرف را بعنوان اماره قرار داده این است که در یک جامعه منظم کسی نمی تواند بعنوان مالکیت مال دیگری را علنا” متصرف شده و ادعای تصرف را بنماید و مالک هم سکوت اختیار کرده و احقاق حق ننماید. پس در اغلب موارد کسانیکه براشیایی سلطه و استیلاء دارند مالک آن اشیاء می باشند.لذا قانونگذار از این غلبه و ظاهر استفاده کرده و آنرا نشانه و اماره مالکیت شناخته است و تصرف را به موجب ماده ۳۵ قانون مدنی دلیل مالکیت قلمداد کرده که مهمترین دلیل در اثبات مالکیت است.

البته باید در نظر داشت که اعتبار اماره مبتنی بر غلبه و ظاهر است و خلاف آنرا هم می توان اثبات کرد.اماره قانونی نقش مهم عملی دیگری را نیز ایفا می کند که آن تمیز مدعی و منکر از یکدیگر است و دادگاه می تواند قطع نظر از استناد یکی از دو طرف دعوی به آن استناد کند؛پس اماره قانونی تصرفسبب می شود متصرف در جایگاه مدعی علیه قرار بگیرد.بنابراین همانگونه که قانون از مالکیت حمایت می کند از تصرف هم حمایت می کند.اما هر کدام جهت حمایت شیوه خاص خودش را داراست.لذا جایز نیست که مالک مالش را با قهر و زور از متصرف بگیرد.

سوالی که اینجا مطرح می شود اینست که: چرا به تصرف اهمیت داده می شود؟ آیا کافی نیست که فقط مالک را حمایت کنیم نه متصرف را؟ از لحاظ منطقی پاسخ مثبت است، ولی از جنبه عملی پاسخ منفی است زیرا برای اینکه مالک بتواند در پرتو حق مالکیت از مزایای آن بهره ببرد در وهله اول باید این حق را اثبات نماید و این اثبات مالکیت در اموال غیر منقول در قرون گذشته کار آسانی نبوده است. ازطرفی متصرف در اکثر موارد خود مالک است و یکی از مزایای ملک آنست که مالک مالش را تصرف کند؛ بعبارت دیگر در حالت عادی این مالک است که متصرف است و به ندرت اتفاق می افتد که مالک متصرف مال نباشد.به این دلیل است که لازم می آید جهت نفع خود مالک برای تصرف آثاری قائل شویم.از این رو در قوانین بخصوص قانون مدنی متصرف را مالک دانسته و حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف و متصرف می باشد.بنابراین حمایت از متصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است.

نتیجه اینکه به دلایل ذکر شده در بالاست که قانونگذار امروزه تصرف را نه برای خاطر نفس تصرف بلکه به لحاظ اینکه اماره مالکیت است مورد حمایت قرار می دهد، بعبارت دیگر اوصافی که درباره تصرف گفته می شود نهایتا” درباره مالکیت است و در ماورای این قشر ظاهری، همان حق است که ملحوظ می افتد و مورد حمایت قرار می گیرد.

در نتیجه می توان گفت عامل عرف در تعریف تصرف نقش مهمی دارد که البته در تعاریف فقها هم نقش عرف بسیار حایز اهمیت است؛لذا با توجه به این سابقه قابل درک است که چرا قانون مدنی تصرف را تعریف نکرده و تشخیص آن را بر عهده عرف نهاده است.

گفتارچهارم: صورمختلف تصرف حقوقی

انواع تصرف:

تصرف در حقوق از دیدهای گوناگون مورد طبقه بندی واقع شده است.

اول: تصرف مستقیم- تصرف مستقیم آنست که متصرف شخص دیگری را مستولی بر مال مورد تصرف نکند و یا قانون به نمایندگی شخص اذن در تصرف به کسی ندهد.

دوم: تصرف غیرمستقیم- تصرف غیرمستقیم به عکس است پس تصرف وکیل از جانب موکل و تصرف قیم از جانب محجور، تصرف غیرمستقیم است.

مقام دیگر تصرف غیرمستقیم، تصرف از طرف غیر ذکر شده است در حقوق اسلام به جای تصرف غیرمستقیم تصرف تابع و تصرف متبوع را نهاده اند. مثلاً تصرف امین، تصرف تابع و تصرف امانت گذار، تصرف متبوع است.

سوم: تصرف دائم- معروف است که می گویند مالکیت با دوام میانه دارد و به عبارت دیگر تصرف مالکانه تصرف دائم است نه موقت (رکن معنوی تصرف). اما دوام یا عدم آن می تواند صور متفاوت داشته باشد.

صور چهارگانه تصرف مالکانه نسبت به دوام یا موقتی بودن آن بدین شرح است:

الف) نیاز دائمی، موجب تصرف دائم است.

ب) تصرف موقت است.

ج) تصرف مالکانه نماد کامل و بارز تصرف است.

د) تصرف موقت در مالکیت قابل تصور است.

چهارم: تصرف سبب ملک- تصرفی که سبب حصول مالکیت است مانند حیازت مباحات که یک تصرف است و اگر با احیا جمع می شد موجب پیدایش مالکیت می گردید.[۲۱]

پنجم: تصرف ناشی از ملک- تصرفی که قبل از آن، مالکیت پدید می آید و بعد از پدید آمدن مالکیت، مالک اقدام به تصرف می کند مانند تصرف ورثه در ترکه که با فوت مورث، وارث مالک می شود و سپس با استناد به حق مالکیت اقدام به تصرف می کند. بدیهی است که پس از فوت مورث بلافاصله رکن مادی و معنوی تصرف هنوز برای وراث پدید نیامده است و نمی توان وارث را به معنی حقیقی کلمه متصرف دانست ولی می توان گفت که تصرف او تصرف حقوقی است.

گفتارپنجم: تفاوت تصرفات مادی باتصرفات حقوقی

بین تصرفات مادی و تصرفات حقوقی تفاوت هایی وجود دارد، از جمله:

۱- موضوع تصرف مادی، یک شی مادی و ملموس است. اما موضوع تصرف حقوقی، یک رابطه اعتباری و حقوقی، مانند حق یا ملک است. بنابراین موضوع تصرف حقوقی هیچ گاه مستقیماً یک شی مادی نیست، بلکه شی مادی ممکن است با واسطه، موضوع یک تصرف حقوقی واقع شود، یعنی ممکن است شی مادی، متعلق حقی باشد که آن حق، موضوع تصرف حقوقی است.

۲- تصرف مادی موجب یک اثر محسوس در موضوع خود می گردد، مانند اتلاف، تغییر شکل، یا تقسیم و تجزیه. اما تصرف حقوقی هیچ گونه اثر مادی و محسوس در موضوع خود ایجاد نمی کند، بلکه تنها موجب تصرف اعتباری و غیرمادی در آن است، مانند بیع، هبه و رهن.

 

گفتارششم: اقسام تصرف ازنگاه حقوقدانان

حقوقدانان برای تصرف اقسامی برشمرده اند که عبارتند از:

الف) تصرف حسی یاتصرف فعلی: تصرف محسوس است خواه به فعل باشد و خواه به ترک فعل.

ب) تصرف استعمالی: تصرفی است که موجب هلاک مال است به نظر عرف مانند استفاده از میوه.

ج) تصرف استیفایی: تصرفی است که برای استیفای منافع از اعیان صورت می گیرد.

د) تصرف انتفاعی: تصرفی در مال است با بقای عین. مثل تصرف مالک در خانه.

هـ) تصرف اتلافی: تصرفی است که به موجب آن، مورد تصرف همه یا برخی در یک زمان و یا به تدریج تلف گردد.

و) تصرف حقوقی: تصرفی که طی یک عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) صورت گیرد.[۲۲]

مبحث سوم: مقایسه ید وتصرف

گفتاراول: آیا ید همان تصرف است یا آنکه لازم وملزوم یکدیگرند؟

با توجه به معانی ید و تصرف، آیا ید مستلزم وقوع  تصرف در مال می باشد یا خیر؟

در پاسخ باید گفت برای تحقق ید قدرت بر تصرف کفایت می کند لذا اگر کسی زمینی را احیا نماید مستولی آن شناخته می شود ولو اینکه تصرفاتی از قبیل زراعت یا غیره در آن ننماید. بنابراین از دیدگاه عرف قبل از وقوع تصرف ذوالید شناخته خواهد شد.

البته در صدق ید، قدرت بر استیلاء کافی نیست بلکه استیلای فعلی شرط است و بدین ترتیب اگر فردی قدرت بر استیلای مالی داشته باشد ذوالید شناخته نمی گردد، لذا«استیلاءدر صدق مفهوم ید شرط است».[۲۳]

حضرت امام خمینی(ره) نیز قائل بر این نظریه است که:«هر مالی به هر نحوی و به هر دلیلی تحت استیلاء و در دست کسی واقع گردد بر حسب ظاهر محکوم به اینست که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد و یا از منفعت و چه حق و غیر اینها؛بنابراین اگر مزرعه موقوفه ای در دست کسی باشد ومدعی شود که متولی آنست باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه بوده و آن شخص هم مستولی آنست و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که مشاهده گردد ذوالید در آن تصرفاتی مالکانه می کند، بنابراین اگر چیزی در دست کسی قرار دارد و تحت اختیار و سلطه اوست باید حکم به مالکیت آن نماییم.[۲۴]

ولیکن شیخ طوسی در خلاف و صاحب مسالک (به نقل از جواهر) بر این عقیده است که، شرط اعتبار ید تصرفات مالکانه ذوالید است و بلکه صاحب مسالک تکرار در تصرف را نیز شرط دانسته؛ زیرا تصرف در مال ممکن است توسط هر شخصی غیر از مالک صورت گیرد اما تکرار در تصرف این احتمال را منتفی می سازد.[۲۵]

برخی از فقها نیز تصریح کرده اند که استیلاءبدون قهر وغلبه امکان ندارد در حالیکه عنصر قهر و غلبه شرط تحقق تصرف نیست بلکه غالبا” تصرفات بدون قهر و غلبه است ثانیا” ممکن است تصرفات حسی وجود داشته باشد ولیکن استیلاء وجود نداشته باشد چنانکه کسی عدوانا” وارد ملک دیگری شده و مالک هم که قادر به دفع او است حضور دارد. این یک تصرف است در ملک غیر از طرف متجاوز، ولیکن استیلاء به همراه ندارد، زیرا با فرض حضور مالک و قدرت او بر دفع متجاوز، عنوان استیلاء صدق نمی کند ولی عنوان متصرف صدق می کند؛همچنین عکس قضیه هم صادق است یعنی استیلا صدق کند ولی تصرف حسی صدق نکند مانند اینکه شخصی به قهر و غلبه مالکی را از ملک خویش بیرون کند بدون اینکه خودش در آن تصرف حسی کند که اینجا استیلاء صدق می کند ولی تصرف حسی وجود ندارد.[۲۶]

با توجه به نظرات ذکر شده می توان اینگونه مطرح کرد که استیلاء گاهی با تصرف جمع می گردد و گاهی هم از آن منفک می باشد. لذا ید به دو قسم قابل تقسیم است: گاهی ید مجرد از تصرف بوده و گاهی ید منضم با تصرف است.

نتیجه بحث اینکه تصرف از آثارقدرت و استیلاء است و از آن ناشی می گردد و از آثار ید نمی باشد و می توان گفت که تصرف از آثار مع الواسطه ید است، بنابراین تصرف در صدق مفهوم ید شرط نیست و نسبت بین ید و تصرف، عموم و خصوص من وجه است. زیرا چنانکه گفته شد در مواردی استیلاء وجود دارد ولی بدون تصرف است و نیز گاهی تصرف وجود دارد در حالیکه استیلاء وجود ندارد که مثال آن بیان شد، درنهایت می توان گفت که میان ید و استیلاء تفاوتی نیست بلکه تفاوت میان ید و تصرف می باشد که شرح آن بیان شد.

گفتاردوم: اهمیت تصرف

در جوامع اولیه تفکیک تصرف از حق موجود نبوده و هرکس نسبت به هر چیزی که در ید خود داشت محق شمرده می شد و حق مزبور تا موقعی وجود داشت که تصرف وجود داشته باشد و به محض اینکه شیئی از تصرف متصرف خارجمی شد حق او هم نسبت به آن شیء از میان می رفت و کم کم حق از عمل مادی وضع ید تجرید گردید و قانون کسی را که واجد حق مالکیت باشد بدون آنکه تصرف یا عدم تصرف فعلی او مناط اعتبار قرار گیرد حمایت می کند.

البته قانون از تصرف حمایت می کند ولو اینکه متصرف مالک نباشد؛ متصرف کسی است که سلطه فعلی بر مال مورد تصرف داشته باشد و احدی حق تجاوز و تعدی به او را ندارد ولو اینکه متعدی، مالک مال هم باشد.النهایه مالک می تواند از طریق رسمی تقاضای استرداد مالش را از متصرف بنماید.پس قانون همانگونه که از مالکیت حمایت می کند از تصرف هم حمایت می کند منتها هر کدام جهت حمایت، شیوه خاص خودش را داراست لذا جایز نیست که مالک مالش را به طور قهر و زور از متصرف بگیرد.

متصرف مال در اکثر موارد مالک می باشد و یکی از مزایای ملک آنست که مالک مالش را تصرف می کند و به ندرت اتفاق می افتد که مالک، متصرف مال نباشد از این رو قانون فرض نموده که همواره متصرف مالک است پس حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف می باشد و به همین جهت تصرف اماره و قرینه مالکیت است منتها از نوع قرائنی است که خلافش قابل اثبات است وبه ندرت اتفاق می افتد که مالکیت در ید شخصی و تصرف در ید دیگری باشد، بنابراین حمایت از تصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است. لکن حمایتی موقت، تا زمانی که دلیلی اقامه گردد که متصرف مالک نیست.

بنابراین آثار مترتب بر تصرف به وسیله قانون قابل توجیه است خواه به لحاظ نفع مالک که اثبات حقش را آسان خواهد کرد و خواه از نظر لزوم حمایت از صلح عمومی در برابر اعمال خشونت آمیز (قهر و غلبه) و خواه به لحاظ نفع اقتصاد عمومی که ایجاب می کند که اموال بیحاصل رها نشوند و نیز به لحاظ نفع اشخاص ثالث که نباید بتوانند برای معامله کردن اموال با امنیت کامل به متصرف مراجعه کنند.

در قانون مدنی نیز قانونگذار از تصرف در چند ماده نام برده است، ماده ۳۵ قانون مدنی می گوید:«تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلافش ثابت شود.» و ماده ۳۱ قانون مدنی مقرر می دارد:«هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون.»

لازم به ذکر است که مبنای حمایت قانون از تصرف در ایران، اصول ۱۵ و ۱۷ متمم قانون اساسی است که اصل ۱۵ می گوید:«هیچ ملکی را از تصرف صاحب ملک نمی توان بیرون کرد مگر با مجوز شرعی و آن نیز پس از تعیین و تادیه قیمت عادله است.» و اصل ۱۷ قانون اساسی بیان میدارد:«سلب تصرف مالکین و متصرفین از املاک و اموال متفرقه ایشان به هر عنوان که باشد ممنوع است مگر به حکم قانون». لذا می توان گفت که قانون از متصرفی که حسن نیت دارد بیشتر وکامل تر از متصرفی که سوءنیت دارد حمایت می کند.

پس می توان نتیجه گرفت که:تصرف و حق اگرچه متمایز از یکدیگرند ولی در عمل با هم در می آمیزند؛ لذا قانونگذار در ایران تصرف را نه برای خاطر نفس تصرف بلکه به لحاظ اینکه اماره مالکیت است مورد حمایت قرار می دهد.

 

گفتارسوم: تصرف بعنوان مالکیت

آیا به طور کلی تصرف را می توان دلیل مالکیت دانست؟ در پاسخ به این سوال باید گفت هرگاه بخواهیم از تصرف قاعده ای در پذیرش عنوان مالکیت بسازیم نتیجه آن خواهد شد که همواره تصرف به عنوان مالکیت شناخته شود و متصرف در دعوای مالکیت باید همواره در موضع مدعی علیه قرار گیرد اما اگر تصرف را در هر موردی مقید به عنوان خاصی کنیم نتیجه آن خواهد شد که باید ثابت شود که تصرف او بعنوان مالکیت است یا خیر. لذا در اعتبار تصرف لازم است که متصرف شرایطی را در نظر بگیرد و پس از اثبات آن شرایط بعنوان مالک شناخته شود. این نظر اخیر را برخی حقوقدانان پذیرفته و در بحث مربوط به شرایط اعتبار تصرف، تصرفی را دلیل مالکیت می دانند که دارای دو شرط اساسی باشد: ۱- تصرف بعنوان مالکیت باشد. ۲- تصرف باید مشروع باشد. البته این حقوقدانان در جایگاه بار اثباتی دعوی، به گونه ای دیگر اظهار عقیده کرده اند: دکتر کاتوزیان در شرح ماده ۷۴۵ قانون آیین دادرسی مدنی سابق می گوید: کسانیکه بعنوان امین یا نماینده دیگری مال را در تصرف خود دارند، مالک آن محسوب نمی شوند.مانند تصرف پدر در اموال مولی علیه به عنوان ولایت.در چنین فرضی پدر در برابر فرزند نمی تواند به تصرف خود بعنوان دلیل مالکیت استناد جسته و مدعی مالکیت گردد.در این موارد، عرف آن اموال را در استیلای کسی می داند که به حساب یا به دستور او دیگران (ولی قهری یا امین)اقدام به تصرف کرده اند.[۲۷]

البته بر عکس نظر دکتر کاتوزیان در توضیح ماده ۷۴۷ قانون یاد شده، مادتین ۳۵ و ۳۶ ق.م. موخرالتصویب به نحوی در مقام تاسیس یک اصل می باشد. بدین مضمون که همواره و به عنوان یک قاعده عمومی عنوان تصرف، منصرف به مالکیت است مگر اینکه مدعی مالکیت ثابت نماید که شروع به تصرف از طرف غیر بوده و متصرف مالک مال تلقی نمی گردد. بعبارت دیگر اصولا در بدو امر، از تصرف نمی توان عنوان دیگری غیر از مالکیت اتخاذ نمود به عنوان مثال ادعا نمود که اگر تصرف بعنوان ولایت یا وقفیت باشد دلیل بر ولایت یا وقفیت است. همین مفهوم را میتوان از مواد ۳۵ و ۳۶ قانون مدنی استنباط کرد زیرا اگرچه ماده ۳۵ ق.م. تصرف بعنوان مالکیت را دلیل مالکیت می داند لیکن متعاقب آن ماده ۳۶ ق.م. اتخاذ عنوانی غیر از مالکیت را در مورد تصرف، موکول به اثبات آن می داند چه آنکه می گوید:«هرگاه ثابت شود تصرف مزبور ناشی از سلب ملک یا ناقل قانونی نبوده، چنین تصرفی اماره و دلیل مالکیت محسوب نخواهد شد؛ مانند آنکه ثابت شود که تصرف مزبور ناشی از اعمال ولایت بر مولی علیه است.»

حقیقت آنست که مقنن نظر قاطع خود را در دو ماده ۳۶ و ۳۷ قانون مدنی و ماده ۷۴۷ ق.آ.د.م سابق بیان کرده؛ ابتدا مقنن در ماده ۳۶ ق.م. فرض خلاف مالکیت ناشی از تصرف را در مواردی می پذیرد که ثابت شود تصرف مزبور ناشی از سبب مملکه(حیازت مباحات) یا ناقل قانونی مانند ارث و عقود نبوده و به همین ترتیب نیز در ماده ۳۷ ق.م. تنها دلیلی را که اماریت تصرف مالکانه را از بین می برد، اقرار شخص متصرف بر سبق مالکیت مدعی می شمرد.اثبات فرض خلاف در ماده ۳۶ ق.م. از موقعیت استثنایی برخوردار بوده و بیانگر این نکته است که همواره وجود تصرف دلالت بر مالکیت متصرف به واسطه سبب مملکه یا ناقل قانونی نیست.اگرچه ممکن است این ایراد وارد باشد که مفاد ماده ۳۶ در فرضی مطرح می گردد که ماده ۳۵ در آن مقام بوده، یعنی هرگاه تصرف بعنوان مالکیت باشد دلیل مالکیت است.

ماده ۷۴۷ ق.آ.د.م.سابق می گوید:«کسیکه متصرف است تصرف او بعنوان مالکیت شناخته می شود ولیکن اگر ثابت شود که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است متصرف غیر شناخته خواهد شد. مگر اینکه متصرف ثابت کند که عنوان تصرف او تغییر کرده و بعنوان مالکیت متصرف شده است.»

مطابق منطوق ماده ۷۴۷ دیگرنیازی نیست که حتما تصرف بعنوان مالکیت باشد تا دلیلی بر مالکیت به حساب آید بلکه همین قدر که شخص، متصرف مالی باشد تصرف او بعنوان مالکیت شناخته می شود، در واقع از نظر مقنن در هر تصرفی، عنوان مالکیت مفروض و مستتر است و صرف تصرف متصرف بدون اینکه مستلزم اثبات عنوان مالکیت باشد دلیل مالکیت شمرده خواهد شد.

نتیجه اینکه ماده ۳۵ قانون مدنی و ماده ۷۴۷ قانون آیین دادرسی مدنی سابق را باید به این ترتیب جمع نمود که:«اگرچه تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است ولی متصرف در اثبات اماره تصرف، محتاج به اثبات عنوان مالکیت نبوده و همین که صرف تصرف را ثابت نماید دلیل مالکیت او تلقی می شود.

گفتارچهارم:  ید، تصرف و ارتباط آن مالکیت

در آغاز خلقت بشر اولین منشاء مالکیت در عالم حقوق ناشی از حیازت و استیلاء بوده است و این حیازت و استیلاء با تکیه بر ید صورت می گرفت بنابر این ید وسیله اصلی در مالکیت به شمار می رفت و ابتدایی ترین وسیله آن بود و چون روابط اجتماعی انسانها در آن دوران بسیار ساده بوده و افراد بشر با وسایل و ابزار ابتدایی به حیازت و استفاده از مواهب طبیعت بهره مند می شدند لذا رابطه مالکیت در اولین مرتبه اش ناشی از اولویت طبیعی تکوینی آن است و اختصاص خارجی آن ناشی از تصرف است، بنابراین مالک کسی است که بر شیء خارجی سلطه و استیلاء دارد و بعد از اینکه بر آن مستولی گشت و آنرا تحت ید خود قرار داد از یدی به ید دیگر منتقل میگردد و پس از آن می تواند به اختیار منتقل گردد یا به سبب ارث و شبیه به آن و از این جهت است که هر کسی که عینی را در ید غیر مشاهده نماید و او را بر آن مستولی بیابد اورا از هر کس دیگری اولی می داند و چنانکه گفته شد مالکیت در ابتدای امر همان اولویت تکوینی طبیعی بوده است و پس از گذشت زمانها و پیچیده شدن روابط اعتباری انسانها، مالکیت وارد مرحله دیگری شد یعنی به صورت اولویت اعتباری تشریعی در آمد که جزو امور اختیاری می باشد و در ایات کریمه عنوان ید بر کاسب اطلاق گردیده است و خداوند باریتعالی فرموده است:«و بما کسبت ایدیکم»[۲۸]

بنابراین مالکیت در مرحله اول نظیر امور عینی خارجی بوده است نه از قبیل امور اعتباری و تشریعی که در بستر ذهن یا عالم اعتبار قرار گرفته باشد لذا ماهیت و حقیقت مالکیت عبارت است از سلطه خارجی بر شیء و اختصاص پیدا نمودن چیزی به کسی در عالم خارج. و مبنای این سلطه، تصرفی است که به وسیله ید صورت می گیرد پس هر کسی که شیئئ را بوسیله ید از مباحات اکتساب نماید، بر آن مال مسلط می گردد؛ واین امر مانع از تصرف دیگران می گردد و این مرحله اول از مالکیت نسبت به اشیاء و اعیان خارجی است. سپس موضوع از مرحله گرفتن عین خارجی منتقل می گردد و به مرحله قرار دادن آن عین در جایی که هر موقع قصد آنرا بنماید و بتواند آن را بدست آورد در می آید و این مرحله دوم مالکیت است و در این مرحله نمی تواند مال به طور دائم در تصرف متصرف باشد زیرا امری است سخت و مشکل؛ لهذا مالکیت قابل تنوع و تکثر می باشد و ممکن است که مالک غالبا” در غیاب ملک خود باشد و این این امکان برای مالک وجود ندارد که همه آنها را با خود نقل و انتقال دهد به همین دلیل باید به شکلی روی می آوردند که ساده تر و وسیع تر از مرحله قبلی باشد و آن اینکه آنرا به صورت دیگری به نحو اعتبار در می آورند نه به شکل خارجی و تکوینی، لذا برای آن به جای صورت واقعی تکوینی، صورت قانونی قرار می دهند و از اینجاست که مالکیت و سلطه اعتباری که از آن به ید تعبیر می شود نشات می گیرد و این آخرین مرحله مالکیت است؛ پس بنابراین ید در شکل اعتباری و قانونی اش دلیل بر مالکیت است همچنانکه در شکل و صورت تکوینی خارجی اش دلیل مالکیت است.

 

 

 

 

 

بخش سوم: ادله حجیت ید وحدود اعمال آن

مبحث اول: ادله حجیت ید

روایات بسیارزیادی درابواب مختلف فقه واردشده است که برخی بهعموم اعتباروحجیت قاعده ید رامی رساندوبرخی دیگرناظربه اعتبارقاعده یدهستند ونصوص وارده درموردحجیت قاعده ید دربسیاری موارددرمعنی متواتر می باشند؛دراینجابه مهمترین آنها اشاره می شود:

گفتاراول: روایات

روایت حفص بن غیاث که در کتاب‌های «کافی»، «تهذیب» و «من لایحضر الفقیه» آمده و مرحوم حر عاملی در «وسایل» از کافی آن را چنین نقل می‌کند:محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه و علی بن محمد القاسانی جمیعا عن القاسم بن یحیی عن سلیمان بن داود عن حفص بن غیاث عن ابی عبدالله قال: قال له رجل: اذا رایت شیئاً فی ید و لا اشهداانه له فلعله لغیره فقال ابو عبدالله: افیحل الشرا منه؟ قال نعم. فقال ابو عبدالله فلعله لغیره فمن این جاز لک ان تشتریه و یصیر ملکا لک ثم تقول بعد المک هولی و تحلف علیه و لا یجوز ان تنسبه الی من صار ملکه من قبله الیک؟ ثم قال ابوعبداله: لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق.[۲۹]

حفص بن غیاث، در مورد ید، از حضرت صادق (علیه السلام) نقل می‌کند که مردی به امام صادق(علیه السّلام) گفت: «اگر چیزی را در دست مردی ببینم آیا برای من جایز است شهادت بدهم که آن چیز مال اوست؟» حضرت فرمود: «آری جایز است». آن مرد گفت: «ولی من شهادت می‌دهم که آن چیز در دست اوست و شهادت نمی‌دهم که مال اوست، زیرا ممکن است مال دیگری باشد». حضرت پرسید: «آیا خریدن آن چیز از او حلال است؟» مرد پاسخ داد: «آری حلال است.» حضرت فرمود: «شاید مال دیگری باشد؟! با این حساب چطور برای شما جایز است که آن را خریداری نموده و سپس ملک شما شود و بعد از آن بگویید این مال من است و بر آن سوگند نیز یاد نمایید ولی جایز نباشد که نسبت به مالکیت کسی که از ناحیه او تو مالک شده ای،شهادت دهی؟» سپس حضرت صادق(علیه السّلام) می‌فرماید: «اگر این امر جایز نباشد، برای مسلمانان بازاری برپا نمی‌گردد.»

روایت دیگر روایت مسعده بن صدقه است (عن ابی عبدالله (ع) قال سمعته یقول کل شئی هو لک حلال حتی تعلم انه حرام یعینه . فتدعه من قبل نفسک و ذلک مثلا الثوب علیک قد اشتربته و هوسرقه و المملوک عندک لعله حر باع نفسه او خدع فبیع قهراً و امراه تحتک و هی اختک وضیعتک و الاشیا ملها علی هذا حتی یستبین لک غیر هذا او تقوم به البینه).

روایت مسعده بن صدقه از امام صادق (علیه السّلام) که آن حضرت فرمود: «هر چیزی برای تو حلال است، مگر اینکه علم به حرمت آن را عیناً به دست آوری و آن را وانهی، حلال بودن هر چیز مثل حلال بودن پیراهنت می‌باشد که آن را خریده‌ای و حال اینکه ممکن است فروشنده آن را از راه دزدی و سرقت به دست آورده باشد… و یا حلال بودن همسرت که ممکن است خواهر نسبی یا عرضی تو باشد و نیز سایر چیزهای دیگر از این قبیل،که همه محکوم به حلیت هستند، مگر اینکه صورت دیگری برای تو روشن شود، و یا بر خلاف آن بینه قائم شود.»[۳۰]

دراین روایت یدبایع ملکی شناخته شده وبه امکان عدوانی بودن یدتوجهی نشده است چراکه طبیعت اولیه ید،امانی وملکی بودن آن است مگراینکه بینه ای برخلاف آن اقامه شود.

این روایت دلالت صریح دارد بر اینکه اگر انسان چیزی را در ید کسی دیدباید آثار ملکیت بر آن بار نماید لهذا می بینیم که این شئی خرید و فروش می شود. امام (ع) مساله را در مسائل باب نکاح نیز بکار می برند و به مسائل دیگر هم تطبیقمی نمایند و در پایان یک ضابطه کلی بدست می دهند و میفرماید (والاشیا کلها علی هذا) مگر آنکه بینه ای برخلاف بیاید و یا علم به خلاف پیدا شود..

روایت دوم از حضرت صادق (ع) است در حدیث فدک: (انمولانا امیر المومنین (ع) قال لابی بکر اتحکم فینا خلاف حکم الله تعالی فی المسلمینقال لا قال فان کان فی ید المسلمین شئی یملکونه ادعیت انا فیه من تسئل البینه قالایاک کنت اسئل البینه علی ما تدعیه علی المسلمین قال علیه السلام فاذا کان فی یدیشئی فیه المسلمون تسئلنی البینه علی ما فی یدی و قد ملکته فی حیاه رسول اله (ص) وبعده و لم تسئل علی ما ادعوا علی کما سئلتنی ما ادعیت علیهم الی ان قال و قد قالرسول اله (ص) (البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر).

این روایت که ازروایات معتبر است احتجاج در مساله فدک می باشد. هنگامی که مدعی شدند فدک فئی مسلمیناست و بنابراین شما مالک آن نیستند امیر المومنین (ع) با ابوبکر به بحث استدلالیپرداخت و خطاب به ابوبکر فرمود اگر چیزی در دست مسلمانان بود و من ادعا کردم که اینشئی از آن من است در مقام خصومت و دعوی از چه کسی مطالبه بینه می نمائی ؟ ابوبکرگفت از شما چون مدعی هستید و آنها ذوالید. حضرت فرمود: فدک در زمان رسول خدا (ص) دردست ما بود و پس از آن نیز در دست ما بود حالا اگر شما مدعی هستید که این فدک مالمسلمین است و فئی است اینجا بینه با کیست؟ بینه با شماست چون من ذوالید هستم. در پایان حضرت استدلال می کنند که پیامبر فرمود که (البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر.[۳۱]

رسول خدا فرموده است: «بینه بر مدعی است و سوگند بر منکر».از این حدیث استفاده می‌شود که وقتی مالی تحت ید کسی باشد، این ید، اماره بر مالکیت او نسبت به آن مال می‌باشد، مگر اینکه اماره‌ای قوی‌تر مانند بینه، خلاف آن را ثابت نماید و علیهذا تا بینه‌ای بر خلاف ید اقامه نشود، ید همچنان نقش خود را در اماریت بر مالکیّت ذوالید ایفا می‌نماید.

روایت چهارمموثقه یونس بن یعقوب است که می فرماید:((فی المراه تموت قبل الرجل قبل المراه قال(ع) ما کان من متاع النسا فهو للمراه و ما کان من متاع الرجل و النسا فهو بینها ومن استولی علی شئی من فهو له.))
این روایت دلالت دارد بر اینکه اثاثیه مربوط بهزن چون زن ذوالید در آن است اماره است بر اینکه در ملکیت اوست و اثاثیه مربوط به مردنیز چون مرد ذوالید است اختصاص به وی دارد و اثاثیه ای که هردو در آن ذوالید هستندمشترک بین آنهاست. بنابراین صرف استیلا و سلطه و سیطره خارجیه برای یک شئی نزد عرفو عقلا حامل آثار مالکیت است.

حضرت نیز بر حسب این روایت آثار مذکور را تنفیذکرده اند.

روایت بعدی از حمزه بن حمران است که چنین روایت می کند: قلت لا بی عبدالله (ع): ادخل السوق فارید ان اشتری جاریه فتقول: انی حره فقال اشترها الأ ان تکون لها بینه.[۳۲]

حمزه می گوید از امام صادق (ع) سئوال کردم که داخل بازار می شوم پس تصمیم به خریدن کنیزی می گیرم او به من می گوید من کنیز نیستم و آزاد و رها می باشم امام صادق (ع) فرمود بخر او را مگر این که آن کنیز برای ادعای خودش بینه اقامه نماید .

درپایان باارزیابی وجمع بندی دلایل یادشده،چنین نتیجه گیری می شودکه دلایل اصلی برحجیت قاعده ید،همان ارتکازعرفی وبنای عقلای عالم می باشدوروایات یادشده می فهماند که نه تنها بنای مزبور مورد ردع ومنع شارع قرار نگرفته بلکه بنای مزبوربه امضای شارع نیز رسیده است.

گفتاردوم: بنای عقلاء

یکی ازادله احکام،بنای عقلاست؛بدین معنی که وقتی مطلبی موردقبول همه عقلای عالم،ازهرقوم ودین ومذهب که باشدوشارع آن رامنع نکرده باشد قرارگیرد،نتیجه می گیریم که شارع آنراتجویزوتنفیذنموده است،چراکه شارع خودازعقلاءوبلکه درراس آنان است.درزمینه قاعده یدومالکیت یدبرذوالید،درطول تاریخ بشرازآغازخلقت تاکنون،وقتی چیزی دردست کسی وتحت تصرف وی بوده،اورامالک آن شناخته ودرترتیب آثارملکیت برآن تردیدی به خود راه نداده اند؛ هم چنین ازسوی شارع نیز نه تنها ترتیب آثارمالکیت برای ذوالید،موردمنع وردع قرارنگرفته بلکه به دلالت اخباری که دراین زمینه واردگردیده،آنراامضاءنموده است.بنابراین به حکم بنای عقلاء،براماریت یدنسبت به مالکیت ذوالید،اعتباروحجیت قاعده یدمبرهن است.

البته بنا عقلاء و رفتار مردم مبتنی بر اعتبار ید است؛ آن‌ها مالی را که در دست کسی می‌بینند، برای صاحب ید، اثر ملکیت قائل می شوند. و چیزی که در سیره‌ی عقلا اقتضای تعبد به ملکیت را نماید بدون این که به یک اعتماد دست پیدا کند وجود ندارد و بلکه این ناگزیر است که رفتار عقلا بر اساس کشف نوعی ید از ملکیت باشد؛ زیرا، در غالب موارد، صاحب ید مالک همان چیزی است که در دست دارد و تسلط غیر مالک بر ملک دیگران خلاف عادت جاری میان مردم است.[۳۳]

شارع مقدس نیز که خودخالق عقلاست وفطرت آنان راحاکم دردرک عقلایی قراردادهازیک حکم مسلم عقلایی تخطی نمی کند بلکه درمسیر فطرت آنهاگام می نهد.روایات هم بیانگرآنست که شارع مقدس بااین عقلاءمتحدالمسلک بوده وازاین روبنای عقلا نیز دلیلی متضمن برحجیت این قاعده است.[۳۴]

بنابراین بنای عقلاءامرحادثی نیست ودرزمان پیامبروامامان معصوم نیزوجودداشته ودرمرئی ومنظرآنان انجام می گرفته است.اگرامامان به این سیره عقلاءمعترض بودندوآنرا قبول نداشتندبایدابرازمخالفت می کردندوآنرامنع می نمودند،حال آنکه می بینیم ائمه معصومین(علیهم السلام)همانند عاقلان ومردمان هرجامعه ودینی،همواره به تصرفات اشخاص احترام گذاشته وآن رااماره ودلیل مالکیت متصرفان می دانستند.هم چنین هیچ ردع ومنعی نیزازسوی شارع مقدس درخصوص این سیره ثابت نشده است که این نیز دلیلی است متقن برموافقت شارع مقدس.

گفتارسوم: اجماع

دلیل دیگر حجیت ید اجماع است . اجماع در لغت به معنی «گرد آمدن، متفق شدن، عزم کردن بر کاری، اتفاق و هماهنگی جماعتی در امری» آمده و می توان گفت در قرآن مجید نیز اجماع به همین معنا استعمال شده است مثل اینکه خداوند می فرماید: «فاجمعوا امرکم»[۳۵]

در تعریف اصطلاحی آن تعاریف زیادی گفته اند: «اتفاق نظر مجتهدان اسلام در یک عصر بر یک مسئله فقهی».[۳۶]همچنین حجت الاسلام غزالی راجع به اصطلاح اجماع معتقد است:«اتفاق امت محمد(ص) بر امری از امور دینی»، در اصطلاح فقهای اهل بیت نیز اجماع عبارت است از:«اتفاق گروهی از امت محمد(ص) به طوری که گفتار معصوم را شامل باشد».[۳۷]

قاعده ید در شریعت ثابت است بی آنکه خلافی و اختلافی در آن وجود داشته باشد در اینکه فقها بر حجیت ید اجماع نموده بلکه تسالم بر ان دارند تردیدی وجود ندارد، علما اجماع و اتفاق نظر دارند بر اینکه چنانچه فردی مالی را تحت اختیار خود داشته باشد مالک آن شناخته می شود و این امر بدون شک در اعیان خارجی که مالیت دارند محقق است وهیچ اختلاف نظری در این مسئله وجود ندارد ، زیرا از نظر علمای شیعه اجماع مصطلح، اتفاق نظری است که کاشف از رای معصوم(ع) باشد در حالیکه در مسئله مورد بحث که برای حجیت ید مستندات بسیاری از اخبار و روایات و بنای عقلاء در دست است چنین اجماعی محقق نمی شود. البته برخی از فقها از جمله شیخ طوسی قائل به تحقق اجماع در حجیت ید می باشند.[۳۸]اما برخی دیگر به دلیل اینکه اجماع که مدارک متعدد دیگری بر آن در حجیت ید وجود دارد از قول معصوم(ع) نمی باشد را صحیح و معتبر نمی دانند.[۳۹]

گفتارچهارم: امضای شارع

در شرع مقدس اسلام مانند سایر تاسیسات حقوقی دو نوع حکم وجود دارد؛حکم تاسیسی و حکم امضایی.

«حکم تاسیسی عبارت است از هر قانونی که پیش از یک قانونگذاری معین به هیچوجه سابقه نداشته باشد و قانونگذار جدید مبتکر آن باشد.»[۴۰]یعنی حکم و قانونی که پیش از ظهور اسلام وجود نداشته است و اسلام آن را به وجود آورده و تقریر نموده است. مثل نماز یا حق کسب و پیشه و تجارت که سالیان اخیر در قوانین و مقررات ما وارد شده است. ولی حکم امضایی عبارت است از حکم قانونی که قبل از قانونگذاری جدید وجود داشته و مقنن جدید بدون هیچ دخل و تصرف در آن و یا با اندک تغییر،قانون قبلی را امضاء و تایید کرده است. مثل بیع که پیش از ظهور اسلام وجود داشته و اسلام حلیت آنرا تایید نموده ولی رباخواری را حرام کرده است. مثل آیه شریفه«واحل الله البیع و حرم الربوا»[۴۱]

در خصوص دلالت ید بر مالکیت باید گفت که کاشفیت ید از مالکیت صاحب آن، امری است که اقتضای طبیعت اولیه آن می باشد، یعنی قبل از اسلام و حتی در زمان انسانهای نخستین هم ید دلیل مالکیت بوده است و شارع مقدس هم آن را به رسمیت شناخته است و علاوه بر این که قرآن مجید اشاراتی به آن دارد، روایات زیادی نیز وجود دارد که دلیل محکمی است بر حجیت آن. بنابراین، به خوبی روشن است که دلالت ید بر مالکیت، قبل از ظهور اسلام و هم نزد مردم آن زمان، دلیل مالکیت بوده و اسلام آنرا با امضای شارع مقدس به رسمیت شناخته است.

گفتارپنجم: لزوم عسروحرج

عسر در لغت به معنای دشوار شدن،دشواری،تنگی و سختی و تنگدستی؛ وحرج یعنی تنگی و فشار و جای تنگ می باشد. نفی عسر و حرج خود یکی از قواعد مسلم فقهی است که در قرآن و احادیث هم از آن اسم برده شده است،به طوری که خداوند متعال در قرآن مجید می فرماید:«…ما جعل علیکم فی الدین من حرج …»- در مقام تکلیف بر شما مشقت و رنج ننهاده …-[۴۲]

یکی از فقهای معاصر در اثبات دلالت ید و استیلاء بر مالکیت به قاعده عسر و حرج استناد نموده است.بدین توضیح که اگر اماره تصرف،دلیل مالکیت نباشد عسرو حرج شدیدی لازم می آید و موجب اختلال در امور دینی و دنیوی می گردد و برای مردم قابل تحمل نیست و به قول معروف سنگ روی سنگ بند نمی شود.«لم یستقر حجر علی حجر»[۴۳]

در قوانین موضوعه کشورمان نیز قانون مدنی،به صراحت از عسر و حرج نام برده شده است چنانکه ماده ۱۱۳۰ قانون یاد شده می گوید:«در صورتیکه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد،وی می تواندبه حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانکه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود …»و در تبصره الحاقی آن آمده:« … به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل نباشد …» ویا در ماده ۹ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۶۲ آمده:«در مواردیکه دادگاه تخلیه ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود مسکن موجب عسر و حرج مستاجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، می تواند مهلتی برای مستاجر قرار بدهد.»

در اینجا سوال پیش می آید که اگر ید را دال بر مالکیت ذوالید ندانیم آیا برای مردم عسر و حرج پیش می آید یا نه؟ و اگر عسر و حرج پدید می آید آیا در همه موارد و همه جا یکسان است یا اینکه اگر ید دلیل مالکیت ذوالید نباشد، در بعضی زمانها و مکانها ممکن است موجب عسر و حرج شود و در برخی زمانها و مکانهای دیگر موجب عسر و حرج نشود؟

در پاسخ به سوال نخست به حدیث روایت شده از امام صادق(ع) استناد می کنیم، ایشان در قسمت اخیر روایت فرمودند:«لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»(یعنی اگر بنا باشد نسبت به مالکیت ذوالید شک کنیم و بگوییم احتمال دارد مالی که در دست اوست مال خودش نباشد، اختلال نظام و هرج و مرج پیش می آید و بازار مسلمین به هم می خورد) به همین جهت باید برای پرهیز از اختلال در بازار و اقتصاد جامعه ید را دلیل مالکیت ذوالید بدانیم. زیرا اگر ید و استیلاء را دلیل مالکیت ذوالید ندانیم و برای هر مورد بخواهیم دلیلی برای مالکیت ذوالید مطالبه کنیم دچار عسر و حرج شدید خواهیم شد. فرض کنیم برای مایحتاج روزمره از منزل خارج شویم و از هر فروشنده ای از نانوا و خوار و بار فروش گرفته تا قصاب و میوه فروش بایستی سند مالکیت مطالبه کنیم و یا خود آنان برای هر یک از کالاهایشان بایستی سند مالکیت جداگانه ای داشته باشند و ارائه نمایند و از طرف دیگر خریدار باید دلیل مالکیت ثمن را داشته باشد. بدیهی است این امر برای هر کسی دشوار، بلکه بلکه غیر ممکن بوده و موجب عسر و حرج شدید است. بنابراین اگر ید را دلیل مالکیت ندانیم و دلیل دیگر بخواهیم، جامعه به هرج و مرج افتاده و موجب اضمحلال آن می شود.

در پاسخ به این پرسش که اگر ید را حجت ندانیم آیا در همه جا و همه وقت موجب عسر و حرج می شود یا در بعضی مکانها و زمانها این مشکل پیش می آید؟ باید گفت همانگونه که در پاسخ قبل اشاره شد، اگر ید دال بر مالکیت ذوالید نباشد در همه جا موجب عسر و حرج نمی شود، به طوری که امروزه در مورد اموال غیرمنقول می بینیم هرگاه کسی بخواهد آن اموال را خریداری نماید به صرف ید متصرف اکتفا نمی کند. بلکه، از او سند مالکیت می خواهد و سپس با عنایت به قوانین و مقررات مثل ماده ۴۶ قانون ثبت اسناد و املاک، برای انجام معامله اقدام می نماید و از طرف دیگر، متصرفین فراوانی وجود دارند که مالک نیستند و بعنوان مثال مستاجر و امین می باشند. پس، به طور کلی و مطلق نمی توان ید را دلیل مالکیت ذوالید دانست.

گفتارششم: سیره مسلمین

سیره به معنی روش بوده و از جمله ادله احکام شرعی است که همواره در همه اعصار بر معامله مالکانه کسی که عین مورد معامله در تصرف اوست دلالت می کند و کسی نمی تواند در آن تصرفی بکند مگر به اذن او؛ همچنانکه به اذن او کلیه تصرفات از قبیل بیع، اجاره، وصیت، هبه و … جایز می گردد و این امری است بدیهی که قابل کتمان نیست. اگرچه روش مستمر مسلمانان در همه اعصار و از زمان پیامبر(ص) تا به حال این بوده که با متصرف مال معامله مالکانه می کرده اند ولی از آنجاییکه سیره در فقه یکی از مدارک محسوب می شود لذا برخی گفته اند:«سیره در صورتی حجت است که با زمان معصوم(ع) متصل باشد.»[۴۴]

برخی نیز گفته اند سکوت معصوم در برابر یک عمل نشانه امضای آن عمل است که آن نیز بازگوکننده پذیرش و موافقت معصوم(ع) است و منشاء حجیت سیره نیز در کاشفیت آن از قول معصوم نهفته است.

البته شکی نیست که سیره عقلاء از قبل از اسلام در بین همه صاحبان دین و کیش و آیین و سایرین از زمانهای گذشته تا حال بدون انقطاع و به طور مستمر بر این امر قائم بوده و هست که ذوالید مالک مالی است که تحت استیلای اوست و اگر گفته شود که این امر فطری و ذاتی در وجود بشر نهفته است گزافه گویی نشده است زیرا اگر به انسانهای عصر حجر توجه کنیم می بینیم که بشر اولیه که ذهنیت مالکیت امروزی را نداشته؛ اگر شیئی در دست داشت و کسی می خواست آنرا از او بگیرد، مقاومت می کرد و دیگران نیز به حکم عقل، آنچه در سلطه دیگری بود را از اموال ذوالید تلقی می کردند. این موضوع به تدریج پیش رفت و مالکیت جوانه زد تا به وضعیت امروز رسید که هر کس، هر چه در دست دارد را اصولا مال خود می داند و آنچه را که دیگران تحت سلطه دارند از مال آنان محسوب می کنند. بنابراین همواره ید از نظر عقلای گیتی دلیل بوده و هست و خردمندان از کسی که متصرف مالی نیست ولی مدعی مالکیت آنست دلیل می خواهند و این امر به حدی است که برخی گفته اند:«اساسی ترین دلیل بر اعتبار قاعده ید همین دلیل است و در حقیقت روایات هم امضاء همین سیره عقلانی است.»[۴۵]و یا بعبارت دیگر:«روایات هم نشان می دهد که شارع مقدس با این عقلاء متحدالمسلک است …»[۴۶]یعنی اگر احادیث هم نبودند می گفتیم که اسلام قاعده ید را قبول دارد زیرا، این اماره قاعده ای است عقلایی نه تعبدی.

مبحث دوم:  قلمرو قاعده ید درحقوق امامیه

گفتاراول: اماره تصرف دراعیان

واژه اعیان که جمع عین است و با واژه اعیانی که در مقابل عرصه به کار می رود تفاوت دارد. منظور از عین که در برابر منفعت به کار می رود هر مال منقول یا غیرمنقولی است که نوعی تعین و تشخص خارجی داشته باشد. یعنی شیء مادی قابل لمس باشد برخی در تعریف عین گفته اند:«اموالی که وجود خارجی داشته و با حس لامسه قابل ادراک باشد عین نامیده می شود»[۴۷]به طور معمول هرگاه واژه عین در مقابل منفعت به کار می رود مقصود جسم مادی خارجی و منافع آن است ولی این شیاع نباید سبب این پندار شود که منفعت، وجود خارجی مستقل دارد و همیشه از توابع عین است. عین مال، جدای از منافع آن نیز قابل تصور است، چنانکه اگر منافع ملکی به وسیله اجاره و یا رهن برای مدتی به دیگری واگذار شود دو مالک برای آن متصور است: ۱- مالک عین که صاحب مال تلقی می شود و حق هر گونه دخل و تصرفی را در مال دارد ۲- مالک منفعت که حق استعمال و انتفاع از عین به او اختصاص داده شده است.

البته تردیدی در تعلق ید نسبت به اعیان و دلالت آنها بر مالکیت نیست. یکی از فقهای معاصر می گوید: آنچه ما در حجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به مالکیت اعیان است در صورتیکه عین مورد نظر فی النفسه قابل نقل و انتقال باشد بدون اینکه احتیاجی به مجوز نقل و انتقال بوده باشد یعنی جزو اموال موقوفه یا اراضی مفتوح العنوه نباشد. اما اگر ید در ابتدای حدودش مجهول العنوان باشد یعنی علم نداشته باشیم به اینکه یدش مالکانه یا ید عادی یا ید امانی شرعی مثل لقطه یا امانت مالکانه مثل اجاره و عاریه و یا ودیعه باشد و ذوالید هم معترف به آن عناوین نباشد در این مثالهای گفته شده هم حجیت ید وجود دارد.[۴۸]

 

گفتاردوم: اماره تصرف درمنافع

منافع جمع نفع است و دارای معانی زیر است:

الف)عواید مال را نفع گویند و خود مال را اصل یا عین نامند. بنابراین منفعت عبارت است از خواص و منافع و عواید یک مال که به عین قائم باشد و موجب مالیت یا ازدیاد یک شیء شود مثل نفع خانه یا نفع باغ که نفع خانه همان بهره برداری و انتفاع از آن است که به اجاره داده می شود و نفع باغ همان میوه ها و محصولات آن را گویند که میوه آن به صورت سردرختی فروخته می شود.

ب)نفع اسم معنی است و از امور جسمانی نیست ولی گاهی پاره ای از امور جسمانی را هم نفع گویند مانند میوه درخت و پشم گوسفند و شیر آن.

در مورد چگونگی تحقق ید بر منافع در ابتدا باید گفت که منفعت ید امری تدریجی الحصول است و تا جزئی از آن معدوم نگردد جزء دیگر پدید نمی آید مثل سکونت در منزل، راکب بر مرکوب. البته گاهی در عرف به بعضی از اشیای موجود در خارج نیز منفعت گفته می شود، یعنی خود به صورت یک عین در می آید همچون میوه برروی درخت و شیر در پستان گوسفند، این نوع منفعت را باید به عین ملحق ساخت و بحثی در اجرای اماره ید نسبت به آن نیست.

علامه نراقی در این زمینه معتقد است که به سه دلیل ید در منافع جریان ندارد: اولا اصل اینست که ید بر اعیان جریان دارد؛ ثانیا اجماعی در این مورد به اثبات نرسیده؛ ثالثا اخبار وارده در این باب فقط اختصاص به اعیان دارد. همچنین ایشان می گوید: ید به معنی استیلاء و سیطره است و این امر هم تنها نسبت به اشیایی که در عالم خارج موجود هستند محقق می شود، در حالیکه منفعت امری است که وجود خارجی نداشته، و تدریجا” با انهدام جزء قبلی به وجود می آید و اگر هم قبول کنیم استیلاء بر آن محقق می گردد نسبت به منافعی است که ایجاد گردیده و به فعلیت رسیده است، و اطلاق ید بر منافعی که تحقق نیافته و در آینده ایجاد خواهد شد صحیح نمی باشد.[۴۹]

حضرت امام خمینی(ره) در کتاب الرسائل خویش به نظر علامه ایراد گرفته اند و فرمودند: ایشان ید را به معنی استیلاء که نوعی رابطه و نسبت و اضافه بین مستولی و مستولی علیه است تلقی نموده اند و معتقد است چون در هر اضافه نیاز به مضاف و مضاف الیه است که باید فعلی موجود باشد و در تصرف بر منافع، مستولی که متصرف و یک طرف اضافه است موجود است اما منافع که امری معدوم و طرف دیگر اضافه است موجود نیست، بنابراین «ید» رخ نمی دهد و اماره ید در منافع که امر معدوم و غیر موجودند تحقق نمی یابد.[۵۰]

بنابراین امام خمینی(ره) به جریان قاعده ید نسبت به هر آنچه تحت استیلای شخص است رای داده اند خواه از اعیان باشد خواه از منافع یا از حقوق و غیر اینها.

دراین خصوص ایشان می فرمایند: هر چیزی که تحت استیلای شخصی باشد و در تصرف او باشد آن مال ملک شخص اوست که متصرف است چه آن مال از اعیان باشد یا از منافع یا از حقوق و غیر اینها.[۵۱]

برخی از نویسندگان معتقدندکه ید تنها در اعیان جاری است و گفته اند که مورد تصرف در ماده ۳۵ ق.م. مربوط به اعیان است یعنی تصرف در اعیان دلیل مالکیت است و مواد بعدی قانون مدنی نیز موید این نظر است که در منافع، ید دلیل مالکیت محسوب نمی شود. مثلا اگر کسی در خانه ای تصرف دارد و اقرار دارد که خانه ملک غیر است و او مستاجر مالک است و ید خود را بر منافع خانه دلیل مالکیت منافع، معرفی کند شنیده نمی شود بلکه منافع به تبع عین جزء مقربه بوده و متعلق به مالک عین خواهدبود.[۵۲]این شخص بعدها از نظر خود عدول نموده و اعتقاد به جاری بودن ید در منافع پیدا کرد و گفت ید می تواند اماره بر مالکیت منافع باشد.

نظر حضرت امام را فقهای دیگر از جمله مرحوم سید کاظم طباطبایی یزدی پذیرفته اند، ایشان معتقد است:«همانطوریکه ید اماره ای بر مالکیت اعیان است اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارا بودن حقوقی نظیر حق اختصاص، حق انتفاع، حق رهن و … است. هم چنین ایشان در رد نظر علامه نراقی می گوید: درست است که وضع ید بر منافع جز با ثبوت ید بر اعیان ممکن نیست لیکن وضع ید بر اعیان گاهی به اعتبار خود عین است و گاهی به اعتبار ید بر منافع و گاهی به اعتبار حقوقی که متعلق به آنهاست می باشد.

بعلاوه تفاوتی میان حق اختصاص و منافع نیست در حالیکه مرحوم نراقی معترف است که ید اماره بر اختصاص است مثل عین موقوفه. بدین معنا که ید بر منافع محقق می گردد اگرچه عین در ید متصرف نباشد.[۵۳]

بنابراین اگر شخصی بر عینی تسلط یافت هیچگاه نمی توان گفت او بر منفعت آن مسلط نمی باشد بلکه تسلط او بر منافع عین نیز مسلم است و او می تواند آن منافع را به صور مختلف اعم از اجاره، حق انتفاع، حق رهن و … به دیگری واگذار نماید بدون اینکه به سلطه او بر عین خللی وارد آید.

 

گفتارسوم: اماره تصرف درحقوق

همانطوریکه ید اماره ای بر مالکیت اعیان است به همان نحو اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارابودن حقوقی مانند حق اختصاص، حق انتفاع، حق وثیقه، حق تحجیر و… است.

مقصود از حقوق، حقوق متعلق به اعیان بر حسب اختلاف در نوع آنهاست؛ خواه اینکه حقی بر اعیان متموله باشد مانند حق رهانه و حق تولیت؛ و یا حقی بر اعیان غیرمتموله باشد، مانند حق اختصاص نسبت به خمر و میته. این حقوق به گونه ای هستند که مستقلا” تحت ید در نمی آیند بلکه به تبع عین، مورد تصرف قرار می گیرند؛«زیرا حق امری اعتباری است و نیز سلطنتی اعتباری است که از طرف عقلاء یا شارع نسبت به شیئی یا شخصی جعل می گردد و از آثار حق اینست که قابل اسقاط است بر خلاف منفعت که جزو امور واقعی است.»[۵۴]

البته در مورد حاکمیت قاعده ید در حقوق، بین علما اختلاف نظر وجود دارد، گروهی از فقیهان جریان قاعده ید را در حقوقهمانند منافع، به طور مطلق خواه مالی و خواه غیرمالی ممنوع دانسته اند و معتقدند قاعده ید تنها در مورد اعیان جریان دارد[۵۵]در مقابل عده ای دیگر قائل به اجرای قاعده ید در جملگی حقوق هستند.[۵۶]

سیدمحمدکاظم یزدی معتقد است که قاعده ید در حقوقی نظیر حق اختصاص، حق انتفاع، حق تحجیر، حق التولیه، حق الرهانه، و امثال آنها جریان دارد.[۵۷]به موجب این نظریه چنانچه شخصی بر روی نهر دیگری قرار بگیرد این حالات دلالت بر حق وی دارد و تا دلیل مخالفی اقامه نشود چنین حقی قابل سلب نیست.

نویسندگان حقوق مدنی نیز نوعا” جریان قاعده ید را در حقوق پذیرفته اند. دکتر کاتوزیان در این باره می نویسد:« تصرف تنها استیلای مادی واقعی نیست تا بتوان آنرا مخصوص به اعیان مادی دانست، بلکه همین اندازه که عرف، شخص را مسلط بر مالی دانست تصرف تحقق پیدا می کند(مواد ۳۶۸ و۳۶۹ ق.م) و چون تسلط بر منافع و حقوق عینی دیگر نیز به وسیله وضع ید بر اعیان اموال امکان دارد قانون آنرا محترم می شمارد … اماره تصرف در سایر حقوق عینی نیز ضمن مواد ۷۹ و ۲۴۱ ق.م پیش بینی شده است.»[۵۸]

دکترجعفری لنگرودی نیز می گوید:«ید می تواند اماره بر مالکیت حقوق باشد، مانند حق انتفاع و حق تحجیر و حق استیثاق(مانند حق مرتهن بر عین مرهونه). پس اگر مالی در ید کسی باشد که دعوی رهن بر آن دارد و معلوم نباشد که مالک منکر ادعای او است و ثالثی نسبت به آن مال، دعوی مالکیت مطلق کند،تصرف مرتهن اماره ای بر حق استیثاق اوست؛ پس او صاحب ید و مدعی علیه او استو طرف مقابل او که خارج ید است باید دلیل و بینه بدهد.[۵۹]

گفتارچهارم: اماره تصرف دراعراض وانساب

مساله دیگر جریان یا عدم جریان اماره تصرف نسبت به اعراض و انساب می باشد بعنوان مثال: آیا صرف وجود زن یا فرزند در خانه فردی دلیل بر رابطه زوجیت یا فرزندی بین صاحب منزل و آن زن و فرزند است؟ بعبارت دیگر، اگر خصومت و نزاع بین دو نفر در خصوص آن باشد که هریک از دو نفر مدعی شود که زنی همسر اوست و این زن در خانه یکی از آنها باشد یا مدعی بچه ای شوند و این بچه در خانه یکی از آنها باشد و آن شخص نیز با زن یا بچه مورد نزاع که در خانه اش هست رفتار زوجیت یا ابوت می کند، آیا در این موارد باید گفت که قاعده ید جاری می شود و قاعده ید اماره است و زن و بچه، زن و بچه کسی هستند که در خانه او به سر می برند؟

در پاسخ به این سوال نظرات متفاوتی ابراز شده است و نسبت به تسری قاعده ید به حقوق غیرمالی، فقها و حقوقدانان مطالبی را بیان کردند. برخی می گویند حاکمیت و اعتبار ید در خصوص اموال است یعنی ید فقط اختصاص به موارد مالی دارد و شامل اعراض و انساب نمی شود و حتی روایتی که از حضرت امام صادق نقل شده «من استولی علی شی ء منه فهو له» در خصوص اموال داخل خانه و مورد اختلاف بین زوجین است.[۶۰]

نظردیگری می گوید بنا به قاعده اصل صحت وجود زن یا فرزند یکی از دو طرف دلالت بر وجود رابطه و علقه زوجیت و بنوت می کند، یعنی چون اصل بر این است که مسلمان کار نامشروع نمی کند، وجود زن در خانه فرد را باید با جاری کردن این اصل، قرینه بر وجود علقه زوجیت گرفت.[۶۱]

ولی بر این نظر ایراد وارد کردند و گفتند: هرچند اصل بر اینست که مسلمان کار حرام و نامشروع نمی کند ولی این امر در مطلب بالا ثابت نمی کند که زن با رابطه قانونی در منزل مرد است چون امکان دارد رابطه از روی شبهه باشد.[۶۲]

این گروه عقیده دارند که ید در مورد اعراض و انساب حاکمیت ندارد و فقط اختصاص به موارد مالی دارد اما عده ای دیگر از فقیهان جریان قاعده ید را در اعراض و انساب، صحیح می دانند و می گویند: از آنجا که مدرک قاعده ید بنای عقلاء است و آنان در چنین مواردی قاعده ید را جاری می کنند، اقوی آنست که قاعده ی ید در اعراض و انساب هم حجت باشد چرا که ظن ناشی از غلبه در اینگونه موارد به مراتب بیش از ظن حاصل در باب املاک است و غصب در باب املاک به وفور یافت می شود؛ بعبارتی کثیرالوقوع است اما غصب همسر یا فرزند توسط شخصی بیگانه کمتر تحقق می یابد.[۶۳]

ظاهر کلام امام خمینی(ره) در تحریرالوسیله نیز موید جریان قاعده ید در مورد اعراض و انساب است.[۶۴]زیرا ایشان قاعده را در اعیان، منافع، حقوق و غیر آن جاری می دانندو اطلاق لفظ حقوق شامل حقوق غیر مالی نیز می شود، علاوه بر آن از عبارت«و غیر آن» نیز می توان این معنا را فهمید و این نظر ارجح بنظر می رسد.

البته با توجه به علم خون شناسی در حال حاضر دیگر نیازی به جاری نمودن قاعده ید نسبت به نسب نیست و در مورد اثبات زوجیت هم باید گفت که چون ایجاد عقد، علی الاصول از سوی ایجاب کننده ایجاد می شود و در عقد ازدواج زن ایجاب کننده است، فلذا احراز زوجیت از سوی زوجه به لحاظ وجود قاعده فقهی«من ملک شیئا ملک به اقرار به» صحیح بوده و نیازی به اثبات آن از طریق قاعده ید وجود ندارد. شاید بتوان گفت که با توجه به علم روز چنین نظری بهتر از نظرات دیگران است.

گفتارپنجم: حدوداعمال قاعده ید درحقوق ایران

در خصوص اماره تصرف میان حقوقدانان نیز در اینکه آیا مخصوص مالکیت اعیان است یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجرا می شود اختلاف است. بعنوان مثال آیا تصرف در ملکی بعنوان مالک منافع یا صاحب حق ارتفاق نیز دلیل تعلق منافع و حق ارتفاق به متصرف محسوب است یا خیر؟

مرحوم دکتر امامی در این باره می گوید:«هرگاه کسی مالی را بعنوان مالکیت در دست داشته باشد مالک آن شناخته می شود؛ همچنین هرگاه کسی متصرف در عینی باشد یعنی عملا” استیلاء بر آن داشته و استفاده از آن بنماید صاحب آن حق شناخته می شود.»[۶۵]

یکی دیگر از حقوقدانان نیز بیان داشت که: حکم منطوق صریح ماده ۳۵ ق.م. ظهور در مالکیت نسبت به عین دارد ولی می توان اعتبار مزبور را نسبت به مطلق حقوق عینی، منطوق غیرصریح آن ماده دانست.[۶۶]

در تایید این نظریه می توان گفت که قانون خود در مواردی اعتبار تصرف در حقوق عینی را متذکر گردیده است چنانکه قانون مدنی در مواد ۹۵و۹۷و۱۳۴ سابقه استفاده از حق ارتفاق و تصرف را محترم شمرده و مالک عین را از ممانعت کردن از استفاده آن و تصرف در آن منع نموده است مگر اینکه ثابت شود عمل متصرف غاصبانه و یا تصرف و وضع سابق به صرف اذن او بوده است که مالک حق رجوع از آن را دارد.

حقوق عینی شامل حق مالکیت و حق ارتفاق و انتفاع بوده و ماده ۳۵ ق.م. صراحتا” تصرف در حق مالکیت را تنها مطرح نموده است و به حقوق عینی دیگر اشاره ای ننموده است.بنابراین چگونه می توان تصرف در حقوق ارتفاق یا انتفاع را منطوق غیرصریح ماده مزبور دانست؟ بلکه شاید بتوان بر خلاف استفاده منطوق غیرصریح از آن، مفهوم وصف را از آن استنباط نمود.

مرحوم مصطفی عدل نیز ماده ۹۷ ق.م. را اماره وجود حق ارتفاق دانسته و در شرح ماده ۱۲۴ق.م. چنین گفته است:مطابق حکم کلی که تصرف دلیل مالکیت است شخصی که در دیوار مختص همسایه تصرفات دارد صاحب حق تصرف شناخته می شود مگر اینکه ثابت گردد که وضعیت سابق تصرف ناشی از اجازه بوده است.[۶۷]

موضوع دیگر آنست که آیا طبق قانون ایران اماره تصرف در مالکیت منافع نیز اعمال می گردد یا خیر؟ یکی از استادان حقوق مدنی در پاسخ به این پرسش  می گوید:«ممکن است که گفته شود که استیلاء و تسلط فقط بر اشیاء مادی امکان دارد و نسبت به منافع که به تدریج بوجود می آید و در عالم خارج استقرار ندارد قابل تصور نیست. تصرف سایر حقوق عینی نیز از این جهت که موضوع آن امر مادی خارجی نیست به حکم عقل امکان ندارد هم چنین به موجب ماده ۱۳۲۱ق.م. اماره قانونی اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود پس در استناد به این گونه اماره ها نمی توان از حدود آنچه در قانون تصریح شده است تجاوز کرد و به کمک قیاس امارات قانونی جدیدی بوجود آورد.ماده ۳۵ق.م. ناظر به تصرف دراعیان اموال بعنوان مالکیت است و درباره منافع و حقوق عینی دیگر اجرا نمی شود.[۶۸]

ولی آنچنانکه گفته شد یکی از حقوقدانان استناد به مواد ۹۵ و۹۷ و۱۲۴ ق.م.را جهت توسعه اماره تصرف صحیح ندانسته و گفته است که به حکم وحدت طبیعت مسائل مذکور در سه ماده فوق، این مواد ناظر به اماره تصرف نیستند بلکه مسائل مشترکی که در هر سه ماده مطرح است اینست که آیا تصرفات دارنده حق ارتفاق مسبوق به اذن مالک بوده یا ناشی از وجه ملزمی مانند صلح حقوق بوده است؟ اگر ناشی از اذن باشد قابل عدول است یعنی اذن دهنده حق عدول از اذن را دارد چون اذن ذاتا” لازم نیست و اما اگر ناشی از وجه ملزم باشد حق عدول ندارد. حال که بر ما معلوم نیست که مستند تصرفات دارنده حق ارتفاق، اذن بوده یا وجه ملزم، مواد مذکور تعیین تکلیف کرده (به استناد بقاء حالت سابقه و استصحاب) و دستور داده اند که معترض صاحب حق ارتفاق نباید شد و این امر هیچ ربطی به اماره تصرف ندارد و در واقع اساس حقوقی هر سه ماده اصل استصحاب است که این اصل یک فرض قانونی است.[۶۹]

تصرف هنگامی  اماره مالکیت است که موضوع آن حق مالکیت باشد و در سایر حقوق عینی مثل حق انتفاع و حق ارتفاق، اگر مولفان دیگر موافق شمول اماره تصرف در آنها هستند مدعی نیستند که اماره تصرف در آن دو، اماره مالکیت است زیرا اصلا حقوق ارتفاق و انتفاع دلالت بر مالکیت نداشته بلکه دلالت بر حق اختصاص دارد و مواد۹۵ و۹۷ و۱۰۹ و۱۱۰ ق.م. جملگی از مصادیق اجرای ماده ۳۵ ق.م. هستند و تصرف در حقوق ارتفاق اماره وجود حق ارتفاق است آنچنانکه ماده ۱۱۰ مقرر می دارد:«بنابر توصیف و وضع سرتیر از جمله قرائن است که دلالت بر تصرف و اختصاص دارد.»

مستفاد از این ماده آنست که قانونگذار واژه تصرف و اختصاص را مقارن هم و در نتیجه مترادف دانسته است. پس مفاد ماده آنست که منظور مقنن از اختصاص، حق اختصاص می باشد؛ لذا نتیجه گرفته می شود که در این ماده هیچگونه تفاوتی میان اماره تصرف و اماره اختصاص وجود ندارد. بعبارت دیگر تصرف گاه اماره مالکیت است و گاهی اماره اختصاص می باشد. اگر تصرف در حق مالکیت باشد اماره بر وجود حق مالکیت است که به آن اماره مالکیت می گویند و اگر تصرف در حقوق ارتفاق باشد اماره بر وجود حق ارتفاق است که همان حق اختصاص است که اماره اختصاص نیز نامیده می شود. بنابراین مصادیق اماره تصرف مختلف است و بستگی به موضوع آن دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش چهارم: اماره یا اصل عملی بودن قاعده ید

مبحث اول: قاعده ید اماره است یا اصل؟

برای پاسخ به این سوال که آیا ید اماره است یا اصل؛ ابتدا باید به تعریف اماره و اصل و بررسی و تفاوت این دو بپردازیم و سپس به این نتیجه برسیم که ید اماره است یا اصل.

گفتاراول: تعریف اماره

اماره به فتح همزه در لغت به معنی علامت، وقت و وعده گاه است.«اماره چیزی است که که مثبت موضوعی از موضوعات احکام شرعی باشد و به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده باشد.»[۷۰]مانند اماره ید و تصرف که مثبت مالکیت متصرف و ذوالید است و یا اماره فراش که مثبت نسب و مبتنی بر غلبه است. بعبارت دیگر اماره عبارت است از الفاظی که قانونگذار از آنها جعل کاشفیت و طریقیت می کند. مثلا هر آنچه افاده ظن نوعی کند و از نظر غالب مردم گمان آور باشد در این صورت قانونگذار با مصلحتی که در نظر می گیرد تتمیم کشف می کند که به آن کشف تام می گویند. یعنی علم و یقین. علم حجتش ذاتی است و جعلی نیست و نیاز ندارد به اینکه کسی بیاید برای علم، جعل حجیت کند بلکه همزمان با پدیدآمدن خود علم حجیت و قطع بودن آن پدید می آید.

وبالاخره اینکه اماره ید در قانون مدنی تعریف شده و در ماده ۱۳۲۱ چنین آمده است: «اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود.»

گفتاردوم: تعریف اصل

اصل عبارت است از قاعده ای که به هنگام شک در حکم واقعی، بدان عمل می شود. پس اصل عملی عبارت است از حکمی که قانونگذار در رفع شکی و در جایی که شخصی حکم را نداند یک سری از وظایف عملی را برای وی در مقام شک تشریح می کند، بعبارت دیگر، اصل عملی عبارت است از حکم ظاهری که قانونگذار برای مکلف جستجوگر مایوس از یافتن حکم واقعی تشریع کرده است.موضوع اصل عملی شک است یعنی کسی که در تحریم عملی شک دارد مثلا اینکه ندانیم سیگار کشیدن حرام است یا حلال با کمک اصل برائت حلیت آن را ثابت می کنیم و این اثبات فقط برای رفع تردید در مقام عمل است.

اصول عملی اقسامی دارد که از مهمترین آنها می توان به:۱-اصل احتیاط یا اشتغال ۲-اصل تخییر۳-اصل برائت۴-اصل استصحاب نام برد.

 

گفتارسوم:تفاوت اماره با اصل

اصل، مثبت آثار و لوازم عقلی و عادی خود نیست ولی اماره می تواند آثار و لوازم خود را نیز ثابت کند، بعبارت دیگر مثبتات اماره معتبر است ولی مثبتات اصول عملیه معتبر نیست زیرا مجعول در باب امارات معنایی است که مقتضای آن اعتبار مثبتات خود می باشد اگرچه با واسطه عقلی یا عادی باشد لیکن مجعول در باب اصول عملیه به بیش از اعتبار نفس مودای خود اقتضا ندارد یا اینکه آنچه از احکام شرعی بر آن مترتب می گردد بدون واسطه عقلی و عادی می باشد. برای مثال با استصحاب بقای فردی، نمی توان انبات لحیه او را اثبات کرد زیرا مودای اصل، نفس حیات است نه انبات لحیه که لازمه عادی آنست. یا هرگاه وجود غائب مفقودالاثر مورد شک و تردید باشد وجود او را برای اثبات بقای زوجیت همسر او استصحاب می کنند ولی اگر زن او با مرد دیگری رابطه نامشروع بر قرار سازد نمی توان با اصل استصحاب این عمل را رابطه داشتن با زن شوهردار تلقی کرد.[۷۱]

مهم‌ترین محور تمایز اصل و اماره در این است که در امارات عنصر کشف وجود دارد که نیم‌رْخی از واقع را می‌نمایاند اما اصل یک چارچوب عملی صرف است که تنها وظیفه عملی مکلف را در شرایط شک معین می‌کند. این ویژگی سبب شده است تا اصل و اماره با این که به لحاظ پشتوانه‌ی‌ مشروعیت هر دو حکم شرعی اند در مورد شک، اثر متفاوت داشته باشند. روی همین تمایز معنای این سخن بیشتر فهم می‌شود که «شک در اصول موضوع و در امارات مورد اخذ شده است». چون امارات با هویتی که کاشفیت در آن نهفته وقتی در مورد موضوعی بیان شود، درصدی از کشف به واقع هم اتفاق خواهد افتاد در حالی که این دست‌آورد با اجرای اصل میسر نیست؛ چون اصل در ذات خود، واجد عنصر کشف از واقع نیست و واقع همچنان مشکوک است و می‌شود به عنوان شرط در موضوع اخذ گردد اما با کشف از واقع ـ در صورت قیام امارات ـ هرچه هم درصد انکشاف کامل نیست ولی شک هم به قوت قبلی خود باقی نیست لذا قابلیت این که شک در ادله امارات در جایگاه موضوع اخذ شود، محل تردید است.[۷۲]

پس از بیان تعریف اماره و اصل و مقایسه آن دو باید به این پرسش پاسخ دادکه آیا قاعده ید جزو امارات است یا اصول؟

یکی از فقهای امامیه قاعده ید را جزو اصول دانسته و می گوید: ید ظاهر در ملکیت است و مقتضای ید مالکیت است النهایه بعنوان اصل اقتضای آن را داشته و دلیل مالکیت نمی باشد؛ لذا ید از مقتضای خود بدون دلیل خارج کننده ای خارج نمی گردد و اصل تاب معارضه با دلیل را نداشته و در صورت تعارض میان آن دو، ید بعنوان اصل قابل رفع است چنانکه شان اصول چنین است.[۷۳]

بنابراین در پاسخ پرسش فوق دو احتمال وجود دارد برخی از فقها معتقدند که اگر اعتبار ید از باب تعبد صرف باشد به منزله اصل است.[۷۴]اما اگر اعتبارش به دلیل طریقیت و کشف آن از مالکیت در نزد عرف بوده باشد ید اماره است لذا می گویند که شایسته نیست که شک در اماره بودن ید گردد.

البته باید گفت که اکثر علما قائل براین هستند که ید اماره ای شرعی است چنانکه قانون مدنی ایران به تبعیت از قول مشهور در ماده ۳۵ ید را اماره مالکیت می داند. مرحوم نائینی پس از آنکه ید را از امارات شرعی معرفی می کند می فرماید: «بر این بحث ثمره مهمی مترتب نیست زیرا ما چه ید را اصل بدانیم و چه اماره، به هر تقدیر مقدم بر استصحاب است.»[۷۵][۷۶][۷۷][۷۸]

نتیجه اینکه: اگرمدرک قاعده ید اجماع یا روایاتی باشد که به آنها اشاره شد هیچگونه دلالتی بر اماریت ید ندارد زیرا اجماع ناظر به ترتب آثار ملکیت نسبت به ذوالید بود و روایات نیز همگی متذکر بودند که خرید و فروش مستندا” به ید اشکال ندارد؛ بنابر این قابل جمع با اصل عملی یا اماره بودن خواهد بود، اما اگر مدرک قاعده را بنای عقلاء بدانیم و روایات امضای این سیره عقلایی باشند قاعده ید اماره می شود، زیرا بنای عقلا نسبت به حجیت قاعده ید از باب تعبد بر ترتب آثار ملکیت به هنگام شک نیست بلکه بنای عقلا از باب کشف ملکیت حاصله است،چون نوعا” بیشتر کسانیکه ذوالید هستند چنانچه در مالکیت آنها شک شود عقلاء می گویند که ید طریق است و کاشف از ملکیت است، به تعبیر دیگر از ید حصول ظن نوعی می شود نه اینکه دارنده استیلاء و سیطره خارجی نسبت به یک شیء در نزد عقلا نسبت به آن مالک به شمار آید.

گفتارچهارم: شباهت اماره با اصل

آن چه از تمایزات و مشترکات اصل و اماره در بحث قبلی اشاره گردید عمده اشتراک اصول و امارات در این است که هر دو در طبقه‌بندی احکام شرعی تحت عنوان احکام ظاهری شناخته می‌شوند؛ یعنی در موضوع هر دوی این‌ها شک به حکم واقعی اخذ شده است؛ مانند این که در صورت شک در طهارت بعد از یقین، حکم به استصحاب طهارت شده است. (بر مبنایی که استصحاب را اصل عملی می‌داند) یا در صورت شک نسبت به حکم وجوب نماز جمعه در عصر غیبت، به تصدیق خبر ثقه دستور داده شده است. بدون تردید اخبار آحاد از امارات است اما در موضوع او نیز مانند استصحاب شک به حکم واقعی دخالت دارد

مبحث دوم: اقسام اماره

اقسام اماره در قانون مدنی به دو قسم اماره قانونی و اماره قضایی تقسیم می شود:

الف)اماره قانونی: اماره قانونی را ماده ۱۳۲۲ ق.م. به طریق ذیل تعریف می کند: «امارات قانونی اماراتی است که قانون  آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در قانون از قبیل مواد ۱۱۵۹،۱۱۵۸،۱۱۰،۱۰۹،۳۵ و غیر آنها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.»

در توضیح باید گفت که قانونگذار امر معین معلومی را دلیل بر امر غیر معلومی می شمارد و قاضی مجبور است این اماره را به عنوان دلیل قبول کند مثلا” طفل متولد در زمان زوجیت را از شوهر می شناسد که به این اماره، اماره ابوت گفته می شود و از آن در فقه بعنوان «الولد للفراش» ذکر می شود.

اگر در اماره قانونی دقت شود معلوم می گردد که اماره قانونی دلیل نیست بلکه امری است که شخص را از اقامه دلیل بی نیاز می کند، یعنی اگر اماره قانونی بر له مدعی وجود داشته باشد قانونگذار او را از اقامه دلیل معاف می کند، ولی چون معاف شدن از اقامه دلیل در مورد اماره قانونی به منزله اقامه دلیل است و نتیجه هردو عملا” یکی است، قانون مدنی آن را جزو ادله دانسته است.[۷۹]

در اعتبار اماره قانونی باید گفت تا خلاف آن ثابت نشود معتبر است. به همین جهت به آن اماره تغییر پذیر می گویند و ماده ۱۳۲۳ ق.م. که می گوید: «امارات قانونی در کلیه دعاوی اگرچه از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست معتبر است مگر آنکه دلیل بر خلاف آن موجود باشد.» البته بعضی از امارات دیگر وجود دارد که تغییر ناپذیرند، یعنی دلیل خلاف آن مسموع نیست، که اماره صحت احکام قطعی که محکوم علیه نمی تواند اثبات نماید که حکم قطعی خطا و باطل است از این قبیل است. البته ممکن است ادعای او صحیح باشد ولی نفع جامعه مستلزم اینست که اعتبار قضیه محکوم بها به هیچوجه متزلزل نمی شود و بعد از حکم قطعی حرف هیچکس مسموع نباشد، که قانون مدنی به این قسم اشاره ای نکرده است.

ب) اماره قضایی: درماده ۱۳۲۴ ق.م. اماره قضایی چنین تعریف شده است: «اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده و عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند.»

در مواردی دلیل کافی بر این مدعا وجود ندارد اما قرائنی در دست است که قاضی می تواند از روی آن قرائن، استدلال کند و در صورتی که به صحت ادعای مدعی پی برد رای می دهد که به این قرائن اماره قضایی گویند.

اماره قضایی از دو جهت محدود می شود: یکی آنکه اماره قضایی فقط در خصوص مورد معتبر است نه به طور کلی، بر خلاف اماره قانونی که کلیت دارد و این تفاوت درست همان تفاوت میان قانون و حکم قاضی است؛ دوم آنکه اماره قضایی چنانکه پایان ماده ۱۳۲۴ ق.م. می گوید «…در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند» مثلا” زید استشهادی در دست دارد که مبلغی از عمرو طلبکار است و سند آن طلب فعلا” در دست عمرو است حال آنکه عمرو مدعی است که طلب زید را پرداخته و سند خود را پس گرفته است، در این مورد قاضی ادعای عمرو را می پذیرد زیرا قاضی چنین استدلال می کند که اولا” زید اقرار می کند که سند در دست عمرو همان سند طلب اوست، ثانیا” معمولا” تا کسی طلب خود را دریافت نکند سند را مسترد نمی دارد لذا از این قرائن معلوم می شود که ادعای عمرو صحیح بوده و دین خود را پرداخت کرده است.

در این خصوص در رای شماره ۲۱۱۴ دیوانعالی کشور در مورخ ۲۲/۹/ ۱۳۱۶ آمده است که: «هر نوشته ای که حکایت از اوضاع و احوال و اماراتی نماید که به موجب ماده ۱۳۲۴ ق.م. مکمل شهادت شهود و قابل استناد است باید طرف توجه واقع گردد و نمی شود آن را بدون ذکر دلیل ملغی از اثر قرار داد.[۸۰]

مبحث سوم: نحوه کاشفیت ید از مالکیت

چنانچه در غلبه مالکیت تردید شود وضعیت چگونه است؟

اگر مسئله باین صورت باشد که ذوالید نیز شک کند کهآنچه تحت ید اوست ملک اوست یا خیر؟ لازمه حجیت ید در این صورت آن است که ذوالید اثبات ملکیت برای خودش بنماید چون وقتی گفتیم که ملکیت معلول ید و ید امارهاز برای مالکیت است, اکنون که وی خود را ذوالید می داند و در عین حال شک در ملکیتمی نماید این امر (یعنی ید) اماره است برای اینکه خود او مالک است پس فرقی در جریانقاعده نیست میان آنکه خود ذوالید آنرا نسبت به خود جاری نماید و یا دیگری این قاعده را نسبت به وی جاری نماید ملاک و مناط در هر دو یکی است و آن ذوالید بودن است.[۸۱]

اماریت و کاشفیت ید از  مالکیت ذوالید بدین ‌سبب است که ید غالباً کشف از ملک می‌کند و ید ملکی و ید امانی در جامعه، بر ید عدوانی غلبه دارد وظن مورد مشکوک را به موارد اعم و اغلب الحاق می‌کند. بنابراین هر جا در مالکیت کسی بر شیئی تحت ید وی شک کنیم، ید با الحاق آن به موارد اعم که ید مالکی و امانی باشد، کشف از مالکیت آن می‌کند.

بر این مبنا، اگر در شرایطی، ید عدوانی بر ید مالکی در جامعه غلبه یابد، در آن صورت ید، اماریت خود را از دست خواهد داد زیرا اماریت آن ناشی از غلبه ید مالکی است.

چراکه طبیعت اولیه ید، ملکی بودن آن است، و ید عدوانی خروج از طبیعت اولیه ید است، خواه در جامعه، غلبه باید ملکی باشد یا نباشد.

هرچندفقیه نیز در مقام فتوی حکم می کند که آنچه در تحت ید اشخاص است عنوان مالکیت دارد. البته در خصوص نحوه کاشفیت ید از مالکیت دو نظریه وجود دارد گروهی چون مرحوم محقق اصفهانی در رساله ید گفته اند: «ان ملاک الحجیه و هی غلبه الایدی المالکیه فی مقابل غیرها»[۸۲] یعنی ملاک حجیت قاعده ید، بنا به عقیده ما همان غلبه ایادی مالکی در برابر مالکی است. چون اغلب مردم که سلطه و استیلاء بر مال دارند مالک یا در حکم مالک هستند پس نحوه کشف ید از مالکیت غلبه است. ایشان در استدلال نظریه خویش عقیده دارند که غالبا” افراد جامعه مالک آن چیزی هستند که در اختیار دارند پس در مورد تردید و گمان نیز به حکم قاعده «الظن یلحق الشیءبالاعم الاغلب» حکم مورد غالب را به مورد مشکوک هم سرایت می دهیم. مثلا اگر ۱۰۰ نفر راننده خودرو در مورد مالکیت ماشینی که در اختیار دارند سوال کنیم و بیش از ۹۰ نفر آنها خود را مالک بدانند در بقیه موارد که نمی دانیم ذوالید مالک است یا خیر، به حکم غلبه ایادی مالکی، آنها را هم مالک محسوب می نماییم.

در مقابل گروه اول دسته دیگری چون آیت اله ناصر مکارم شیرازی به نظریه فوق ایراد گرفته و می گوید: «کاشفیه الید عن الملکیه امریقتضیها طبعها الاولی …». یعنی کاشفیت ید از مالکیت صاحب آن، امری است که اقتضا طبیعت اولیه آنست.[۸۳]

در استدلال این نظریه باید گفت اگر به گذشته های انسانها اندیشه کنیم، می بینیم که انسانها حتی الامکان به قدر نیاز اشیاء مورد احتیاج را حیازت می کردند مثلا” سیبی داشتند و دیگری می خواست آنرا بگیرد مانع می شدند و یا اگر مثلا” ۵ عدد نارگیل داشتند و همه آنها در دستانش جای نمی گرفت آنرا در جایی پنهان می کرد ولی خود را مالک آن می دانست در هر حال چون منشاء مالکیت با دست و ید بوده همواره آدمیان آثار مالکیت را بر ید مترتب نمودند تا آنجا که این امر غریزی در خردسالان و حتی برخی از حیوانات هم دیده می شود.

با تامل و تدبر در این دو نظریه؛ نتیجه ای که بدست می آید آنست که هرچند نظریه غلبه دارای استدلال قابل توجهی است و در خیلی از موارد می توان به آن استناد جست لیکن اگر قرار باشد یکی از دو نظریه را ترجیح بدهیم، نظریه اخیر موجه تر است.

مبحث چهارم: آیا ید همان علی الید است؟

فرق بین قاعده علی الید و قاعدهید چیست؟ ما دو قاعده باعنوان ید داریم؛ یکی را می‌گوییم قاعده ضمان ید یا علی الید، و دیگری را می‌گوییم قاعده ید که بین این دو قاعده سه فرق اساسی وجود دارد: فرق اول، فرق موضوعی است. درهر کدام از اینها صفت ید با دیگری مختلف است؛ قاعده علی الید موضوعش ید غیر مالک و غیر ماذون از قبل مالک یا شارع می باشد. در قاعده علی الید، «ید» یعنیید غیر مالک که از این تعبیر می کنیم به ید معلوم؛ یعنی می دانیم و یقین داریم که این شخص مالک نیست؛ حالا اعم از این که غاصب باشد یا غاصب نباشد؛گاه شخص غاصب است و به صورت عدوانی مال را در اختیارش گرفته است و گاه غاصب نیست و بلکه مالی به عقد فاسد در اختیار او قرار داده شده است؛ اما در قاعده ید، «ید» یعنی ید مشکوک و معلوم نیست ید مالک است یا ید غیر مالک و یا ماذون است یا غیر ماذون.یعنی کسی مالی در اختیارش است و دیگری می آید ادعا می‌کند که آن مال، مال اوست و هیچ بینه‌ای ندارد؛ در اینجا می گوییم همین که این آقا بر مال ید دارد، «ید» اماره ملکیت است. پس، ید مشکوک،موضوع قاعده ید است؛ یعنی کسی یدی بر مالی دارد و ما شک داریم که ملکیت دارد یا ندارد؟

فرق دوم فرق حکمی است؛ به وسیله «علی الید» یک حکم ضرری را بر کسی که ید دارد، اثبات می کنیم. می گوییم تو که یدغیر مالکانه داری، ضامن هستی. به حکم این قاعده، متصرف در مال غیر، ضامن است، اما قاعده ید که به آن قاعده تصرف هم می گویند به نفع ذوالید اثبات مالکیت می کند و اماره بر مالکیت ذوالید محسوب می شود.[۸۴]و چون در قاعده ید، یک حکم نفعی که عبارت ازملکیت است را اثبات می کنیم پس می‌گوییم ید اماره ملکیت است .

 

 

 

 

بخش پنجم: انواع ید و اقسام آن

مبحث اول: ید موجد مالکیت

گاهی ید سبب برای مالکیت است مانند حیازت مباحات که به وسیله ید رابطه ای از نوع اضافه و اختصاص میان مال و متصرف ایجاد می گردد که از آن اختصاص تعبیر به ملک می شود و دارای دو طرف است؛ طرف اضافه به مالک و طرف تعلق به مملوک و این علقه و ارتباط زمانی منتفی می گردد که شخص از آن اعراض نماید.[۸۵] پس گاهی ید سبب حصول مالکیت در عالم ثبوت است و فقط اماره مالکیت و سبب اثباتی بر حسب ظاهر نیست.

گاهی نیز ید می تواند مسبب از ملکیت باشد یعنی ناشی از یکی از نواقل شرعی است خواه اختیاری یا قهری باشد مانند ارث. پس ید و استیلاء منتقل الیه به موجب یکی از اسباب نقل و انتقال می باشد و انتقال از طریق تبدیل طرف اضافه از منتقل عنه به منتقل الیه می باشد ولی، طرف تعلق (از طرف مملوک) به حال خود باقی است. پس گاهی مالکیت از استیلا ناشی می گردد و زمانی استیلاء مسبب از مالکیتی است که از اسباب و نواقل شرعی بوجود می آید خواه اینکه این استیلاء فعلی باشد یا اقتضایی، ولی در موردی که استیلاء سبب مالکیت گردد فعلیت آن شرط است زیرا فعلیت استیلاء در احراز ید و مالکیت ذوالید ضروری است و بدون آن حکم به مالکیت متصرف داده نمی شود ولی پس از تحصیل مالکیت ذوالید ممکن است استیلای فعلی تبدیل به استیلای اقتضایی یا استحقاقی گردد مانند عین مغصوبی که در ید غاصب قرار گرفته باشد.

مبحث دوم: ید اماره مالکیت

به طور کلی اموالی که اشخاص بر آنها ید و استیلاء دارند به چند دسته تقسیم می شوند:

۱- اموالی که متعلق به غیر بوده و ذوالید بر آنها سلطه و استیلاء دارند و استیلای مزبور نامشروع است که از آن تعبیر به ضمان ید می شود.

۲- اموالی که متصرف بر آنها ید و تصرف دارد و به حسب ظاهر در تحت اختیار و سلطنت اوست ولی نمی دانیم که آیا وی مالک است یا مالک نیست، این خود دو حالت دارد: الف) گاهی اموال تحت تصرف مسبوق به ید و ملک غیر نیست که این ید را ید موجب مالکیت نامیدیم مانند صیادی که ماهی را از دریا صید کرده باشد. ب) گاهی اموال مورد تصرف مسبوق به ملک غیر است که می توان گفت به حکم قاعده ید که اماره مالکیت است ذوالید را بر حسب ظاهر مالک می شناسیم. پس چنانکه گفته شد گاهی ید سبب تحصیل مالکیت در عالم ثبوت است و گاهی اماره مالکیت و سبب اثباتی بر حسب ظاهر است.

مبحث سوم: ید مالکانه

تصرف مالکانه عبارت از ید بر مال خود است و طبق قاعده ید، ید بر چیزی اماره مالکیت بر آن است، بعبارت دیگر قاعده ید عبارت از قاعده ای است که بیان می دارد اختیار، سلطه و تصرف داشتن در چیزی اماره مالکیت آن چیز است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود.[۸۶]

در مورد تصرف مالکانه که تعبیر دیگر ید مالکانه است باید گفت که این نوع تصرف از سوی مالک در مال مورد تصرف رخ می دهد زیرا مالک حق هر نوع تصرفی را که قانون از آن منع نکرده باشد در مال و ملک خود را دارد. امروز غالب تصرفات مردم در اموال تحت اختیارشان از این نوع است چنانکه در گذشته نیز چنین بوده که همین وضع غالب و اکثریت موجب شده تا اماره تصرف به سود متصرف وضع شود و قانونگذار متصرفی را که بعنوان مالکیت تصرف دارد، مالک بشناسد.

در مقابل ید مالکانه ید غاصبانه قرار دارد که استیلای بر شیء بدون اذن مالک یا بصورت قهر و غلبه عدوانی است که موجب ضمان می شود و از آن به ید موجب ضمان تعبیر می شود و در قسمتهای بعدی به آن خواهیم پرداخت.

مبحث چهارم: ید امانی ملکی و ید امانی شرعی

در فقه به ید امانی « ید تابع در حکم ید متبوع » نیز میگویند.[۸۷]با این توضیح که در باب استیلاء ید تابع در حکم ید متبوع است یعنی ید وکیل و امین نسبت به مال مورد وکالت و امانت همچون ید صاحب مال یعنی موکل و ودیعه گذار است؛ بنابر این استیلای ید تابع، همان آثاری را دارد که ید متبوع واجد آن است و این فرع متفق القول بین فقهاست. بعبارت دیگر این نوع تصرف از جانب شخص ماذون از قبل مالک رخ می دهد و مصادیق گوناگونی دارد. مثلا مستاجر، مستودع، مستعیر، وکیل، مضارب و نظایر آن بر مورد اجاره، مورد امانت،مورد عاریه، مورد وکالت، مورد مضاربه ، امین یا در حکم امین است و لذا استیلای او مشروع و قانونی است و جز در صورت تعدی و تفریط یا شرط ضمان، مسئولیتی در خصوص عیب و نقص و تلف موضوع تصرف ندارد. دکتر لنگرودی در این زمینه می گوید: «لازم نیست که صاحب ید بالمباشره متصرف مالی باشد که تحت سلطه اوست، بلکه اگر مال وی نزد امین و اجیر و غیره باشد مالک به واسطه نسبت به مال خود، صاحب است. چنانکه مشتری پس از خرید عین و پیش از قبض، به وسیله بایع، صاحب ید بر مبیع است.»[۸۸]

مبحث پنجم: ید ضمانی

ید یکی از موجبات ضمان است و هر کس بر مال دیگری مستولی شود ضامن تلف و نقص آن است مدرک قاعده روایتی است نبوی که در آن آمده «علی الید ما اخذت حتی تودیه»[۸۹] یعنی بر دست اوست آنچه را می گیرد تا وقتی که آن را ادا کند. منظور از آن اینست که هر کس بر مال دیگری دست یابد بدون آنکه از طرف قانونگذار یا مالک ماذون باشد موظف به رد عین آن مال به صاحب یا قائم مقام اوست. در صورتیکه عین مال موجود نباشد یا دسترسی به آن نداشته باشد مکلف به دادن مثل آن است و اگر مال مثلی نباشد ملزم به پرداخت قیمت آن است. این قسم از ضمان به ضمان ید معروف است و آنرا قاعده علی الید می گویند و با قاعده ید که یکی دیگر از اقسام ید می باشد متفاوت است«که تفاوت آن قبلا بیان شد» زیرا مفاد قاعده علی الید آنست که هرگاه کسی بر مال دیگری استیلاء پیدا کند خواه این استیلاء به عمد انجام شود یا ندانسته و با حسن نیت باشدیا نباشد ضامن آنست.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش ششم :مصادیق قاعده ید یا موارد تحقق قاعده ید

همانگونه که می دانیم حقیقت ید و استیلاء ، سیطره برشیء است به گونه ای که ذوالیدهرگونه تصرفی که مایل باشد درآن اعمال می کند.باتوجه به تعریفی که ازکلمه یدارائه شدبایدگفت ملاک و معیاردرچنین استیلایی رجوع به عرف است که به آن تسلط عرفی گویند، زیرا استیلاءوسیطره امری عرفی است؛ لذا تسلط عرفی، که در این جا اصطلاحا” معادل ید قرار دارد، یک مفهوم عرفی است. یکی از ویژگی‌های مفاهیم عرفی، سیال بودن آن است که به حسب اختلاف و تحول در زمان و مکان، دچار اختلاف و تغییر می‌شوند. مفهوم ید بر اموال یا تسلط عرفی بر آن نیز از این قبیل است؛ یعنی هم به حسب اموال و تغییر و توسعه این مصداق، هم به حسب خود معنای تسلط، مفهوم سیال و متغیر است. به دیگر سخن، تسلط عرفی بر اموال تابع اختلاف زمان و مکان و نیز عادات و رسوم قرار دارد. به همین جهت بر خی فقها تشخیص این مطلب را به عرف واگذار کرده اند.[۹۰]

مصادیق ید

با این وجود، یکی از قواعد نگاران معاصر نمونه‌های ذیل را از مصادیق بارز تسلط عرفی شمرده است:

  1. وجود اشیاء در دست شخص

۲.لباس بر تن افراد

  1. سوار بودن راکب بر مرکب

۴.گرفتن زمام چیزی مانند این که کسی زمام شتری را در دست داشته باشد. البته به طور کلی استیلاء بر چهارپایان به بستن آنها در اصطبل یا سوار شدن بر آنها یا در دست داشتن زمام آنهاست.

۵.سکونت در محل

۶.وجود کلید خانه در دست فرد حتی اگر مستقر در آن نباشد

۷.پاره‌ای افعال و اعمال بر روی اشیاء مانند شخم و تسطیح زمین یا مرمت محل مسکونی.»[۹۱]

این تأمل را باید در این جا افزود که آیا مصداق سیطره‌ی عرفی تنها در همین نمونه‌ها که همه از سنخ تسلط فیزیکی است منحصر می‌گردد یا وسیع‌تر از این شامل تسلط نرم‌افزاری نیز می‌شود؟ به عبارتی روشن‌تر، جایگاه اسناد ملکی که در دنیای معاصر خیلی اهمیت پیدا کرده، در این میان چیست؟ آیا می‌توان اسناد مالکیت را هم نوعی از یدِ بر مال یا سیطره‌ای بر آن دانست؟

اگر ما اسناد و نشانه‌های مالکیت را در شمار تسلط عرفی گرفتیم، اعتماد به اسناد و قراردادنامه‌ها، در دایره استناد به قاعده قرار می‌گیرد ولی اگر داشتن اسناد مالکیت را جدا و بیگانه از مفهوم ید برمال، دانستیم، نتیجه آن تخصیص قاعده ید در اشیاء و اموال مهمّ و قیمتی می‌گردد؛ زیرا، مردم در خرید و فروش و کلیه نقل و انتقالات مانند خانه، ماشین، و… در دنیای معاصر، تنها به استیلا فیزیکی افراد اعتماد نمی‌کند بلکه سراغ اسناد مالکیت را می‌گیرند. برخی از فقه‌پژوهان معاصر، از آغاز اسناد مالکیت را از «مصادیق ید عرفی»  شمرده اند. دلیل آنها این است که در نظام مالی امروز، مردم در دست داشتن اسناد مالکیت را هم مثبِت ملکیت صاحب سند می‌دانند.[۹۲]

در حالی که مثبِت دانستن ملکیت بر اساس اسناد و قراردادنامه‌ها که به استناد «ید» باشد ممکن است اعتبار اسناد بر اساس قوانین و قراردادهای مستقل دیگری باشد که ارتباط به قاعده ید نداشته باشد. بنابراین، در آغاز لازم است این نکته را روشن کنیم که آیا اصولا” امکان این که اسناد و قباله‌ها را ممثِّل «ید» بدانیم هست یا نه؟ اگر پاسخ ما مثبت بود آن وقت راه بر جریان قاعده ید هموار  شده و کارکرد آن در موارد مشکوک هم بر مبنای اعتبار این قاعده توجیه خواهد شد. اما اگر کسی در دست داشتن اسناد مالکیت را از مصادیق ید نداند ، کارائی اسناد و نشانه‌ها جدید، ربطی به قاعده ید پیدا نخواهد کرد.

به گمان ما شاید نگاه از یک زاویه دیگر صورت مسأله را عوض ‌نماید. آن زاویه، تحول و توسعه مفهوم قدرت و تسلط در دنیای جدید است. در گذشته سیطره در تمام عرصه‌ها اعم از سیاست و اقتصاد؛ مظاهر فیزیکی و سخت‌افزاری داشت اما ظهور پدیده‌ای به نام قدرت‌ نرم‌افزاری، شاکله‌ی تسلط را تغییر داده است. در این روند، بخشی از مفهوم سیطره و اختیار بر مال، نه آن که فیزیکی نیست که نرم‌افزاری محض است و اصولا معاملات بزرگ جهانی در بورس‌های دنیا همه بر اساس اسناد و نشانه‌های مِلکی، شکل می‌گیرد. بنابراین، اسناد مالکیت خود نوعی از «ید بر مال» محسوب شده یا حداقل نقش تکمیلی در این ارتباط را آن هم در ترتیب برخی آثار چون جواز نقل و انتقال دارد.[۹۳].

دلیل این تنزّل ادعا روشن است، چون مسلم در تمام عرف‌ها مردم در ترتیب آثار ملکیت در مورد خانه، مغازه، ماشین و… هم به استیلا خارجی اعتماد می‌کنند؛ مثلا در خیابان برای استفاده از ماشین، سراغ سند را نمی‌گیرند نیز در برخی استفاده‌های دیگر از خانه‌ها در اجازه صاحب‌خانه که ساکن است، احتیاط نمی‌کنند. بنابراین، اسناد مالکیت ،کاربردی هم اگر در راستای تحقق مفهوم ید داشته باشد در حوزه خرید و فروش است. در بقیه موارد برای ترتیب آثار ملکیت، به همان ید بر مال به مفهوم ابتدایی عرفی اش اکتفا می‌شود.

 

بخش هفتم:تعارض ید با ادله مالکیت و وقفیت

مبحث اول: بیان موضوع

اماره تصرف یکی ازشایع ترین وسایل اثبات مالکیت است؛ به ویژه درمالکیت اموال منقول که نگهداری سند خرید مرسوم نیست و در بسیاری موارد انتقال آنهابه داد و ستد (معاطات) انجام می شود، حمایت ازمتصرف اهمیت زیادی دارد و تجاوز به حق متصرف و خواستن دلیل مالکیت از او نظم اقتصادی را بر هم می زند.[۹۴] با وجود این گاه میان اماره مالکیت و ادله دیگر تعارض ایجاد می گردد و در این حالت است که تردیدها آغاز می شود و این پرسش به میان می آید که کدامیک را باید مقدم شمرد برای مشخص شدن تقدم ید بر ادله دیگر و یا بالعکس در تعارض ید با بقیه دلایل به بررسی تک تک آنها پرداخته خواهد شد.

مبحث دوم: تعارض ید با استصحاب

در تعارض ید با استصحاب بهتر است ابتدا تعریفی از قاعده و اماره و استصحاب را یادآور شویم؛

قاعده فقهی عبارت است از حکم کلی فقهی که درابواب مختلف فقه یا موضوعات فقه یا موضوعات متعدد بکار می رود.[۹۵]و طبق ماده ۱۳۳۱قانون مدنی «اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود» و استصحاب عبارت است از «ابقاء ماکان»[۹۶] ، یعنی حکم به بقای آن چیزی که قبلا وجودداشته است؛ به بیان دیگر هرگاه در اماره یا اصل بودن ید و استصحاب، اختلاف نظر باشد اماره بودن قاعده ید و اصل بوده استصحاب عقیده اکثر اصولیین است.در اینصورت چون اماره کشف از واقع می کند ولی موضوع استصحاب (که اصل است) شک است اماره بر استصحاب مقدم می باشد.برخی استصحاب را عرش الاصول و فرش الامارات خوانده اند.[۹۷]البته اگر چه در اصل یا اماره بودن ید و استصحاب اختلاف است ولی در تقدم ید بر استصحاب اختلاف نیست و برای تقدم ید بر استصحاب دلایل مختلفی وجود داردکه به ذکر سه مورد آنهامی پردازیم:

الف)می دانیم که بین مالکیت سابق بر اشیاء و دلالت اماره ید بر مالکیت فعلی آن شیء تعارضی نمی تواند وجود داشته باشد.زیرا، اگر آن چیز قبلا مال کسی بوده و حالا در دست ذوالید است، ید دلالت بر مالکیت ذوالید میکند، همانگونه که این مجله در دست من است و قبلا در ملکیت دیگری بوده است. یعنی، اگر بخواهیم استصحاب را برید مقدم بدانیم و مالکیت سابق را استصحاب کنیم دیگر موردی برای اجرای قاعده ید نمی یابیم.به بیان دیگر، دلیل ید اخص ویا مانند اخص است، نسبت به دلیل استصحاب که اعم است.[۹۸]

ب)اگر عقلاء در مالکیت ذوالید شک کنند، چون در بیشتر موارد عقلاء اعتقاد دارند که ید طریق است و کشف از مالکیت می کند و به این جهت ذوالید را مالک می دانند و با این کاشفیت موضوع اصل استصحاب که شک است برداشته می شود و موضوع اصل منتفی می گردد.

ج) حتی اگر ید را اصل و استصحاب را اماره بگیریم باز هم ید بر استصحاب مقدم می باشد. چون، شارع در زمینه و مجرای استصحاب، قاعده ید را حجت دانسته و دلیل حجیت آن اخص است نسبت به عمومات حجیت استصحاب. پس باید گفت که اعتبار ید به امضای شارع رسیده است و شارع نیز هیچگاه کار لغو نمی کند و حتما” برای ید میدان اعتبار و حکومتی قرار داده است.در اینجاست که ید بعنوان خاص، اصل استصحاب را که عام است محدودمی کند و در موارد اختلاف بر آن تقدم می یابد.

مبحث سوم: تعارض ید با بینه

اگر بینه یعنی شهادت دو شاهد مرد با هم تعارض داشته باشد کدامیک مقدم وقوی است؟ بینه مونث بین و به معنی دلیل و آشکار معنی شده و در اصطلاح فقهی تعدادی شهود هستند که قانونا” شهادت آنها می تواند یک امر حقوقی را اثبات کند.[۹۹] در مورد حجیت ید در مباحث گذشته سخن گفته شد و دیدیم که در موارد فراوانی، این قاعده، اماریت دارد و حجت است. با این وصف راجع به بینه و شهادت، از آنجا که طبق ماده ۱۳۱۵ ق.م. شهادت باید از روی قطع و یقین باشد، نه بطور شک و تردید و همچنین وفق ماده ۱۳۱۳ق.م. گواه هم باید حائز شرایط بسیارمهمی چون عدالت و ایمان باشد. لذا علمی که از طریق شهادت شهود حاصل می شود حجت است و کافی و ثابت می باشد، لذا، بینه عادل دلالت قوی تری نسبت به اماریت دارد؛ به طوریکه در مورد حاکمیت بینه بر قاعده ید گفته شده: همانند اظهر بر ظاهر در باب الفاظ است.

بنابر این، می گوییم اماره ید دلیل بر مالکیت است مگر اینکه خلافش ثابت شود و مقصودمان از اثبات خلاف مدلول ید لزوما” بدین معنی نیست که با دلیل قطعی و جزمی به اثبات رسد.بلکه چنانچه اماره قانونی دیگری که کاشفیت و طریقیت آن اقوی از ید باشد و بر خلاف مدلول ید اقامه گردد، خواه ناخواه مفاد ید در آن مورد اماریت نخواهد داشت. مثلا” چنانچه گواهان عادل بر خلاف مدلول ید شهادت دهند، یعنی مالک فعلی را کسی غیر از ذوالید معرفی کنند، ید از اعتبار ساقط گردیده و به نفع صاحب گواهان قضاوت خواهد شد و مردم باذوالید به این اعتبار معامله می کنند که اموال تحت ید ذوالید اصولا متعلق به آنهاست و این همان مفاد ماده ۳۵ ق.م. است که به تفصیل بیان شد.

مبحث چهارم: تعارض ید با اقرار

گفتیم یکی ازراههای ثبوت مالکیت سابق، اقرار متصرف می باشد. گاهی ذوالید اقرار می کند که ملک سابقا” متعلق به مدعی او بوده است، در این باره نظرمشهور بر آنست که پس از اقرار ذوالید دائر بر اینکه ملک سابقا” به مدعی یا مورث او تعلق داشته، باید مال را از ذوالید گرفته و تحویل مدعی داد.برخی از فقه­در تایید نظر مشهور چنین گفته اند:گاهی ذوالید ضمن اقرار به سابقه مالکیت مدعی، ادعا می کند که مال به سبب ناقل قانونی به وی منتقل گردیده است و گاه اقرار می نماید که مال مزبور در سابق از آن مدعی بوده، لیکن به این اقرار ادعای انتقال به خود را ضمیمه نمی نماید بلکه مدعی مالکیت سابق (باوجوداقرارش) است در این فرض اقرار ذوالید تکذیب کننده ادعای مالکیت فعلی اوست، زیرا خروج مال از ملک کسی که مال متعلق به اوست و دخول آن در ملک ذوالید بدون سبب ممکن نیست. پس ادعای مالکیت فعلی او با اقرارش در تناقض است و مقتضای پایبندی او به اقرار خود، بطلان ید و عدم استماع ادعای مالکیت او می باشد.

برخی دیگراز فقها عقیده دارند که اماره بودن ید بر مالکیت بوسیله اقرار ذوالید ساقط نمی گردد، زیرا اقرار وی بر مالکیت سابق مدعی منافاتی با اماره ید که دلالت مالکیت فعلی ذوالیدمی نماید، ندارد. به جهت اینکه در اغلب موارد معلوم است که آنچه در دست اشخاص است یک زمانی تعلق به دیگری داشته است، لذا وضع اقرار،نظیر حالت علم به اینکه تعلق به غیر داشته است می باشد.پس همانطوری که درخصوص علم در اینکه به غیر تعلق داشته اماره ید از بین نمی رود در مورد اقرار هم باید حکم همین گونه باشد، وبعبارت دیگر هیچ گونه تفاوتی نباید میان ادله اثبات مالکیت سابق مدعی از قبیل حکم حاکم یابینه،علم وجدانی یا اقرار متصرف وجود داشته باشد زیرا اثبات مالکیت سابق مدعی با یکی ازادله، منافاتی با مالکیت فعلی متصرف نخواهد داشت و دیگر اینکه بنای عقلاء بر اماره بودن ید بر مالکیت ذوالید بوده و شارع مقدس هم آنرا امضاء نموده است، لذا حکم به مالکیت فعلی ذوالید داده می شود.

مبحث پنجم: تعارض ید فعلی با ید سابق

یکی از حالتهای قاعده ید که مورد اختلاف است در جایی است که بین یدفعلی و ید سابق اختلاف بیفتد، حالتی که شخص مالی را در تصرف خویش دارد و شخص دیگری نیز ادعای مالکیت آن مال را دارد، مثلا شخص الف در خانه سکونت دارد و شخص ب نیز ادعای مالکیت نسبت به آن خانه رامطرح می کند؛ حال سوال اینجاست که آیا قاعده ید در اینجا قدرت اثبات کنندگی دارد یا خیر؟

برای پاسخ به این سوال چند حالت را مورد بررسی قرارمی دهیم:

حالت اول اینکه گاهی مدعی (یعنی شخص ب) بینه و دلیل برای مالکیت خودش ارائه می دهد و یا اگر دلیلی ندارد، طرف مقابل (شخص الف) ادعای او را می پذیرد که در این حالت تردیدی در حاکمیت وی و بی اعتباری قاعده ید نیست.

حالت دوم اینکه گاهی متصرف ادعامی کند که این مال قبلا متعلق به مدعی بوده است اما از راه سبب قانونی به وی منتقل شده است. مثلا شخص ب این خانه را به شخص الف فروخته است که بیشتر اختلاف فقها مربوط به این حالت است. مشهور فقها عقیده دارند در این حالت نیز سخن مدعی بر سخن متصرف، مقدم می شود، زیرا انقلاب دعوی به وجود می آید و متصرف، مدعی شده و طرف مقابل، منکر به حساب می آید که در این حالت متصرف باید ادعای خود مبنی بر انتقال مال را اثبات کند.

کسانی که سخن متصرف را مقدم می دانند به داستان فدک استناد کرده اند زیرا زمانی که ابوبکر به استناد روایتی که پیامبر، اموال خود را قابل ارث نمی داند استناد کرد و گفت: فدک نیز جزو اموال مسلمین است مگر اینکه حضرت فاطمه (س) دلیلی بیاورد که پیامبر(ص) فدک را به او بخشیده است؛ در اینجا حضرت علی (ع) به وی اعتراض کرد که فدک در زمان پیامبر(ص) و پس از او در تصرف حضرت فاطمه(س) بوده و تصرف نیز اماره مالکیت است، بنابر این نیازی نیست که حضرت فاطمه(س) دلیلی برای مالکیت خود بیاورد.

دکتر کاتوزیان نیز در تعارض میان دوتصرف کنونی وسابق می نویسد: «شاید در بادی نظر تصور شود که نتیجه منطقی مقدم بودن مالکیت مطلق بر تصرف کنونی این است که تصرف سابق نیز بر تصرف کنونی مقدم شمرده شود. زیرا تصرف سابق دلیل بر مالکیت سابق است.ولی، این تصور را باید از ذهن بیرون کرد هر چند که اماره قانونی در زمره دلایل به شمار آمده، لیکن به واقع اثری جز دگرگون ساختن وضع مدعی و مدعی علیه ندارد.

در صورتی که دلیل بر مالکیت سابق وجود داشته باشد بنابر فرض، وضع ملک روشن است و دیگر جایی برای استناد به اماره باقی نمی ماند و متصرف باید ثابت کند که ملک به یکی از وسایل قانونی به او منتقل شده است ولی جایی که شخصی در گذشته مال را در تصرف داشته و اکنون نیز دیگری برآن تصرف دارد وضع واقعی ملکیت معلوم نیست و ناچار باید تصرف را معیار تعبیر قرار داد.

در فرض ما تصرف سابق دلالت بر مالکیت سابق دارد ولی تصرف کنونی دلیل بر مالکیت فعلی است و بر آن مقدم خواهد بود، زیرا آنچه موضوع دعوی قرار گرفته مالکیت فعلی است به گذشته.»[۱۰۰]

گفتار اول: تعارض ید فعلی با ید سابق در حقوق ایران

ماده  ۳۷ قانون مدنی در این باره چنین مقرر می دارد: «اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقا مال مدعی او بوده است در اینصورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است.» با توجه به اینکه قانونگذار در این قانون تنها به یکی از ادله اثبات مالکیت سابق اشاره نموده است و از موردی که مالکیت سابق مدعی به دلیل غیر از اقرار متصرف ثابت گردد به سکوت برگزار نموده، لذا این سکوت موجب بروز اختلاف عقیده میان نویسندگان در این زمینه شده است که به شرح آنهامی پردازیم.

یکی از نویسندگان حقوق مدنی در این باره چنین می گوید: «حکم مذکور در ماده  ۳۷ ق.م. از نظر حقوقی قابل گفتگو و اشکال می باشد و آن اینست که اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی نمی تواند اماره قانونی تصرف را که حاکی از مالکیت فعلی می باشد متزلزل نماید زیرا بین مالکیت سابق مدعی و مالکیت فعلی متصرف تعارضی وجود ندارد، اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی مانند اثبات مالکیت سابق از طرف خود مدعی می باشد و حال آنکه قانون مدنی امر اخیر را موجب تزلزل اماره قانونی تصرف ندانسته است و نمی توان آنرا قیاس به اقرار متصرف نمود و به استناد ماده ۳۷ ق.م. تصرف مزبور را بلااثر دانست؛ زیرا مواد ۳۵و ۳۶ ق.م.که در بالای ماده  ۳۷ آمده،پیروی از قانون اسلام نموده است.[۱۰۱]

همانگونه که در باب تعارض تصرف فعلی و مالکیت سابق در فقه امامیه گفته شد در بحث اقرار میان فقها اتفاق نظر وجود نداشت. عده ای مانند مرحوم نائینی اقرار را به دو گونه تقسیم کرده اند:

۱-اقرار ساده که در این فرض،اعتبار اماره تصرف را ازبین می بردزیرا مفاد اقرار با ادعای مالکیت فعلی متصرف معارض است.

۲-اقرار توام با ادعای مالکیت، که این مورد را از باب انقلاب دعوی تصور می نمودند و عده ای دیگر قائل به تفکیک نبوده و صرف اقرار ذوالید را موجب دگرگون شدن دعوی می دانستند و ادعا یا انتقال را از لوازم لاینفک اقرار مزبور می شمردند.[۱۰۲]

۳- عده ای از فقها نیز اقرار ساده را موجب زوال اعتبار اماره تصرف نمی دانند و قانون مدنی ما نیز در ماده ۳۷ خود اشاره ای به نوع اقرار ننموده است، لذا می توان چنین نتیجه گرفت که به پیروی این دسته ازفقها اقرار ساده را نیز موجب انقلاب دعوی می داند اگر چه مرحوم امامی، تاثیر اقرار را نیز مانند سایر ادله اثبات مالکیت سابق مدعی از جهت اختلاف و عدم تعارض زمانی میان مالکیت سابق مدعی و مالکیت فعلی متصرف،دانسته است. بعبارت دیگر وی معتقد است که اماره بودن ید به وسیله اقرار ذوالید از بین نمی رود.[۱۰۳]

 

نتیجه این که: چه فقها و چه علمای حقوق مدنی ما در باب حکم مذکور نظرات مختلفی دارند و هر دسته برای مدلل ساختن نظریه خود چنان دلایلی می آورند که شخص در قبول یکی از آنها و رد دیگری مردد می ماند. از این رو برای اظهار نظر در این باب پا را از مقایسه ارزش اثباتی دلایل مختلف فراتر نهاده، از خود می پرسیم که با توجه به فقه شیعه و متون قانونی و نیز فلسفه و دلیل معتبر شناختن قاعده ید و نیاز جامعه کنونی ایران قبول کدامیک از راه حلها ارجح است؟

چنانکه می دانیم مواد ۳۵ و۳۶ و۳۷ ق.م. متخذ از فقه شیعه است و فقها اکثرا” در مقام تعارض ید فعلی با مالکیت سابق، ید را مقدم می شمرده اند و تنها در مورد خاص اقرار ذوالید به مالکیت پیشین مدعی، اماره تصرف وی را دیگر در برابر شخص اخیرالذکر معتبر نمی دانسته اند. نویسندگان قانون مدنی ما به خوبی با فقه شیعه آشنایی داشته اند، لذا هنگامی که در ماده ۳۷ ق.م. به ذکر عدم اعتبار قاعده ید در مورد خاص اقرار ذوالید  اشاره کرده اند نشانه آنست که از قول مشهور فقها پیروی کرده و علی الاصول مالکیت پیشین را با تصرف کنونی متعارض ندانسته و بر آن تنها استثنای مذکور را قائل گردیده اند. بدین ترتیب حکم یاد شده در ماده  ۳۷ از نظر مقنن ایران جنبه استثنایی داشته و قابل تسری به سایر موارد نیست.

 

گفتار دوم: تعارض ید فعلی با ید سابق در رویه قضایی

پس از بحث و تحلیل پیرامون تعارض میان تعارض فعلی و مالکیت سابق در فقه امامیه و حقوق ایران، لازم است که موضوع مزبور در رویه قضایی نیز مورد بررسی قرار گیرد زیرا به قول استاد کاتوزیان رویه قضایی وسیله جذب داده های نو و دفع نهاده های کهنه و زیانبار است و باید آن را به جهاز تنفس نظام حقوقی مانند کرد. به همین دلیل نیز گفته می شود که حقوق زنده را باید در آراء دادگاهها جستجو کرد وانگهی برای رفع اجمال و تضادهای موجود تنها راه رسمی و موثر دخالت رویه قضایی است که باید قانون را تفسیر کند و به واژه های مکتوب جان بخشد لذا در این باب باید بگوییم که آراءدیوانعالی کشور ثبوت مالکیت سابق را جز در موردی که بوسیله اقرار متصرف احراز شده باشد موجب سقوط اماره تصرف نمی داند که در این خصوص به ذکر آراء زیر مبادرت کرد:

۱-در حکم شماره ۴۰۳۵-۳۰/۱۱/۱۳۱۹ شعبه اول دیوانعالی کشورآمده: «ثبوت مالکیت سابق در مقابل تصرف فعلی تاثیر نداشته و مناظ بی حقی متصرف نیست مگر اینکه مطابق ماده  ۳۶ ق.م. معلوم شود که این

تصرف ناشی از تملک قانونی نبوده است.»[۱۰۴]

۲- در حکم شماره ۵۹۹-۱۲/۳/۱۳۱۷ نیز بیان شده: «صرف تصرف و مالکیت سابق را نمی توان دلیل حقانیت دانست و تصرف متصرف دلیل مالکیت است مگر آنکه مطابق ماده ۳۶ ق.م. ثابت شود که ناشی از سبب مملک و یا ناقل قانونی نیست.»[۱۰۵]

۳-حکم شماره ۴۰۴۰-۳۱/۱/۱۳۱۹ نیز آمده: «در مقابل تصرف بعنوان مالکیت و سکوت متصرف از تعیین منشاء تصرف در صورتی گواهی گواهان موثر است که بر طبق ماده ۳۶ ق.م. تصرف را ناشی از سبب غیر مملک معرفی نمایند که نتیجه آن عدوانی بودن تصرف باشد.»[۱۰۶]

۴-حکم شماره ۷۴۵-۲/۴/۱۳۱۶ : «مطابق ماده  ۳۵ ق.م. تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است و فرض تصرف سابق مدعی در ملک ملازمه با غاصبیت فعلی مدعی علیه ندارد و با احراز تصرفات مالکانه مدعی علیه مطالبه دلیل از او بی وجه است.»[۱۰۷]

۵-حکم شماره ۷۲۹-۲۲/۴/۱۳۲۵ : «مجرد احراز سبق مالکیت مورث خواهان دلیل عدوانی بودن ید مورث خوانده و خود خوانده نخواهد بود و مطابق ماده ۳۵ ق.م. تصرف دلیل مالکیت است مگر آنکه خلافش ثابت شود بنابر این دادگاه نباید بدون توجه به این موضوع ( و فقط به استناد احراز مالکیت مورث خواهان) و بدون اینکه غاصبیت ید فعلی خوانده ثابت شود حکم به محکومیت خوانده صادر کند .»[۱۰۸]

۶-برای اجرای اجراییه سند ذمه ی اموال منقولی بنام مدیون و از جمله سه تخته قالی در تاریخ ۱۸/۱۱/۱۳۴۳ توقیف شد، ما در مدیون دو تخته قالی را مال خود دانسته و بعنوان ثالث به عملیات اجراء اعتراض نمود و این امر در صورتجلسه توقیف اموال که سند رسمی است ضبط شد، سپس معترض ثالث با ارائه سند بیع مورخ ۱۷/۱۱/۱۳۴۳ که حاکی از انتقال جمیع اموال مدیون و از جمله سه تخته قالی مزبور بود نسبت به توقیف همه اموال اعتراض کرد. رییس اجرا اعتراض را رد کرد ولی هیات تجدید نظر به دلیل تقدم تاریخ سند بیع بر تاریخ توقیف اموال مدیون، رای رییس اجرا را فسخ کرد و معترض را ذیحق شمرد. شورایعالی ثبت در تاریخ ۳/۷/۱۳۴۵ چنین رای داد:

«رای هیات تجدید نظر مخدوش است و محتاج به اظهار نظر قضایی است» اساس رای بر این است که سند رسمی بیع که مقدم التاریخ است فقط دلالت بر انتقال قالی ها دارد و دلیل استمرار مالکیت منتقل الیه تا تاریخ بازداشت قالی ها نیست و قالی ها در حالیکه تحت ید قانونی مدیون بوده و بازداشت شده است و استصحاب مالکیت منتقل الیه، محکوم است به ید قانونی   مدیون. یعنی معارض با استصحاب است و بر آن مقدم است لذا بازداشت مال صحیح بوده است.»[۱۰۹]

با توجه به آراء مذکور و استناد آنها به مواد مربوط به اماره تصرف در قانون مدنی بنظرمی رسد که دیوانعالی کشور نیز به پیروی از فقهای امامیه در تعارض مالکیت سابق مدعی و تصرف کنونی ذوالید میان اقرار و سایر ادله تفاوت قائل گشته است، لذا چنانچه متصرف اقرار به سابقه مالکیت طرف دعوی نمود ملزم است انتقال ملک را از او به صورت قانونی اثبات نماید.

مبحث ششم: ید و وقفیت

گفتار اول: سابقه در حقوق امامیه

بطور کلی استقرار ید بر عین به سه دسته تقسیم می شود:

۱-عینی که قابلیت نقل و انتقال دارد لیکن در تحقق سبب ناقل شرعی نظیر بیع و هبه وارث نسبت به آنچه در تحت ید اوست شک و تردید است.

۲-در این حالت شک و تردید وجود دارد که عین مزبور طلق است یا اینکه طلق نیست.

۳-علم و یقین داریم که عین، طلق نبوده و قابلیت نقل و انتقال را ندارد مگر با مجوز خاص نظیر عین موقوفه که قابل خرید و فروش نیست مگر در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد یا بروز اختلاف شدید میان صاحبان وقف را در پی داشته باشد.

در قسم اول اختلافی میان فقها در حجیت ید در آن نیست و در قسم دوم نیز حجت است به جهت شمول اطلاقات ادله و بنای عقلا و اجماعات بر آن بلکه غالب در موارد ید عبارت از همین قسم می باشد زیرا اگر ید را در این حالت معتبر ندانیم موجب هرج و مرج و اختلال نظام می گردد و به فرموده امام صادق (ع) هیچ بازاری برای مسلمانان باقی نمی ماند. با اینکه در این قسم اختلافی مشاهده نمی گردد لیکن در قسم سوم که می دانیم مال سابقاً وقف بوده است و طلق نیست، بین فقهای معاصر اختلاف نظر است. برخی از فقهاء قاعده ید را معتبر و حاکم می دانند و برخی دیگر ید را معتبر نمی دانند.

مرحوم نراقی در مستند چنین گفته است: همان طور که مقتضای ید در اموالی که قابل تملک هستند، اصالت ملکیت آن می باشد، همچنین در اموالی که قابل تملک نیستند مانند وقف مقتضای ید اختصاص عین موقوفه به ذوالید است، پس اگر شیئی در ید کسی باشد که مدعی وقفیت آن است و شخص دیگری، مال مزبور را بدون اینکه بینه ای داشته باشد، مورد ادعا قرار دهد، قول ذوالید مقدم است بدلیل ظن اجماع.[۱۱۰]

چنانکه گفته شد به نظر مرحوم نراقی گاهی تصرف، اماره مالکیت است و آن در اموالی است که قابلیت تملک را داشته باشد و تصرف گاه اماره اختصاصی است و این در مورد اموالی است که قابلیت تملک را ندارند نظیر وقف.

عده ای از فقهای معاصر قول اقوی را عدم اعتبار ید و وجوب انتزاع مال از ید و تسلیم آن به صاحبان وقف دانسته اند مگر این که مالکیت فعلی  ثابت گردد. دلیل نظر آن ها آنست که ید در صورتی اماره مالکیت است که طبیعت مال مورد تصرف، قابلیت فعلی نقل و انتقال را داشته باشد و مورد حبس قرار نگرفته باشد.

برخی دیگر از فقهای معاصر معتقدند که عمده ترین دلیل اماره تصرف عبارت از بنای عقلا و سیره مستمر آنان است و اخبار و اجماعاتی که دلالت بر امضای سیره مزبور از ناحیه شارع مقدس دارد زیرا عقلا از اهل عرف هنگام برخورد با چنین موردی نسبت به معامله آن بر عین موقوفه ای که اشخاص به عنوان مالکیت بر آن استیلا دارند به مجرد احتمال وجود یکی از مجوزات بیع وقف خودداری کرده و پس از تحقیق و تفحص و حصول اطمینان از وجود بیع وقف نسبت به معامله آن مبادرت می ورزند و اطلاقات وارده در شرع بعلاوه این که آن ها ناظر به امضای بنای عقلاست، فی النفسه منصرف از مورد وقف می باشد و حداقل شک وجود دارد و همین مقدار کافی است که اصل فساد مجری گردد.[۱۱۱]

به نظر این فقیه، این حکم در جایی است که یقین به سابقه وقفی تصرف باشد اما در موارد شک، ید در آن  حجیت دارد زیرا اعیان خارجی، بنا به طبیعت اولیه شان، قابلیت نقل و انتقال را دارند و تحبیس و وقفیت آن ها، امری عارضی است که احتیاج به اثبات دارد لیکن این امر عارضی در صورتی که در محل و موضع خود عارض گردد جزو اعیان موقوفه می شوند لذا عدم انتقال آن به منزله طبیعت ثانویه برای آن خواهد بود پس از طبیعت اولیه خارج نمی گردد مگر با دلیل.[۱۱۲]

حضرت امام (ره) در الرسائل می فرماید: در صورتی که سابقه مال، موقوفه باشد دو حالت دارد، گاهی علم به حال ید وجود دارد و آن این که ید بر ملکی که در حال وقفیت است حادث شده و محتمل است که بعضی از مجوزات بیع وقف و خرید از متولی آن محقق گشته باشد و گاهی از سابقه آن، آگاه نیستیم و احتمال حدوث ید بعد از مجوز بیع وجود دارد، در هر صورت ید از اعتبار ساقط می گردد خواه این که نزد حاکم رفته باشد یا خیر زیرا ادله ید منصرف از مثل آن است و دیگر این که بنای عقلا بر عدم ترتب آثار ملکیت در امثال آن است  و شاید هم علتش آن باشد که اعتبار ید بخاطر غلبه و نوعیت است و تحقق مجوز بیع وقف نادر است. در صورتی که رفع الامر الی الحاکم نموده باشند دو حال دارد: یادر مقابل او، ارباب وقف هستند یا غیر آن ها. بنا بر اول که طرف او ارباب وقف بوده باشند، در این جا ذوالید مدعی است و ملک از او گرفته می شود زیرا اعتبار ید یا معلق بر احراز قابلیت ملک برای نقل و انتقال است یا این که معلق بر عدم احراز قابلیت است پس بنا بر اول ید از اعتبار ساقط  می گردد و بنا بر دوم، استصحاب ید بر وقفیت مقدم می شود به جهت احراز عدم قابلیت ذوالید مدعی می گردد و ارباب وقف در مقام منکر قرار می گیرند ولی بنا بر حالت دوم که در مقام ذوالید، ارباب وقف نیستند و هر یک از ذوالید و مدعی ادعای ملکیت نموده اند بعید نیست که این دعوی نظیر دعوی در ملکی باشد که هیچ یدی بر آن نیست زیرا ید غیر معتبر کلاید است.[۱۱۳]

گفتاردوم: اماره تصرف و وقفیت در حقوق ایران

بین حقوقدانان در این که تصرف به عنوان وقف، دلیل بر وقفیت است اختلاف نظر وجود دارد، در رویه قضایی نیز اختلاف رای وجود دارد. سوالی که پیرامون وقف در ارتباط با اماره تصرف مطرح می گردد این است که: آیا همان طور که تصرف در مال طلق و آزاد اماره بر مالکیت است، تصرف در مال موقوفه نیز اماره بر وقفیت است؟ به عبارت دیگر آیا تصرف بعنوان وقفیت اماره بر وقف است؟

برخی از حقوقدانان در پاسخ به پرسش مزبور، اصل را بر تقدم مالکیت سابق بر تصرف کنونی گرفته اند به عبارت دیگر در صورتی که تعارض میان تصرف کنونی به عنوان وقف و مالکیت سابق ایجاد گردد نتیجه ای که از اصل مزبور می گیرند، ثابت نشدن وقف بوسیله احراز تصرف به عنوان وقفیت است و دلیل آن را این طور بیان نموده اند که به حکم قانون وقوع هر وقف مسبوق به ملکیت است؛ یعنی باید مالکی مال خود را وقف کند. (لا وقف الا فی الملک) بنابر این اگر در باب وقف بودن ملکی اختلاف شود، مدعی وقفیت نمی تواند تصرف به عنوان وقف را دلیل وقف بودن قرار دهد؛ بلکه باید ثابت کند که ملک سابق بوسیله وقوع عقد وقف و قبض آن تبدیل به وقف شده است. در این زمینه شعبه ۳ دیوانعالی کشور در تایید نظر مزبور می گوید: «در موضوع اختلاف در ملکیت و وقفیت، اصل بر ملکیت است و مدعی وقف باید دعوی را ثابت نماید و عمل به وقف هم به تنهایی دلیل مثبت وقف محسوب نمی شود.»[۱۱۴]

پس نتیجه می توان گرفت که تصرف بعنوان وقف دلیل بر وقفیت نیست. ولی در این مسئله که آیا وقفیت مال را با اثبات عمل به وقف می توان ثابت کرد یا خیر در رویه قضایی ایران اختلاف است کما این که برخی دادرسان نظام قضایی ایران تصرف به عنوان وقفیت را دلیل وقف بودن می دانند بدون این که به سابقه مالکیت توجه نمایند. شعبه ۱ دیوانعالی کشور در رای شماره ۱۱۱۸- ۱۵/۵/۱۳۱۶ خود آورده است که: «همچنان که تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، تصرف به عنوان وقفیت را نیز می توان دلیل وقفیت دانست».[۱۱۵] که این نظر شعبه اول را دیوانعالی کشور در نظریه هیات عمومی خود تقویت و تائید نموده است.[۱۱۶]

نکته دیگر که شایان ذکر است آنست که در فقه امامیه تعارض مالکیت سابق و تصرف فعلی بعنوان وقف مورد بحث فقها واقع نگردیده یا اگر مطرح گشته بدین گونه نبوده که یکی از راه های ثبوت وقفیت، تصرف در مال به عنوان وقفیت باشد و متصرفین در آن معامله وقف نمایند و مدعی و معارضی هم نداشته باشد.[۱۱۷]

فرض دیگر تعارض میان ید مالکانه فعلی و وقفیت پیشین می باشد پس اگر وقف بودن ملکی درسابق معلوم باشد ومتصرف فعلی ادعای مالکیت آن را نماید آیا این تصرف به تنهایی می تواند دلیل بر امکان فروش وقف و انتقال آن به ذوالید باشد یا خیر؟حقوقدانان به پیروی از برخی از فقهای امامیه گفته اند که تصرف حداکثر در صورتی می تواند دلیل بر انتقال مال به متصرف باشد که موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد لیکن در مورد وقف ابتدا باید ثابت شود که به دلیل وجود حادثه ای فروض آن ممکن گشته است و این امری است که تصرف هیچ دلالتی بر آن ندارد پس در این گونه دعاوی، تصرف مدعی مالکیت را از اقامه دلیل بی نیاز نمی کند.[۱۱۸]

در تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق چون امکان انتقال و تملک وقف خلاف اصل است لذا دیوانعالی کشور در یکی از آراء خود گفته است: «با احراز سابقه وقفیت، تصرف به عنوان مالکیت اثری ندارد».[۱۱۹]البته شعب دیگر دیوانعالی کشور در تعارض مزبور اماره وقفیت را به رسمیت شناخته و نظریه زیر را در رفع اختلاف بین شعب ۴ و ۶ دیوانعالی کشور ابراز نموده اند که: در موضوع تصرف به عنوان وقفیت و اثبات آن به گواهی گواهان آرائی از شعب ۴ و ۶ دیوانعالی کشور صادر گردیده است که چون مغایر به نظر رسیده به تقاضای دادستان کل در هیئت عمومی دیوانعالی کشور مطرح گردیده است که هیات مزبور به شرح زیر اظهار نظر  کرده است: پس از قرائت رای های صادره از شعب ۴ و ۶ و استماع توضیحات آقایان رؤسا و مستشاران شعب مزبور و مذاکره و بحث پیرامون مسئله در نهایت مشخص گردید که نسبت به اصل و اساس حکم قضیه اختلاف نظر بین دو شعبه نبوده است و هر دو شعبه در مسائل زیر متفق می باشند:

۱) به طوری که طبق ماده ۳۵ ق.م تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است تا خلافش ثابت شود، تصرف به عنوان وقفیت نیز دلیل وقفیت است تا خلافش محرز گردد.

۲) تصرف به عنوان وقف قابل اثبات با شهادت شهود است.

۳) ید فعلی حاکم بر ید سابق است یعنی تصرف فعلی به عنوان مالکیت تصرف سابق وقف را ولو ثابت باشد از اعتبار ساقط نمی کند مگر در صورتی که ضمن اثبات تصرف سابق وقف محرز گردد که منشاء تصرف مالکانه غصب و بدون مجوز قانونی بوده و عدواناً عین موقوفه از تصرف وقف انتزاع شده است و در این صورت تصرف وقف معتبر است تا خلافش ثابت شود. با توافق نظر در سه اصل فوق، مجال و موردی برای اختلاف نظر شعب مذکور باقی نمانده تا برای رفع آن و وحدت رویه موضوع طرح و اخذ رای هیئت عمومی بعمل آید.[۱۲۰]

نکته دیگری که قابل ذکر است آنست که ماده ۳۷ ق. م مربوط به مواردی است که متصرف اقرار به مالکیت غیر کند نه اقرار به وقف. در صورت اقرار به وقف سابق چه باید کرد؟ آیا با اقرار به وقف سابق توسط متصرف فعلی بین اماره تصرف و اماره بقاء وقف، تعارض بوجود می آید و این دو اماره متعارض ساقط می شوند و جای خود را به استصحاب می دهند و به موجب آن حالت وقف به موجب ماده ۳۵۷ ق. آ. د. م. به نفع وقف جاری می شود یا خیر؟

در پاسخ به این حالت باید گفت که: این مورد از موارد تعارض دو اماره نیست زیرا همان گونه که اقرار متصرف به سابقه مالکیت مدعی، اماره مالکیت را از بین می برد، اقرار به سابقه وقف نیز اماره تصرف را از بین می برد. بنابراین چنان که فقهاء گفته اند در صورت معلوم بودن سابقه وقف، استصحاب بقاء وقف بر ید مقدم دانسته می شود؛ سپس در صورت اقرار به سابقه وقف به جای اماره بقاء وقف، استصحاب آن با اماره تصرف معارضند نه تعارض دو اماره تصرف و اماره بقاء وقف که در بالا بیان شد.

گفتارسوم: آیا ید در هر صورت اماره بر وقفیت است

ماده ۵۵ قانون مدنی در تعریف وقف آورده است: «وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود» منظور از حبس نمودن عین مال نگاهداشتن عین مال از نقل و انتقال و همچنین تصرفاتی است که موجب تلف عین شود؛ زیرا مقصود از وقف انتفاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه است و بدین جهت هم آن را وقف گویند همچنان که وقف در فارسی به معنی ایستادن و نگهداشتن است.

نتیجه مهمی که از اصل تقدم مالکیت سابق بر تصرف کنونی گرفته می شود، (در صورتی که مالکیت سابق معلوم باشد) ثابت نشدن وقف به وسیله احراز تصرف به عنوان وقفیت است؛ زیرا به حکم قانون وقوع هر وقف مسبوق به ملکیت است یعنی باید مالکی مال خود را وقف کند بنابراین اگر در وقف بودن ملکی اختلاف شود مدعی وقف نمی تواند تصرف به عنوان وقف را دلیل بر وقف بودن قرار بدهد بلکه باید ثابت کند که ملک سابق به وسیله وقوع عقد وقف و سپس قبض آن تبدیل به وقف شده است.

«دلیل تقدم ملک بر وقف اینست که غلبه در املاک، در جانب مالکیت است و املاک موقوفه در مقابل املاک غیرموقوفه بسیار ناچیز است. پس در املاک عرفاً اماره ملکیت مجری است تا خلاف آن اثبات شود. این اماره هر چند در متن قانون ذکر نشده است ولی در بسیاری موارد مورد استناد دادگاه ها واقع می شود.»[۱۲۱]

گفتارچهارم: جایگاه ید در رویه قضایی

در اینکه تصرف به عنوان وقف دلیل بر وقفیت است یا خیر در رویه قضایی نیز اختلاف نظر وجود دارد و برخی از قضات عالی کشور در تعارض ملکیت با وقفیت، اصل را بر ملکیت دانسته و برخی دیگر اصل را بر وقفیت می دانند که در ذیل به بیان نظرات هر کدام می پردازیم.

بنداول) تصرف به عنوان وقف کافی برای اثبات وقفیت نیست.

“قضات شعبه ۳ دیوانعالی کشور در رای شماره ۲۹۸- ۶/۴/۱۳۲۳ خود درآورده اند که: «در موضوع اختلاف در ملکیت و وقفیت، اصل ملکیت است و مدعی وقف باید دعوی را ثابت نماید وعمل به وقف هم به تنهایی دلیل مثبت وقف محسوب نمی شود».[۱۲۲]

گروهی دیگر از دادرسان به دلیل مسبوق بودن طبیعی هر وقف به مالکیت و پیش از خود، تصرف به عنوان وقف را کافی برای اثبات آن نمی دانند و در این زمینه شعبه یک دیوانعالی کشور در رای شماره ۲۵۵- ۲۵/۱۱/۱۳۱۶ خود آورده: «صرف تصرف و عمل اداره اوقاف در مدت چند سال یا نبودن دلیلی بر وقفیت، دلیل مثبت وقفیت ملک نخواهد بود.»[۱۲۳]

همچنین هیات عمومی دیوانعالی کشور در رای خود در خصوص موضوع اثبات وقف با شهادت شهود که آراء متفاوتی از شعب ۴ و ۵ دیوانعالی کشور صادر شده است آورده: «چون به موجب صریح ماده ۱۳۰۶ ق.م عقد وقف صرفاً به وسیله شهادت شهود قابل اثبات نیست از این رو نظر شعبه دیوانعالی کشور صحیح و منطبق با ماده مزبور است. بدیهی است که غاصبیت ید متصرف به عنوان مالکیت یا سبق تصرف وقف به وسیله شهادت شهود قابل اثبات است».[۱۲۴]

همچنین هیات عمومی دیوانعالی کشور در مقطعی دیگر نظری دیگر را ارائه می کند. رای اصراری شماره ۶- ۲۷/۲/۱۳۷۹ ردیف ۷۹/۳ هیات عمومی بدین شرح است: «نظر به اینکه وقفیت عنوانی است طاری و برای اثبات آن دلیل کافی لازم است صرف اشاره به وقفیت در سند اجاره و یا شهادت شهود به نحوی که در پرونده منعکس است کافی بر احراز و تحقق وقف نمی باشد بعلاوه تصرفات ممتد خواندگان در رقبه مورد بحث به عنوان مالکیت مویداً به ماده ۳۵ ق. م که تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است خلاف ادعای وقفیت را محرز می دارد. مضافاً به این که عمل به وقف به اثبات نرسیده است علی هذا دادنامه تجدید نظرخواسته به اکثریت آراء نقض می شود».

همان طور که ما نیز برآنیم عنوان تصرف همواره منصرف به مالکیت است و تصرف به عنوان وقفیت را نمی توان دلیل وقفیت محسوب داشت زیرا وقف اموال مطابق تعریفی که بر مبنای اخبار واصله در قانون مدنی آمده حسب العین و تسبیل ثمر است که به قصد قربت انجام می پذیرد. به طور معمول مالکین به نحو استثنایی، املاک و اموال خود را وقف عام می نمایند. در نتیجه نمی توان همانند قاعده ای که در باب مالکیت و از تصرف به عنوان مالکیت وجود دارد وحدت ملاک گرفت و همان علت را به وقفیت تسری داد به ویژه آن که اگر بخواهیم نوعی ترتب زمانی و تاریخی در این مبحث قائل شویم، حتی مالکیت را نیز باید امری استثنایی به شمار آوریم زیرا همواره ملک و املاک مبحث مالکیت به ویژه در اموال غیرمنقول مسبوق بر اراضی موات و اشیای مباحه بلامالک است و پس از احیای اراضی موات و حیازت مباحات اشیای مباحه که به قصد تملک صورت می گیرد تغییر عنوان پیدا می کند. به علاوه وقفیت نیز حاصل نمی گردد مگر در ملک واقف. بدین تعبیر که نمی توان تصور نمود مالک مالی، مالش را وقف کند بدون این که مسبوق به ملکیت باشد چه آن که تا زمانی که مالی وصف ملکیت پیدا نکند وقف آن بی اعتبار و غیرممکن است.

اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه شماره ۱۵۱۲/۷- ۲۱/۳/۱۳۶۵ خود به نحوی این نکته را تایید می کند: «در مورد اموال، اصل بر مالکیت است نه وقفیت. بنابراین بقای ایادی متصرفین به عنوان مالکیت و استمرار تداوم تصرفات مالکان دلیل بر مالکیت بودن رقبه مورد تصرف خواهد بود مگر آن که حسب وقف نامه و دلایل مثبته دیگر امر وقفیت مسجل و محرز شود و به هر تقدیر وقف حال و ماضی اموال استثنایی بوده و اعلام آن نیاز به اثبات قانونی دارد».

بنددوم) تصرف به عنوان وقف دلیل وقفیت است.

گروه دیگر تصرف به عنوان وقف را دلیل وقف بودن می شمارند بدون این که به پیشینه مالکیت توجه کنند. در رای شماره ۱۱۱۸ مورخ ۱۵/۵/۱۳۱۶ شعبه یک دیوانعالی کشور آمده است «تصرف به عنوان وقفیت دلیل وقفیت است»

در واقع متصرفی که به تصرف خود به عنوان وقف ادامه می دهد مقر به وقف شده و این اقرار نافذ است و باید به تمام اجزاء این اقرار ترتیب اثر داد. در واقع این اقرار حاکم بر مواد ۳۵ و ۳۶ ق. م است و در نتیجه مانند اقرار ماده ۳۷ ق. م قلمرو اماره مالکیت را محدود می کند. در پاسخ به نظر قضات شعبه یک دیوانعالی که عقیده دارند «تصرف به عنوان وقفیت دلیل وقفیت است» باید گفت که آن ها عقیده دارند همان طور که تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است تصرف به عنوان وقفیت نیز دلیل وقفیت است در حالی که این نظر بنا به دلیل پیش گفته و با توجه به ماده ۷۴۷ ق. آ. د. م سابق به کیفیتی که در مقام بیان و تفسیر ماده ۳۵ ق. م بوده هیچ گونه پایه و اساسی ندارد و هیچ گاه نمی توان دلیل مناسب برای اثبات وقفیت را تصرف به عنوان وقفیت معرفی کرد، چه آن که این اماره قانونی مختص مبحث مالکیت است. اثبات وقفیت با تصرف صورت نمی گیرد و تصرف اساساً دلیل متناسب برای ثابت کردن وقفیت نیست بلکه دلیل متناسب بر آن را باید ادله ای همچون سبق مالکیت واقف واثبات عقد وقف به واسطه ابراز وقف نامه عادی یا رسمی یا شهادت شهود بر انعقاد عقد وقف و قبض آن دانست. بر عکس، در بحث وقف، هیچ گونه اماره قانونی بر اثبات آن نداریم مگر این که دادگاه با توجه به اوضاع و احوال و قرائن موجود و به واسطه حصول علم از طریق اماره قضایی تحقق عقد وقف را احراز نماید.

گفتارپنجم:تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق

قبلا”بیان شد که در استقرار ید نسبت به عین سه حالت متصور است: ۱- وضعیت ید در عینی که ذاتاً قابل نقل و انتقال باشد ۲- وضعیت ید در عینی که قابل نقل و انتقال بودن آن مجهول باشد ۳- وضعیت ید در تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق. در حالت اول شیء تحت ید قرار گرفته ذاتاً قابل نقل و انتقال است و از این حیث هیچ رادع و مانعی نیست، یعنی آن شیء با اسباب مملکه نظیر بیع و هبه وارث قابل انتقال به دیگری است و همه فقها در مورد این گونه اموال، ید را مثبت تعلق شیء به شخص می دانند. در حالت دوم معلوم نیست عین قابل نقل و انتقال است یا نه، یعنی نمی دانیم از اموال طلق است یا وقف، در این مورد اطلاقات و اقتضای طبیعی و اولیه، ید را دلیل مالکیت می داند و اصولاً ثمره اعتبار ید همین جا است و در این حالت یقیناً قاعده ید حکمفرماست.

در حالت سوم یقین داریم که مال سابقاً وقف بوده و طلق نبوده ولی در جریان کنونی در دست شخصی است که تصرفات مالکانه می کند و احتمال دارد با مجوز قانونی از ذوالید فعلی به او منتقل شده باشد. در این مورد بین فقها راجع به حاکمیت قاعده ید اختلاف نظر وجود دارد. بعضی از فقها ید را معتبر می دانند ولی برخی دیگر ید را در این مقام حاکم نمی دانند.[۱۲۵][۱۲۶]

حال می خواهیم ببینیم که آیا وجود ید در ملکی که یقین داریم سابقاً وقف بوده مثبت مالکیت است یا نه؟ در توجیه نظریه اول (مثبت مالکیت بودن ید) گفته شده که مورد یا از مصادیق تعارض ید با استصحاب است یا از موارد تعارض (ید) با (ید) وقف سابق است که در هر صورت ید فعلی حاکمیت دارد و تا وقفیت فعلی و تصرف غاصبانه ذوالید به اثبات نرسد از وی خلع ید نمی شود، البته پیروان این نظریه اضافه می کنند که چنین توجیهی در صورتی نافذ است که حالت سابقه وقفیت به طرق دیگری غیر از اقرار ذوالید در دادگاه به اثبات رسیده باشد. ولی اگر ذوالید خود اقرار کند که ملک مورد تصرفش سابقاً وقف بوده و او آن را با مجوز قانونی از صاحبان وقف خریده است، در این صورت ید او فاقد اعتبار می شود و در اصطلاح قضایی، دعوی منقلب می شود و ذوالید که تا به حال منکر و بی نیاز از آوردن بینه بود، از این لحظه به صورت مدعی در می آید و تکالیف مربوط به اقامه دلیل بر او بار می شود. زیرا وی از دو جهت مدعی خواهد بود، یکی از جهت ادعای وجود مجوز قانونی برای فروش وقف، دوم ادعای پدیده خریداری که هر دو جهت خلاف اصل است و باید به اثبات برسد.

اکثر علمای معاصر هم رچون آیت الله خویی با این نظر موافقند[۱۲۷]ورویه قضایی نیز بر همین نظریه مستقر است. از جمله رای عادی هیئت عمومی تمیز به شماره ۶۹۹ مورخ ۱۷/۴/۱۳۳۴ که می گوید: «ید فعلی حاکم بر ید سابق است. یعنی تصرف فعلی به عنوان مالکیت را تصرف سابق وقف، ولو ثابت شود از اعتبار ساقط نمی کند. مگر در صورتی که ضمن اثبات تصرف سابق وقف محرز گردد که منشاء تصرف فعلی مالکانه، غصب عین موقوفه از تصرف وقف است، در این صورت تصرف وقف معتبر است تا خلافش ثابت شود».

از مطالب فوق نتیجه گرفته می شود که: در تعارض میان اماره تصرف به عنوان مالکیت در مقابل ادعای وقفیت سابق، همواره اماره تصرف و مالکیت ملک مقدم بوده و ترجیح دارد و صرف ادعا یا دعوی وقف را نمی توان نافی اماره تصرف به عنوان مالکیت پنداشت. مگر آن که به نحو وجودی و مسلم، تحقق عقد وقف اثبات گردد. با اثبات سبق وقف، اماره تصرف کارایی خود را از دست می دهد و دیگر به عنوان اماره قانونی نمی توان به آن استناد جست.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم

 

مصادیق ید در اجرای

احکام و اسناد

 

 

مقدمه

سپاس خدای را که خالق عدالت است و عدالت را بر نظام خلقت حاکم کرد و آفرینش را بر مبنا و اصول عدل قرار داده است. عدالت در دورترین ازمنه تاریخ بشر جایگاه ویژه ای داشته و با سرشت انسان عجین شده است. دستیابی به عدالت از مهمترین آرزوهای بشر است، انسان قرن هاست در راه ایجاد عدالت از نظر اجتماعی، اقتصادی، سیاسی تلاش می نماید تا بتواند در سایه آن به احقاق حقوق از دست رفته خویش پرداخته و از تضییع حقوق خود در مقابل دیگران جلوگیری نماید. از بین قوای سه گانه هر حکومت، قوه قضاییه در تامین عدالت، امنیت و سعادت جامعه نقشی موثر و برجسته و محوری دارد. قوه قضاییه از ارکان اصلی حکومت است. ایفای نقش موثر و برجسته قوه قضاییه مستلزم وجود قضاتی مجرب با دانش قضایی لازم است که با بی طرفی کامل و در عین حال با قاطعیت، شجاعت و سرعت به حل و فصل اختلافات بپردازد و حکم لازم را در قضیه مطروحه به دور از هر گونه شائبه صادر و تنها به اعمال حق و اجرای عدالت فکر کند و بدون هیچ گونه بیم، قادر به تامین حقوق تضییع شده افراد و حفظ ثبات جامعه براساس موازین عدل و انصاف باشد. پیدایش قوه قضاییه را باید نتیجه حس عدالت خواهی جوامع بشری دانست، درست است که کار اصلی دستگاه قضایی بر دوش دادگاه هاست که باید با بی طرفی و با قاطعیت به حل و فصل خصومت بپردازند و حکم صادر کنند، در حین حال تحقق عدالت در یک دادرسی منوط به اجرای احکام قانونی صادره نیز می باشد یعنی تا زمانی که یک حکم قانونی به مرحله اجرا در نیامده، در عالم واقع، عدالت محقق نگردیده است. از این رو با پیدایش نهاد دادرسی، اجرای احکام نیز در کنار آن مطرح بوده است. البته تعادل اجتماع و رشد و تعالی آن در حد بسیار زیادی به وضع دستگاه قضایی ارتباط دارد. نقطه اصلی کار قضا را دادگاه ها بر عهده دارند که باید با بی طرفی و در عین حال با قاطعیت به حل و فصل اختلافات بپردازند. از این رهگذر مردم باید به تصمیمات و آراء قضایی که با بی طرفی کامل و به دور از هر گونه آلودگی و گرایشی صادر می شود به دیده احترام بنگرند و به احکام صادره از سوی آنان طوعاً و با طیب خاطر گردن نهند. اجرای حکم به دستور دادگاه ها مهمترین بخش رسیدگی و احقاق حق است و نیاز به آن هست که از طریق مامورین رسمی و احتمالاً با استفاده از قوه قهریه احکام مدنی به مورد اجرا گذاشته شود و در طول تاریخ قضایی ایران یکی از مشکلات و پیچیدگی های سازمان قضایی، چگونگی اجرای احکام مدنی بوده است. متاسفانه در بسیاری از موارد محکوم علیه به حکم تسلیم نمی گرددو اگر قرار باشد احکام دادگاهی اجرا نشود و یا در پیچ و خم اداری از حرکت باز ایستد و یا حرکت آن کند شود یا محکوم علیه به وسایلی متوسل شود تا امر اجرا به تاخیر انجامد آیا می توان به دستگاه قضایی که مرجع تظلمات عمومی و پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و احیای حقوق عامه است چشم امید داشت. با گذشت زمان قانونگذار ضرورت تدوین قوانین جداگانه ای را برای اجرای احکام مدنی احساس کرد و با تاسی از مقررات اجرای اسناد لازم الاجرای ثبتی، در سال ۱۳۵۶ مبادرت به تدوین قانونی با عنوان قانون اجرای احکام مدنی نمود که مقررات و چگونگی اجرای این گونه احکام را بیان کرد و تاکنون بر اجرای احکام مدنی حکمفرماست و در حال حاضر با وجود اینکه مقررات نسبتاً روشن و صریحی در خصوص اجرای احکام مدنی وجود دارد اما دوایر اجرای احکام دادگاه ها و مامورین اجرای احکام با مشکلات زیادی مواجه هستند و در موارد مشابه رویه های ثابت و دقیقی وجود ندارد. بعضی اوقات اختلافات اجرایی ناشی از ابهام و اجمال حکم مطرح می گردد که خود دادگاه هم از رفع آن عاجز می ماند. گاهی اشخاص ثالث بنا به درخواست یکی از طرفین در جریان اجرا اخلال می نمایند و به عنوان معترض ثالث وارد می شوند و موجبات تاخیر اجرای حکم را فراهم می سازند و گاهی در امر توقیف و بازداشت اموال از منقول و غیرمنقول مسائلی پیش می آید که سال ها اجرا را به تاخیر می اندازد. در زمان اجرای حکم فرض اینست که تمام مراحل دادرسی به نحو صحیح و درست انجام شده و طرفین کلیه دلایل و مدارک خویش را جهت اثبات حق خود و بی حقی دیگری ارائه کرده و اشکالات و ایرادات و کلیه مطالب خود را در دادگاه مطرح کرده و دادرس دادگاه هم در خصوص موضوع مورد دعوی تحقیقات کافی را نموده و حکم خویش را صادر کرده است و پس از صدور حکم دادگاه وظیفه اجرا، تحقیق در صحت و سقم موضوع حکم نبوده و نیست بلکه دایره اجرای احکام مکلف است تا براساس قوانین حکم صادره را اجرا کند، زیرا اگر حکم دادگاه اجرا نشود و یا محکوم علیه با توسل به حلیه وپنهان کردن اموالش موجب طولانی شدن اجرای حکم و نتیجتاً از بین رفتن آثار حکم گردد دستگاه قضایی نمی تواند دارای اعتبار لازم باشد و به وظایف خود به درستی عمل کند.

در واقع اجرای احکام وشناسایی اموال متعلق به محکوم علیه نتیجه، ثمره و محصول زحمت قانونگذار و قاضی دادگاه هاست که با دقت و تلاش مامورین اجرای حکم برداشت می شود. بجاست که در این امر قاضی مجرب و توانمندی را بکار گیرند تا در اجرای کامل عدالت به خوبی اقدام کند.

طرح بحث

امر اجرا چه در مورد اسناد و چه در مورد احکام، یک قضیه عادی و ساده اجتماعی نیست. اجرا نمایانگر یک واقعه نامطلوب اجتماع است. نشان دهنده درد و رنج گوشه ای از جامعه می باشد و حکایت از آن دارد که حقی مورد تعرض قرار گرفته و هیات اجتماع باید با عملیات اجرا آن تعرض را برطرف سازند و صاحب حق را در کرسی حق قرار بدهند.

حال چگونه می توان حکمی را اجرا کرد که درآن کمترین آسیب و مشکل در نظم عمومی پدید آورد؛ کمترین آسیب از این جهت که هنگام شناسایی اموال محکوم علیه مامور اجرا چگونه مطمئن شود که آن مال توقیف شده متعلق به محکوم علیه است و در تصرف و مالکیت اوست هر چند تسلط فیزیکی بر آن مال نداشته باشد؟ اگر مال توقیف شده مدعی ثالثی پیدا کند که خود را مالک مال معرفی کند تکلیف مامور اجرا چیست؟ آیا باید به توقیف و عملیات اجرا ادامه دهد یا خیر؟ اگر به توقیف ادامه دهد تکلیف شخص ثالث مدعی مالکیت چیست؟ اینها نمونه هایی از مشکلات بر سر راه اجرای احکام و اسناد است که در این بخش به بیان هر کدام در فصول مختلف پرداخته خواهد شد تا بتوان راه را برای اجرای عدالت و برقراری نظم عمومی و رساندن محکوم له به حقوق خویش هموارتر ساخت.

بخش اول : کلیات،تعاریف و مفاهیم

 

در فصل اول به تفصیل به آشنایی با قاعده ید و ویژگی ها و اوصاف و شرایط و تعارض آن با ادله دیگر مالکیت پرداخته شد. در این فصل نگارنده بر آنست تا به جایگاه ید در اجرای احکام و اسناد بپردازد. در ابتدای امر قبل از ورود به بحث اصلی لازم است تا به مفاهیم حقوقی از قبیل حق، مالکیت، تصرف و عناصر و اقسام آن ها از نگاه حقوقدانان پرداخته شود. باشد که درک مطالب قاعده ید در اجرای احکام پس از بیان این مباحث برای همه عزیزان واضح تر و بهتر باشد.

مبحث اول: مفهوم حق در حقوق ایران

حقوقدانان از حق تعریف های متفاوتی را بیان کرده اند:

برخی با توجه به موضوع حق گفته اند: منفعتی است که دارای ارزش مالی بوده و قانون از آن به نفع دارنده اش حمایت می کند.

برخی نیز دیگر با عنایت به دارنده حق گفته اند: حق توانایی یا سلطه ای است که قانون در مورد معینی به یک شخص اعطا می کند.

برخی با توجه به موضوع و دارنده حق گفته اند: حق رابطه ای حقوقی است که به نحو انحصاری به یک شخص، توانایی تصرف در یک شی یا مطالبه انجام کاری را نسبت به دیگری اعطا می کند.

در یک تعریف کلی، حق عبارت است از استحقاق انجام دادن یا ندادن کاری یا بودن یا نبودن در وضعیت خاصی، یا استحقاق این که دیگران کار خاصی را انجام داده یا ترک کنند یا در وضعیت خاصی قرار داشته یا نداشته باشند.

فقها در تعریف حق گفته اند: حق منفعتی دارای ارزش مالی است که مورد حمایت قانونی قرار دارد آن چنان که ملکیت حق است.[۱۲۸]

مبحث دوم: مفهوم ملک در حقوق ایران

حقوقدانان قبل از تعریف ملک و مالکیت، ابتدا اوصاف آن را به شرح ذیل بیان کرده اند:

الف) مطلق بودن: مالک حق هر گونه تصرف را در ملک خود دارد و استثناهای این قاعده باید در قوانین مطرح شده باشد.

ب) انحصاری بودن: مالک می تواند هر تصرفی که مایل است در مال خود بکند و مانع از تصرف و انتفاع دیگران نیز بشود.

ج) دائمی بودن: مالیت حقی دائمی است. بنابراین اولاً تا زمانی که موضوع آن از بین نرفته، باقی است و ثانیاً در اثر معطل ماندن از بین نمی رود.

با توجه به اوصاف بالا، در تعریف ملک گفته اند:

مالکیت حقی دائمی است که به موجب آن، شخص می تواند در حدود قوانین، تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.[۱۲۹]

ایشان در جای دیگر در تعریف مالکیت گفته است: «رابطه اعتباری که بین مال و شخص وجود دارد و به او حق می دهد که به طور انحصاری هر تصرفی که می خواهد در حدود قوانین در آن بکند؛ بنابراین مالکیت نوعی سلطنت تام است و حق مالی است که بر اشیای خارجی یا کار و ابتکار انسان وجود دارد».[۱۳۰]

برخی نیز گفته اند: ملکیت، اضافه ای است بین شخص و اموال، و مقتضای این اضافه سلطنت بر اموال است.[۱۳۱]

برخی دیگر از حقوقدانان نیز در تعریف ملکیت گفته اند: ملکیت عبارت از رابطه ای است که بین شخص و چیز مادی متصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسی نتواند از او جلوگیری کند.[۱۳۲]

مبحث سوم: مالکیت

گفتاراول: تعریف مالکیت

منشاء مالکیت در عالم حقوق ناشی از حیازت با تکیه بر ید صورت می گرفت بنابراین ید وسیله اصلی در مالکیت به شمار می رفت و ابتدایی ترین وسیله آن بود، لذا رابطه مالکیت در اولین مرتبه اش ناشی از «اولویت طبیعی تکوین» آن است و اختصاص خارجی آن ناشی از تصرف است. بنابراین مالک کسی است که بر چیزی سلطه و استیلاء دارد و بعد از این که بر آن مستولی گشت و آن را تحت ید خود قرار داد از یدی به ید دیگر منتقل می گردد و پس از آن می تواند به اختیار منتقل گردد.

پس درتعریف مالکیت می توان گفت:

«مالکیت حقی است دائمی که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانین تصرف مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.»[۱۳۳]

گفتاردوم: ویژگی مالکیت

اصل زوال ناپذیری حق مالکیت: حق مالکیت  دائمی است و با گذشت زمان پایان نمی پذیرد و از بین نمی رود.

از این اصل دو نتیجه مهم گرفته می شود:

۱.مالکیت دائمی است و در اثر گذشت زمان از بین نمی رود.

۲.مالکیت در اثر معطل ماندن زوال نمی پذیرد و بهره برداری لازمه ی بقای مالکیت نیست،[۱۳۴]پس از آن که با مالکیت و ویژگی آن آشنا شدیم نوبت به اثبات مالکیت می رسد اما اثبات مالکیت نیز ویژگی خاصی دارد.

گفتارسوم: ویژگی اثبات مالکیت

به طور معمول گفته می شود که، اثبات مالکیت تابع قواعد عمومی اثبات دعوی است و از تمام دلایل می توان در دعاوی مالکیت استفاده کرد ولی، ویژگی اثبات مالکیت در این است که باید آن را یا از راه استناد به اماره ی تصرف احراز کرد یا از راه اثبات وقوع اسباب تملک (ارث و حیازت و…)؛ زیرا مالکیت رابطه ی اعتباری است که در نتیجه ی اعمال یا وقایع حقوقی دیگر تحقق می یابد و از این لحاظ اصالت ندارد تا دلیل به طور مستقیم متوجه آن شود، پس ناچار باید به اسباب ایجاد کننده ی آن روی آورد و از این راه به رابطه ی ایجاد شده دست یافت.

تصرف یکی از شایع ترین وسایل اثبات مالکیت است به ویژه در مالکیت اموال منقول که نگهداری سند خرید مرسوم نیست و در بسیاری موارد انتقال آن به صورت معاطات (داد و ستد) انجام می شود. حمایت از متصرف اهمیت زیادتری دارد و تجاوز به حق تصرف و خواستن دلیل از او نظم اقتصادی را از بین می برد.[۱۳۵]

نظر به اینکه متصرف غالباً مالک مال مورد تصرف نیز هست لذا قانونگذار همانند سایر امارات قانونی که مبتنی بر غلبه اکثریت آماری هستند تصرف را اماره مالکیت قرار داده است و به متصرف این اختیار را داده است که از مال مورد تصرف خودش هر گونه انتفاعی ببرد ولی این تصرف به عنوان مالکیت، تا زمانی دلیل مالکیت است که یا متنازعی نداشته باشد و یا اگر دارد نتواند در دادگاه خلاف اماره تصرف را به اثبات برساند.بدین ترتیب، اهمیت استناد به اماره ی تصرف معلوم می شود.[۱۳۶]

وصف تبعی اثبات در زمینه ی مالکیت موجب می شود محدودیت های اثبات سبب تملک در دعوای مالکیت نیز اجراء شود؛ برای مثال اگر مدعی بخواهد مالکیت را از راه وقوع صلح یا هبه ی به سود خود ثابت کند باید گذشته از اثبات مالکیت انتقال دهنده، سند رسمی ارائه کند و سند عادی یا شهادت در این حالت پذیرفته نمی شود.[۱۳۷]

گفتارچهارم: عناصر ملکیت

حقوقدانان رومی مالکیت را به «حق استعمال»، «حق استثمار»، «حق اخراج از ملک» تجزیه کرده اند.[۱۳۸] برخی از حقوقدانان از حق  به حق تصرف تعبیر نموده، گفته اند: قوام ملکیت به حق تصرف است. ملکیت از حق تصرف جدا نمی شود و مراد از تصرف اعم از تصرف مادی و حقوقی است. اما فقها در تعریف های خود از ملکیت، یا به هیچ یک از این عناصر اشاره نکرده اند یا فقط برخی از آن ها، مانند عنصر تصرف یا انتفاع را ذکر کرده اند، البته عنصر تصرف یا انتفاع را می توان به گونه ای تفسیر کرد که از آن، دو عنصر دیگر نیز استفاده شود.

حقوق جدید تنها به ملکیت عین و منفعت نظر دارد، اما در فقه علاوه بر ملکیت عین و منفعت، ملکیت حقوق و اعمال هم مد نظر قرار دارد، بنابراین حق ملکیت در فقه بسیار گسترده تر از حق ملکیت در علم حقوق است. شاید به همین دلیل باشد که برخی از عناصری که حقوقدانان در مورد حق ملکیت بر می شمارند، در مورد حق ملکیت به نظر فقها جاری نمی شود. مثلاً تصرف به نحو فروش در مورد مال موقوفه جریان نمی یابد یا حق شفعه را نمی توان به دیگری تملیک کرد یا حق مرور تنها قابلیت انتفاع دارد.

به همین دلیل است که برای ثبوت حق ملکیت در فقه، وجود هر سه عنصر ضروری نیست، بلکه کافی است معنایی که برخی از فقها برای ملکیت ذکر کرده اند، یعنی «اختصاص داشتن ملک به مالک به نحوی که بتواند دیگران را از مداخله در آن منع کند» وجود داشته باشد. بنابراین اختلاف عناصر ملکیت در فقه اسلامی و حقوق جدید خصوصاً بر شمردن حق تصرف از عناصر حق ملکیت در حقوق جدید بر خلاف فقه اسلامی، دلیل گسترده تر بودن قلمرو ملک در فقه اسلامی است.[۱۳۹]

 

 

گفتارپنجم: مالکیت از منظر قانون ثبت اسناد و املاک

مقررات قانون ثبت

علی الاصول در مقررات قانون ثبت می‏باید همواره ازاملاک و اموال ثبت شده و دلیلیت‏ اسناد رسمی تنظیمی در اثبات و احراز مالکیت سخن به میان آید.اما همان‏طور که خواهیم دید قانون‏گذار ثبتی نیز به خلاف آنچه که به ارمغان‏ آورده بود،دست از اصول منطقی حاکم بر ادله اثباتی مالکیت بر نداشته و به حق در مواردی که تصرف را می‏باید اماره مالکیت متصرف شمرد، پذیرفته و حتی در مقابل سند رسمی نیز آن را ترجیح داده است. ماده ۹۲ قانون ثبت مقرر می‏دارد: «مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجرا است مگر در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالکیت آن‏ باشد.»[۱۴۰]

اولا”-این مقرره در باب پنجم قانون ثبت تحت عنوان اجرای مفاد اسناد رسمی آمده و متضمن لازم الاجرا بودن اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول است و بدیهی است که امتیاز این اسناد رسمی از حیث‏ لازم الاجرا بودن آن تنها در محدوده روابط طرفین تنظیم ‏کننده سند در نظر گرفته شده است. لهذا نباید تصور شود که اسناد تنظیمی میان طرفین رابتوان بر علیه اشخاص ثالث معتبر دانسته و به مرحله اجرا در آورد مگر در مواردی که استثنائا” قانون آن را صریحا” تجویز نماید.[۱۴۱]

ثانیا”- قسمت اخیر ماده ۹۲ تقریبا مشتمل بر همان حکمی است که‏ در ماده ۶۱ ق.ا.ا.م  نیز پیش‏بینی شده است. زیرا عین‏ منقول در تصرف هر شخصی که باشد دلیل مالکیت اوست و تنظیم سند ناظر بر آن حتی اگر رسمی نیز باشد نمی‏تواند به حقوق اشخاص ثالث‏ متصرف،خللی وارد آورد. طرفین با تنظیم سند رسمی نقل و انتقال مال ‏منقول (معین) در مقابل یکدیگر تعهدات و تملیکاتی را به انجام می‏رساند و حتی اقرار به قبض و اقباض مال منقول نیز می‏نمایند بدون این‏که مال‏ مزبور به رؤیت سردفتر اسناد رسمی برسد و بنابر این مقنن صرف اقرار تنظیم‏ کنندگان، سند رسمی را در مقابل یکدیگر کافی دانسته و رؤیت مال‏ توسط سردفتر را ضروری نمی‏انگارد. اما این امر بدین ‏معنی نیست که‏ هرگاه عین مال منقول مورد معامله نزد شخص ثالث و تحت تصرف او یافت شود، منتقل الیه سند رسمی فوق بتواند با ابراز سند مزبور، خود را به‏ عنوان مالک مال منقول معرفی کند. زیرا اقاریر و اظهارات اشخاص طرف‏ معامله در سند رسمی، قادر به زوال تصرفات مالکانه اشخاص ثالث نیست. ماده ۱۲۷۸ ق.م نیز اقرار به زیان اشخاص ثالث را نپذیرفته و آن را مردود می‏داند، زیرا اقرار مطابق تعریف مقرر در ماده ۱۲۵۹ق.م اخبار به حقی است برای غیر و به زیان خود. چنانچه اخبار به زیان‏اشخاص ثالث صورت گیرد به آن حسب مورد، ادعا و یا شهادت گویند نه‏ اقرار.

ثالثا”- افزون بر مطالب فوق، از آنجا که مقنن نیز تصرف را به عنوان‏ دلیل مالکیت پذیرفته و صرف نقل و انتقال به واسطه قبض و اقباض مال را از موجبات نقل و انتقال مال می‏شناسد و همچنین با عنایت به این‏که انتقال‏ اموال اصولا” مستلزم تنظیم سندرسمی و یا حتی عادی نیست،بنابراین به‏ صرف این‏که مال تحت تصرف اشخاص ثالث درمی‏آید، اسناد رسمی‏ تنظیمی میان طرفین آن نمی‏تواند دلیلیت تصرف را به عنوان اماره مالکیت‏ از بین بردن و سند رسمی را در وضعیت برتر قرار دهد. از همین‏رو است‏که ماده ۹۲ قانون ثبت مدلول اسناد رسمی راجع به اموال منقول را در مقابل‏ اشخاص ثالثی که متصرف و مدعی مالکیت همان مال منقول هستند، لازم الاجرا نمی‏داند.

اما در مورد اموال غیرمنقول نیز باید قائل به تفکیک شویم؛

‏ به استثنای اموال غیرمنقول ثبت شده که بررسی آن درمباحث آتی خواهد آمد،در مورد املاک غیرمنقول ثبت نشده نیز حکم قضیه به ترتیبی است‏ که در خصوص اموال منقول آمد. ماده ۸۸ ق.ث می‏گوید: «در مورد املاکی که مطابق این قانون به ثبت نرسیده دفاتر اسناد رسمی‏ و همچنین دوایر ثبت اسناد و املاک (در دفتر مخصوص) می‏توانند هر نوع معامله و تعهد و نقل وانتقال را راجع به عین غیرمنقول یا منافع آن‏ ثبت نمایند ولی این قبیل اسناد فقط نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد کرده و قائم‏مقام قانونی آنها رسمیت خواهد داشت.

«چند نکته در این مقرره وجود دارد که از اهمیت ویژه‏ای برخوردار است:

۱- قانونگذار ثبت نیز احراز مالکیت در املاک غیرمنقول را علی الاصول تابع مقررات عمومی تلقی و کماکان بر وفق ماده ۳۵ ق.م،تصرف در مال غیرمنقول را دلیل مالکیت می‏داند حتی اگر معامله و نقل و انتقال مربوط به این دسته از املاک غیرمنقول ثبت نشده نیز به ثبت‏ برسد باز هم دارنده و منتقل الیه سند مزبور از نظر دولت مالک آن شناخته‏ نمی‏شود.زیرا رسمیت این قبیل اسناد را محدود به طرفین آن دانسته و نسبت به اشخاص ثالث مؤثر نمی‏داند.[۱۴۲]

۲-برخلاف مورد فوق، هرگاه معامله‏ای نسبت به ملک غیرمنقول‏ ثبت شده انجام پذیرد و معامله مزبور به ثبت نیز برسد علاوه بر طرفین آن‏ حتی در مقابل اشخاص ثالث نیز دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود.[۱۴۳]

در نتیجه،تصرف اشخاص ثالث در ملک غیرمنقول‏ ثبت شده بدون وجود سند رسمی مالکیت یا ثبت آن به نام متصرف، هیچ‏گونه حقی را برای متصرف در مقابل مالک رسمی یا منتقل الیه رسمی‏ ایجاد نخواهدکرد.[۱۴۴]

به عکس این اثر و امتیاز استثنایی‏ در سایر اموال غیرمنقول که فاقد سابقه ثبتی هستند به چشم نمی‏خورد و مطابق ماده ۸۸ ق.ث، تأثیر و رسمیت آن صرفا” محدود به طرفین‏ تنظیم ‏کننده سند شده است.

در نتیجه هرگاه مال غیرمنقول ثبت نشده در تصرف مالکانه شخص ثالث باشد، دارنده سند رسمی یا منتقل الیه رسمی‏ معامله ثبت شده نمی‏تواند با ارائه سند رسمی خود در مقابل متصرف ثالث‏ قرار گرفته ودلیلیت تصرف ثالث را منتفی سازد زیرا در این وضعیت سند رسمی تنظیمی تاب معارضه بادلیلیت تصرف ثالث را ندارد.

مفاد ماده ۸۸ درخصوص ثبت هرنوع معامله و تعهد و نقل وانتقال راجع به عین و منافع غیرمنقول ثبت‏نشده، متضمن حکم تکلیفی‏ نیست بلکه اختیار و اجازه‏ای است که از سوی مقنن به دفاتر اسناد رسمی و دوایر ثبتی داده شده تا بتواند در صورت تمایل طرفین معامله، نقل و انتقال‏ ملک غیرمنقول ثبت‏ نشده خود را به ثبت برسانند.

به منظور حفظ حقوق اشخاص ثالث و احتمال ثبت املاک‏ موضوع ماده ۸۸ ق.ث،ماده ۳۱ آیین‏نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب‏ سال ۱۳۱۷ مقرر داشته که: « در مورد املاکی که در دفتر املاک ثبت نشده باشد سردفتر مکلف‏ است قبل از تنظیم سند، وضعیت ثبتی ملک را از اداره ثبت محل استعلام‏ نموده و پس از وصول صورت وضعیت ثبت ملک،هرگاه مانعی برای‏ انجام معامله نباشد اقدام به ثبت سند نماید.» این تکلیف (استعلام از ثبت) به قدری واجد اهمیت است که در صورت تخلف سردفتر،مطابق بند ۷ از شق(ج)ماده ۲۹ آیین‏ نامه‏های ‏ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران ودفتریاران اصلاحی مصوب‏ ۲۷/۱۱/۱۳۶۰ وصف تخلف انتظامی یافته و موجب انفصال موقت ازسه الی‏ شش ماه می‏گردد…»

در بخش ثبت عمومی و اعلان ثبت و تحدید حدود مقرر در قانون‏ ثبت اسناد و املاک نیز تصرف به عنوان مالکیت پذیرفته شده و قبل از اقدام به ثبت عمومی و پس از انتشاراولین آگهی مربوط به آن،تقاضای‏ ثبت ملک تنها از کسانی پذیرفته می‏شود که در ملک مزبور تصرف به‏ عنوان مالکیت داشته باشند.

ماده ۱۱ اصلاحی قانون ثبت مصوب‏ ۱۰/۷/۱۳۱۷مقرر می‏دارد:«از تاریخ انتشار اولین آگهی مذکور در ماده،تا شصت روز متصرفین باید به عنوان مالکیت و اشخاص مذکور در دو ماده ۲۷ و ۳۲ نسبت به املاک واقع در آن ناحیه به وسیله اظهارنامه‏ درخواست ثبت نمایند». در نتیجه تقاضای ثبت ملک از کسانی پذیرفته‏ می‏شود که در ملک مورد تقاضا،تصرف به عنوان مالکیت داشته باشند. تبصره الحاقی به ماده ۱۱ قانون یاد شده مصوب ۱۰/۷/۱۳۱۷می‏گوید: در مورد اراضی و املاکی که آثار تصرف مالکانه فعلی کسی نسبت‏ به آنها موجود نباشد درخواست ثبت از کسی پذیرفته می‏شود که بر مالکیت یا بر تصرف سابق خود به عنوان مالکیت یا بر تصرف خود به‏ عنوان تلقی از مالک یا قائم‏مقام قانونی مدارکی داشته باشد.

» نکته جالبی که تصرف به عنوان مالکیت را به عنوان یک اماره مؤثر قانونی تقویت می‏کند و حتی برای آن ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته،ماده ۱۰۹ قانون ثبت اسناد واملاک است.زیرا مطابق این مقرره‏ کسی که خود را برخلاف واقع و علیرغم تصرف دیگری، متصرف قلمداد و تقاضای ثبت ملک را نماید، کلاهبردار محسوب می‏کند. البته اختلاف راجع به تصرف در حدود،مشمول این ماده نیست.»[۱۴۵]

مبحث چهارم: توقیف مال

گفتاراول: مال و توقیف آن

وجود مال :

در جهت شروع عملیات اجرایی، قدم اول عینیت داشتن مال مورد توقیف و تعلق آن به محکوم علیه است. چرا که چنان چه مال، متعلق به محکوم علیه نباشد و هر چند در ید او باشد، قابلیت توقیف ندارد و ممکن است محکوم علیه مدعی باشد که اساساً توان اجرای مفاد اجرائیه و پرداخت محکوم به را ندارد یعنی این که مالی ندارد که بتواند از طریق معرفی و فروش آن، اجرای حکم را عملی سازد. بنابراین قادر به گذاشتن قراری هم در خصوص پرداخت محکوم به نخواهد بود.

در این راستا و به دستور قانونگذار محکوم علیه باید صورت جامعی از دارایی خود را به اجرای احکام تسلیم نماید. غرض قانونگذار از دستور فوق این است که داشتن یا نداشتن مال از سوی محکوم علیه برای متصدیان اجرای احکام و محکوم علیه که بی صبرانه مترصد اخذ محکوم به می باشد، احراز شود.

باید گفت در این حالت محکوم علیه مالی ندارد که صورت جامع آن را تسلیم اجرای احکام نماید. پس به علت عدم وجود مال، او مخیر است راساً اعلام نماید که اموالی ندارد و به همین علت از اعلام صورت جامع دارایی خود معاف خواهد بود.

 

بند۲- معنی مال:

قانونگذار ایران تعریفی از مال را ارائه نکرده است. در ادوار قدیم، دام ومواشی را مال   می گفتند که یادگار دوران غلبه دامداری است. در زبان عرب مال را به معنی مالیات بکار برده اند.

بنابر موارد فوق عناصر مال به شرح ذیل است:

۱-مال باید قابل تخصیص به شخص حقیقی و یا حقوقی باشد.

۲-در صورت اختصاص به شخص قابل انتقال باشد.

۳-دارای نفع و فایده باشد.

۴-نفع عقلایی داشته باشد.

۵-ارزش ذاتی داشته باشد مانند کار اجیر، طلب، منافع ملک

مالی که جهت توقیف معرفی می شود باید طلق باشد یعنی معارضی نداشته باشد و شخص ذینفع بتواند آن را به تصرف خود در آورد و مورد نقل و انتقال قرار دهد. بنابراین اگر شخص ثالثی از طریق یکی از عقود مثلاً عقد رهن حقی نسبت به مال داشته باشد این مال قابل توقیف نخواهد بود. اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۵۵۲/۷- ۵/۲/۷۱ اعلام نموده که تشخیص قابل توقیف بودن یا نبودن مال با دادگاه است.

بند۳- معرفی مال:

برای توقیف مال، دادورز باید دو اصل اساسی را مورد توجه قرار دهد:

۱-مال معرفی شده باید طلق باشد یعنی در توقیف دیگری نباشد.

۲-مال معرفی شده، جهت توقیف معارضی نداشته باشد.

بنابراین جهت توقیف مال به اولین نکته ای که باید دقت شود این است که مال معرفی شده، بابت وصول حقوق شخص ثالثی، قبلاً توقیف نشده باشد و یا اینکه بابت ضمانت انجام عملی یا تعهدی در گرو دیگری نباشد مثلاً در رهن بانک یا موسسات دیگری قرار داده نشده باشد و همچنین مال معرفی شده، جهت توقیف معارضی نداشته باشد به این معنی که شخص ثالثی ادعای مالکیت و یا هر حقوق دیگری نسبت به مال نداشته باشد ودرید محکوم علیه باشد.

گفتاردوم: تعریف توقیف در اجرای احکام مدنی

در اصطلاح اجرای احکام، توقیف عبارت است از «مجموعه اقداماتی که از سوی اجرای احکام مدنی برای تضمین اجرای حکم و استیفاء محکوم به از طریق ممنوع ساختن صاحب مال از دخل و تصرف در آن مال صورت می گیرد».

گفتارسوم: خصوصیات مال مورد توقیف

از اصول اساسی مربوط به توقیف اموال، تعلق مال معرفی شده جهت توقیف به محکوم علیه است، چه آن که به این موضوع تقریباً در تمام مواد قانونی اجرای احکام مدنی در فصل دوم مربوط به توقیف اموال اشاره شده است. دادورز زمانی مبادرت به توقیف مال معرفی شده می نماید که به طور اجمال تعلق آن را به محکوم علیه احراز نماید وبداند که در ید و تصرف اوست والا با عنایت به این که اصل اساسی در توقیف اموال به منظور وصول محکوم به، رابطه ای است که بین محکوم له و محکوم علیه به عنوان داین و مدیون وجود دارد و این رابطه به هیچ عنوان مشمول مزاحمت برای دیگران نخواهد بود. چگونگی معرفی مال و نوع مال معرفی شده بحث را بسیار پیچیده می کند چرا که در مصادیق، با توجه به پیشرفت و توسعه صنعت درعصرحاضر ممکن است مال به شکل های مختلف معرفی شود که احراز تعلق آن به محکوم علیه نه تنها کار ساده ای نیست بلکه امری دشوار است. لذا برای جلوگیری از معضلات احتمالی در اجرای احکام دادورز به منظور توقیف مال باید دو اصل اساسی را در نظر داشته باشد:

اصل اول رعایت قاعده یداست: به این معنی که در خصوص توقیف اموالی که هویت آن مستند به سند رسمی نیست، فقط جایز به توقیف مالی می باشد که در ید و تصرف محکوم علیه است که به این موضوع در ماده ۶۱ ق. ا. ا. م. بدین ترتیب اشاره شده است: «مال منقولی که در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت کند و یا آن را متعلق به دیگری معرفی کند، به عنوان مال محکوم علیه توقیف نخواهد شد، در صورتی که خلاف ادعای متصرف ثابت شود، مسئول جبران خسارت محکوم له خواهد بود».

از دستور قانونگذار در ماده مذکور اینگونه برداشت می شود که توقیف اموال منقول که اکثراً فاقد سند رسمی می باشند، زمانی جایز است که در تصرف محکوم علیه باشد به عنوان مثال چنانچه محکوم له تقاضای توقیف یک تخته فرش، متعلق به محکوم علیه که در تصرف شخص ثالثی و یا در غیر محل سکونت و کسب وکار محکوم علیه باشد بنماید توقیف آن توسط دادورز به دستور قانونگذار ممنوع است مگر این که حسب دستور ماده ۶۲ ق. ا. ا. م دلایل و قرائن کافی به تعلق مال به محکوم علیه و احراز مالکیت او در دست باشد بنا بر شرح فوق، دادورز باید در توقیف مال اصل را بر این بگذارند که مال معرفی شده در نزد ثالث متعلق به محکوم علیه نیست تا مبادا در اجرای حکم دادگاه، متعرض مال و حیثیت افراد ثالث گردد. همین مطلب در توقیف اموال غیرمنقول نیز چنانچه فاقد سند رسمی باشد، به دستور ماده ۱۰۱ ق. ا. ا. م. مجری خواهد بود. توقیف مال غیرمنقول که سابقه ثبتی ندارد به عنوان مال محکوم علیه وقتی جایز است که محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد. بنابراین قاعده ید به عنوان مالکیت اصل اساسی است که قانونگذار به آن در تصویب ق. ا. ا. م توجه ویژه داشته و رعایت این اصول جهت سلامت اجرای حکم برای دایره اجرای احکام الزامی به نظر می رسد و در صورتی که در جهت توقیف اموالی که فاقد سند رسمی و در تصرف غیرمحکوم علیه است، رعایت نشود، عملیات توقیف محکوم به بطلان است.

اصل دوم به غیر از قاعده ید و اماره تصرف، احراز مالکیت محکوم علیه نسبت به مال معرفی شده، در صورتی که دارای سند رسمی باشد نیز، لازم است. در این حالت چه بسا کار دادورز برای شناسایی مال محکوم علیه بسیار ساده تر و راحت تر باشد. مثلاً چنانچه یک دستگاه اتومبیل که معمولاً دارای سند رسمی است جهت توقیف معرفی شده باشد دایره اجرای احکام به راحتی و به سهولت می تواند دستور بازداشت آن را به مامورین نیروی انتظامی به عنوان ضابط خود (با قید این مطلب که در صورت تعلق اتومبیل به محکوم علیه نسبت به توقیف اقدام نمایید.) صادر نماید، در این راستا مامورین نیروی انتظامی با مراجعه به سوابق اتومبیل فوق در اداره راهنمایی و رانندگی، چنانچه تعلق اتومبیل به محکوم علیه محرز باشد نسبت به توقیف آن اقدام خواهند کرد. در صورتی که مال معرفی شده غیرمنقول باشد اصل اساسی در توقیف اموال غیرمنقول وجود سند رسمی می باشد که در این حالت توقیف براساس ماده ۹۹ ق. ا. ا. م  بعمل می آید.

گفتارچهارم: انواع توقیف:

الف) توقیف تامینی

توقیف تامینی عبارت است از توقیفی که برای حفظ حقوق خواهان از اموال خوانده به عمل می آید. در این حالت، خوانده موقتاً از تصرف در مال خود ممنوع خواهد شد تا این که دادگاه در خصوص ادعای خواهان با تشکیل جلسه و حضور خوانده و رسیدگی به دلایل طرفین، حکم مقتضی صادر نماید. در این خصوص چنانچه حکم به بی حقی خواهان صادر شود از مال توقیف شده رفع توقیف بعمل آمده و مال به خوانده مسترد خواهد شد.

ب) توقیف اجرایی

توقیف اجرایی آنست که اموال محکوم علیه برای فروش و وصول محکوم به در حق محکوم له توقیف می شود و یا محکوم علیه مکلف است که مال خود را در جهت وصول محکوم به و استیفای حقوق محکوم له به قسمت اجرا معرفی نماید. مال معرفی شده باید متعلق به خود محکوم علیه بوده و برای ادای محکوم به نیز مناسب باشد.

در صورتی که محکوم علیه بر خلاف ماده ۴۹ ق. ا. ا. م. از معرفی مال امتناع کند، محکوم له با معرفی اموال محکوم علیه از دایره اجرا تقاضای توقیف خواهد کرد. دادورز یا مامور اجرا پس از درخواست توقیف، بدون تاخیر مکلف است که اقدام به توقیف مال محکوم علیه نماید.

نظریه شماره ۶۳۰۵/۷- ۳۰/۷/۱۳۷۹  اداره کل حقوقی وتدوین قوانین قوه قضاییه در این خصوص:

با توجه به صراحت ماده ۴۹ ق. ا. ا. م، توقیف اموال محکوم علیه توسط اجراء احکام نیاز به درخواست محکوم له دارد و اجرای احکام نمی تواند راساً اموال محکوم علیه را توقیف نماید مگر این که محکوم له قبلاً آن را درخواست کرده باشد.[۱۴۶]

گفتارپنجم: مراتب توقیف اموال غیرمنقول از طریق اجرای ثبت

مراتب توقیف اموال غیرمنقول از طریق اجرای ثبت، تنها در مورد اسناد رسمی امکان پذیراست.  نامه هایی از این دایره به دفترخانه تنظیم کننده سند، اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع مال غیرمنقول، اتحادیه ای که بدهکار به اقتضای شغلش به آن وابسته است و بالاخره شخص بدهکار، نوشته و مراتب توقیف اعلام می شود و به طور همزمان مراتب توقیف به صورت بخشنامه ای به کلیه دفاتر اسناد رسمی شهر محل وقوع ملک ابلاغ می گردد.

گفتارششم: توقیف اموال محکوم علیه اجرایی

لازمه صدور اجرائیه، توقیف اموال محکوم علیه نیست بلکه در بسیاری از موارد عملیات اجرایی قبل از اینکه به توقیف مالی از محکوم علیه منجر شود پایان می یابد. وقتی که خود محکوم علیه پیش قدم شود و محکوم به را تسلیم نماید. ویا وقتی که طرفین به نحوی تراضی نمایند و محکوم له اجرا را پایان یافته بنامد.و هنگامی که مامور اجرا عین محکوم به را از ید محکوم علیه خارج و به محکوم له تسلیم کند و بسیاری از موارد مشابه نوبت به توقیف اموال نمی رسد. اما اگر عین محکوم به در دسترس نیست و محکوم علیه مبلغ محکوم به را تسلیم نمی کند. و حتی زمانی که اساساً حضور ندارد و بسیاری حالات دیگر؛ چاره کار آن است که با فروش اموالی از محکوم علیه، محکوم به تدارک دیده شود. در اینجا فروش تابع تشریفاتی است و قانونگذار ترتیباتی را در نظر گرفته که منافع هر دو طرف محفوظ بماند. اموال باید به میزانی که برای محکوم به و  هزینه های اجرایی لازم است توقیف شود نه بیشتر. اموالی که فروش آن سهل است توقیف گردد نه اموالی که اساساً مشتری نداشته یا با اشکال به فروش می رسد، حتی الامکان رضایت هر دو طرف در جریان توقیف جلب گردد. به افراد ثالث لطمه ای وارد نیاید و احتمالاً اگر مالی نزد محکوم علیه دارند مورد بازداشت قرار نگیرد. حداقل اموال و اثاثیه ای که محکوم علیه برای زندگی روزمره لازم دارد توقیف نشود. به اموال ضایع شدنی با وضعی که دارند توجه شود. اگر محکوم علیه اموالی را برای توقیف معرفی می کند در درجه اول همان اموال در بازداشت قرار گیرد و یا اگر تقاضا برای تبدیل توقیف مال دارد رسیدگی شود و اگر در جهت تسهیل کار اجرا و در عین حال کمک به محکوم علیه است پذیرفته شود.

 

 

 

مبحث پنجم: اجرای احکام مدنی

گفتاراول: تعریف اجرای احکام مدنی

اجرا در معنای قانونی و قضایی عبارت است از اعمال قدرت عمومی برای تحمیل مفاد حکم مراجع قضایی به محکوم علیه و یا اجبار شخص به انجام تعهدات و الزاماتی که با تمایل و یا به امر قانون عهده دار گردیده است.

اجرای حکم صادره از مراجع قضایی مهمترین مرحله دادرسی است زیرا صدور حکم اگرپشتوانه اجرایی نداشته باشد نوشته ای بیش نیست و در واقع، محکوم له در مرحله اجرای رای است که طعم شیرین احقاق حق خود را در می یابد و از زحمات دادگستری قدردانی می کند و محکوم علیه هم در می یابد که چگونه زیر پا گذاردن حقوق دیگران بدون جزا نخواهد ماند. با توجه به تعریف ذکر شده می توان اجرای حکم را اعمال قدرت عمومی در جهت رسیدن به حق ذینفع و بر طبق ضوابط قانونی تعریف نمود که دارای ۴ رکن لازم است.

۱-اقتدار عمومی: اقتدار عمومی که مسئول برقراری نظم جامعه است در اجرا دخالت می کند.

۲-وجود حکم قطعی: زمانی اجرای حکم صورت می گیرد که مسبوق به حکم قطعی از مراجع دادگستری باشد.

۳-عدم تسلیم محکوم علیه به حکم: در صورتی که محکوم علیه طوعاً به حکم صادره گردن نهد اجرای حکم صورت عملی به خود نمی گیرد لیکن زمانی که محکوم علیه مایل به اجرای حکم نیست و به حکم صادره گردن نمی نهد نیاز به دخالت اقتدار عمومی احساس می شود و حکم به مرحله اجرا در می آید.

۴-تقاضا و درخواست ذینفع: اجرای حکم نیاز به درخواست ذینفع دارد، ذینفع یا قائم مقام قانونی او باید درخواست اجرای حکم را از مراجع ذینفع بنمایند تا حکم به مرحله اجرا در آید.

چنانچه ذینفع چنین درخواستی ننماید طبیعی است که قدرت عمومی دست به کار اجرا نمی گردد هم چنین ذینفع یا قائم مقام وی می تواند هر لحظه که بخواهد اجرای حکم را متوقف نماید.

گفتاردوم: انواع اجرای احکام مدنی

با تعریفی که از اجرا داشتیم اجرای احکام مدنی را می توان به انواع مختلف تقسیم کرد:

از جهت موضوع: الف) اجرای احکام- ب) اجرای اسناد

از جهت نوع اجرا:

الف) اجرای موقت احکام – ب) اجرای دائم احکام

از جهت مراجع اجرای حکم: الف) مراجع عمومی مانند کلیه دادنامه های قطعیت یافته از محاکم حقوقی

ب) مراجع اختصاصی مانند اجرای احکام صادره از هیات حل اختلاف کار

گفتارسوم: سابقه تقنینی اجرای احکام

تا قبل از سال ۵۶ دستور العمل و مقررات ویژه ای برای اجرای احکام مدنی وجود نداشت و مقررات پراکنده ای وجود داشت.

الف) مهم ترین مبنای قانون اجرای حکم قبل از تصویب قانون اجرای احکام سال ۵۶ عبارت بودند از:

  • باب ششم قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب سال ۱۳۲۹ (مواد ۵۹۹ و ۷۴۹) و مواد ۷۹۳ و ۷۹۴ همین قانون.
  • قانون تسریع محاکمات سال ۱۳۰۹ که موادی به اجرای احکام اختصاص داده بود تا در مرحله ابلاغ اوراق اجرایی وقفه ای حاصل نگردد و چنانچه محکوم علیه اصرار دارد در مهلت های معین بتواند اعسار خود را ثابت و از بازداشت مصون بماند.
  • آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ نیز اولین مبحثی به اجرای احکام اختصاص داده بود (ماده ۱۹۱ تا ۱۹۶).هم چنین در قسمت تامین خواسته مقرراتی در مورد توقیف اموال غیرمنقول، توقیف اموال منقول، توقیف طلب و نظایر آن داشت که در ارتباط با اجرای احکام بود.
  • قانون اصول تشکیلات دادگستری و اصلاحات بعدی که مقررات مربوط به سازمان اجرا و مدیران و مامورین اجرا و وظایف و مسئولیت های آنان را در برداشت.
  • قانون مدنی که اصول اجرای احکام محاکم خارجی، قوانین مالک و مستاجر سال ۳۹ قانون تجارت، قانون تصفیه امور ورشکستگی، قانون امور حسبی هر یک دستی در اجرا داشتند.
  • قوانین مربوط به شورای داوری و خانه اصناف.
  • قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی سال ۱۳۵۱ و آیین نامه مربوط به آن که تکلیف محکومیت های ضرر و زیان مدعی خصوصی و جزای نقدی را معین کرده بود.
  • قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از تعهدات و الزامات مالی. (مصوب سال ۱۳۵۳)

ب) مبانی قانونی اجرای احکام در حال حاضر عبارتند از:

قانون اجرای احکام در ۹ فصل و ۱۸۰ ماده درسال ۱۳۵۶ به تصویب رسید و با تصویب آن به موجب ماده ۱۸۰ این قانون موارد مندرج در باب ششم قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹ قمری و نیز موارد راجع به اجرای احکام در قانون تسریع محاکمات و سایر قوانینی که مخالف این قانون باشد ملغی اعلام گردید.

بدین ترتیب اجرای احکام بر محور قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ صورت می گیرد و بعضی از مقررات اجرایی سابق مانند قانون اصول محاکمات حقوقی یا قانون تسریع محاکمات صریحاً نسخ شده و دیگر قابل مراجعه نیستند و دسته ای دیگر از قوانین که نسخ صریح نشده اند باید با قانون سال ۵۶ مورد مقایسه قرار گیرند در صورتی که معارض با قانون سال ۵۶ نباشند باید اجرا و الا نقض ضمنی تلقی و باید آن را نادیده گرفت.

این موارد عبارتند از:

  • قانون تامین و توقیف محکوم علیه دولتی
  • قانون صدور چک و اصلاحات بعدی آن سال ۷۲ و ۷۶
  • قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب سال ۷۶
  • قانون نحوه تخلیه خانه های سازمانی نیروهای مسلح مصوب ۱۷/۵/۷۳
  • قانون وصول برخی از درآمدهای دولت ومصرف آن درموارد معین مصوب ۱۸/۱۲/۷۳
  • قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی سال ۱۳۷۷ و آیین نامه اجرایی آن
  • قانون مالک و مستاجر سال ۵۶ و سال ۷۶
  • آیین نامه اجرایی قانون دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳
  • قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳
  • قانون منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری ها مصوب ۱۴/۱۲/۱۳۶۱
  • آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب ۱۳۵۵
  • قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۸
  • قانون داوری تجارت بین الملل مصوب ۱۳۷۶ مجلس شورای اسلامی در ارتباط با آراء تجارت بین الملل
  • ماده ۱۶۱ قانون کار در مورد اجرای صادره هیئت های تشخیص و حل اختلاف کار
  • ماده ۱۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی در مورد اجرای احکام سه گانه و تبصره ۲ ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی در مورد احکام غیابی

گفتارچهارم: مراجع اجرای احکام

انتقال اجرایی یک مال که شامل توقیف، و فروش آن از طریق برگزاری مزایده است، می تواند از طریق شعب اجرای احکام دادگستری (مواد ۴۹ تا ۱۱۲ ق. ا. ا. م) و یا دوایر اجرای ثبت (مواد ۴۷ تا ۲۰۰ آیین نامه ا. م. ا. ر. لازم الاجرا) صورت پذیرد و برگزاری مزایده برای فروش اموال توقیفی از طریق هر یک از دوایر مذکور، تابع قوانین و مقررات خاص آن دوایر است. پس مراجع اجرای احکام درقوانین ایران منحصر به محاکم قضایی و دایره اجرای ثبت اسناد می باشد وکلیه ادارات ونهادها باید باید برای اجرای احکام هیاتهای اجرایی خود مانند اداره کار به دادگستری ها مراجعه کنند.

مبحث ششم: اجرای اسناد

گفتاراول: مبانی قانونی اجرای اسناد

«مقررات اجرای اسناد ما بیشتر در قانون دفاتر اسناد رسمی سال ۱۳۱۶ با اصلاحات سال ۱۳۲۲ آن، قانون ثبت اسناد ۱۳۱۰ و اصلاحات بعدی آن، آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب ۱۳۲۲ و آیین نامه مربوط به مواد ۳۴ و ۳۴ مکرر قانون ثبت که در حدی به اجرای اسناد ارتباط دارد منعکس بود و تعداد زیادی از قوانین و آیین نامه ها و بخشنامه ها وجود داشت که موادی را به اجرای اسناد در وضع خاص اختصاص داده بودند. قانون منع بازداشت افراد در برابر تعهدات و الزامات مالی مصوب ۱۳۵۲ نیز در حد قابل توجهی در مقررات اجرای اسناد تاثیر گذاشته بود. در سال ۱۳۵۵ وزیر دادگستری با اختیارات حاصله از ماده ۸ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت سال ۱۳۲۲ و تبصره های ۱، ۳ و ۷ اصلاحی و تبصره های ۱ و ۳ ماده ۳۴ مکرر اصلاحی و ماده ۱۵۷ الحاقی به قانون ثبت مصوب سال ۱۳۵۱ ، آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مشتمل بر ۲۵۹ ماده و ۳۵ تبصره را تصویب کرد و تقریباً جانشین مقررات سابق مربوط به اجرای اسناد ساخت».[۱۴۷]

ایراد اساسی که به این آیین نامه وارد می باشد اینست که بسیاری از مواد آن ماهیت قانون را دارد و وزیر دادگستری نمی تواند واضع قانون باشد و قوه مقننه هم نمی تواند چنین اختیاراتی را واگذار کند، هر چند نام آن را آیین نامه گذارند. با اینکه سال ۱۳۵۶ یعنی یکسال بعد از تصویب آیین نامه مربوط به اجرای اسناد،  قانون اجرای احکام تصویب شد و ممکن بود با وجود مقررات اجرایی مشابه، قانون اجرای اسناد و احکام به صورت یکجا تصویب گردد، متاسفانه این کار انجام نگرفت و بنابراین عملیات اجرای دادگاه و ثبت با دو جریان موازی نسبت به احکام و اسناد صورت می گیرد و گاهی سبب می گردد که در طول عملیات اجرا در مورد اجرای اسناد که ثبت اسناد عهده دار تعقیب است یک نوع تصمیمات گرفته شود و در مورد اجرای احکام که دفتر دادگاه آن را دنبال می کند به وضع دیگری اتخاذ تصمیم شود. مثلاً در مورد مستثنیات دین عملاً چنین وضعی پیش آمده و آیین نامه اجرای اسناد بعضی از اموال مثل مسکن مورد نیاز متعهد را مستثنی از اموال قابل بازداشت شناخته، در حالی که با قانون اجرای احکام ممکن است خانه متعلق به محکوم علیه را بازداشت و سپس به مزایده گذاشت و از آن طریق محکوم به را تادیه نمود بهتر این بود اجرائیه هایی که صادر می گردد وضع یکسانی داشته و اساساً از یک قانون واحد تبعیت کنند و شاید اقتضا کند امور اجرا در همه موارد در آینده به وسیله یک سازمان انجام یابد و از یک سیستم واحد تبعیت شود و دوگانگی فعلی در مورد اسناد و احکام از بین برود. البته اتخاذ چنین تصمیمی محتاج شناخت قضیه در ابعاد مختلف است که بدون مطالعه و بررسی همه جانبه بوسیله متخصصین آن هم در یک زمان کوتاه نتیجه مطلوب نمی دهد.

گفتاردوم: اجرای تعهدموضوع سندلازم الاجرا

بر اساس تقسیمی که قانون مدنی از اسناد دارد اسناد به دو دسته رسمی و عادی تقسیم می شوند در بحث اجرای اسناد به اسناد رسمی لازم الاجرا و آن دسته از اسناد عادی که از لحاظ اجرایی در حکم اسناد رسمی هستند توجه داریم نه همه اسناد. بنابراین در درجه اول اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق ثبت می شوند بر طبق قانون قابلیت اجرایی مستقیم را دارند و آن دسته از اسناد عادی که به حکم قانون در تعریف اسنادرسمی قرار دارند در این بررسی قرار می گیرند. بخش عمده ای از اسناد با این که در تعریف اسناد رسمی قرار دارند و سند رسمی هستند ولی طبیعت و ماهیت لازم الاجرا بودن را ندارند. این نوع اسناد قدرت و اعتبار و ارزش زیادی دارند مفاد و محتوای آنان را به سادگی نمی توان مورد تردید و انکار قرار داد مثلاً گزارشی که ضابطین دادگستری بر طبق وظیفه قانونی خود تنظیم می کنند و در اختیار مراجع قضایی قرار می دهند با این که عنوان سند رسمی را دارد طبیعت لازم الاجرا بودن را دارا نیست.

اجرای تعهدات مربوط به اسناد لازم الاجرا اگر چه در بسیاری از جهات با اجرای احکام مدنی شباهت دارند و بیشتر موارد به صورت تقریباً یکسانی اجرا می شوند. مع الوصف چون دو دستگاه با دو قانون متفاوت متولی اجرای آن هستند مبنای متفاوتی هم دارند.

دفاتر اسناد رسمی، دفاتر ازدواج و طلاق، اداره ثبت اسناد از مراجع صدور اجرائیه اسناد رسمی هستند و این بدان معنی نیست که ذینفع به هر یک از سه مرجع فوق مراجعه و تقاضای صدور اجرائیه نماید بلکه بر اساس تقسیم بندی و شرح وظایفی که در مورد اسناد رسمی صورت گرفته است، هر کدام که سابقه ثبت سند رسمی را داشته باشند، صالح به صدور اجرائیه هستند که در ذیل تکالیف هرکدام به اختصار بیان می شود:

دفاتر اسناد رسمی تکلیف به صدور اجرائیه نسبت به اسناد رسمی مربوط به نقل و انتقال املاک و نیز، صدور اجرائیه نسبت به اسناد مربوط به تعهدات و دیون و معاملات را به عهده دارند. صدور اجرائیه نسبت به سند رسمی زمانی جایز است که مدلول سند ثبت شده در دفتر اسناد رسمی، صریح بوده و بدون احتیاج به رسیدگی دیگری قابل اجرا باشد.

دفاتر ثبت ازدواج و طلاق نسبت به مفاد اسناد ازدواج و طلاق که به ثبت رسیده اند مراجع ذیصلاح پس از تقاضای متعهد له، ملزم به صدور اجرائیه هستند. البته در مواردی که موضوع مهریه مال غیرمنقول، مثل خانه یا باغ و زمین باشد طبعاً علاوه بر ثبت مهریه در دفتر ازدواج، انتقال ملک در دفتر اسناد رسمی هم ثبت می گردد و اجرای آن در چنین صورتی با دفتر اسناد رسمی خواهد بود.

اداره ثبت مکلف به صدور اجرائیه نسبت به قبوض اقساطی متکی به سند رسمی می باشد. برای این منظور متعهد له با در دست داشتن عین قبض و اصل سندی که قبض در ارتباط با آن صادر شده به اجرای ثبت مراجعه می کند و اجرای ثبت با احراز هویت متقاضی و داشتن صلاحیت او در جهت درخواست اجرا مبادرت به صدور اجرائیه خواهد کرد.

اسناد عادی قابل اجرا اسنادی است که دارای مشخصات سند رسمی نیستند ولی بنا بر جهاتی قانون آن ها را در دسته بندی اسناد لازم الاجرا قرار داده است. مثل چک بلامحل که از این دسته اسناد می باشد، دارنده چک با در دست داشتن اصل چک و گواهی عدم پرداخت از طرف بانک محال علیه و تقاضای صدور اجرائیه، به اداره اجرای ثبت مراجعه نموده واجرای ثبت درصورت عدم وجود هر گونه ابهامی، نسبت به صدور اجرائیه اقدام خواهد کرد.

 

گفتارسوم: شناسایی کامل اجرا و مشخصات و شرایط و انواع آن

امر اجرا چه در مورد اسناد و چه در مورد احکام یک قضیه عادی و ساده اجتماعی نیست. اجرا نمایانگر یک واقعه نامطلوب اجتماع است. نشان دهنده درد و رنج گوشه ای از جامعه می باشد و حکایت از آن دارد که حقی مورد تعرض قرار گرفته و هیات افراد ذیصلاح با عملیات اجرا آن تعرض را برطرف سازند و صاحب حق را در کرسی حق قرار بدهند.

اصولاً اسناد رسمی در مورد دیون و اموال منقول قابل اجرا است و استثنای آن نیز عین منقولی است که در تصرف شخص ثالثی است که مدعی مالکیت عین می‌باشد؛ این مورد نیز مخصوص ادعای مالکیت عین است نه تصرف مال به عللی چون اجاره، ودیعه و عاریه.[۱۴۸]

ازشرایط اجرا می توان به شناسایی مال متعلق به محکوم علیه، اطمینان ازمالکیت وی ونداشتن مدعی و معترض نام برد.

گفتارچهارم: تفاوت اجرای احکام دادگاهها با اجرای مفاد اسناد رسمی در ثبت

با توجه به منابع قانونی پرداخت دین توسط شخص ثالث ملاحظه شد که در آیین نامه مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مواردی مقرر شده که در قانون اجرای احکام مدنی نیست، این موارد در مواد ۲۳، ۲۴ و ۲۵ آیین نامه مذکور بیان شده است. حال می توان به این مواد که قانون اجرای احکام مدنی بیانی در خصوص آن ها ندارد استناد نمود و از آن آیین نامه بهره مند گردید؟

برای پاسخ به این سوال ابتدا باید بررسی کرد که قانون اجرای احکام مدنی چه تفاوت هایی با آیین نامه مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا دارد. برای استفاده از حکم یک موضوع برای موضوع دیگر باید به موارد تفاوت و تشابه نظر نمود، آن گاه در صورت وجود وحدت ملاک از حکم موضوع معین برای حکم موضوع نامعین استفاده کرد. اجرای احکام در اصطلاح چنین تعریف شده است: به کار بردن قانون یا به کار بستن احکام دادگاه ها و مراجع رسیدگی اداری با اسناد رسمی را اجرا گویند. اجرای اسناد رسمی مربوط به اجرای اسناد رسمی است که توسط ادارات و دفاتر اسناد رسمی و سایر ماموران دولتی در حدود صلاحیت آنان وفق مقررات تنظیم می شود. اجرای احکام دادگاه ها با اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا با توجه به مفاهیم آن ها دارای تفاوت های ذیل است:

  • از حیث دامنه شمول: اجرای احکام دادگاه ها عام بوده ولی اجرا در مورد اسناد لازم الاجرا خاص است و فقط در خصوص اسناد رسمی و چک آن هم تحت شرایطی پذیرفته شده است.
  • از حیث مرجع اجرا: مرجع اجراکننده احکام مدنی دادگاه ها بوده و توسط مامورین اجرا یا ضابطین دادگستری اجرا می شود ولی مرجع اجرای اسناد رسمی و لازم الاجرا دایره اجرای سازمان ثبت اسناد و املاک می باشد.
  • از حیث نحوه اجرا: در اجرای احکام ابتدا باید حکمی صادر و قطعیت پیدا کند، سپس درخواست اجرائیه و صدور برگ اجرایی که از تشریفات اجرای حکم می باشد لازم و ضروری است و در پی آن، از جانب مامورین اجرای تحت امر دادگاه به موقع اجرا گذاشته شود، ولی در اسناد رسمی یا لازم الاجرا نیازی به صدور حکم و قطعیت نیست چرا که قدرت اجرایی این گونه اسناد ناشی از اراده قانونگذار بوده و قبلاً به این گونه اسناد داده شده و توسط اداره ثبت، دفاتر اسنادرسمی و دفتررسمی ازدواج و طلاق اجرا خواهد شد.
  • از حیث موضوع: موضوع اجرائیه دادگاه ها عام است و شامل همه احکام قطعیت یافته صادره از دادگاه ها می شود، ولی موضوع اسناد رسمی خاص است و فقط مربوط به مفاد اسناد رسمی و در حکم اسناد رسمی می گردد.
  • از حیث آثار اجرا: در مورد احکام قطعی دادگاه ها ضمانت اجرای قانونی وجود دارد ولی در مورد اسناد رسمی لازم الاجرا این ضمانت وجود ندارد و مفاد سند در صورتی اجرا خواهد شد که متعهد سند تمکن مالی داشته باشد. احکام دادگاه ها در بعد حقوقی مانند اجرای اسناد رسمی و اسناد لازم الاجرا می باشد یعنی اجرای این احکام خللی به شخصیت اجتماعی و حقوقی فرد در جامعه بوجود نمی آورد.[۱۴۹]

 

هم چنین موارد ذیل نیز ازجمله تفاوتهای اجرای احکام دادگاهها با اجرای اسناد رسمی است:

مرجع تدوین قانون اجرای احکام مدنی قوه مقننه است. حال آن که آیین نامه مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا قانون نیست و مصوب رئیس قوه قضاییه است. بنابراین اجرای احکام دادگاه ها با اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا از حیث مرجع تصویب کننده نیز تفاوت دارد.

با توجه به موادی از آیین نامه مورد بحث که بیان شد فهمیده می شود که آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا ابهاماتی را که در قانون اجرای احکام مدنی وجود دارد برطرف نموده است این موارد عبارتند از:

اول) پس از بازداشت مال شخص ثالث، وی حق انصراف ندارد که این مورد در قانون اجرای احکام مدنی به سکوت برگزار شده است.

دوم) محکوم علیه می تواند مال شخص ثالث را که وکالت به طور صریح دارد برای بازداشت معرفی نماید و پس از بازداشت مالک حق انصراف ندارد.

سوم) علیرغم بازداشت مال شخص ثالث، محکوم له می تواند اموال دیگر مدیون را برای بازداشت به شرط آن که فروش آن ها آسان تر باشد معرفی نماید بدین ترتیب معادل اموال بازداشت شده از مدیون از اموال شخص ثالث رفع توقیف به عمل خواهد آمد، البته این تقاضا فقط برای یک مرتبه و قبل از انتشار آگهی امکان پذیر است.

چهارم) شخص ثالث می تواند از محکوم علیه برای بدهی وی ضمانت نماید.

در باب شباهت هایی که اجرای احکام مدنی با اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا دارد فقط می توان گفت که در هر دو مورد محکوم له به دنبال طلب خود بوده لیکن طریق رسیدن به طلب مختلف است در یکی منشأ ایجاد طلب حکم قطعی است و در دیگری صرف وجود یک سند یا در حکم آن دین را ایجاد کرده است. از طرف دیگر استیفای طلب در هر دو مورد محتاج درخواست محکوم له و صدور اجرائیه است.

سوال این است که آیا مقررات قانون اجرای احکام مدنی بعضی از مقررات آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا را نسخ کرده و یا غیرقابل اجرا نموده است؟

اداره کل حقوقی قوه قضاییه در پاسخ بیان داشته:

مقررات قانون اجرای احکام مدنی و آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا از حیث مراجع تصویب و مجریان با یکدیگر متفاوت بوده و هر یک از این مقررات کاربرد مخصوص خود را داشته و در مراجع متفاوت قابل اعمال و اجرا می باشند و استفاده از مقررات مربوط به اجرای اسناد رسمی در اجرای احکام مدنی و بالعکس که مقررات خاص خود را دارند توجیه قانونی ندارد.

 

 

 

بخش دوم : ید در اموال غیرمنقول

مبحث اول: نقش ید در ثبت ملک

تشخیص این که چه ملکی ثبت شده و چه ملکی ثبت نشده است مهم و قابل بحث است و از طرفی از لحاظ حقوقی هم اختلاف نظر وجود دارد واقعاً در چه مواردی طبق قانون، ملک، ثبت شده تلقی می شود و مشمول مواد ۲۲ و ۲۴ ق. ث می باشد و در چه مواردی، ملک اساساً ثبت شده تلقی نمی گردد و مشمول این دو ماده قانونی نمی شود. ماده ۲۲ ق. ث مقرر  می دارد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده… مالک خواهد شناخت». به عبارت دیگر، دولت کسی را که ملک به نام او به ثبت رسیده است، مالک می شناسد به شرط آن که جریان ثبت ملک طبق قانون صورت گرفته باشد. پس اگر ملکی بدون رعایت مقررات قانونی به ثبت رسیده باشد از شمول ماده ۲۲ خارج است و شخص، مالک شناخته نمی شود. البته این نکته مهم است که ممکن است شخص شرعاً مالک ملکی باشد، در این صورت تا قبل از آن که ملک طبق قانون به ثبت برسد، او مدعی مالکیت آن ملک شناخته می شود. مثلاً شخصی زمینی را حیازت کرده یا بصورت قهری و ناشی از ارث به او منتقل شده است، در این موارد شخصی مدعی مالکیت است ولی غیر از خودش کسی را مالک نمی شناسد و برای این که رسماً مالک شود باید ملک بنام وی طبق قانون به ثبت برسد. حتی حکم دادگاه که در مقام حل ترافع میان دو نفر راجع به مالکیت صادر می شود، نمی تواند شخص را از مراجعه به اداره ثبت و جری تشریفات قانونی مربوط به ثبت ملک بی نیاز سازد، زیرا ممکن است آن دو فرد با تبانی یکدیگر، دعوایی را مطرح کنند و دادگاه هم حکم به مالکیت یکی از آن دو نفر صادر نماید، حال آن که ممکن است شخص یا اشخاص ثالثی هم مدعی مالکیت آن ملک بوده و ذینفع باشند.

بنابراین برای آن که کسی رسماً مالک ملکی شناخته شود، می باید طبق ماده ۲۲ قانون ثبت اقدام نموده، و مهلت های اعتراض منقضی شده و ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد.

حتی اگر دادگاه شرعاً مالکیت شخص دیگری غیر از شخصی که ملک را بنام خودش در دفتر ثبت املاک ثبت اولیه کرده است احراز نماید نمی تواند ثبت اولیه را ابطال کند، بلکه در این جا نام مالک عوض می شود، چون ایرادی در ثبت ملک نیست بلکه ایراد در مالکیت مالک است. اگر ثبت ملک را باطل کنیم یعنی این که اداره ثبت باید مجدداً تشریفات ثبت ملک را انجام دهد و این صحیح نیست. حتی در نقل و انتقالات بعدی هم اگر اشکالی باشد، ثبت سند باطل می شود نه ثبت ملک.

مواردی که می توان برای آن سند گرفت عبارتنداز:

۱-زمین                                ۲-بنای روی زمین                        ۳-قنات

 

 

مبحث دوم: ارزش سند عادی در اثبات ید و تاثیر آن در اجرای احکام

در ارزش سند عادی در اثبات ید و تاثیر آن در اجرای احکام می توان به نشست قضایی دادگستری شهرضا و نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه بسنده کرد که به قرار ذیل است:

۱) نشست قضایی دادگستری شهرضا مورخ ۲۳/۴/۸۴ ،[۱۵۰]

سوال: با عنایت به رای وحدت رویه ۶۷۲- ۱/۱۰/۸۳ هیات عمومی دیوانعالی کشور آیا دعوای خلع ید را می توان صرفاً به استناد سند عادی مطرح کرد یا خیر؟

اتفاق نظر: در جایی که ثبت الزامی است بعضی ها می گویند سند عادی نسبت به طرفین معامله معتبر است ولی در مقابل اشخاص ثالث خیر. چنانچه دیوان بگوید خلع ید با اثبات مالکیت است این رای از مواردی است که تشریفات ثبتی باید رعایت شود و نتیجه این که اول باید اثبات مالکیت را بخواهد و سپس خلع ید را و این مطلب صحیح است بلکه در اسناد عادی آن جایی که طرف اقرار به مالکیت طرف مقابل دارد، آن جا خلع ید بدون اشکال است بنابراین در این جا مالکیت محرز است. یک نظریه اینست این معاملات اموال غیرمنقول جزء عقود تشریفاتی است حتی اگر خوانده در جلسه به مالکیت خواهان اقرار کند اثری بر آن مترتب نیست.

نظریه دوم، حاکی است که ثبت رسمی سند انتقال از تشریفات لازم برای صحت عقد نیست بلکه صرفاً برای تمامیت آثار است. (عقد منقول با سند عادی صریحاً می تواند واقع شود و برای تکمیل آثار باید سند رسمی اقامه شود). اما از بررسی رای وحدت رویه فوق الاشعار و همچنین با مداقه در آراء دیگر شعب دیوانعالی کشور از جمله رای شماره ۵۹۴- ۱۹/۴/۲۷ که اشعار می دارد اگر خوانده اقرار به فروش ملک خواهان در مقابل مبلغی کرده و تنظیم قباله رسمی را موکول به صدور تصدیق انحصار وراثت دانسته باشد استدلال دادگاه بر بی حقی خواهان از نظر عدم تنظیم سند رسمی مسموع نیست. مطابق رویه های موجود در دادگاه ها در صورتی که خواهان دعوی اثبات مالکیت خود را مستند به سند عادی، شهادت شهود و یا اقرار خوانده مطرح نماید؛ سپس دادخواست خلع ید تقدیم گردد و دادگاه پس از احراز مالکیت به استناد دلایل فوق رای به خلع ید صادر می نماید. رای صادره صحیح و با موازین فقهی و حقوقی منطبق است.

۲)نظریه شماره ۹۸۱/۷ مورخ ۲۵/۲/۱۳۷۰ اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سوال: در موردی که حکم قطعی صادر شده و محکوم له تقاضای استیفای حقوق خود از اموال محکوم علیه و از جمله ملکی که جزء اموال مشارالیه معرفی شده، کرده است ولی در پاسخ استعلام ثبتی قید شده که ملک مذکور سابقه ثبتی ندارد، آیا توقیف این ملک و سپس فروش آن اعتبار قانونی دارد یا خیر؟

جواب: حسب صراحت ماده ۱۰۱ ق. ا. ا. م توقیف ملکی که سابقه ثبت ندارد و به عنوان مال محکوم علیه در صورتی جایز است که محکوم علیه در آن تصرفات مالکانه داشته باشد. بنابراین در مورد استعلام با توجه به این که ملک در تصرف محکوم علیه می باشد، توقیف آن بلااشکال است و فروش این گونه املاک نیز با توجه به بند ۳ ماده ۱۳۸ قانون فوق الذکر منع قانونی ندارد.[۱۵۱]

۳) نظریه شماره ۵۱۶۵/۷ مورخ ۲۵/۹/۵۹ اداره حقوقی دادگستری:

آیا بازداشت منزل محکوم علیه که با سند عادی آن را خریده است قانوناً جایز است یا نه؟

«پس از ابلاغ اجرائیه به بدهکار یا محکوم علیه طبق تبصره ۱ ماده ۳۵ ق. ا. ا. م، محکوم له می تواند مال یا اموال محکوم علیه را برای تامین محکوم به به قسمت اجرا معرفی کند و قسمت اجرا مکلف به قبول آنست. همچنین طبق مواد ۴۹ و ۵۰ همان قانون مامور اجرا مکلف است که پس از درخواست محکوم له بدون تاخیر اقدام به توقیف اموال محکوم علیه نماید. مال توقیف شده ممکن است منقول باشد یا غیرمنقول، در مورد اموال غیرمنقول داشتن سابقه ثبتی لازم نیست بلکه به صراحت ماده ۱۰۱ همان قانون توقیف مال غیرمنقولی که سابقه ثبت ندارد، به عنوان مال محکوم علیه، در صورتی که محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد جایز و بلااشکال است».[۱۵۲]

نتیجه اینکه توقیف ملکی که سابقه ثبتی نداشته باشد ولیکن درتصرف محکوم علیه باشد جایز شناخته شده واین بدین معنی است که تازمانی که مدعی دیگری مبنی بر مالکیت ملک توقیف شده پیدا نشود ونتواند مالکیت خودرابه اثبات برساند دایره اجرا می تواند عملیات اجرا را نسبت به ملک توقیف شده ادامه داده ونسبت به مزایده وفروش آن اقدام نماید.

مبحث سوم: محکوم به مال غیرمنقول

در صورتی که محکوم به، مال غیرمنقول باشد، نیاز به انتقال ملک یا ثبت آن در دفتر اسناد رسمی دارد. چنانچه محکوم علیه حاضر به تنظیم سند گردد موضوع پایان می پذیرد. اما اگر محکوم علیه حاضر به تنظیم سند انتقال نگردد دادگاهی که نظارت بر اجرای حکم دارد و دستور اجرا را داده است مامور اجرا را به نمایندگی محکوم علیه ممتنع برای تنظیم سند معین می نماید.

در صورتی که برای تنظیم سند انتقال، دفترخانه مفاصاً حساب دارایی و شهرداری مطالبه نماید و محکوم علیه حاضر به پرداخت نباشد در این صورت طبق ماده ۵۱ ق. ا. ا. م از اموال محکوم علیه به میزانی توقیف شود که معادل محکوم به و هزینه های اجرایی باشد و هزینه های اجرایی طبق ماده ۱۰۸ شامل مخارج سند انتقال هم می شود که باید از محل فروش اموال از طریق قانون تامین گردد.

و هرگاه محکوم علیه از تسلیم سند مالکیت خودداری نماید در این جا نیز تشریفات ثبتی و تنظیم سند به نام محکوم له با اخطار به محکوم علیه و صدور بخشنامه به دفاتر اسناد رسمی اقدام و نسبت به ثبت ملک به نام محکوم له در دفتر املاک و صدور سند مالک به نام او می نماید.[۱۵۳]

گاهی در مورد تحویل مال غیرمنقول مهلتی لازم است تا امر تخلیه انجام گیرد در این صورت مهلت لازم را مامور اجرا به محکوم علیه می دهد. البته جهت اعطای این مهلت جلب رضایت محکوم له ضروری است. زیرا اساساً در طول اجرا، مهلت های قانونی به محکوم علیه داده شده و اعطای مهلت در این مورد جز با رضایت محکوم له جایز نمی باشد زیرا دادن مهلت در این مورد نوعی به تعویق انداختن اجرای حکم  می باشد.

مبحث چهارم: توقیف اموال غیرمنقول فاقد سابقه ثبت

نکته جالب، در مورد توقیف مال غیرمنقول ثبت نشده است عموما” در مورد اموال منقول کمتر می‏توان به اماریت تصرف به عنوان مالکیت تردید کرد.چه آن‏ که این تردید بیشتر در مورد ملک غیرمنقول وجود دارد که با توجه به مقررات قانون ثبت اسناد و املاک (مواد ۲۲ و ۴۶ الی ۴۸ قانون‏ ثبت)، آیا تصرف در ملک غیرمنقول که سابقه ثبتی ندارد می‏تواند اماره‏ مالکیت شناخته شود یا خیر؟

به نظر نگارنده پاسخ مثبت است زیرا اماره تصرف دلیل عمومی‏ مالکیت متصرف در تمامی اموال منقول و غیرمنقول به شمار می‏رود و مقررات ثبتی فوق الاشعار را بایدمقررات استثنایی تلقی کرد که تنها ناظر بر املاکی است که دارای سابقه ثبتی هستند. درنتیجه، همان‏طور که‏ در خصوص اموال منقول مذکور افتاده،در اموال غیرمنقول ثبت نشده،تصرف به عنوان دلیل مالکیت متصرف قلمداد می‏گردد و محکوم له نیز در توقیف اموال غیرمنقول ثبت نشده محکوم علیه، تنها می‏تواند املاکی را معرفی و تقاضای بازداشت آنهارا نماید که این املاک در تصرف مالکانه‏ محکوم علیه بوده و یا محکوم علیه به موجب حکم نهایی دادگاه مالک‏ شناخته شده باشد. ماده ۱۰۱ ق.ا.ا.م  نیز مقرر می‏دارد: «توقیف مال غیرمنقولی که سابقه ثبت ندارد به عنوان مال محکوم علیه‏ وقتی جایز است که محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد و یا محکوم علیه به موجب حکم نهایی مالک شناخته شده باشد.در موردی که حکم بر مالکیت محکوم علیه صادر شده ولی به مرحله نهایی نرسیده باشد، توقیف مال مزبور در ازاء بدهی محکوم علیه جایز است ولی ادامه عملیات‏ اجرایی موکول به صدورحکم نهایی است.»

 

 

 

مبحث پنجم: توقیف اموال غیرمنقول دارای سابقه ثبت

برای توقیف اموال غیرمنقول محکوم علیه نیز اولین قدم، شناسایی مال محکوم علیه می باشد. به عبارت دیگر ابتدا باید معلوم نمود که آیا مال غیرمنقول متعلق به محکوم علیه می باشد و در صورت احراز این موضوع نسبت به توقیف آن اقدام کرد.

اموال غیرمنقول به دو دسته تقسیم می شوند اموال غیرمنقولی که سابقه ثبت دارند و اموال غیرمنقولی که سابقه ثبت ندارند.

برای شناسایی اموال غیرمنقولی که سابقه ثبت دارند شماره پلاک ثبتی و بخش مربوطه که معمولاً از طرف محکوم له جهت توقیف به دایره اجرا معرفی می شود، به دایره ثبت اسناد و املاک اعلام  می گردد تا در قبال اصل خواسته و هزینه های اجرایی توقیف شود. اعلام مشخصات پلاک از این جهت دارای اهمیت است که متصدیان ثبت اسناد و املاک به سوابق مربوطه مراجعه نموده و ملاحظه نمایند که آیا پلاکی با مشخصات فوق وجود دارد یا خیر و ذکر نام محکوم علیه نیز به منظورمالک ثبتی دارای اهمیت است تا مشخص شود که ملک مورد نظر متعلق به محکوم علیه است و در تصرف و استیلاء اوست یا خیر.

برای شناسایی اموال غیرمنقول که سابقه ثبتی ندارند درمبحث قبل به آن اشاره شد ولی درتکمیل مطالب قبلی ذکر آن مفید فایده خواهد بود. دادورز تقریباً از روشی که برای شناسایی اموال منقول استفاده می کرد باید برای شناسایی اموال غیرمنقول که سابقه ثبتی ندارند استفاده کند و اقدام به توقیف نماید، به این معنی در مناطقی که اموال غیرمنقول به ثبت نرسیده و دارای سند ثبتی نمی باشد. معمولاً دادورز با معرفی محکوم له به محل املاک مذکور رفته و با دو شرط حق توقیف دارد.

اول آن که محکوم علیه در مال غیرمنقول معرفی شده، تصرفات مالکانه داشته باشد. با کمی دقت در عبارت مذکور، معلوم می شود که محکوم علیه باید متصرف ملک باشد و علاوه بر تصرف مالک آن نیز باشد. به عبارت دیگر تصرفات محکوم علیه تصرفات استیجاری نباشد یعنی دلیلی بر مستاجر بودن محکوم علیه در مال غیرمنقولی که جهت توقیف معرفی شده، وجود نداشته باشد.

دوم آن که مال غیرمنقول معرفی شده جهت توقیف، به موجب حکم نهایی تعلق آن به محکوم علیه محرز گردیده باشد. به این معنی که در خصوص مال غیرمنقول بین محکوم علیه یا محکوم له یا شخص ثالث دیگری قبلاً در خصوص مالکیت نزاع و اختلاف وجود داشته و دادگاه در این خصوص رسیدگی و تعیین تکلیف نموده و حکم صادر کرده باشد به این که ملک متعلق به محکوم علیه است و رای دادگاه قطعیت یافته باشد. چنانچه دادگاه حکم صادر نموده و به مرحله قطعیت نرسیده باشد و به علت تجدید نظرخواهی در حال طی تشریفات رسیدگی مرجع عالی باشد، توقیف آن جایز است ولی انجام تشریفات مربوط به فروش موکول به صدور رای نهایی و قطعی از مرجع عالی است.

مبحث ششم: زراعت و حکم خلع ید

ماده ۴۸ ق. ا. ا. م مقرر می دارد: «در صورتی که در ملک مورد حکم خلع ید زراعت شده و تکلیف زرع در حکم معین نشده باشد به ترتیب زیر رفتار می شود:

اگر موقع برداشت محصول رسیده باشد محکوم علیه باید فوراً محصول را بردارد و الا دادورز اقدام به برداشت محصول نموده و هزینه های مربوط را تا زمان تحویل محصول به محکوم علیه از او وصول می نماید. هرگاه موقع برداشت محصول نرسیده باشد اعم از آن که بذر روییده یا نروییده باشد محکوم له مخیر است که بهای زراعت را بپردازد و ملک را تصرف کند یا ملک را تا زمان رسیدن محصول به تصرف محکوم علیه باقی بگذارد و اجرت المثل بگیرد. تشخیص بهای زراعت و اجرت المثل با دادگاه خواهد بود و نظر دادگاه در این مورد قطعی است».

این ماده در خصوص اجرای حکم در رابطه با زمین های زراعی که باید اعمال گردد تصویب شده است، یکی از احکامی که در ارتباط با زمین زراعی توسط دادگاه ها صادر می شود حکم خلع ید است. گاهی در دادگاه ضمن صدور حکم خلع ید ترتیب زراعت موجود در زمین مشخص می گردد که دادورز باید طبق حکم دادگاه عمل نماید. زمانی دادگاه منحصراً مبادرت به صدور حکم خلع ید از زمین زراعی می نماید بدون این که تکلیف کشت و زرع را معین نماید که در این صورت ماده ۴۸ تعیین تکلیف کرده است.

در خصوص بهای زراعت یا پرداخت اجرت المثل در صورتی که محکوم له و محکوم علیه توافق نمودند مسئله ای پیش نمی آید لیکن در صورت عدم توافق، دادگاه بهای زراعت یا اجرت المثل زمین را معین می کند. مسلماً دادگاه برای بهای زراعی و تعیین اجرت المثل مبادرت به جلب نظر کارشناس می کند و نظر دادگاه در این خصوص قطعی است و دادگاه صالح در خصوص رسیدگی به مسئله تعیین قیمت زراعت و اجرت المثل دادگاه نخستین خواهد بود. در این جا ذکر ۲ نکته حایز اهمیت است:

اول اینکه به نظر می رسد منظور قانونگذار از زراعت مقرر در ماده ۴۸ ق. ا. ا. م درختکاری نمی باشد و موضوع درختکاری خارج از شمول این ماده به لحاظ عدم امکان اطلاق محصول کشت شده و زراعت به درختکاری است. دوم این که هر چند ماده ۱۶۵ ق. آ. د. م با مقررات جامع تری در خصوص تخریب زراعت مشابه احکام ماده ۴۸ ق. ا. ا. م است لیکن نباید فراموش کرد که ماده ۱۶۵ در خصوص حکم راجع به تصرف عدوانی است در صورتی که ماده ۴۸ این قانون در رابطه با صدور حکم خلع ید تصویب شده است و این دو حکم با هم متفاوت هستند.

ازماده ۴۸ ق.ا.ا.م می توان یک استنباط کلی درخصوص دعاوی خلع ید کرد که نظریه مشورتی قوه قضاییه نیز موید این مطلب است:

در دعوی خلع ید از ملک پس از صدور حکم قطعی و صدور اجرائیه، محکوم علیه در دادگاه حاضر و اظهار داشت من در حال حاضر متصرف ملک نیستم و شخص دیگری آن را متصرف شده است محکوم له نیز مراتب را تایید کرده، آیا با این وصف می توان اجرائیه صادره را علیه متصرف فعلی اجرا کرد یا خیر؟

چنانچه محکوم علیه در زمان طرح دعوی متصرف ملک بوده باشد، چون اثر حکم مربوط به زمان تقدیم دادخواست است، لذا در زمان اجرای حکم هر چند محکوم علیه متصرف نیز نباشد با توجه به ماده ۴۴ ق. ا. ا. م و مواد ۳۰۱ و ۳۱۱ قانون مدنی حکم قابل اجرا خواهد بود اما اگر محکوم علیه قبل از طرح دعوی، محل را تخلیه کرده باشد حکم مذکور قابل اجرا نبوده و خواهان ناگزیر از اقامه دعوی علیه متصرف فعلی خواهد بود.[۱۵۴]

مبحث هفتم: اجرای حکم تخلیه ملک مشاع

سوالی که در اینجا مطرح است اینست که آیا مقررات ماده ۴۳ منحصر به حکم خلع ید است یعنی خارج کردن ملک از ید تصرف و عدم وضع ید محکوم له در مورد صدور حکم خلع ید جاری است یا در مورد تخلیه نیز این مقررات قابل اجرا است؟

در پاسخ باید گفت: این قاعده مختص احکام خلع ید نمی باشد و در خصوص حکم تخلیه نیز به همان صورتی است که در مورد خلع ید بود. زیرا در این جا حکم تخلیه علیه متصرف و به نفع یکی از مالکین مشاع صادر می گردد.

فرضاً مالکین سه دانگ مشاع ملکی را به شخصی اجاره می دهند در پایان اجاره یکی از مالکین در صورتی که درخواست تخلیه مستاجر ملک مشاع را نماید و حکم تخلیه صادرگردد اجرای آن مطابق ماده ۴۴ خواهد بود.

در خصوص تخلیه ملک مشاع نظریه مشورتی شماره ۳۱۸ آمده: خواهان در پرونده ای مالک ۵/۱ دانگ مشاع از شش دانگ یک باب مغازه می باشد که کل مغازه در اجاره دیگری است به لحاظ انتقال مورد اجاره از سوی مستاجر به شخص ثالث نسبت به جزء مورد مالکیت خود با استناد به بند ۲ ماده ۱۴ و ماده ۱۹ قانون موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ تقاضای تخلیه نموده است. در این خصوص به چه نحو باید عمل کرد و با فرض صدور حکم نحوه اجرای حکم چگونه است؟ در موضوع استعلام سه فرض قابل تصور است:

۱- چون با فرض رسیدگی و صدور حکم علیه قسمتی از ملک مشاع امکان اجرا عملاً ندارد. دادگاه ها نباید حکمی صادر کنند که می داند قابلیت اجرا ندارد بنابراین درخواست تخلیه ملک مشاع با این فرض باید قابل استماع نباشد اما مطابق قانون آئین دادرسی مدنی موارد عدم استماع دعوی مشخص است.

تقاضای تخلیه ملک مشاع از مصادیق هیچ یک از آن موارد نیست بعلاوه قبول این نظر مستلزم این است که  مالک مشاع از اعمال قسمتی از حقوق مالکانه خود محروم گردد.

۲- چون مالک مشاع هر چند مالکیت وی جزئی و اندک باشد در اقامه دعوی ذی نفع است لذا می تواند نسبت به سهم خود دعوی تخلیه اقامه نماید و دادگاه باید به این دعوی رسیدگی کرده حکم مقتضی صادر کند و حکم صادره را هم به مورد اجرا گذارد یعنی با وضع ید محکوم له نسبت به سهم خود حکم را اجرا کند.

۳- دادگاه نسبت به درخواست تخلیه قسمتی از ملک مشاع رسیدگی و حکم تخلیه را صادر نماید و چون اجرای آن مستلزم تخلیه شش دانگ ملک است با توجه به ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی شش دانگ را تخلیه نماید. النهایه تصرف هر یک از شرکاء در سهم مشاعی تابع مقررات املاک مشاعی خواهد بود که البته این نظریه مورد قبول اداره حقوقی قرار گرفته است.

حال به بیان دو نظریه از اداره حقوقی قوه قضاییه می پردازیم:

۱) چنانچه حکم تخلیه مورد اجاره به صورت مشاع صادر شود آیا با توجه به مقررات ماده ۴۳ ق. ا. ا. ممی توان از شش دانگ مورد اجاره به نفع محکوم له از محکوم علیه خلع ید کرد یا خیر؟

پاسخ: خلع ید از ملک مشاع با لحاظ ماده ۴۳ ق. ا. ا. م  بلامانع است لکن در مورد تخلیه مورد اجاره موضوع فرق می کند زیرا در این گونه موارد حکم تخلیه مشاعی براساس ماده مذکور مستلزم تخلیه کل شش دانگ مورد اجاره است و اقدام به این امر موجبات تضییع حق مستاجر یا مستاجرین دیگر را که دعوی نسبت به سهم آن ها مطرح نشده است فراهم می آورد علی هذا با بقای رابطه استیجاری در مورد آن ها اجرای حکم تخلیه در مورد کل شش دانگ موجه و قانونی نخواهد بود و بنابراین در صورت صدور حکم تخلیه به صورت مشاعی، اجرای احکام فقط باید نسبت به سهمی که حکم تخلیه صادر شده اقدام نماید.[۱۵۵]

۲) در مورد ملک مشاعی که ۶ دانگ آن در اجاره است بعضی از مالکین تقاضای تخلیه ید مستاجر نسبت به سهام خود را نموده اند آیا چنین تقاضایی قابل رسیدگی است یا نه؟ و در صورت صدور حکم نحوه اجرا آن چیست؟

در نقاطی که قانون موجر و مستاجر اجرا می شود در موردی که مستاجر ملک مشاع راجع به پرداخت اجاره بهای یکی از مالکین مشاعی تخلف نموده باشد قطع نظر از مقررات قانون مدنی درباره املاک مشاعی و اجاره بهای ملک مشاعی موضوع ماده ۴۷۵ قانون مدنی بر حسب مستفاد از صدور ماده ۱۴ قانون موجر و مستاجر مالک و موجر سهم مشاعی می تواند نسبت به سهم مشاعی خود درخواست تخلیه از دادگاه بنماید و نحوه اجرای این حکم نیز در قسمت اخیر صدر ماده ۱۴ مذکور به عبارت «و محل تخلیه می شود» ذکر شده و مستفاد از عبارت مذکور اینست که در مقام اجرای حکم شش دانگ مورد اجاره باید تخلیه گردد. در این صورت بر حسب مستنبط از ملاک ماده ۴۳ ق. ا. ا. م و همچنین مقررات ق. م در باب شرکت تصرف محکوم له و موجر مربوط در ملک مشاع تخلیه شده تابع مقررات املاک مشاع خواهد بود با توجه به مراتب بالا که تخلیه سهم مشاع موجر مستلزم تخلیه شش دانگ مورد اجاره می باشد و اشاعه نیز مفید همین معنی است. لذا مالک و موجر سهم مشاع علاوه بر این که حق درخواست تخلیه سهم مشاع خود را دارد می تواند درخواست تخلیه شش دانگ مورد اجاره را نیز بنماید.[۱۵۶]

مبحث هشتم: چگونگی تحویل عین معین مشاعی

۱) ماده ۴۳ ق. ا. ا. م در مورد اموال مشاعی مقرر می دارد: «در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به  نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است» .

اگر عین معین ملک مشاعی باشد که محکوم به قسمتی از آن ملک مشاعی است در این صورت حکم خلع ید علیه محکوم علیه ملک مشاع با خلع ید از تمام ملک مشاع اجرا می گردد بدین معنا که محکوم علیه اجرایی می تواند ادعا کند چون تمام مالکین حکم خلع ید نگرفته اند در قسمتی از ملک باقی و بخشی از ملک را به عنوان سهم محکوم له تحویل دهد.

زیرا محکوم له در تمام اجزاء ملک سهیم است و خلع ید از ملک یعنی از تمامیت ملک بنابراین در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود و لیکن تصرف محکوم له در ملک مشاع خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است یعنی پس از خلع ید از ملک مشاع این ملک تسلیم محکوم له نمی گردد.

لذا لازمه تصرف محکوم له بر ملک، تصرف در سهم سایر شرکای ملک مشاعی نیز می باشد که این تصرف نیاز به اجازه و اذن آن ها دارد و اگر بدون اجازه تصرفی در ملک صورت گیرد متصرف ضامن خواهد بود و اگرخود مالک ملک مشاعی باشد بدیهی است که این ضمانت نسبت به سهم سایر شرکا است.

دراینجا به بررسی چند پرسش وپاسخ در خصوص خلع ید مشاعی وتخلیه مشاعی و رفع تصرف ونظرات حقوقی می پردازیم:

۱) چنانچه حکم خلع ید از سهم مشاع یکی از مالکین (در املاک مشاع) صادر شود نحوه اجرای آن چگونه است؟

در مورد احکام خلع ید راجع به املاک مشاع که به درخواست یکی از مالکین (مشاع) صادر می شود. مطابق ماده ۴۳ ق. ا. ا. م. از تمام ملک خلع ید می شود و تصرف مالکین (اعم از محکوم له و سایرین) مشمول مقررات املاک مشاعی است. بنابراین چنانچه همه مالکین موافقت در نحوه تصرف و اداره آن داشته باشند مطابق توافق آنان تحویل داده می شود و چنانچه تحویل ملک به احد از شرکاء یا بعضی از آنان مورد توافق همه مالکین نباشد نمی توان آن را تحویل داد. ایضاً هنگامی که محکوم علیه (متصرف) یکی از مالکین مشاع است و بعضی از مالکین حضور ندارند بعد از خلع ید تحویل ملک به محکوم له جایز نیست. در مواردی که محکوم علیه اصلاً مالکیتی نسبت به ملک ندارد (محکوم له یکی از مالکین مشاع است) و به سایر مالکین مشاع برای توافق در نحوه تصرف و اداره آن دسترسی حاصل نیست ملک موضوع حکم پس از خلع ید متصرف تحویل محکوم له می شود و در این صورت محکوم له نسبت به سهم سایر مالکین امین است. ملاک ماده ۴۳ ق. ا. ا. م شامل حکم تخلیه نیز می شود.[۱۵۷]

۲) اگر نسبت به دو دانگ از پلاکی حکم خلع ید و نسبت به چهار دانگ دیگر حکم تخلیه ید استیجاری صادر شده باشد آیا ماده ۴۳ قانون ا. ا. م قابل اعمال است؟ یعنی علاوه بر دو دانگ از کل پلاک خلع ید خواهد شد یا آن که نسبت به چهار دانگ دیگر مستاجر محکوم علیه می تواند ادعای عسر و حرج نماید؟

رویه: ماده ۴۳ ق. ا. ا. م. منصرف از مورد و ناظر به حالتی است که ید متصرف نسبت به کل پلاک غاصبانه بوده و درخواست خلع ید نسبت به شش دانگ امکان نداشته و تنها نسبت به قسمتی از ملک مشاع حکم خلع ید صادر شده باشد در صورتی که در موضوع بحث تصرفات نسبت به چهار دانگ استیجاری است علی هذا با قانونی بودن ید نسبت به چهار دانگ متصرف می تواند از امتیاز مذکور در ماده ۹ قانون روابط موجر و مستاجر استفاده و در صورت وجود عسر و حرج برای تخلیه استمهال نماید.

۳) احد از شرکا بطرفیت شریک دیگر که متصرف تمام ملک مشاع است دادخواست خلع ید داده است آیا دادگاه باید پس از صدور حکم، خلع ید از شریک نماید و ملک را به تصرف دیگران بدهد یا ترتیبی دیگر باید داده شود؟

پاسخ: ماده ۴۳ ق. ا. ا. م. مصوب ۱۳۵۶ صراحت دارد که در موردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود و تصرف محکوم له در ملک مشاع خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است که با این کیفیت رضایت و یا عدم رضایت متصرف قبلی و محکوم له در نحوه اجرای حکم و مخالفت هر یک با تصرفات دیگری تاثیری در اجراء حکم ندارد و در صورتی که محکوم علیه کل ملک را متصرف باشد پس از خلع ید کامل ملک، تصرفات هر یک از طرفین به نحو اشاعه و مطابق مقررات املاک مشاعی خواهد بود.[۱۵۸]

۴) نحوه عمل شریک مشاعی (محکوم له خلع ید) بعد از خلع ید از متصرف چگونه است و مقررات املاک مشاعی چیست؟ (۴۳۲) (نظریه ۳۶۸۲/۷- ۱۵/۵/۶۷)

پاسخ: دخالت شریکی در اموال مشاع بدون اجازه سایر شرکاء ممنوع است بعد از اجرای حکم خلع ید، تصرف شریک در مال مشترک تابع مقررات مربوط به آن است و بدون اجازه سایر شرکاء حق تصرف یا اجاره یا سایر اقدامات را ندارد.

مقررات املاک مشاعی، مقرراتی است که در قانون مدنی و سایر قوانین من جمله مقررات مربوط به تقسیم اموال مشترک بین ورثه در قانون امور حسبی و نیز قانون تملک آپارتمان ها مصوب سال ۱۳۴۳ و قانون افراز و فروش املاک مشاعی مصوب ۱۳۵۷ آورده شده است.[۱۵۹]

۵) در مواردی که به علت مشاع بودن سهم خواهان حکم بر تسلیط ید وی نسبت به مال مشترک صادر شود اجرای حکم چگونه خواهد بود؟

پاسخ: حکم تسلیط همان حکم وضع ید می باشد و منظور از تسلیط در این حکم وضع ید محکوم له است بدون این که از کل پلاک یا ملک به قدرالسهم به صورت مفروز و جداگانه در اختیار وی قرار گیرد چه در صورت اجرای حکم به قدرالسهم با ابعاد معین افراز و تفکیک ملک مطرح می گردد که نه خواسته بوده و نه دادگاهی چنین حکمی داده است.[۱۶۰]

۶) چنانچه در پرونده ای خواهان رفع تصرف عدوانی فقط مالک مشاعی ملک باشد و حکم به رفع وی صادر شود اجرای چنین حکمی به چه صورت امکان پذیر است؟

هر چند در دعوی تصرف عدوانی مساله مالکیت مطرح نبوده و در رسیدگی دعوی صرفاً احراز سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده ضروری است لکن با فرض مالکیت طرفین تفاوتی بین خلع ید از ملک مشاعی با رفع تصرف عدوانی از ملک مشاع وجود ندارد و در خصوص مورد باید به یک نحو عمل شود و اجرای حکم در هر دو مورد به یک شیوه خواهد بود.[۱۶۱]

نظریه های حقوقی

۱) اداره حقوقی در نظریه شماره ۸۳۵۸/۷- ۶/۱۱/۷۷ در مورد خلع ید از ملک مشاع بدین شرح اظهار نظر نموده است:

«چون حسب مواد ۵۸۱ و ۵۸۲ ق. م هیچ یک از شرکاء بدون اجازه سایر شرکاء حق دخل و تصرف در مال مشترک را ندارند، بنابراین چنانچه احد از شرکاء بدون اجازه شریک دیگر در قسمتی از ملک مشاع تصرف عدوانی به عمل آورد هر یک از شرکاء حق دارد درخواست خلع ید ایشان را بنماید. در نهایت در صورت خلع ید از متصرف، تحویل ملک به هر یک از شرکاء منوط به موافقت تمامی شرکاء می باشد. بنابراین تسلیط ید هر یک از شرکاء مشروط به موافقت سایرین می باشد که پس از خلع ید موافقت همه شرکاء تحقق می یابد».[۱۶۲]

در نظریه شماره ۴۰۱۳/۷- ۵/۷/۷۵ نیز بیان داشته:

«حکم تسلیط همان حکم وضع ید می باشد و منظور از تسلیط در این حکم وضع ید محکوم له است بدون اینکه از کل پلاک یا ملک به قدرالسهم به صورت مفروز و جداگانه در اختیار وی قرار گیرد، چه در صورت اجرای حکم به قدرالسهم یا ابعاد معین افراز و تفکیک مطرح می گردد که نه خواسته خواهان بوده و نه دادگاه چنین حکمی داده است».[۱۶۳]

مبحث نهم: توقیف سرقفلی و حق کسب و پیشه یا تجارت

قبل از ورود به بحث لازم است ابتدا به تعاریف سرقفلی و حق کسب و پیشه یاتجارت بپردازیم وسپس وارد مبحث منقول یاغیرمنقول بودن آن شده وبررسی کنیم که آیا سرقفلی وحق کسب وپیشه یاتجارت قابل توقیف است یاخیر؟

گفتاراول: تعریف حق کسب وپیشه یاتجارت

برخی دیگر از حقوقدانان، بین دو نهاد “سرقفلی” و “حق کسب و پیشه یا تجارت” قایل به تمیز بوده و در تعریف حق کسب و پیشه یا تجارت با استناد به قانون تملک زمین ها برای اجرای برنامه های شهرسازی مصوب ۱۷/۳/۱۳۳۹ و قانون مالک و مستاجر مصوب ۱۳۳۹ و همچنین روح ماده ۱۸ ق. م گفته اند: «حقی است برای بازرگانان و پیشه وران مستاجر و مطلق کسانی که از طریق اجاره مکانی کسب معاش کنند و لو آن که بازرگان نباشند و با سرقفلی مفهوماً فرق دارد، زیرا شهرت تجاری و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست. حق مزبور خود بخود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست یعنی مستاجر نمی تواند هم منافع عین مستاجره را برای خود نگه دارد و هم حق کسب و پیشه را به غیر منتقل کند و عوض آن را بگیرد بلکه هر دو را باید با هم منتقل کند. یعنی حق کسب یا پیشه نسبت به منافع عین مستاجره یک مال تبعی است. لذا توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنی ندارد. حق کسب و پیشه مال غیرمنقول است».[۱۶۴]بعضی دیگر از حقوقدانان حق کسب و پیشه یا تجارت را این گونه تعریف نموده اند که: «حق کسب یا پیشه یا تجارت، حق مالی تدریجی الحصول و قابل تقویمی است که قانونگذار در قبال فعالیت کسبی و رونق مورد اجاره برای مستاجر محل کسب در نظر گرفته که به تبع منافع مورد اجاره (در صورت جواز انتقال) با سند رسمی قابلیت نقل و انتقال به غیر را دارد».[۱۶۵]

برخی دیگر از حقوقدانان این تعریف از حق کسب و پیشه یا تجارت را ارائه کرده اند: «حق کسب یا پیشه یا تجارت، حقی است که به تبع مالکیت منافع، برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توام با منافع عین مستاجره- دارد».[۱۶۶]

به نظر نگارنده، تعریف اخیر الذکر به دلیل آن که مالی بودن این حق و نیز تبعی بودن آن را لحاظ نموده و متبوع آن را مالکیت منافع دانسته و انتقال آن به غیر را توام با منافع عین مستاجر قرار داده است، و از طرف دیگر تعریفی جامع و مانع به نظر می رسد و از به کار بردن الفاظ و اصطلاحات زاید در آن، خودداری گردیده است تعریفی صحیح به نظر می رسد و به واقعیت نزدیک تر است.

گفتاردوم: تعریف سرقفلی

مطابق ماده ۶ قانون مالک و مستاجر مصوب سال ۷۶ و تبصره های آن سرقفلی عبارت است از: «هرگاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید، می تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت نماید. همچنین مستاجر می تواند در مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند مگر این که در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد».

مطابق تبصره ۱ این ماده چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستاجر با دریافت سرقفلی ملک را به دیگری واگذار نماید، پس از پایان مدت اجاره مستاجر حق مطالبه سرقفلی را ندارد.

بر طبق تبصره ۲ این ماده در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل نماید هنگام تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد.

بنابراین سرقفلی از دیدگاه قانونگذار سال ۷۶ باید به حق تقدم در انتفاع یاد کرد حقی که ناشی از مالکیت عین (برای موجر) یا منفعت برای مستاجر است.

با توجه به ماده ۶ قانون مذکور و تبصره های ذیل آن مستاجر می تواند این حق تقدم را از دو راه بدست آورد:

۱-از راه انتقال مستقیم از مالک: در این صورت هنگام تخلیه می تواند بهای این حق را از مالک بگیرد. تملک سرقفلی مانع از تخلیه ملک در پایان مدت اجاره نیست ولی او را مکلف می سازد که برای بازستاندن حق تقدم بهای آن را بدهد.

۲-به تبع انتقال موقت منافع: قانون سال ۱۳۷۶ امتیاز انتقال مستاجر در مدت اجاره را نیز سبب ایجاد حق سرقفلی برای مستاجر دانسته است منتها چون این امتیاز محدود به مدت معین اجاره است ارزش آن کمتر از سرقفلی است که در مواد ۷ و ۸ پیش بینی شده است. نتیجه دیگر موقت بودن اینست که انتقال سرقفلی به دیگران تنها در مدت اجاره معنی دارد. با پایان گرفتن مدت اجاره هم مالکیت منفعت برای مستاجر از بین می رود و هم سرقفلی که به تبع آن ایجاد شده است. به همین جهت در ماده ۶ آمده است که: «مستاجر می تواند در مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند».

این دسته از حقوقدانان در نهایت، سرقفلی را در سیستم ایران چنین تعریف نموده اند: «حقی است که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود و در عرف بازار نیز وقتی می گویند سرقفلی مغازه اش را فروخت یعنی آن را تخلیه و به دیگری واگذار نمود و این مفهوم هیچ گاه شامل انتقال سرمایه و نام تجاری تاجر نمی شود».[۱۶۷]

برخی دیگر از حقوقدانان، تعاریف دیگری را ارائه کرده اند: «سرقفلی وجهی است که مالک در ابتدای اجاره و جدا از مال الاجاره از مستاجر می گیرد تا محل خالی را به او اجاره دهد».[۱۶۸]

به نظر نگارنده از آن جایی که در حال حاضر نص قانونی معتبری برای تعریف سرقفلی وجود ندارد، در صورتی که در قراردادی به آن اشاره شود به تصریح ماده ۲۲۴ ق. م الفاظ عقود را باید بر معنای عرفیه آن حمل نمود، لذا باید معنایی را که عرف امروزه از سرقفلی درک می کند، معیار ارائه تعریف برای آن باشد. امروزه عرف، سرقفلی را نهادی با ویژگی های زیر می شناسد.

۳-مبلغی که به عنوان سرقفلی تعیین می شود بسته به شرایط محل وقوع ملک تجارتی با لحاظ چگونگی موقعیت تجاری محل و ارزش داشتن امکان کسب در آن محل، معین می گردد.

۴-سرقفلی به مالک و موجر پرداخت می شود نه به مستاجر پیشین، مگر آن که مشارالیه سرقفلی را از مالک انتقال گرفته باشد.

با توجه به دو ویژگی فوق به نظر می رسد که تعریف اخیر از سرقفلی با معنایی که عرف از این نهاد دریافت می کند، سازگارتر است.

 

 

گفتارسوم: آیا سرقفلی و حق کسب و پیشه یا تجارت یک حق مالی است؟

در این گفتار باید وجود تک تک عناصر تشکیل دهنده مال در حق کسب یا پیشه یا تجارت را بررسی نماییم تا بتوانیم مالیت این حق و در نتیجه قابل توقیف بودن آن را بر طبق مواد مختلف فصل دوم از قانون اجرای احکام مدنی نتیجه بگیریم لذا به بررسی هر یک از ویژگی های مال و وجود آن در حق کسب و پیشه یا تجارت می پردازیم:

اول: امکان اختصاص به شخص حقیقی یا حقوقی:

چنان که گفته شد «حق کسب یا پیشه یا تجارت حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال را توام با منافع عین مستاجره دارد» در واقع، حق مزبور، حاصل تلاش و فعالیت و کسب و تجارت شخصی در یک مکان است. بنابراین در وهله اول، به شخص و عمل آورنده این تلاش اختصاص می یابد، لذا اولین عنصر مالیت داشتن در حق کسب یا پیشه یا تجارت موجود بوده و این حق قابلیت اختصاص به اشخاص را داراست.

دوم: قابلیت نقل و انتقال:

طبق تعریفی که از حق کسب یا پیشه یا تجارت ارائه گردید، این نهاد حقی است مالی کهقابلیت انتقال به غیر را- توام با منافع عین مستاجره- دارد. در واقع از آن جایی که این حق در اثر فعالیت ها و تلاش های شخصی در یک محل کسب یا پیشه یا تجارت ایجاد می شود، بنابراین شخصی که این حق برایش ایجاد شده، می تواند ثمره کار و تلاش و فعالیت خود را که در این مورد به صورت جلب مشتریان و کسب اعتبار برای آن محل کسب یا پیشه یا تجارت متجلی شده است، به دیگری انتقال دهد. به عبارت دیگر حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز حاصل دسترنج و تلاش و فعالیت کاسب یا تاجر یا پیشه ور است و هیچ وجهی برای محروم کردن وی از قابلیت انتقال این دستاورد خود به دیگری وجود ندارد. بنابراین، هم با توجه به تعریفی که از حق کسب یا پیشه یا تجارت در دست داریم و هم با توجه به تحلیل ماهوی این حق قابلیت نقل و انتقال در آن به چشم می خورد. از نقطه نظر قانونی نیز، در صورتی که این حق برای شخص ایجاد شود، انتقال آن به دیگری مجاز شناخته شده و اساساً در جای جای متون قانونی مربوط به این حق، بحث بر سر چگونگی انتقال این حق است و اصل قابلیت انتقال آن پذیرفته شده است. به عنوان مثال تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶، صراحتاً این مساله را بیان می نماید: «حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستاجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستاجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود».

سوم: داشتن نفع عقلایی یا مفید بودن و برآوردن نیاز مادی یا معنوی:

آیا حق کسب یا پیشه یا تجارت دارای نفع عقلایی است و به عبارت دیگر نیازی از نیازهای مادی یا معنوی انسان ها را تامین می کند یا خیر؟ پاسخ به این سوال نیازمند بررسی اساس و فلسفه وضع حق کسب یا پیشه یا تجارت است، یعنی باید دریابیم که چرا چنین حقی پیش بینی می شود و چرا نهادی به این نام تاسیس می گردد؟

اساس و فلسفه پیش بینی حق کسب یا پیشه یا تجارت در واقع حمایت از زحمات و تلاش ها و فعالیت های کسبه، پیشه وران یا تجار در کسب اعتبار و جلب مشتری برای محل کسب یا پیشه یا تجارت خود است. در واقع جوامع انسانی با این واقعیت روبرو بودند که اشخاصی سال ها در محلی به کسب یا تجارت مشغول بوده اند و با تلاش و فعالیت برای آن محل اعتبار کسب نموده و اعتماد مشتریانی را جلب می نمودند و با گذشت زمان، آن محل را، از مکانی با مشتریان گذری و غیرثابت به محلی شناخته شده و مورد اعتماد دیگران تبدیل می کرده اند. همین امر باعث شد که اذهان به سمت شناسایی حقی برای این اشخاص و جلوگیری از به هدر رفتن ثمره سال ها تلاش آن ها در محل، به صرف پایان یافتن مدت اجاره محل کسب یا تجارت متمایل شود و بدین ترتیب حقی بنام حق کسب یا پیشه یا تجارت ایجاد گردید. پس این حق، حداقل دارای این نفع عقلایی است که دسترنج انسان ها و ثمره فعالیت آنان به صورت کسب اعتبار و جلب مشتریان متجلی شده است.

با توجه به مطالب بالا حال به غیرمنقول بودن سرقفلی وحق کسب و پیشه یا تجارت می پردازیم:

گفتارچهارم: قابل توقیف بودن سرقفلی و حق کسب وپیشه یا تجارت

آیا محکوم له می تواند سرقفلی متعلق به محکوم علیه را جهت توقیف به دایره اجرا معرفی کند یا خیر و در صورت معرفی آیا می توان آن را در برابر محکوم به توقیف کرد یا خیر؟

عده ای عقیده دارند که توقیف سرقفلی جایز نیست زیرا سرقفلی حق تقدمی در انتفاع است و تابع مالک منافع عین مستاجره است و این حق زمانی به مالک ملک و زمانی به مستاجر ملک تعلق می گیرد و قابل بازداشت نمی باشد.

عده ای دیگر عقیده دارند که می توان سرقفلی را توقیف کرد اما اخذ رضایت از مالک جهت انتقال ضرورت ندارد چرا که انتقال اجرایی سرقفلی انتقالی قهری بوده و ماده ۶ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۷۶ مربوط به انتقال قهری است.

نظر سومی هم وجود دارد که براساس آن سرقفلی را اساساً حق مالی می داند. لذا قابل توقیف می باشد. این گروه دلیل ادعای خود دایر بر امکان توقیف سرقفلی را تبصره ۲ ماده ۶ قانون مذکور می دانند اما فروش آن را مستلزم اخذ رضایت مالک می دانند. در تبصره ۲ ماده ۶ قانون روابط و مستاجرسال ۷۶ آمده: در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل نماید هنگام تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد.

برخی از حقوقدانان به صراحت و با استناد به روح ماده ۱۸ ق. م حق کسب یا پیشه یا تجارت را غیرمنقول دانسته اند و با این عبارت معتقدند که «حق کسب و پیشه نسبت به منافع عین مستاجره یک مال تبعی است لذا توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنی ندارد. لذا حق کسب و پیشه مال غیرمنقول است».[۱۶۹] به موجب مستفاد از ماده ۱۹ قانون روابط مالک و مستاجرمصوب ۵۶ و به ویژه تبصره ۲ آن که می گوید: «حق کسب، یا پیشه یا تجارت به مستاجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستاجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی قانونی معتبر خواهد بود» حق مزبور از مال غیرمنقول و موضوع اجاره قابل انفکاک نیست و تنها با واگذاری اجاره محل قابل انتقال است. یعنی مستاجر نمی تواند خود در محلی بنشیند و حق کسب یا پیشه یا تجارت آن را انتقال بدهد.

از طرف دیگر، مطابق مواد ۲۲ و ۴۶ ق. ث که پیش از این آمد، نقل و انتقال اموال غیرمنقول باید به موجب سند رسمی باشد، اکنون با توجه به ماده ۱۷ قانون روابط مالک و مستاجر ۱۳۳۹ که بیان می دارد: «حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستاجر همان محل اختصاص دارد و از تاریخ اجرای این قانون انتقال آن به مستاجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی قانونی شناخته می شود». و همچنین صدر ماده قانون ۱۹ روابط موجر و مستاجر ۱۳۵۶ می گوید: «در صورتی که مستاجر محل کسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه، حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد». همچنین با توجه به تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون اخیر الذکر که اعلام می دارد: «حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستاجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستاجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود». استنباط می شود که حق مزبور مال غیرمنقول تبعی است. زیرا تنها نقل و انتقال اموال غیرمنقول به موجب سند رسمی ضرورت دارد و این ضرورت در خصوص اموال منقول مصداق ندارد. زمانی که قانونگذار در خصوص حق کسب یا پیشه یا تجارت می گوید: الزاماً باید نقل و انتقال آن با سند رسمی باشد پس نتیجه می گیریم، در نظر قانونگذار حق کسب یا پیشه یا تجارت، مال غیرمنقول است.

عده ای دیگر از حقوقدانان[۱۷۰] معتقدند بر طبق ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ و تبصره های آن حق کسب یا پیشه یا تجارت حقی است موجود و هیچ گونه تردیدی در تحقق آن راه ندارد و مستاجر ملک به فرض آن که حق انتقال منافع به غیر را نداشته باشد، می تواند با تخلیه ملک و سپردن آن به مالک، حق کسب و پیشه خود را دریافت کند. همچنین وجود این احتمال که مستاجر با تقصیرهای سبک و سنگین این حق را ساقط نماید نیز، نمی تواند منکر وجود این حق باشد و این بر عهده کارشناس ورزیده و آگاه است که باید محدودیت هایی را که برای انتقال این حق وجود دارد، به هنگام ارزیابی آن در نظر گیرد.

این اساتید تردید در امکان توقیف این حق به دلیل فقدان قابلیت فروش آن به طور دائمی در بازار و تبدیل آن به پول برای تامین محکوم به را نیز نابجا می دانند، زیرا دشواری فروش در بازار ممکن است برای تمام اموال نیز، وجود داشته باشد. این مطلب تنها در ارزیابی قیمت مال تاثیر دارد، نه در مالیت آن. در مقام نظرات فوق می توان چنین ابراز داشت که چنانچه، دلایل طرفداران قابلیت توقیف حق کسب و پیشه متقن و صحیح باشد، باید راهکارهای عملی برای حل مشکلات ارائه داد.

با توجه به توضیحات ذکر شده حق کسب یا پیشه یا تجارت به دلایل ذیل قابل توقیف است:

۱-تحلیل ماهوی حق کسب یا پیشه یا تجارت نشان می دهد که این حق لحظه به لحظه در مالکیت مستاجر ایجاد شده و بر خلاف تصور عده ای، در یک زمان خاص و در صورت وجود دسته ای از شرایط به یکباره ایجاد نمی شود، لذا وجود آن حتمی و کاملاً قابل تشخیص و احراز است و هیچ خطری در توقیف آن وجود ندارد. امکان از بین رفتن این حق به واسطه تقصیرات مستاجر نیز نه تنها نافی وجود آن نیست، بلکه اعتراف به وجود آن است و توقیف آن نیز  به معنای نگهداری و حفظ وضعیت موجود آن حق در زمان توقیف است، پس امکان زایل شدن آن را نیز به حداقل می رساند، زیرا هدف از توقیف، ممنوع نمودن مالک مال از دخل و تصرف در آن و جلوگیری در از بین رفتن مال مورد نظر است؛ پس لازمه توقیف این حق، آنست که تخلفات مستاجر به قبل از توقیف سرایت ننماید.

۲-ارزش هر مالی در بازار همواره متغیر است و تقاضا برای آن نیز همواره در حال تغییر به سر می برد. در عرف بازارهای امروزی، پیدا نشدن مشتری و خریدار برای مالی، نافی مالیت آن مال نیست و اساساً هیچ گاه چنین امری جزء عناصر تشکیل دهنده یک مال نبوده، بلکه مفید بودن و دارای نفع عقلایی بودن است که یک عنصر تشکیل دهنده اموال به حساب می آید. بنابراین حق کسب و پیشه را می توان توقیف کرد، هر چند ممکن است برای آن خریداری پیدا نشود.

۳-هر چند فروش این حق بدون فروش منافع عین مستاجره ممکن نیست و فروش این منافع هم بدون رضایت مالک ممکن نیست، اما باید توجه داشت که اولاً در زمان فروش حق کسب یا پیشه یا تجارت، لزوماً منافع عین مستاجره متعلق به مالک نمی باشد و ممکن است همچنان مهلت عقد اجاره بین مالک و مستاجر بدهکار باقی باشد و در این حالت تنها در صورتی که در عقد اجاره شرط مباشرت شده باشد، می توان به صحت فروش منافع ملک ایراد وارد کرد. ثانیاً در صورتی که منافع متعلق به مالک باشد یا در عقد اجاره شرط مباشرت مستاجر در استفاده از منافع شده باشد، باز هم برای توقیف حق کسب و پیشه به بن بست نرسیده ایم.

وانگهی صورت این مساله از دو حال خارج نیست، در صورتی که مالک حاضر به انعقاد عقد اجاره جدید با مستاجر باشد و مباشرت وی را در استفاده از منافع ملک شرط نماید، دیگر وجهی برای اختلاف باقی نمی ماند و در صورتی که مالک حاضر به انعقاد این قرارداد نباشد،  باید حق کسب یا پیشه یا تجارت مستاجر را پرداخت نماید و این به معنای تبدیل به پول شدن این حق است که هدف توقیف را برآورده می سازد، بنابراین در هیچ حالتی امکان منجر به پول نشدن این حق وجود نخواهد داشت.

۱- نظریه شماره ۱۱۸۵۹/۷- ۱۰/۱۲/۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه:

هر چند بازداشت سرقفلی و حق کسب و پیشه یا تجارت طبق ماده ۶۲ آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا جایز است، لکن فروش آن که منتهی به انتقال مورد اجاره به غیر می شود، بدون اجازه مالک مجوز قانونی ندارد علی الخصوص که سرقفلی حق مالی است و نه مال مطلق و ممکن است، این حق مالی به علت تخلفات مستاجر از بین برود لذا قبل از تبدیل حق مذکور به مال مطلق، استیفاء حق داین از آن مقدور نیست.[۱۷۱]

گفتارپنجم: توقیف حق کسب و پیشه یا تجارت در اجرای احکام

در اصطلاح اجرای احکام، توقیف حق کسب و پیشه یا تجارت عبارت است از مجموعه اقداماتی که اجرای احکام مدنی دادگستری در مقام اجرای احکام دادگاه ها یا دایره اجرای ثبت در مقام اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و یا برخی دیگر از ادارات دولتی نظیر وزارت دارایی، شهرداری و سازمان تامین اجتماعی در مقام وصول مطالبات دولت انجام گرفته و صاحب این حق را از هر گونه دخل و تصرف در آن منع می نماید. البته شرح آن درگفتار هفتم بیان خواهد شد.

گفتارششم: توقیف حق کسب و پیشه یا تجارت در اجرای ثبت

رویه عملی در ادارات ثبت برای توقیف حق کسب وپیشه یا تجارت بدین شرح است که به تصریح ماده ۶۲ آیین نامه ا. م. ا. ر لازم الاجرا بازداشت سرقفلی مجاز است و ممکن است در اثر استعمال واژه سرقفلی در متن ماده مزبور، این تصور در ذهن پدید بیاید که منظور از کاربرد این اصطلاح، اراده معنای اخص آن یعنی وجهی که مالک در ابتدای اجاره و جدا از مال الاجاره از مستاجر می گیرد تا محل خالی را به او اجاره بدهد است. اما به دلایل زیر به نظر می رسد که کاربرد این اصطلاح به همان معنای حق کسب یا پیشه یا تجارت بوده است، زیرا اولاً سرقفلی ملک مطلق موجر است نه بدهی او به مستاجر، بنابراین نمی توان آن را از باب توقیف مال محکوم علیه، نزد ثالث بازداشت نمود ثانیاً سیاق عبارت و عنوان مبحثی که ماده فوق در آن آمده نیز، به نحوی است که مفهوم حق کسب و پیشه یا تجارت را به ذهن متبادر می کند.

در عمل نیز دوایر اجرای ثبت به استناد ماده ۶۲ اصلاحی آیین نامه ا. م. ا. ر. لازم الاجرا مصوب ۱۳۷۶ که بیان می نماید: «بازداشت حقوق مدیون نسبت به سرقفلی یا منافع جایز است، لکن مزایده آن به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث جایز نیست. در صورت بازداشت منافع مراتب به اداره ثبت محل جهت ثبت در دفاتر بازداشتی و ابلاغ آن به دفاتر اسناد رسمی مربوطه اعلام می گردد». به تقاضای طلبکار، حق کسب و پیشه متعلق به بدهکار را به شرط آن که روابط این دو مبتنی بر سند رسمی باشد، بازداشت می نمایند. توقیف این حق در دوایر اجرای ثبت، شکل واحدی دارد، بدین ترتیب که دایره اجرا پس از استخراج سوابق ثبتی عین مستاجره و در صورتی که حق کسب و پیشه مستند به سند رسمی باشد، با ارسال نامه هایی به دفترخانه های تنظیم کننده سند اجاره، اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع عین مستاجره و شخص بدهکار مراتب توقیف حق کسب و پیشه آن ملک تجاری را اعلام می نماید. به موازات این اقدامات، مراتب طی بخشنامه ای به کلیه دفاتر اسناد رسمی محل وقوع ملک تجاری ابلاغ می گردد. رویه فوق به صورت قاعده کلی توقیف حق کسب و پیشه در ادارات ثبت وجود دارد.

گفتارهفتم: رویه قضایی در توقیف حق کسب و پیشه یا تجارت

بیشتر دوایر اجرای احکام مدنی دادگستری ها معتقد به قابل توقیف بودن حق کسب وپیشه یا تجارت هستند و به درخواست محکوم له مبنی بر توقیف حق کسب وپیشه یا تجارت محکوم علیه، به عنوان مال وی ترتیب اثر می دهند. استدلال این دوایر همان است که طرفداران قابل توقیف بودن حق کسب وپیشه یا تجارت مطرح کردند که همه آن ها حول محور مال بودن این حق جریان دارد. لذا بسیاری از دوایر اجرای احکام مدنی دادگستری با این استدلال که حق کسب، مال محکوم علیه است آن را توقیف می نمایند. پس قابل توقیف بودن این حق از سوی بسیاری از این دوایر پذیرفته شده است و نکته مهمی که باید مورد توجه قرار گیرد، چگونگی انجام این توقیف است. به طور کلی دوایر مختلف اجرای احکام مدنی دادگستری، حسب این که حق کسب وپیشه یا تجارت به موجب سند عادی ایجاد شده باشد یا سند رسمی، رویه های مختلفی را برای توقیف آن در پیش گرفته اند و در مورد هر کدام از دو صورت فوق نیز اقداماتی که برای توقیف به عمل می آورند، کم و بیش متفاوت است. لذا به بررسی این رویه ها می پردازیم:

الف) در فرض مستند بودن حق کسب و پیشه یا تجارت به سند رسمی: اگر حق کسب وپیشه یا تجارت به موجب سند رسمی ایجاد شده باشد، دوایر اجرای احکام مدنی دادگستری توقیف حق کسب یا پیشه یا تجارت را از اداره ثبت درخواست می نماید و مراتب را جهت اطلاع به اداره امور اقتصادی و دارایی نیز اعلام می نماید. اداره ثبت نیز با طی مراحل و تشریفات قانونی و در نهایت ثبت مراتب توقیف در ملاحظات دفتر املاک، نسبت به توقیف این حق اقدام می نماید.

ب) در فرض مستند نبودن حق کسب وپیشه یا تجارت به سند رسمی: در این حالت به دلیل فقدان سابقه ثبتی برای این حق، اداره ثبت نمی تواند در جهت توقیف آن اقدامی به عمل آورد، لذا دوایر اجرای احکام مدنی دادگستری ناچار هستند که از طرق دیگر نسبت به توقیف این حق اقدام نمایند. به این صورت که، با احراز تعلق حق کسب وپیشه یا تجارت به محکوم علیه، به موجب صورتجلسه ای که توسط دادورز اجرای احکام مدنی تنظیم می گردد، مراتب توقیف آن ذکر می شود و مراتب را به ادارات ثبت و دارایی اعلام می نماید و در چند مورد ملاحظه گردید که توقیف حق کسب وپیشه یا تجارتی که به موجب سند عادی ایجاد شده بوده از اداره ثبت خواسته شده، که در این موارد اداره ثبت به استناد فقدان سابقه ثبتی برای این مال از توقیف آن خودداری نموده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش سوم : ید در اموال منقول

مبحث اول: توقیف اموال منقول محکوم علیه

تأثیر اماره تصرف را در سایر مقررات نیز می‏توان مشاهده نمود. قانون‏گذار با در نظر داشتن قدرت اثباتی تصرف در عنوان مالکیت، مقرراتی را در بخشی از اجرای احکام مدنی تدوین نموده که بسادگی‏ نمی‏توان دلیلیت آن را منتفی ساخت. در قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶ فصلی تحت عنوان‏ توقیف اموال وجود دارد که مبحث دوم آن، اختصاص به توقیف اموال‏ منقول و مبحث هشتم آن به توقیف اموال غیرمنقول اختصاص یافته است. بدین ترتیب که مقنن، تصرف محکوم علیه بر اموال منقول و غیرمنقول را با فرض مقرر در ماده ۳۵ قانون مدنی،اماره مالکیت او دانسته و در جهت‏توقیف اموال محکوم علیه که نزد شخص ثالث قرار دارد، با رعایت همین‏ اماره تصرف،قواعدی را بدست می‏دهد. ماده ۶۱ قانون اجرای احکام مدنی اشعار می‏دارد: «مال منقولی که در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد و متصرف نسبت به آن ادعای‏ مالکیت کند یا آن را متعلق به دیگری معرفی نماید به عنوان مال محکوم‏علیه توقیف نخواهد شد. در صورتی که خلاف ادعای متصرف ثابت شود مسؤول جبران خسارت محکوم علیه خواهد بود.

این مقرره مسبوق به جهاتی است که لازم است آن جهات را در اینجا متذکر شویم؛مطابق اصولی که در دعاوی مدنی و حقوقی و اجرای‏ احکام مدنی حاکم می‏باشد، همواره خواهان و محکوم له وظیفه دارند تا به‏ منظور استیفاء حقوق خود، رأسا درخواست و تقاضای خود را از مرجع‏ قضایی به عمل آورند (مادتین ۲ و ۳۵ ق.ا.ا.م).این‏ موضوع دقیقا در مرحله اجرای احکام نیز به شرح تبصره ۱ ماده ۳۵ قانون‏ یاد شده پیش‏بینی شده و محکوم له می‏تواند حتی پس از صدور و قبل از ابلاغ اجراییه، اموال محکوم علیه را برای تأمین محکوم به به قسمت اجراء معرفی کند. در نتیجه به غیر از مفاد ماده ۳۴ که امری نادر و غیرمعمول است، همواره این محکوم له است که جهت تضمین حقوق خود و قابلیت اجرای‏ حکم صادره، به دنبال اموال محکوم علیه می‏گردد. حال اگر این اموال‏ تحت تصرف اشخاص ثالث هم باشد، توقیف آن‏ امکان‏پذیر است، النهایه توقیف اموال محکوم علیه که در ید اشخاص ثالث‏ قراردارد همیشه با این ایراد و اشکال روبرو است که اثبات تعلق اموال‏ مزبور به محکوم علیه را متعذر می‏سازد زیرا با فرض ماده ۳۵ قانون مدنی و ماده ۷۴۷ سابق آیین دادرسی مدنی، تصرف اشخاص نسبت به هر مالی، اماره و دلیل مالکیت آنان به شمار می‏آید و محکوم له به منظور توقیف‏ اموال محکوم علیه که نزد شخص ثالث قرار دارد همواره به تکلیف و زحمت افتاده و بسان یک مدعی می‏باید ابتدا تعلق این اموال به محکوم علیه و عدم مالکیت ثالث متصرف را به اثبات برساند. از همین رو، مقنن در تدوین ماده ۶۱قانون اجرای احکام به این نکته توجه داشته که مطابق ماده‏ ۳۵ قانون مدنی،تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت تلقی می‏شود. در نتیجه هرگاه ثالث مالی را در تصرف خود داشته و نسبت به آن ادعای‏ مالکیت کند و یا آن را متعلق به دیگری بداند،به صرف همین ادعا و وجود تصرف، مأمور اجرا حق ندارد آن مال را به عنوان مال محکوم علیه‏ توقیف نماید. زیرا همان تصرف، دلیل مالکیت ثالث به حساب آمده و ادعای او بر مالکیت خویش یاغیر، مأمور اجرا را ممنوع از توقیف‏ می‏گرداند. اما باید توجه داشت که هرگاه ثالث دراین وضعیت سکوت‏ کند، به نظر می رسد مأمور اجرا با معرفی محکوم له، حق توقیف مال تحت تصرف‏ ثالث را به عنوان مال محکوم علیه خواهد داشت. ظاهرا” ماده ۶۱ به بعد قانون اجرای احکام مدنی ناظر بر زمان و فعلیت توقیف است بدین معنی‏ که در مرحله اجرا و حضور مأمور اجرا در محل توقیف،مواد ۶۱ به بعد اجرا می‏شود اما در جایی که محکوم له قبل از اجرا و پس از صدور اجراییه‏ در مقام معرفی اموال محکوم علیه قرار دارد و از وجوداموال محکوم علیه‏ نزد ثالث اطلاع می‏یابد، مواد ۸۷ به بعد ق.ا.ا.م. مجری‏ خواهد بود، لهذا پس از ابلاغ رونوشت اجراییه به شخص ثالث که متصرف‏ اموال می‏باشد ، ثالث مطابق ماده ۹۱ همان قانون مکلف می‏گردد در صورتی‏ که منکر وجود تمام یا قسمتی از اموال و طلب محکوم علیه نزد خود باشد، ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه، مراتب انکار خود را به قسمت اجرا اطلاع دهد و الا علیرغم وجود تصرف،اموال مزبور به عنوان اموال محکوم‏ علیه توقیف خواهد شد. از مفاد این مقرره نیز پیداست که صرف انکار ویا اظهار شخص ثالث بر عدم تعلق اموال تحت تصرف به محکوم علیه، جهت جلوگیری ازتوقیف کفایت خواهد کرد،زیرا مقنن نیز او را به‏ عنوان مالک و متصرف شناخته واظهارات او را به عنوان صاحب اختیار اموال تحت تصرف مناط اعتبار می‏داند.

نتیجه اینکه اولا” قانونگذار برای شناسایی مال منقول متعلق به محکوم علیه اصل مهمی را مورد توجه قرار داده است و آن این که اموال موجود در محل سکونت و کار محکوم علیه متعلق به محکوم علیه است زیرا عرف و عادت معمول، مقرر می دارد که هر کس اموالش را خود نگهداری می کند. به عنوان مثال وجود فرش یا تلویزیون یا یخچال در محل سکونت محکوم علیه نشانه تعلق آن اموال به وی می باشد و لازم نیست دادورز در جهت احراز این امر دنبال دلیل دیگری باشد. یا پول موجود در گاو صندوق محل کسب محکوم علیه یقیناً متعلق به وی می باشد. در این اصل نیز قانونگذار قائل به استثنایی شده است و آن این که اموال اختصاصی زنان متعلق به خود اوست مثل گردنبند ارتباطی به شوهرش که محکوم علیه است ندارد.

ثانیا”چنانچه دادورز قصد توقیف اموالی را داشته باشد که در تصرف محکوم علیه نیست اصل را باید بر این گذاشت که آن مال متعلق به محکوم علیه نمی باشد و نمی توان آن را بازداشت کرد مگر آن که متصرف، مال را متعلق به محکوم علیه معرفی نماید. در این جا این نظر شخص ثالث است که قاطع می باشد و دادورز حق ندارد خلاف این مطلب اقدامی نماید. چنانچه خلاف این ادعا بعداً ثابت شود، شخص ثالث مسئول جبران خسارت محکوم له خواهد بود.

مبحث دوم: توقیف اموال منقول خارج از محل سکونت یا محل کار

اموال منقول محکوم علیه در هر محل و در تصرف هرکس که باشد قابل بازداشت است مشروط بر اینکه دلایل و قرائن کافی بر احراز مالکیت محکوم علیه وجودداشته باشد و نیاز به ارائه دلیل مالکیت محکوم علیه بر اموال موجود در محل کسب یا سکونت اونباشد به عنوان مثال اگر چند قطعه فرش کرمان در محل سکونت محکوم علیه یافت شود اصل بر اینست که متعلق به محکوم علیه است. اما اگر چند قطعه فرش کرمان خارج از محل سکونت یا محل کار محکوم علیه یافت شود و در تعلق آن به محکوم علیه جای شک و تردید باشد محکوم له باید ثابت نماید که چند قطعه فرش در خارج از محل سکونت و غیره متعلق به محکوم علیه می باشد هر چند در واقع چنین باشد.

و اما ماده ۶۲ قانون فوق متضمن یک مفهوم مخالف است، این‏ مقرره اشعارمی‏دارد: «اموال منقولی که خارج از محل سکونت یا محل کار محکوم علیه باشد در صورتی توقیف می‏شود که دلایل و قرائن کافی بر احراز مالکیت او در دست باشد.» مطابق این ماده اموال منقول محکوم علیه در هر محلی و در تصرف هر شخص یا فردی باشد قابل توقیف است مشروط بر اینکه دلایل و قرائن کافی دال بر مالکیت او باشد. مفهوم مخالف مقرره مزبور بدین ترتیب است که توقیف اموال‏ منقولی که در محل سکونت یا محل کار محکوم علیه باشد به سادگی‏ امکان‏پذیر بوده و ضرورتی به اثبات و احرازمالکیت محکوم علیه به واسطه‏ وجود دلایل وقرائن کافی نیست زیرا اموالی که در محل سکونت یا محل‏ کار محکوم علیه وجود دارد، به منزله اموالی است که تحت تصرف است.

البته مفاد ماده ۶۲ ناظر بر جایی است که مال معرفی شده جهت توقیف‏ در تصرف شخص خاصی وجود ندارد، زیرا در این صورت نیازی به توسل‏ به وجود دلایل و قرائن کافی بر احراز مالکیت محکوم علیه نبود، چرا که‏ متصرف، مالک آن شناخته می‏شد.

مبحث سوم: حکم توقیف اموال منقول در محل سکونت زوجین

مشهور بین فقهای امامیه اینست که آن دسته از اموالی که تنها مورد استعمال و استفاده مردان واقع  می شود به زوج تعلق دارد و آنچه اختصاص به زنان دارد مال زوجه است. اموالی که در زندگی زناشویی مخصوص یکی از دو طرف نیست و زن و مرد یکسان از آن استفاده می کنند بین زن و شوهر به تساوی تقسیم می شود.[۱۷۲] این نظر با مفاد قاعده ید سازگارتر است. در این خصوص چنانچه اموال مورد اختلاف در تصرف یکی از طرفین باشد (مانند اینکه در کمد مخصوص هر یک قرار داشته باشد) طرف مقابل موظف به اثبات و اقامه بینه خواهد بود و اگر از آوردن دلیل و اثبات دعوی عاجز ماند مال متعلق به کسی است که آن را تحت ید دارد. اعم از اینکه آن مال از اموالی باشد که توسط یکی از طرفین مورد استفاده و استعمال بوده و یا آنکه هر دو طرف از آن استفاده می کردند. ولی چنانچه مال مورد نزاع در تصرف خصوصی هیچ یک از طرفین نباشد در این صورت دادگاه باید به عرف و عادت مراجعه کند و چنانچه مالی در عرف منحصراً و اختصاصاً مورد استفاده زوج یا زوجه باشد حسب مورد زوج یا زوجه را متصرف تلقی نموده و از طرف مقابل به عنوان مدعی مطالبه دلیل می کند و چنانچه قادر به اثبات نشد حکم به نفع طرف دیگر صادر کند. در خصوص اموالی که نه تصرف شخصی بر آن وجود دارد و نه در عرف به احد از طرفین تعلق دارد باید مطابق مقررات، طرفین سوگند یاد کنند و پس از سوگند مبنی بر رد ادعای طرف مقابل، مال بین آنان به طور مساوی تقسیم شود.

در حقوق ایران، ماده ۵۶ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی نیز در پیروی از همین نظر اعلام می دارد: هر گاه متعهد یکی از زوجین باشد که در یک خانه زندگی می نمایند از اثاث البیت، آن چه که عادتاً مورد استعمال زنانه است ملک زن و آن چه که عادتاً مورد استعمال مردانه است ملک شوهر و مابقی مشترک بین زوجین خواهد شد. مگر این که خلاف ترتیب فوق اثبات شود. مانند این که ثابت شود امکان تهیه اموال برای یکی از زوجین وجود ندارد. ماده ۶۳ قانون اجرای احکام مدنی اماره تصرف در تمیز مالکیت اموال موجود در خانواده را به اموال منقول اختصاص داده، در این ماده چنین آمده: «در مورد اموال منقول موجود در محل سکونت زوجین آن چه معمولاً و عادتاً مورد استفاده اختصاصی زن باشد متعلق به زن و آن چه مورد استفاده اختصاصی مرد باشد متعلق به شوهر و بقیه از نظر مقررات این قانون مشترک بین آنان محسوب می شود مگر این که خلاف آن ثابت گردد».

اساس ماده ۶۳ درخصوص اموال موجود در منزل مشترک زوجین است،به غیر از اموال‏ مورد استفاده اختصاصی هر یک از زن و مرد که مالکیت آن را حسب مورد بر اموال مزبور،مورد حکم قرار داده، در مورد سایر اموال موجود در منزل‏ مشترک،حکم به اشتراک مالکیت زوجین داده است زیرا از نظر این‏ قانون،زن و مرد هردو متصرف این اموال شناخته شده وچاره‏ای جز رعایت اصل تصنیف و تساوی نیست.

رویه قضایی

استفاده از اماره تصرف منحصر به موردی نیست که زن و شوهر در مالکیت اثاث منزل با هم نزاع دارند؛ جایی هم که زوجه اموالی را به عنوان جهیزیه به خانه شوهر می برد و پس از جدا شدن از او در مقام مطالبه بر می آید، تصرف شوهر و امکان محکوم ساختن او مورد گفتگوی بسیاری قرار گرفته است.

به طور کلی آوردن جهیزیه و حتی دادن رسید به زوج به تنهایی برای مطالبه آن کافی نیست، چنان که شعبه ۲۷ دادگاه شهرستان تهران در پرونده شماره ۴۵۹/۱۳۳۸ چنین رای داده است: « نظر به این که اموال موجود در اقامتگاه مشترک زوجین، صرف نظر از مالکیت آن، در تصرف هر دو نفر می باشد لذا انحلال عقد نکاح صرفاً دلالتی بر انتزاع ید زوجه و تصرف مستقل زوج در اموال مذکور ندارد».

ازآنجا که عرفاً جهیزیه برای استعمال و استفاده مشترک زوجین به خانه شوهر برده می شود و در عین حال زوجه در نقل و انتفاع اختصاصی آن آزاد است که بنابراین در صورت انحلال نکاح می تواند عین یا قیمت اموال نامبرده را از شوهر مطالبه کندو یا بقاء اعیان یا تلف آن را در ید شوهر بعد از وقوع طلاق اثبات نماید.

چنانچه اموال منقول محکوم علیه که تقاضای توقیف آن از ناحیه محکوم له شده است در محل سکونت زوجین قرار داشته، در این صورت ماموراجراء در محل سکونت زوجین به سه نوع اشیاء برخورد می نماید.

چون در محل سکونت زوجین، اموال منقول، هم در تصرف زن و هم در تصرف شوهر می باشد هر کدام از اموال منقول که نوعاً براساس عرف و عادت مورد استفاده اختصاصی زن باشد متعلق به زن است مثلاً چرخ خیاطی متعلق به زن است مگر این که مرد خیاط باشد و هر کدام که بر حسب عرف و عادت مورد استفاده اختصاصی مرد باشد متعلق به مرد خواهد بود. مثلاً ریش تراش یا موتورسیکلت یا وانت که معمولاً مورد استفاده مردان قرار می گیرد. اشیاء مشترک که هم زن و هم مرد از آن استفاده می کنند مانند میز و صندلی و مبلمان مامور اجرا در مقام توقیف باید توجه کند که محکوم علیه بر طبق تقسیم فوق صاحب آن مال هست تا قابل بازداشت باشد یا خیر.

اموالی که اصل اشتراک در آن جاری است ممکن است با ارائه دلیل خلاف، به شخصی تعلق گیرد که دلیل و مدرک به نفع خود ارائه داده است اعم از این که زن یا شوهر یا شخص ثالث باشد.

سوال: چنانچه در زمان مراجعه مامور اجرا جهت توقیف اموال شخصی زن و شوهر در مورد مالکیت اموال موجود در محل سکونت مشترک، اختلاف حاصل شود مرجع تشخیص اموال اختصاصی و مشترک بین زوجین کیست؟

پاسخ: «تشخیص اینکه اموال منقول در محل سکونت زوجین مورد استفاده اختصاصی کدام یک از آنهاست برحسب مستفاد از بندهای ماده ۶۳ ق. ا. ا. م با مامور اجرای مربوط است و ملاک تشخیص نیز عرف و عادت معمول می باشد و موردی برای جلب نظر کارشناس نیست و در موردی که اموال مشترک بین زوجین تشخیص گردد تا موقعی که دلیل خلافی نباشد اصولاً ملکیت زوجین نسبت به آن اموال بالمناصفه فرض می شود و در قبال محکومیت هر یک از آن ها نصف اموال مذکور قابل توقیف است».[۱۷۳]

در این جا ذکر ۲ نکته ضروری است:

نکته اول: چنانچه مالی از لحاظ عرف و عادت جزء اموال اختصاصی شوهر به حساب آید اما آن مال را زن از حقوق خود جهت استفاده شوهر تهیه کرده باشد و قصد هبه آن را نیز نداشته باشد. در این صورت سوالی که مطرح می گردد آن  است که چنانچه مالی توسط یکی از زوجین برای دیگری تهیه شده است. آیا در ملکیت خریدار است و یا متعلق به کسی است که از آن استفاده می نماید؟

در پاسخ باید گفت اگر قصد هبه نبوده باشد مال متعلق به تهیه کننده یا خریدار است که در مورد فوق مال مذکور متعلق به زن است.

نکته دوم: ممکن است مامور اجرا مالی را که در واقع ملک اختصاصی زن باشد در قبال اجرائیه علیه مرد توقیف نماید و یا برعکس مالی را که ملک اختصاصی شوهر باشد به عنوان مال زن توقیف کند در این صورت هر یک از زن و شوهر در مواردی که به تشخیص مامور اجرا در توقیف مال ایراد داشته باشند می توانند مطابق ماده ۱۴۷ ق. ا. ا. م نسبت به توقیف اموال اعتراض و به دادگاهی که حکم توسط آن دادگاه اجرا می شود مراجعه نمایند.

مبحث چهارم: توقیف مال منقول مشاع

آیا توقیف مال منقول مشاع جایز است یا نه و برای حفظ حقوق شریک چه اقدامی باید شود؟

طبق ملاک مواد ۱۳۷ و ۱۴۰ ق. ا. ا. م مصوب ۱۳۵۶ توقیف و مزایده اموال منقول مشاع بلا اشکال است و به منظور حفظ حقوق خریدار و شریک المال اجرا مکلف است موضوع مشاع بودن مال مورد مزایده و میزان سهم محکوم علیه را که به فروش خواهد رسید به عنوان مشخصات مال در آگهی فروش تصریح نماید.[۱۷۴]

مبحث پنجم: رفع موانع اموال منقول

مامور اجرا مالی را می تواند توقیف کند که در اختیار محکوم علیه بوده و دسترسی به آن ممکن باشد بعضی اوقات مراجعه به محل اموال برای صورت برداری با مانع برخورد می کند مثلاً اموال در منزل محکوم علیه بوده ولی وی حضور ندارد و کسی درب منزل را باز نمی کند. بسته بودن درب منزل و یا پنهان شدن محکوم علیه باعث متوقف شدن عملیات اجرا نیست برحسب مورد مامور اجرا با حضور مامور نیروی انتظامی اقدام لازم برای باز کردن درب و توقیف مال معمول می دارد و اگر محلی که اموال در آنجاست کسی نباشد نماینده دادسرا هم باید حضور یابد و نظارت نماید و ذیل صورتمجلس مربوط به چگونگی ورود به محل و صورت برداری و ارزیابی اموال و توقیف آن ها را امضاء نماید.

بنابراین وقتی که تعلق مال به محکوم علیه محرز باشد و یا در محلی قرار داشته باشد که عادتاً متعلق به او شناخته می شود (مانند منزل و محل کسب) کسی نمی تواند مانع عملیات اجرا گردد و آن ها را از دسترس خارج سازد و اجازه صورت برداری ندهد.

نظر قضات دادگاه صلح حقوقی دوتهران درمورد فروش ملک توسط محکوم وله به دیگری وامکان تقاضای صدور اجراییه برای مالک جدید:

اگر با احراز نیاز مالک حکم تخلیه محل کسب صادر و آن گاه ملک به دیگری فروخته و منتقل شود آیا مالک جدید که احتیاج او محرز نیست می تواند به قائم مقامی محکوم له تقاضای اجرائیه کند یا نیاز قائم به شخص است و منتقل الیه حق تقاضای صدور اجرائیه ندارد؟

اکثریت: دلیل رای صادره نیاز خواهان دعوی به ملک خود بوده است بنابراین اگر او ملک خویش را بفروشد رای دادگاه موضوعاً منتفی می شود و جانشین محکوم له نمی تواند از مزایای آن حکم که قائم به  شخص مالک سابق بوده استفاده و درخواست صدور اجرائیه نماید.

اقلیت: صرف انتقال ملک موجب بی اعتباری حکم دادگاه نمی شود و مالک جدید که از هر حیث قائم مقام محکوم له است می تواند نسبت به رای صادره تقاضای صدور اجرائیه نماید زیرا اصل بر لازم الاجرا بودن رای دادگاه است و در مقام تردید در اعتبار حکم دادگاه با فقد مجوز قانونی اصل جاری یعنی بقاء آن استصحاب می گردد.

همان گونه که مالکیت قابل انتقال است پس هر گونه حقی هم که از مالکیت ناشی می شود قابل نقل و انتقال است.[۱۷۵]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش چهارم : ید شخص ثالث

طرح بحث

اصولا هدف از اجرا، چیزی جز احقاق حق محکوم له نیست که این امر باعملیات اجرایی مفاد حکم در خارج عینیت می یابد.منظوراز اجرا نیز همه اقداماتی است که از تاریخ صدور دستوراجرا،شروع و تا پایان عملیات اجرایی انجام می گیرد. بدون شک اقدامات قانونی مزبور نباید به کسی ضرر و زیان برساند. اما بعضا دیده شده که به دلایل وانحاء گوناگون از جمله نداشتن حسن نیت،اشتباه،اغراض و…اشخاص در حالی که هیچ گونه تقصیری ندارند متضرر می شوند.اینجاست که قانونگذار برای اشخاص ثالث زیان دیده راهی برای دفاع و جلوگیری از تضییع حقوق خود و مراجعه به مرجع قضایی پیش بینی کرده که در اسرع وقت به ادعای شخص یا اشخاص ثالث رسیدگی شود. این مسأله که موضوع مواد۱۴۶و۱۴۷فصل پنجم قانون اجرای احکام مدنی مصوب۱۳۵۶می باشد ناظر به شکایت ثالث از عملیات اجرایی است که ازاعتراض به رأی، کاملا” متمایز می باشد.

بر اساس مواد ۱۴۶و۱۴۷قانون اجرای احکام مدنی هرگاه شخص ثالث نسبت به مال توقیف شده اظهار حقی نماید، اگر ادعای مزبور مستند به حکم قطعی یا سند رسمی باشد که تاریخ آن مقدم بر تاریخ توقیف است، توقیف رفع می شود در غیر این صورت عملیات اجرایی تعقیب می گردد و مدعی حق برای جلوگیری از عملیات اجرایی و اثبات ادعای خود می تواند به دادگاه شکایت کند.شکایت شخص ثالث در تمام مراحل بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه دادرسی رسیدگی می شود. مفاد شکایت به طرفین ابلاغ می شود و دادگاه به دلایل شخص ثالث و طرفین دعوا به هر نحو و در هر محل که لازم بداند رسیدگی می کند و در صورتی که دلایل شکایت را قوی یافت قرار توقیف عملیات اجرایی را تا تعیین تکلیف شکایت صادر میکند. اگر معترض ثالث خواهان رفع توقیف باشد دادگاه می تواند با اخذ تامین مبادرت به صدور دستور رفع توقیف نماید و در صورتی که محکوم له از مال معرفی شده صرفنظر نماید رسیدگی به دعوای اعتراض ثالث موقوف خواهد شد.

وجود ایرادات وابهامات متعدد وعدم ارائه راه حل اساسی دراین زمینه باعث اعمال سلیقه های متفاوت در این خصوص می گردد. لذا لازم دانستیم با بررسی نظرات مختلف گامی در جهت ایجاد رویه واحدی برداریم و به آنچه مورد نظر قانونگذار بوده است نائل گردیم.

مبحث اول: اعتراض شخص ثالث

باید اذعان داشت که اعتراض ثالث ،تأسیس حقوقی بسیار مفیدی است که کلید گشایش گره های فراوان اجرایی در ارتباط با اموال توقیف شده و تعیین تکلیف حقوق مدعیان ثالث می باشد،مع ذلک لازم است در بازنگری قوانین ،ابهامات و اشکالات متعددآن که تا حد ممکن،در این مقاله به آن پرداخته شده است رفع شود تا اختلاف نظرها آرای صادره در مورد آن از بین برود. این اعتراض استثنایی براصل نسبی بودن احکام دادگاههاست، احکامی که از دادگاهها صادر می شوند نسبت به طرفین و قائم مقام قانونی آنها معتبراست و نسبت به اشخاص ثالث که در دادرسی شرکت نکرده اند هیچ گونه اثری ندارد.

هدف و غایت اصلی عملیات اجرایی رسیدن محکوم له پرونده اجرایی به حق خود که همان محکوم به است می باشد و برای احقاق حق محکوم له مراحلی باید طی گردد و کلیه این مراحل باید قانوناً صورت پذیرد و در راستای اجرای حکم نباید به کسی زیانی وارد گردد چنانچه مالی توقیف می گردد باید از اموال محکوم علیه توقیف شود و چنانچه مالی به فروش می رسد باید در ارتباط با توقیف اموال محکوم علیه باشد. لیکن امکان دارد عمداً یا سهواً اموالی از اشخاص ثالث مورد تعرض قرار گیرد بنابراین باید امکانات و فرصت هایی وجود داشته باشد که افراد ثالث بتوانند از خود دفاع و از اموال خود رفع تعرض نمایند. قانون اجرای احکام در مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ این موارد را به شرح زیر پیش بینی کرده است.

ماده ۱۴۶ ق. ا. ا. م: هرگاه نسبت به مال منقول یا غیرمنقول یا وجه توقیف شده شخص ثالث اظهار حقی نماید اگر ادعای مزبور مستند به حکم قطعی یا سند رسمی باشد که تاریخ آن مقدم بر تاریخ توقیف است، توقیف رفع می شود و در غیر این صورت عملیات اجرایی تعقیب می گردد و مدعی حق برای جلوگیری از عملیات اجرایی و اثبات ادعای خود می تواند به دادگاه شکایت نماید.

همان طور که از این ماده معلوم است اعتراض شخص ثالث به توقیف مال، موضوع بحث است. مطابق این ماده چنانچه شخص ثالث به توقیف مال منقول مانند اتومبیل، چرخ خیاطی، کامپیوتر و از این قبیل و یا توقیف مال غیرمنقول مانند زمین، باغ، آپارتمان و یا وجه نقد اظهار حقی نماید در صورتی توقیف رفع می شود که ادعای شخص ثالث:   الف) مستند به حکم قطعی باشد.   ب) مستند به سند رسمی باشد.

حکم قطعی، حکمی است که مطابق قانون، قطعی و غیرقابل تجدید نظر صادر شود و یا در صورت قابل تجدید نظر بودن به لحاظ انقضای مهلت تجدید نظرخواهی و یا تایید رای در مراحل بالاتر قطعیت یافته باشد. بنابراین چنانچه حکم قطعی به اجرای احکام تقدیم گردد رفع توقیف خواهد شد مشروط بر این که تاریخ حکم مقدم بر تاریخ توقیف باشد.

و یا ممکن است ادعای شخص ثالث مستند به سند رسمی باشد در این صورت مال مورد ادعای شخص ثالث از توقیف خارج خواهد شد.

لذا در صورت ادعای شخص ثالث بدون این که نیازمند رسیدگی دادگاه باشد قاضی اجرای احکام پس از بررسی مستندات و احراز صحت و اعتبار آن اقدام به رفع توقیف می نماید. اما اگر اعتراض مستند به سند رسمی یا حکم قطعی نباشد عملیات اجرایی تغییر و مدعی می تواند به دادگاه صادرکننده حکم شکایت نماید و در این مورد قاضی دادگاه تصمیم لازم را اتخاذ می نماید. به این شکایت در غالب ماده ۱۴۷ رسیدگی خواهد شد. بنابراین اعمال قسمت اول ماده ۱۴۶ قانون اجرای احکام در رفع توقیف مال مستلزم دخالت دادگاه نمی باشد تا از آن تعبیر به تصمیم قضایی یا اداری شود و منحصراً تصمیمی است که توسط قضات اجرای احکام صورت می گیرد.

ماده ۱۴۷ ق. ا. ا. م: شکایت شخص ثالث در تمام مراحل بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه دادرسی رسیدگی می شود مفاد شکایت به طرفین ابلاغ می شود و دادگاه به دلایل شخص ثالث و طرفین دعوی به هر نحو و در هر محل که لازم بداند رسیدگی می کند و در صورتی که دلایل شکایت را قوی یافت قرار توقیف عملیات اجرایی را تا تعیین تکلیف نهایی شکایت صادر می کند. در این صورت اگر مال مورد اعتراض منقول باشد دادگاه می تواند با اخذ تامین مقتضی دستور رفع توقیف و تحویل مال را به معترض بدهد. به شکایت شخص ثالث بعد از فروش اموال توقیف شده به ترتیب فوق رسیدگی خواهد شد.

۱-در صورتی که اعتراض شخص ثالث به توقیف مال، مستند به سند رسمی است و اما تاریخ توقیف مال مورد اعتراض مقدم بر تاریخ تنظیم سند رسمی است.

۲-اعتراض شخص ثالث به توقیف مال مستند به سند عادی است اعم از این که تاریخ سند عادی مقدم یا موخر بر تاریخ توقیف مال باشد.

۳-اعتراض شخص ثالث به توقیف مال مستنداً به حکم قطعی دادگاه است اما تاریخ توقیف مال مورد اعتراض مقدم بر تاریخ صدور حکم قطعی است.

در موارد سه گانه ذکر شده پرونده به دادگاه صادرکننده حکم یا اجراکننده حکم حسب مورد ارسال می گردد پس از وصول شکایت شخص ثالث بدواً از طریق دفتر دادگاه نسبت به ثبت اقدام و سپس دادگاه دستور ابلاغ شکایت به طرفین را صادر می نماید. منظور از طرفین، محکوم له و محکوم علیه پرونده اجرایی است. دادگاه پس از بررسی دلایل بر اعتراضات و مدارک طرفین را دعوت و در صورتی که نیاز به اخذ توضیح باشد در وقت فوق العاده اقدام می نماید.

از آن جا که اصل در عملیات اجرایی آنست که مال توقیفی متعلق به محکوم علیه باشد. قانونگذار در این مورد نیز نظر به تعقیب عملیات اجرایی داشته است به این معنی که اعتراض ثالث مانع اقدامات اجرایی نیست چرا که اگر این گونه باشد اصل سرعت در انجام تشریفات مزایده و فروش مال و رساندن محکوم له به محکوم به که حق مسلم وی می باشد زیر سوال خواهد رفت. در صورتی که دادگاه دلایل را قوی یافت قرار توقیف عملیات اجرایی را با اخذ تامین مناسب صادر خواهد کرد.

با توجه به توضیح داده شده از مادتین ۱۴۶ و ۱۴۷ می توان نتیجه گرفت که:

اولاً امکان شکایت در تمام مراحل از شروع به عملیات اجرا تا پایان کار و انتقال مال به محکوم له یا خریدار داده شده است.

ثانیاً امکان طرح شکایت بدون پرداخت هزینه دادرسی و رسیدگی به آن بدون تشریفات وجود دارد.

ثالثاً صدور قرار توقیف عملیات اجرایی تا تعیین تکلیف نهایی امکان پذیر شده است.

رابعاً امکان تحویل مال منقول به معترض با اخذ تامین مقتضی و رفع توقیف از آن به موجب تبصره ماده ۱۴۷ وجود دارد ومحکوم له می تواند مال دیگری را از اموال محکوم علیه به جای مال مورد اعتراض معرفی نماید در این صورت آن مال توقیف و از مال مورد اعتراض رفع توقیف می شود و رسیدگی به شکایت شخص ثالث موقوف می گردد.

خامساً تصمیم دادگاه در خصوص ادعای شخص ثالث نسبت به توقیف مال توقیف شده تصمیم قضایی است چون در اتخاذ این تصمیم رسیدگی ماهیتی صورت می گیرد بنابراین این یک رای ماهیتی و تابع مقررات آئین دادرسی مدنی بوده و قابل تجدید نظر خواهی می باشد که نظریه شماره ۱۳۸۰/۷ مورخ ۳۰/۲/۷۶ اداره حقوقی قوه قضاییه موید این مطلب است.

با عنایت به توضیحات داده شده پس چه تفاوتی بین مادتین ۶۱ و ۶۹ ق.ا.ا.م با مادتین ۱۴۶ و ۱۴۷ ق.ا.ا.م وجود دارد؟

در پاسخ باید گفت: ادعای حق ثالث می تواند هر گونه ادعای مالکیت نسبت به عین مال توقیف شده یا حقوق مالی راجع به آن مانند :حق سر قفلی،حق رهن،حق انتفاع و امثال آن را شامل شود.

ادعای مالکیت و اظهار حق نسبت به مالی که در تصرف شخص ثالث می باشد او را از طرح دعوای اعتراض ثالث اجرایی معاف می کند و مشمول ماده م ۶۱ ق.ا.ا.م می باشد. در نحوه اعمال مواد ۱۴۶و ۱۴۷ ق .ا.ا. م و دو ماده ۶۹ و۶۱ ق .ا.ا. م و جایگاه آنها اختلاف نظرهایی دیده می شود برخی حضور معترض ثالث در زمان توقیف را مبنای تفکیک و تمیز اعتراض ثالث اجرایی با مواد ۶۱و ۶۹ قرار داده و ماده ۶۹ را مقدمه ماده ۶۱ دانسته اند. همچنین بیان شده در صورت ارائه اسناد یاد شده در م۱۴۶ مامور اجرا مکلف است از بازداشت مال خودداری نماید.[۱۷۶]و نیز برخی علی رغم اجتناب مامور اجرا از بازداشت معتقدند که حکم مقرر در م ۶۹ لازم است و موضوع را باید در صورت مجلس قید نماید.[۱۷۷]

علیرغم تشتت نظرات میتوان به جمع بندی زیر رسید:

اولاً: موضوع مواد ۶۱ و ۶۹ ق .ا.ا.م اموال منقول است؛ لیکن مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ ق .ا.ا. م شامل کلیه اموال اعم از منقول و غیرمنقول و وجه نقد می باشد.

ثانیاً : در ماده ۶۱ ق .ا.ا. م مال در تصرف کسی غیر از محکوم علیه می باشد و متصرف (که شخص ثالث می باشد) نسبت به آن ادعای مالکیت می کند یا آن را متعلق به دیگری معرفی می نماید؛ به تعبیر دیگر شخص ثالث متصرف با تکیه بر اماره تصرف خود در مقابل ادعای محکوم له، مبنی بر تعلق مال به محکوم علیه ورود و قابلیت استناد دارد و یا به ید متلقی از غیر، مال را متعلق به او معرفی می کند؛ در این فرض به لحاظ آنکه، ادعای محکوم له که دایر بر تعلق مال به محکوم علیه، مبتنی بر هیچ قرینه و دلیل قانونی نمی باشد، بلکه اماره تصرف غیر در مقابل آن وجود دارد به حکم ماده ۶۱ ق .ا.ا.م آن مال متعلق به محکوم علیه تشخیص داده نشده و توقیف نخواهد شد.

ثالثاً : وفق ماده ۶۹ ق .ا.ا.م شخص ثالث (برخلاف ماده ۶۱) تصرفی نسبت به مال نداشته و ظاهراً مال در تصرف محکوم علیه یا شخص دیگری که بر توقیف مال به عنوان محکوم علیه معترض نیست قرار دارد و یا مال در تصرف هیچ شخصی نیست، و شخص ثالث مزبور، هنگام توقیف نسبت به آن اظهار حق می نماید، در این جا به علت آنکه متصرف نسبت به مال در حال توقیف ادعای مالکیت ننموده یا آن را متعلق به دیگری معرفی نمی نماید و چه بسا سکوت اختیار می کند، موضوع از شمول ماده۶۱ خارج می شود.

به همین جهت مامور اجرا موظف به توقیف مال است که در مواجهه با اظهار حق ثالث بر اساس ماده۶۹ مشخصات اظهار کننده و خلاصه اظهارات او را قید می کند و این ادعا و اظهار حق ثالث مانع توقیف نخواهد شد. چرا که در زمان اجرای حکم، هیچ چیزی مانع اجرای حکم نیست مگر در موارد استثنا و نباید از استثنا قیاس اولویت گرفت مضافاً اینکه آنچه در ماده ۱۴۶ پیش بینی شده رفع توقیف است نه اجتناب از توقیف .در همین فرض اگر اظهار حق ثالث مستند به حکم قطعی یا سند رسمی باشد که تاریخ آن مقدم بر تاریخ توقیف است؛ در اجرای صدر ماده ۱۴۶ ق .ا.ا. م از مال رفع توقیف می شود. در غیر این صورت، عملیات اجرایی تعقیب می گردد و مدعی ثالث ناگزیر می شود برای جلوگیری از عملیات اجرایی و اثبات ادعای خود به دادگاه مراجعه کند.[۱۷۸]

رابعاً: هر گاه بر اساس ماده۶۹ ق .ا.ا. م زمانی که مال توقیف می شود، شخص ثالث اظهار حقی ننموده و سکوت نماید یا آنکه حضور نداشته و پس از توقیف مال اظهار حق نماید و یا اینکه بر اساس م ۶۱ نسبت به مال در تحت تصرفش ادعای مالکیت ننماید طبیعتاً اجرای مواد ۶۹ و ۶۱ منتفی و بر اساس مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ اقدام می شود.

مبحث دوم: مبنای حقوقی،قانونی و موضوع اعتراض ثالث

مبنای حقوقی، قانونی اعتراض ثالث رامی توان مواد ۶۱و۶۹ و مواد۱۴۶ و۱۴۷ق.ا.ا.م مصوب ۱۳۵۶ نام برد که قانونگذار به جهت جلوگیری از ضایع شدن حق شخص ثالثی که هیچ دخالتی دردعوای محکوم له و محکوم علیه ندارد این موارد را پیش بینی کرده ومصداق بارز قاعده ید حول محوراین مواد می باشد و موضوع اعتراض ثالث نیزدرمواد ۱۴۶ و ۱۴۷  مال منقول یا غیر منقول یا وجه نقد توقیف شده بوده ودرمواد ۶۱ و ۶۹ مال منقول می باشد.

در خصوص جایگاه زمانی اعتراض ثالث باید گفت که زمان اعتراض ثالث پس از صدور حکم قطعی شروع شده و شخص ثالث نمی تواند قبل از صدور حکم یا توقیف مال توسط واحد اجرای احکام اعتراض خود را تقدیم نماید.

نتیجه پذیرش اعتراض ثالث اجرایی در نهایت ابطال عملیات اجرایی در خصوص مال مورد اعتراض و رفع توقیف از آن بوده و محکوم له باید جهت استیفای حقوق خود، مال دیگری ازمحکوم علیه که بلامعارض باشد را معرفی نماید.

سؤال: چنانچه حکمی به صورت قطعی صادر و ملکی به نفع محکوم‌له توقیف شده و شخص ثالثی به ادعای حقی بر ملک دادخواستی به خواسته رفع توقیف و تعلق ملک به خود تقدیم نموده باشد تکلیف اجرای احکام و دادگاه چگونه خواهد بود؟

پاسخ: چنانچه ملک یا مالی در اجرای حکم قطعی دادگاه به نفع محکوم له توقیف شده و شخص ثالثی به ادعای حقی بر ملک یا مال مذکور دادخواستی به خواسته رفع توقیف از آن ملک یا مال توقیف شده و تعلق آن به خود داده باشد دادگاه مکلف است حسب مقررات ماده ۱۴۷ ق.ا.ا.م چنانچه دلایل شخص ثالث را قوی بداند بدواً قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر و سپس بدون رعایت تشریفات و بدون دریافت هزینه دادرسی به دعوی رسیدگی و نهایتأ در ماهیت اتخاذ تصمیم نماید. رأی صادره تابع مقررات ماده (۱۹) قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب بوده و بر حسب مورد قابل تجدید نظر خواهد بود.

به نظر آیین رسیدگی به این دعوا مشمول قواعد عامی است  که از جمله در ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی مقرر شده است  .

در این صورت اگر مال مورد اعتراض منقول باشد دادگاه می تواند با اخذ تأمین مقتضی دستور رفع توقیف و تحویل مال را به معترض بدهد. به شکایت شخص ثالث بعد از فروش اموال توقیف شده نیز به ترتیب فوق رسیدگی خواهد شد.

البته تصمیم دادگاه در قالب رای صادر می گردد ؛ زیرا اعتراض ثالث به منزله ادعای مالکیت می باشد . ادعایی که باید در مورد درستی آن اظهار نظر قضایی گردد . به همین دلیل است که مفاد شکایت به طرفین ابلاغ می گردد . رویه محاکم نیز موید همین امر است . تصمیم دادگاه به صورت دادنامه در امده و ممکن است قابل تجدید نظر است

مبحث سوم: ضرورت انعکاس حق ثالث به مال در حال توقیف

ماده ۶۹ ق. ا. ا. م: هر گاه اشخاص ثالث نسبت به اموالی که توقیف شده اظهار حقی نمایند دادورز مشخصات اظهارکننده و خلاصه اظهارات او را قید می کند.

مطابق این ماده چنانچه شخص ثالثی در حین توقیف اموال غیرمنقول ادعای مالکیت و ید نسبت به آن اموال نماید یا اعلام نماید که آن اموال متعلق به محکوم علیه نیست و هیچ مالکیتی نسبت به آن مال ندارد دادورز نباید آن مال را توقیف کند و مشخصات اعلام کننده مانند نام و نام خانوادگی و نام پدر وی را با مفاد اظهارات صورتجلسه می نماید.

در مقایسه ماده ۶۹ با مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ ق.ا.ام می توان ارتباطی بین آن ها پیدا کرد و آن اینست که هر دو مربوط به ثالث است منتها ماده ۶۹ به نوشتن اظهار حق توسط ثالث اشاره دارد در صورتی که مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ ناظر به ترتیب اثر دادن به اظهار حق است. البته تفاوتهای این مواد وارتباط آنها با یکدیگر در انتهای مبحث اول از همین بخش به طورمبسوط بیان شده است.

مبحث چهارم: توقیف عملیات اجرایی با اعتراض شخص ثالث

ماده ۱۴۶ ق. ا. ا. م در این مورد چنین مقرر می دارد: «هر گاه نسبت به مال منقول یا غیرمنقول یا وجه نقد توقیف شده شخص ثالث اظهار حقی نماید اگر ادعای مزبور مستند به حکم قطعی یا سند رسمی باشد که تاریخ آن مقدم بر تاریخ توقیف است توقیف رفع می شود در غیر این صورت عملیات اجرایی تعقیب می گردد و مدعی حق برای جلوگیری از عملیات اجرایی و اثبات ادعای خود می تواند به دادگاه شکایت کند.»

شخص ثالث شکایت خود را به دایره اجرا تحویل و اگر اعتراض شخص ثالث مستند به حکم قطعی یا سند رسمی نباشد دایره اجرا آن را به دادگاه ارسال می کند اما تقدیم مستقیم شکایت به دادگاه نیز ممکن است. در این صورت دادگاه عنداللزوم پرونده اجرایی را از دایره اجرا مطالبه خواهد کرد.

ماده ۱۴۷ ق. ا. ا. م نیز در توقیف عملیات اجرایی با اعتراض شخص ثالث چنین مقرر داشته:

«شکایت شخص ثالث در تمام مراحل بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه دادرسی رسیدگی می شود مفاد شکایت به طرفین ابلاغ می شود و دادگاه به دلایل شخص ثالث و طرفین دعوی به هر نحو و در هر محل که لازم بداند رسیدگی می کند و در صورتی که دلایل شکایت را قوی یافت قرار توقیف عملیات اجرایی را تا تعیین تکلیف نهایی شکایت صادر می نماید. در این صورت اگر مال مورد اعتراض منقول باشد دادگاه می تواند با اخذ تامین مقتضی دستور رفع توقیف و تحویل مال را به معترض بدهد به شکایت شخص ثالث بعد از فروش اموال توقیف شده نیز به ترتیب فوق رسیدگی خواهد شد.

تبصره- محکوم له می تواند مال دیگری را از اموال محکوم علیه به جای مال مورد اعتراض معرفی نماید در این صورت آن مال توقیف و از مال مورد اعتراض رفع توقیف می شود و رسیدگی به شکایت شخص ثالث موقوف می گردد.»

منظور از عملیات اجرایی، احقاق حق محکوم له پرونده اجرایی است. آنچه که از تاریخ صدور دستور اجرا تا پایان عملیات اجرایی باید انجام شود در واقع اجرای قانون است و در این اقدامات نباید به کسی زیان وارد گردد. اگر مالی توقیف می شود باید از اموال محکوم علیه باشد و اگر فروش انجام می گیرد باید در ارتباط با اموال توقیف شده مربوط به محکوم علیه صورت گیرد. اما از آنجا که همیشه افراد در جریان امور حسن نیت ندارند و یا گاهی اشتباه می کنند و یا اغراض و نیات خاصی را بکار می برند در تمام طول عملیات اجرایی ممکن است که مال متعلق به شخص ثالث مورد تعرض واقع شود بنابراین افرادی که هیچ گونه تقصیری ندارند باید بتوانند از خود دفاع کنند و مرجع قضایی را با قدرت در دسترس داشته باشند.

قانون اجرای احکام تسهیلات زیر را برای ثالث معترض مقرر داشته است:

الف- امکان شکایت در تمام مراحل: از شروع به عملیات اجرا تا پایان کار و انتقال ملک به محکوم له یا خریدار، فرصت طرح شکایت به ثالث داده شده است. لذا در هر مورد که شخص ثالث با تضییع حقی از طریق عملیات اجرا مواجه گردید می تواند با اعلام شکایت، توقف آن اقدام را بخواهد.

ب- هر گاه معترض ثالث نسبت به مال منقول یا غیرمنقول یا وجه نقد توقیف شده اظهار حق نماید چنانچه ادعا مستند به سند رسمی یا حکم قطعی باشد که تاریخ آن مقدم بر تاریخ توقیف باشد توقیف رفع می گردد و نیاز به ارسال پرونده به دادگاه نمی باشد و مرجع پذیرش ادعا، واحد اجرای احکام می باشد.

ج- درتسریع رسیدگی به شکایت شخص ثالث بایدگفت مفاد شکایت معترض ثالث به طرفین ابلاغ می شود و دادگاه به دلایل شخص ثالث و طرفین دعوی به هر نحو و در هر محل که لازم باشد رسیدگی می کند و در صورتی که دلایل شکایت را قوی یافت قرار توقیف عملیات اجرایی را تا تعیین تکلیف نهایی شکایت صادر می کند.

د- هرگاه مال مورد اعتراض شاکی منقول بوده و دادگاه با رسیدگی به دلایل توقیف مال، آن را متوقف ساخته باشد می تواند با اخذ تامین از معترض مال را به او تحویل نماید.

ه –  هر گاه محکوم له مواجه با اعتراض شخص ثالث نسبت به مالی شد می تواند مال دیگری از اموال محکوم علیه را به جای مال مورد اعتراض معرفی کند در این صورت مال معرفی شده جدید توقیف و از مال مورد اعتراض رفع توقیف می شود و رسیدگی به  شخص ثالث هم موقوف می گردد.

مبحث پنجم: آثاراعتراض ثالث

یکی از آثار اعتراض ثالث اجرایی، توقیف عملیات اجرایی می باشد که بر اساس قرار صادره از طرف دادگاه انجام می پذیرد. بر طبق قانون یاد شده:

اولاً : در صورتی که دادگاه دلایل شکایت را قوی بداند ، قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر می کند.

ثانیاً : قانونگذار قوی بودن دلایل شکایت و مستندات معترض ثالث اجرایی را برای توقیف عملیات اجرایی کافی دانسته و بر خلاف مواردی چون اعتراض شخص ثالث ، سپردن تأمین و ایداع آن را لازم ندانسته است.

ثالثاً : غایت مهلت زمانی قرار صادره ، « تا تعیین تکلیف نهایی شکایت » می باشد و جز در موارد استثنایی بقا نمی یابد.

دادگاه با صدور قرار توقیف عملیات اجرایی، رونوشت آن را برای اجرای احکام ارسال می کند و اجرای احکام بر اساس آن ، عملیات اجرایی را در هر مرحله که باشد متوقف می کند.

از آثار دیگر اعتراض ثالث اجرایی، رفع توقیف ازمال می باشد.برای رفع توقیف نیاز به چند شرط است که عدم وجود هر کدام از این شروط دستور رفع توقیف را منتفی می کند . این شروط عبارتند از :

۱- دادگاه دلایل شکایت را قوی ببیند و قرار توقیف عملیات اجرایی را تا تعیین تکلیف نهایی صادر کند.

۲- مال مورد اعتراض بایستی منقول باشد . والا در صورتی که مال توقیف شده غیر منقول باشد امکان بهره برداری از این امتیاز منتفی است.

۳- باید توجه داشت که دادگاه تکلیفی در این خصوص ندارد. آن چنان که در ماده ۱۴۷ ق .ا.ا. م بیان شده: …. دادگاه می تواند …. که حکایت ازتخییر دادگاه در صدور دستور رفع توقیف دارد.

مطابق با قسمت آخر ماده ۱۴۷ ق. ا.ا. م دادگاه می تواند با اخذ تأمین مقتضی ، دستور رفع و تحویل مال را به معترض بدهد» دستور رفع توقیف و تحویل مال در صورت سپردن تأمین مختص اموال منقول می باشد و با توجه به عدم تصریح در خصوص اموال غیر منقول دستور توقیف و تحویل مال حتی با سپردن تأمین منتفی می باشد. در این خصوص گفته شده :

در صورتی که مال توقیف شده غیر منقول باشد ، چون با توقیف ، امکان استفاده از آن مال از معترض سلب نشده است ، لذا دستور رفع توقیف و تحویل منتفی است.[۱۷۹]

به نظر این توجیه صحیح به نظر نمی رسد . درست است که در مورد مال غیر منقول امکان استفاده ازآن مال که تصرف مادی است سلب نشده اما مطابق با ماده ۵۶ که مقرر می دارد : « هر گونه نقل و انتقال اعم از قطعی ، شرطی ، و رهنی نسبت به مال توقیف شده باطل و بلا اثر است » امکان تصرف حقوقی سلب شده است .

از دیگرآثاراعتراض شخص ثالث می توان به اعاده وضع به حالت سابق درتوقیف اموال نام برد. هرگاه اعتراض ثالث اجرایی وارد تشخیص داده شود ، در صورتی که بنا به دلایلی از جمله عدم صدور قرار توقیف عملیات اجرایی و یا در موردی که اعتراض بعد از فروش مال به عمل آمده باشد و در هرحال اگر اقدامات اجرایی انجام شده باشد ، دادگاه دستور اعاده وضع به حالت سابق را صادر می کند و در اجرای این دستور اقدامات اجرایی که در رابطه با مال توقیف شده انجام یافته باشد به وضع سابق باز میگردد حتی اگر مال براثر مزایده به غیر فروخته شده باشد .

یکی دیگر از آثار اعتراض ثالث اجرایی این است که حکم صادره در خصوص موضوع، مانند سایر احکام در صورت قطعیت از اعتبار امر محکوم بها برخوردار می شود و به همین علت ، طرح دعوای مشابه از طریق تجدید اعتراض ثالث یا طرح دعوای مستقل دیگر با منع قانونی مواجه می شود

اثر دیگر اعتراض ثالث اجرایی ناظر به تبصره ی ماده ۱۴۷ ق .ا.ا.م است که مقرر می کند :

« محکوم له می تواند مال دیگری را از اموال محکوم علیه به جای مال مورد اعتراض معرفی نماید در این صورت آن مال توقیف و از مال مورد اعتراض رفع توقیف می شود و رسیدگی به شکایت شخص ثالث نیز موقوف می گردد. » . در هر صورت به نظر می رسد با توجه به اینکه گرفتن تصمیم توسط دادگاه در این خصوص ضروری به نظر می رسد ، اقدام به صدور قرار موقوفی رسیدگی می کند و بدیهی است این تصمیم قطعی و غیر قابل اعتراض است. البته صدور قرار موقوفی رسیدگی تا زمانی امکان دارد که دادگاه در خصوص موضوع اظهار نظر نکرده باشد.

مبحث ششم: چگونگی معرفی مال توسط شخص ثالث به جای محکوم علیه

شخص ثالث باید مالک مالی باشد که برای پرداخت محکوم به معرفی می کند زیرا در چنین عملی شخص ثالث در واقع با معرفی مال مقدمات انتقال مال را به برنده مزایده فراهم می کند و اگر مالکیت نسبت به مال وجود نداشته باشد این دخالت دارای اثر حقوقی نخواهد بود و گویی اصلاً مالی برای استیفای محکوم به معرفی نشده است. در این فرض که ثالث مالک مال معرفی شده نیست با توجه به قواعد حاکم بر معاملات فضولی اگر مالک عمل فضول را تنفیذ نماید مانع برطرف خواهد شد همین وضع بر معرفی مال از جانب شخص محکوم علیه که مال متعلق به او نیست حکومت دارد و وجود اجازه مالک جهت شروع عملیات اجرایی پس از معرفی مال ضرورت دارد. چرا که برای انتقال مال از طریق مزایده به برنده آن حتی اگر مال در تصرف شخص ثالث با سند عادی هم باشد کافی نبوده و شرط لازم آن، انتقال است بنابراین اگر بر فرض، پرداخت محکوم به از چنین مالی که در مالکیت شخص ثالث نبوده محقق شود و دستور تملیک نیز صادر گردد سند انتقال به برنده مزایده قابل ابطال خواهد بود.

با توجه به ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک، مالک به شخصی اطلاق می شود که نام او در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد و پس از معرفی مال اولین اقدام دادورز استعلام مالکیت اموال غیرمنقول از اداره ثبت اسناد و املاک است. اگر پاسخ استعلام دلالت بر مالکیت شخص ثالث معرفی کننده مال نکند مال قابل توقیف نخواهد بود.

فرض دیگری را که با استنباط از ماده ۲۶۹ قانون مدنی می توان تصور کرد آنست که شخص محکوم علیه یا حتی محکوم له مالی را که متعلق به شخص ثالث و مأذون از طرف اوست برای استیفای محکوم به معرفی نمایند در این فرض محکوم علیه یا محکوم له مأذون، در حکم نماینده مالک در انتقال پس از تشریفات عملیات اجرایی خواهند بود.

در نتیجه پس از اتمام عملیات اجرایی و انتقال مال به برنده مزایده، مالک در وضع حقوقی کسی است که دین دیگری را به وسیله نماینده خود پرداخته است و چون مباشر این اقدام شخص محکوم علیه یا محکوم له یا حتی شخص ثالث بوده مالک حق رجوع خواهد داشت مگر تبرعی بودن ثابت شود.

هر چند شخص ثالث می تواند هر گونه تصرفی را در اموال خود طبق قاعده ید و ماده ۳۰ قانون مدنی داشته باشد. با وجود این گاه حق دیگران بر مال شخص ثالث سبب می شود که دادگاه شخص ثالث را از این اختیار محروم نماید مثال آن در ورشکستگی است که تاجر ورشکسته از تصرف در دارایی خود محروم می شود تا حق طلبکاران محفوظ بماند گاه نیز شخص ثالث از تصرفی که منافی حق دیگران است منع شده است. مانند ماده ۷۹۳ قانون مدنی که راهن را از تصرفات منافی با حق مرتهن منع کرده است.

ماده ۵۶ قانون اجرای احکام مدنی نیز چنین مقرر داشته: هرگونه نقل و انتقال اعم از قطعی و شرطی و رهنی نسبت به مال توقیف شده باطل و بلااثر است.

بنابر آنچه گفته شد شخص ثالث باید مالک مال معرفی شده باشد و اگر این شرط وجود نداشته باشد، مال معرفی شده توسط دادورز از شخص ثالث قبول نخواهد شد.

سوال:

آیا شخص ثالث می تواند سرقفلی یا حق کسب و پیشه خود را به عنوان مال به اجرای احکام معرفی کند؟

قانون اجرای احکام مدنی در این مورد سکوت اختیار کرده است لیکن در آیین نامه مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی ماده ۵۴ آیین نامه مذکور چنین مقرر داشته است: «بازداشت حقوق مدیون نسبت به سرقفلی جایز است لیکن مزایده آن به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث جایز نیست در صورت بازداشت منافع یا سرقفلی مراتب به اداره ثبت محل جهت ثبت در دفاتر بازداشتی و ابلاغ آن به دفاتر اسناد رسمی مربوط اعلام می گردد». این تردید در خصوص اسناد رسمی لازم الاجرا با ماده بیان شده از بین رفته است ولی در قانون اجرای احکام مدنی به دلیل سکوت اختلاف نظر وجود دارد برخی چنین حقی را قابل توقیف نمی دانند زیرا در مالیت آن تشکیک کرده و انتقال آن را منافی حقوق مالک می دانند، عده ای دیگر آن را قابل توقیف می دانند ولی اعلام داشته اند قابلیت مزایده حق سرقفلی یا کسب و پیشه یا تجارت وجود ندارد.

از نظر اداره حقوقی قوه قضاییه حق سرقفلی حقی است غیرمنجز و این حق در زمان تخلیه با انتقال قطعیت پیدا می کند پس قبل از تنجیز قابل مزایده و انتقال نیست. برخی قضات دادگستری نیز بر این عقیده اند که توقیف سرقفلی یا حق کسب و پیشه جایز است ولی امکان مزایده آن زمانی وجود دارد که مستاجر حق انتقال به غیر داشته باشد یا مالک راضی به این انتقال باشد. بنابراین اگر هم مزایده صورت گیرد صدور دستور تملیک و انتقال جایز نیست. دیدگاه سومی نیز وجود دارد که سرقفلی را هم قابل توقیف می دانند و هم قابل مزایده و قابل انتقال. چرا که این حق، از حقوق مالی است و مال نیز پس از توقیف قابل فروش و انتقال است.

بخش پنجم : ید منافع

مبحث اول: توقیف منافع

در بحث توقیف منافع اموال محکوم علیه، گاهی خود محکوم علیه پیشنهاد توقیف منافع مال خود را جهت وصول محکوم به، از دایره اجرا درخواست می کند. به این صورت که پس از مراجعه به دایره اجرا و با اجازه حاصله از ماده ۱۰۲ ق. ا. ا. م. عواید یکساله حاصل از اجاره خانه ملکی خود را که در اجاره شخص ثالثی است را به عنوان محکوم به بصورت ماهیانه پرداخت کند. در این صورت هر گاه محکوم علیه تقاضای پرداخت اجاره بهای ماهیانه توسط مستاجر ملک غیرمنقول را به محکوم له نماید، دایره اجرا همان طور که در بحث توقیف مال نزد ثالث توضیح داده شد مراتب را به شخص ثالث اعلام می کند تا همه ماهه از پرداخت مبالغ اجاره به محکوم علیه موجر خودداری و مبالغ را تا سقف محکوم به به دایره اجرا تسلیم نماید.

در بعضی مواقع، مال غیرمنقول به محکوم علیه در تصرف خود محکوم علیه می باشد. قانونگذار در این خصوص دستور توقیف منافع آن را داده است. مثلاً ممکن است زمین کشاورزی محکوم علیه که در تصرف وی می باشد تحت کشت برنج باشد و یا این که باغ مشجر محکوم علیه دارای درختان سیب یا گیلاس بوده و در فصل باردهی باشد در حالی که در تصرف خود محکوم علیه است و تقاضای توقیف محصولات زمین و باغ خود را از اجرای احکام در قبال محکوم به می نماید.

مبحث دوم: ارتباط توقیف عین ملک باعوایدآن

ماده ۱۰۳ قانون اجرای احکام مقرر می دارد: «توقیف مال غیرمنقول موجب توقیف منافع نمی گردد».

در عرف معاملات این گونه است که اگر ملکی فروخته شود اصل بر آن است که منافع آن نیز به مشتری منتقل می گردد مگر این که در زمان انعقاد قرارداد خلاف آن تصریح شده باشد یعنی عرف و عادت منافع را ملحق به مبیع می داند چنان که در ماده ۳۵۶ ق. م آمده: «هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جز یا تابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در مبیع و متعلق به مشتری است اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده است و اگر چه متعاملین جاهل به عرف باشند».

بنابراین می توان نتیجه گرفت هر چند در عرف انتقال مال غیرمنقول موجب انتقال منافع آن می شود ولی در توقیف چنین نیست یعنی توقیف مال غیرمنقول موجب توقیف منافع آن نخواهد بود و منافع از ید محکوم علیه یا ذی نفع خارج نخواهد شد. یعنی اگر محکوم علیه به موجب عقد اجاره منافع مال غیرمنقول توقیف شده را برای مدت معینی به دیگری منتقل کند عقد اجاره صحیح بوده و با توقیف مال غیرمنقول منافع ملک توقیف شده در ید مستاجر باقی می ماند.پس می توان گفت اجاره ملک از مصادیق قاعده ید است و بازداشت آن لطمه ای به حقوق مستاجر نمی زند و تنظیم سند اجاره نامه رسمی منافاتی با توقیف بودن ملک ندارد.

سوال: حکمی از طرف دادگاه دایر بر الزام مالک به تنظیم سند رسمی اجاره نامه صادر شده و در مقام اجرای حکم مشخص گردیده که ملک توسط اداره اجرای احکام بازداشت شده است. اولاً اجرای حکم دادگاه با توقیف بودن ملک منافات دارد یا خیر؟ ثانیاً آیا مفهوم و منطوق ماده ۷۹۳ ق. م در خصوص مورد قابلیت اعمال دارد یا خیر؟ (۴۴۶) نظریه – ۵/۵/۷۲

پاسخ: «توقیف، بازداشت و رهن ملک، لطمه ای به حقوق مستاجر وارد نمی کند، نقل و انتقال ملک نیز با وجود مستاجر در محل فاقد منع قانونی است».[۱۸۰]

بنابراین اولاً بازداشت بودن ملک مانع اجرای حکم بر الزام موجر به تنظیم اجاره نامه رسمی نیست. ثانیاً ماده ۷۹۳ ق. م. نیز مانع اجرای حکم در خصوص مورد نمی باشد. مگر این که ثابت شود قبل از برقراری رابطه استیجاری، ملک به نفع دیگری بازداشت شده یا به رهن واگذار گردیده که در این صورت شخص ثالث حق اعتراض به حکم صادره را دارد.

هم چنین در اجاره بودن ملک مانع طرح نیست و برنده مزایده در مورد تخلیه می تواند به دادگاه مراجعه نماید، آن چنان که درنظریه اداره حقوقی درپاسخ به سوال مطرح شده آمده:

سوال: در مورد اجرائیه های صادره که منتهی به توقیف ملک شده و محکوم له تقاضای طرح نموده چنانچه ملک در اجاره و تصرف شخص ثالث باشد تخلیه آن چگونه خواهد بود؟

پاسخ: با توجه به مواد ۱۳۶ و ۱۳۸ ق. ا. ا. م. و توجه به بند ۴ ماده ۱۳۸ قانون مذکور، در اجاره بودن ملک غیرمنقول مانع اجرای مزایده نخواهد بود و با انجام حراج و اعمال مقررات ماده ۱۴۵ قانون یاد شده، اقدامات اجرایی خاتمه یافته و برنده مزایده در مورد تخلیه ملک باید از طریق تقدیم دادخواست اقدام نماید.[۱۸۱]

 

 

مبحث سوم: توقیف محصول املاک و باغات

ماده ۱۰۴ قانون اجرای احکام مدنی توقیف محصول املاک و باغات را با رعایت مواد ۲۵۴ الی ۲۵۷ ق. آ. د. م قدیم تجویز نموده است البته با منسوخ شدن ق. آ. د. م سال ۱۳۱۸ و تصویب قانون آئین دادرسی مدنی جدید مصوب ۱۳۷۹ ، ماده ۱۲۷ آن جانشین مواد ۲۵۴ الی ۲۵۷ قانون قدیم شده است. در ماده ۱۲۷ علاوه بر شرح وظیفه دادورز در نحوه برداشت محصول باغات به رعایت حقوق محکوم علیه نیز توصیه شده است تا جایی که قانونگذار فقط اجازه توقیف ۲-۳ (دو سوم) از محصول باغات را به دادورز داده است و مابقی آن را باید محکوم علیه جمع آوری نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش ششم : ید غیر قابل توقیف

مبحث اول: طرح مساله

مدیون و محکوم علیه باید از عهده دین و محکوم به برآید و اگر خود پیش قدم نشود و در مقام ادای دین برنیاید و محکوم به را تسلیم نکند از طریق اجرا و با استفاده از قوای عمومی او را وادار به تسلیم می نماید. اجرای احکام مدنی روش های مختلفی را پیش بینی کرده تا هر چه سریعتر داین و محکوم له به حقوق خود برسند و از جمله با توقیف و فروش اموال منقول و غیرمنقول نتیجه مطلوب حاصل گردد. در برابر ایجاد محدودیت و توقیف برای اموال محکوم علیه، یک مسئله انسانی ظاهر می شود؛ یعنی اینکه افراد حق حیات دارند و برای ادامه حیات نیازمند ابزار و وسایلی هستند. افراد دارای خانواده هستند و مسئول تامین هزینه های آن ها می باشند لذا آیا باید تعقیب عملیات اجرایی به هر شکل و به هر وسیله و با تمام قدرت دنبال شود یا باید یک حداقلی از توقیف مستثنی گردد تا ادامه زندگی مدیون و محکوم علیه مقدور باشد. از همین جاست که مسئله مستثنیات دین یا اموالی که غیرقابل توقیف و فروش هستند مطرح می گردد که در ادامه به شمه ای از موارد آن اشاره می گردد.

گفتاراول: مستثنیات دین

مستثنیات دین عبارتند از اموالی که برابر قانون در هنگام اجرای حکم و قرار یا سند رسمی، مشمول مقررات اجرا نبوده و توقیف نمی شود و به ضرر مالک مدیون به فروش نمی رسد.

اگر مالی که محکوم علیه جهت توقیف معرفی نموده جزو مستثنیات دین باشد آیا می توان گفت که امکان استیفای محکوم به از آن ممکن است؟ در پاسخ به فرض فوق باید گفت قانونگذار در ماده ۵۲۴ ق.آ.د.م مسثنیات دین را به این ترتیب تعریف کرده است: چنانچه مالی که محکوم علیه جهت توقیف به دایره اجرا معرفی نموده، مشمول موارد مندرج در ماده مرقوم باشد، دو فرض قابل تصور است:

اینکه محکوم علیه مدعی مستثنیات دین بودن مالی باشد که جهت توقیف معرفی نموده است. در این فرض چون فلسفه وضع مستثنیات دین رعایت حال محکوم علیه است و او مثلاً اتومبیل شخصی خود را جهت توقیف معرفی نموده و قصد وی وصول محکوم به به وسیله فروش اتومبیل بوده باید قائل به این مطلب شد که محکوم علیه با رعایت حال خود و در نظر گرفتن نیاز ضروری اش اتومبیل خویش را معرفی نموده بنابراین ایراد و ادعای محکوم علیه پس از معرفی مالی که اکنون مدعی مستثنیات دین آن می باشد، مردود به نظر می رسد.

اما در جایی که محکوم علیه مثلاً خانه مسکونی خود را جهت توقیف معرفی نموده و در عین حال خانواده اش در خانه مورد نظر سکونت دارند و آن مسکن به طور طبیعی مورد نیاز خانواده وی می باشد و اکنون نه محکوم علیه بلکه خانواده او به عنوان عائله تحت تکفل وی مدعی مستثنیات دین می باشند و ادعا دارند که با فروش خانه جهت وصول محکوم به از حق طبیعی داشتن سرپناه محروم خواهند شد، باید قائل به تامل بود و دادورز باید موضوع را به دلیل نبودن نص صریح در قانون، جهت کسب تکلیف به دادگاه صادرکننده اجرائیه اعلام و بر حسب دستور دادگاه عمل نماید.

ممکن است محکوم علیه به علت عدم تمکن مالی، قادر به معرفی مال جهت وصول محکوم به نباشد، در این جا تکلیف از وی ساقط نمی باشد بلکه باید صورت جامع دارایی خود را به دایره اجرا اعلام و تسلیم نماید. دستور قانونگذار در ماده مرقوم به نظر می رسد قائل به مواردی است که محکوم علیه اموالی دارد ولی به دلایلی قادر به تسلیم آن به دایره اجرا نمی باشد مثلاً توسط افراد ثالثی من غیر حق تصرف شده است و نمی تواند از تصرف آن ها خارج نماید یا این که مطالباتی از شخص ثالث دارد که در مهلت ده روز قادر به وصول آن و تسلیم آن به دایره اجرا نمی باشد و محکوم علیه چون قادر به تسلیم آن نیست رضایت خود را اعلام می نماید تا محکوم له با قدرت قانونگذار و ضمانت اجرایی آن بتواند مال وی را از تصرف ثالث خارج و جهت استیفای محکوم به اگر وجه نقد است پرداخت و اگر غیر آن است با توقیف آن در جهت انجام تشریفات مزایده و نهایتاً وصول محکوم به اقدام نماید.

پرسشی ازاداره حقوقی قوه قضاییه صورت پذیرفته که اداره مذکور درپاسخ به شرح ذیل اظهارنظر کرده است:

با توجه به ماده ۶۵ ق. ا. ا. م و بند ۳ آن که اعلام می دارد وسایل و ابزار کار پیشه وران و کسبه و کشاورزان برای اجرای حکم توقیف نمی شود خواهشمند است اعلام و ارشاد فرمایید که آیا تاکسی وسیله کسب و در خدمت عموم است جزء ابزار کار ساده کسبه هست یا خیر؟ و چنانچه جواب منفی است چون خرید و فروش و نقل و انتقال تاکسی از طریق شرکت تعاونی تاکسیرانی انجام می شود طریقه فروش طبق ماده ۱۴ ق. ا. ا. م انجام می شود یا از طریقه شرکت تاکسیرانی؟

پاسخ: اگر تاکسی وسیله امرار معاش دارنده آن باشد از مصادیق مستثنیات دین مندرج در بند ۳ ماده ۶۵  ق. ا. ا. م مصوب ۱۳۵۶ می باشد و قابل توقیف نیست.[۱۸۲]

بنداول: مستثنیات دین در فقه

مستثنیات دین در فقه نیز مورد توجه قرار گرفته است. گفته شده است که کسی که بر او ادای دین واجب است جایز نیست که اداء را معطل بگذارد و اگر دین خود را اداء نکند بعد از اقامه بینه از طرف طلبکار، حاکم آن فرد را حبس می کند اما اگر اعسار آن شخص محرز شود باید آزاد شود و اگر معسر نباشد حاکم می تواند اموال او اعم از منقول و غیرمنقول به جز خانه مسکونی وی را برای ادای دین به فروش برساند.علامه حلی درالسرئردراین خصوص می گوید: «جاز للحاکم ان یبیع علیه متاعه و عقاره ما عداه داره» یعنی حاکم می تواند اموال منقول و غیرمنقول او (مدیون)، به جز خانه اش را به فروش برساند.[۱۸۳]

همچنین گفته اند: مطلق اثاث البیت از جمله مستثنیات دین نیست، به هر قدر که مقدور باشد باید اداء کرد. آنچه استثناء کرده اند خانه مسکونی لایق حال و رخت بدن و خادم ضرور است اما مطلق فروش ظروف و چهارپای ضروری و امثالهم معلوم نیست و مسئله مورد اختلاف است خصوصاً در مورد مرکب ضروری که اکثریت فقها به مستثنی بودن آن فتوا داده اند.[۱۸۴]فقیه دیگری خانه، خدمتکار و لباس های زینتی مدیون را جزء مستثنیات دین می داند البته با ضابطه شأن و احتیاج مدیون.[۱۸۵] البته خانه مسکونی و لباس بدهکار ولو برای آراستن خود به آن نیاز داشته باشد و چهارپای سواری اش که به آن محتاج است و ضروریات منزلش از فروش و پوشش و ظروفی که برای خوردن و آشامیدن و پختنش ولو برای میهمانانش است، همه این ها استثناء می شود. و بعید نیست که کتاب های علمی برای اهل آن به مقداری که به حسب حال او، مورد نیازش باشد جزء مستثنیات دین باشد.[۱۸۶] بنابراین همان طور که اکثریت فقها فتوی داده اند، ضابطه اصلی در تشخیص مستثنیات دین، احتیاج مدیون است.[۱۸۷]

بنددوم: مستثنیات دین در قوانین

همیشه مامورین اجرا در مقام توقیف اموال محکوم علیه، با اصحاب دعوی اختلاف داشتند. به این معنی که محکوم علیه همواره اصرار داشت که اموال زیادی را معاف از توقیف نگه دارد و در ادای محکوم به طفره می رفت و در مقابل محکوم له می خواست هر چه بیشتر از اموال محکوم علیه مورد بازداشت قرار گیرد تا سریع تر به حق و طلب خود برسد. لذا با توجه به مشکلات عدیده پیش آمده مستثنیات دین در قوانین مختلف مورد توجه قرار گرفت از جمله ماده ۶۹ ق. ا. ا. م ماده ۴۴۶ ق. ت مصوب ۱۳۱۱ و ماده ۱۶ قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب ۱۳۱۸ و ماده ۲۱۲ قانون مالیات های مستقیم مصوب ۱۳۶۶، که آخرین مصوبه در این مورد ماده ۵۲۳ قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ می باشد که ظاهراً این قانون تمامی قوانین پیشین را منسوخ کرده و هم اکنون جهت شناسایی مستثنیات دین باید مقررات این قانون را ملاک عمل قرار داد.

به موجب ماده یاد شده در کلیه مواردی که رای دادگاه برای وصول دین به موقع اجرا گذاشته می شود اجرای رای درخصوص مستثنیات دین اموال محکوم علیه ممنوع می باشد. به موجب ماده ۵۲۴ همان قانون مستثنیات دین عبارتند از:

  • مسکن مورد نیاز محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شئون عرفی
  • وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شأن محکوم علیه
  • اثاثیه مورد نیاز زندگی که برای رفع حوائج ضروری محکوم علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است.
  • آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می شود.
  • کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شأن آنان
  • وسایل و ابزار کسبه و پیشه وران، کشاورزان و سایر اشخاصی که وسیله امرار معاش محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی می باشد.

در ماده ۶۵ ق. ا. ا. م. در مورد مستثنیات دین با ماده ۵۲۴ ق. آ. د. م. تفاوت هایی به چشم می خورد. ماده ۶۵ مذکور مقرر داشته:

اموال زیر برای اجرای حکم توقیف نمی شوند:

  • لباس و اشیایی که برای رفع حوائج ضروری محکوم علیه و خانواده او لازم است.
  • آذوقه موجود به قدر احتیاج یک ماهه محکوم علیه و اشخاص واجب النفقه او
  • وسایل و ابزار کار ساده کسبه و پیشه وران و کشاورزان
  • اموال و اشیایی که به موجب قوانین مخصوص غیرقابل توقیف می باشند.
  • تصنیفات و تالیفات و ترجمه هایی که هنوز به چاپ نرسیده، بدون رضایت مصنف و مولف و مترجم و در صورت فوت آن ها، بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آنان (تبصره ذیل ماده ۶۵ ق. ا. ا. م)

در ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی به وسیله نقلیه اشاره نشده، همچنین آذوقه به قدر احتیاج یک ماهه ذکر شده ولی در ماده ۵۲۴ قانون آئین دادرسی مدنی به وسیله نقلیه اشاره شده و آذوقه برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می شود، ذکر شده است.

در ماده ۵۲۴ ق. آ. د. م کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی در زمره مستثنیات دین دانسته شده اند در حالی که در تبصره ماده ۶۵ ق. ا. ا. م آمده: تصنیفات و تألیفات و ترجمه هایی که هنوز به چاپ نرسیده، بدون رضایت مصنف و مولف و مترجم و در صورت فوت آن ها بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آن ها توقیف نمی شود.[۱۸۸][۱۸۹]

البته ذکر این نکته ضروری است که ماده ۶۵ ق. ا. ا. م با تصویب مواد ذکر شده در قانون آئین دادرسی مدنی نسخ شده است؛ بنابراین بحث در مورد آن فقط از نظر تطبیقی مفید خواهد بود.

قبل از تصویب ق. آ. د.م در خصوص مسثتنی بودن مسکن مورد نیاز و متناسب بدهکار و عائله و نیز دیگر وسایل مورد نیاز مدیون و افراد تحت تکفل او از قبیل تلفن و وسایل رفت و آمد معمول و نظایر آن ها بحث فراوان میان دوایر اجرا بود.

مطابق ماده ۵۶ ق. ا. ا. م مسکن بدهکار جزء مستثنیات دین نیست و همچنین در ماده ۶۹ آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب ۱۳۵۵ مسکن بدهکار نیز جزء مستثنیات دین نبود اما در تاریخ ۲۸/۱۲/۵۹ با تصویب شورایعالی قضایی بند دو به شرح ذیل به ماده ۶۹ فوق الذکر الحاق شد: «مسکن مورد نیاز و متناسب بدهکار و عائله او». از این تاریخ به بعد در اجرای احکام مدنی که از محاکم صادر می شد و اجرای اسناد لازم الاجرا که بوسیله اجرای ثبت به موقع اجرا گذاشته می شود دوگانگی بوجود آمد. به عنوان مثال: زنی که مهریه خود را بوسیله اجرای ثبت به اجرا می گذاشت نمی توانست محل مسکونی شوهر خود را در مقابل مهریه اش توقیف کند اما زن دیگری که برای وصول مهریه اش به دادگاه مراجعه می کرد و پس از مراحل دادرسی موفق به توقیف منزل مسکونی شوهرش در مقابل محکوم به می شد، می توانست از این طریق طلب خود را استیفا کند.

از آنجا که نظر شورایعالی قضایی منحصراً در مورد اسناد است و نمی تواند به اجرای احکام که مصوبه ای بیش نیست تسری داد لذا رئیس وقت قوه قضائیه موضوع را طی شرحی به شماره ۳۷۰۰/۷۵/۱- ۴/۱۱/۷۵ از شورای نگهبان استعلام نمود و شورای نگهبان در پاسخ نوشت:

«موضوع نامه شماره ۳۷۰۰/۷۵/۱- ۴/۱۱/۷۵ در جلسه رسمی مورخ ۳۱/۲/۷۶ فقهای شورای نگهبان مطرح و نظر آقایان فقها به شرح ذیل اعلام می گردد:

ماده ۶۵ ق.ا.ا.م مصوب ۱۳۵۶ مخصوص اموال منقول است و شامل مسکن نمی شود و علی ایحال مسکن مورد نیاز و متناسب شرعاً از مستثنیات دین می باشد.»

با تصویب ماده ۵۲۴ ق. آ. د. م مصوب ۱۳۷۷ ماده ۶۵ ق. ا. ا. م  نسخ ضمنی شد و به بحث ها و اختلافات نظرها پایان داد مضافاً اینکه فتوای مقام معظم رهبری و نظر مشهورفقها نیز مسکن را جزء مستثنیات دین دانسته اند.

بدین ترتیب با دقت در ملاک ماده ۶۵ ق. ا. ا. م مصوب ۱۳۵۶ که مستثنیات دین را بیان کرده و نیز ماده ۵۲۴ ق. آ. د. م که متأخر بر قانون اجرای احکام مدنی می باشد و می توان آن را ناسخ ضمنی ماده  ۶۵ ق. ا. ا. م دانست متوجه می شویم که قانونگذار نخواسته است مدیون با حسن نیت را که قصد پنهان کردن اموال خود و فرار از دین را ندارد در سختی و عسرت قرار دهد. لذا پاره ای از موارد را در عین حالی که جزء دارایی مدیون دانسته قابل توقیف نشمرده چرا که در سختی انداختن مدیون و عائله وی مشکلات اجتماعی عدیده ای ایجاد خواهد کرد که اثرش از حقوق خصوصی تجاوز کرده و به حقوق عمومی و نظم جامعه لطمه وارد می سازد. لذا با مستثنی نمودن اموالی از توقیف، خواسته تا مدیون به زندگی معمولی خود ادامه دهد و بتواند با تلاش بیشتر بعداً دین خود را ادا کند. پس اگر مدیونی جهت ادای دین به تنگنا افتد قانونگذار از این عمل ناخشنود است و برعکس عدم عسر و حرج مدیون، به داین و دادگاه حق می دهد تا طلب داین را فوراً و تماماً استیفا نماید.

به همین دلیل است که مشاهده می کنیم حکم ماده ۵۲۴ ق. آ. د. م که به تایید شورای نگهبان رسیده و شائبه تعارض با فقه و قانون اساسی را ندارد و شمول آن از ماده ۶۵ ق. ا. ا. م هم سریع تر است با آن همخوانی دارد.

گفتاردوم: ودیعه مسکن

مسکن مورد نیاز و درشان محکوم علیه جزء مستثنیات دین می‌باشد و اما ممکن است محکوم علیه مسکن نداشته باشد ولی مبلغی وجه داشته باشد که آن را ودیعه یا قرض‌الحسنه سپرده و در قبال آن مستودع یا مقترض‌، منزل مسکونی خود را جهت استفاده در اختیار محکوم علیه قرار داده باشد. سوال این است که آیا محکوم له می‌تواند این وجه را نزد متصرف توقیف و از آن محکوم به را استیفا کند؟

در پاسخ به این سوال قضات دادگاه‌های عمومی تهران در نظریه مورخ ۲۷/۱۲/۱۳۷۶ خود چنین اظهارنظر کرده‌اند: «مسکن که جزء مستثنیات دین است‌، تعریف خاص دارد و مستثنیات دین محدود به نص است‌. چون ادای دین از ضروریات است بنابراین افزودن بر دامنه مستثنیات‌، خارج‌از آن چیزی که در قانون تصریح شده‌، جایز نیست‌، لذا ودیعه مسکن جزء مستثنیات دین محسوب نمی‌شود.»[۱۹۰]در ارتباط با نظریه مذکور باید گفت هر چند ودیعه مسکن جزء مستثنیات مذکور در ماده ۵۲۴ ق.ا.ام و ماده ۶۵ ق.ا.ام  قید نشده است ولی چنانچه به مبنا و فلسفه بند الف ماده ۵۲۴ توجه کنیم به این نتیجه خواهیم رسید که قانونگذار نخواسته است نتیجه پرداخت بدهی‌، محرومیت محکوم علیه و افراد تحت سرپرستی او از مسکن مورد نیاز باشد و چنانچه ودیعه مسکن از موجر اخذ شود، نتیجه این خواهد شد که مدیون خانه را تخلیه کند و نتیجه تخلیه نیز محرومیت از مسکن است و به نظر می‌رسد در صورتی که مدیون توانایی پرداخت اجاره بهای مسکن را نداشته باشد توقیف ودیعه او مجاز نیست و اگر مسکن مورد اجاره او بزرگتر از حد شئون عرفی وی باشد مبلغ ودیعه تا میزانی که با آن بتوان مسکن متناسب تهیه کرد مصون از توقیف و مابقی قابل توقیف خواهد بود. تشخیص تناسب با توجه به ماده ۵۲۵ ق.ا.ام با دادگاه است.

گفتارسوم: تلفن

در مورد تلفن اداره حقوقی قوه قضائیه طی نظریه شماره ۶۸۷/۷ مورخ ۳/۵/۱۳۷۶ اعلام کرده: تلفن متعلق به مدیون جزء مستثنیات دین نبوده و می توان آن را توقیف کرد. البته رویه عملی محاکم به این صورت است که تلفن ثابت را توقیف نمی کنند زیرا به نحوی می توان آن را تحت شمول بند ۳  ماده ۵۲۴ ق. آ. د. م قرار داد.[۱۹۱]

ولی برخی محاکم عقیده دارند که تلفن همراه را چون یک کالای لوکس محسوب می شود می توان توقیف کرد. البته نظریه اداره حقوقی مربوط به قبل از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی جدید بوده و تلفن برای بسیاری از افراد وسیله لوکس نیست بلکه از ضروریات است. به هر حال ضابطه همان است که در ماده ۵۲۴ ق. آ. د. م ذکر شده و براساس این ضابطه ممکن است محکوم علیه به تلفن ثابت هم برای رفع حوائج ضروری نیاز نداشته باشد یا چندین شماره تلفن هم نیاز وی را برطرف نسازد.

در مورد اینکه آیا تلفن و برخی از لوازم دیگر جزء مستثنیات دین محسوب می‌گردد یا خیر، فتاوای متعددی وجود دارد از جمله‌ آن می توان به فتاوای جند تن از مراجع محترم تقلید اشاره کرد.

حضرت آیت‌الله فاضل لنکرانی می فرماید‌: ماشین اگر مطابق شان او باشد و تلفن اگر مورد نیاز باشد به صورتی که بدون آن به عسر و حرج می‌افتد از مستثنیات دین می‌باشد.[۱۹۲]

آیت‌الله مدنی معتقداست‌: تلفن و ماشین‌سواری که لایق به شان شخص باشد از مستثنیات دین محسوب می‌شد.[۱۹۳]

هم چنین آیت‌الله سیستانی می فرماید‌: به مقدار یکه مناسب شئون عرفی اوست که نداشتن آن موجب عسر و حرج یا نقص یاناخوشایند در جامعه می‌شود مستثنی است.[۱۹۴]

و عقیده آیت‌الله اردبیلی براین است که‌: تلفن و ماشین را نمی‌شود از مستثنیات دین حساب کرد.[۱۹۵]

در خصوص شمول مستثنیات دین نسبت به خط تلفن در نشست قضایی دادگستری تربت حیدریه درمهر ۱۳۸۰ نیز این سوال مطرح شد که‌: آیا براساس ماده ۵۲۴قانون آیین دادرسی مدنی تلفن جزء مستثنیات دین محسوب می‌شود یا خیر؟ که قضات دادگستری مذکور دردو گروه اقلیت واکثریت به بیان نظریات خویش پرداختند:
نظر اکثریت‌: مستثنیات دین در ماده ۵۲۴ ق‌.آ.م احصا شده است و ذکری از تلفن به میان نیامده است و احتساب آن به عنوان جزئی از مستثنیات دین‌، خلاف نظر قانون گزار است‌. مضافاً به اینکه طبق فتوای برخی از مراجع عظام (آیت‌الله نوری همدانی‌) احتیاط و شان حداقل را باید در نظر گرفت‌.

نظر اقلیت‌: براساس فتوای آیات عظام سیستانی‌، صافی گلپایگانی‌، فاضل لنکرانی‌، مکارم که از ایشان سوال شده‌: آیا تلفن و ماشین جزء مستثنیات دین محسوب می‌شوند یا خیر؟ در پاسخ مرقوم داشته‌اند: اگر مطابق شان شخصی باشد به طوریکه بدون اینها به عسر و حرج می‌افتد از مستثنیات دین محسوب می‌شود و از طرفی طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی در مواردی که قانون ساکت است‌، می‌باید به فتاوای معتبر مراجعه کرد؛ مضافاً به اینکه بند «و» ماده ۶۹ در الحاق ۱۳۶۰آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌، وسایل دیگر مورد نیاز مدیون و افراد تحت تکفل او از قبیل تلفن و وسیله رفت و آمد معمولی و نظایر آن را جزء مستثنیات دین به شمار آورده است‌، لذا تلفن را نیز می‌توان مستثنیات قلمداد کرد. ولی با عنایت به مطالب فوق به نظر می‌رسد که تلفن همراه از شمول مستثنیات دین خارج بوده و فقط یک دستگاه تلفن ثابت جزء مستثنیات دین می‌باشد، مگر آنکه تلفن همراه از وسایل لاینفک شغل مدیون به شمار رود که در آن صورت از باب اینکه از وسایل امرار معاش می‌باشد، توقیف نمی‌گردد.[۱۹۶]

البته نظر کمیسیون تخصصی معاونت آموزشی قوه قضاییه آن است که‌: یک خط تلفن از ضروریات زندگی و جزء مستثنیات دین به شمارمی‌رود.

نظر اداره حقوقی قوه قضاییه درموردفوق:

اجرای احکام از بابت محکوم به، امتیاز یک شماره تلفن متعلق به محکوم علیه را توقیف نموده، محکوم علیه مستنداً به بند و الحاقی به ماده ۶۹ آیین نامه اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب ۳۰/۱/۶۰ نسبت به بازداشت امتیاز تلفن اعتراض نموده و دادگاه دستور رفع بازداشت را صادر کرده است، تصمیم دادگاه مورد اعتراض محکوم له قرار گرفته است با وصف مراتب مذکور آیا توقیف امتیاز یک شماره تلفن قابل قبول است یا خیر؟

پاسخ: با توجه به ماده ۶۹ اصلاحی آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی مصوب ۱۳۷۰ و با عنایت به ق. ا. ا. م. تلفن متعلق به مدیون را می توان توقیف نمود اصولاً تلفن از شماره مستثنیات دین حذف شده است.[۱۹۷]

گفتارچهارم: جهیزیه زن

در خصوص توقیف جهیزیه زنان با توجه به اینکه تامین معاش خانواده از وظایف مرد است و هم اوست که می‌باید وسایل خانه و خانواده را تامین کند، لذا جهیزیه از موارد استثناء در وصول طلب نمی‌باشد و اگر زنی مدیون بوده و جهیزیه او توقیف گردد، نمی‌توان به مستثنیات دین توسل جست و جهیزیه را مصون از توقیف دانست‌. ولی شاید در فرضی که مرد بیکار بوده و حقیقتاً توانایی اداره منزل و تامین معاش را نداشته و یا اصلا زن به تنهایی نان‌آور خانه باشد (مثلاً به دلیل فوت همسر، بیماری همسر و یا طلاق از وی‌) بتوان جهیزیه او را از مستثنیات دین به شمار آورد.

نکته‌ای که وجود دارد این است که مستثنیات دین زمانی اعمال می‌شود که محکوم له قصد فروش و ایفای طلب خود را از محل مزبور داشته باشد، لذا تامین خواسته مستثنیات به جز موارد ۷ و ۸ که نص خاص وجود دارد، در سایر موارد بلا اشکال است

به این نکته باید توجه داشت که ممکن است در بعضی مواقع‌، برخی از قضات و یا دادورزان محترم در مقام اجراء، تنها یک قانون را مدنظر داشته باشند که در این صورت ناگزیر از اعمال نظر آنان می‌باشیم

مبحث دوم: محدودیتهای قانونی دادورز درتوقیف

از جهت توقیف مال محکوم علیه، دادورز یا مامور اجرا مواجه با محدودیت های قانونی است که قانونگذار در ماده ۶۵ ق. ا. ا. م اموالی را که قابل توقیف نمی باشند را احصا نموده است.

با عنایت به دستور قانونگذار بر منع توقیف اموال احصاء شده فوق، ملاحظه می شود که دادورز یا مامور اجرا در زمان اجرای حکم باید اصولی را رعایت کند و در توقیف اموال دقت کافی نماید که مبادا اموالی را که توقیف آن ها منع قانونی دارد توقیف نماید و محکوم علیه و خانواده وی را از حقوق اجتماعی و اقتصادی و فرهنگی که قانونگذار برای او در نظر گرفته، محروم نماید. چنانچه در اجرا و توقیف مال، رعایت مستثنیات دین نگردد یا این که از این جهت اختلافی بین محکوم له و محکوم علیه در ارتباط با تناسب اموال و اشیاء با شئون و نیاز محکوم علیه حادث شود، دادگاه صادر کننده حکم رسیدگی و اتخاذ تصمیم خواهد کرد.

اداره حقوقی قوه قضاییه طبق نظریه شماره ۵۲۲/۷- ۵/۷/۱۳۷۱ اعلام نموده است که تشخیص و قابل توقیف بودن یا نبودن مال با دادگاه است. (غلامرضا شهری و محمد فرازی، مجموعه نظرات مشورتی اداره حقوقی از سال ۱۳۶۳ تا ۱۳۸۰، انتشارات روزنامه رسمی، زمستان ۱۳۸۰، ص۱۰۴) و در صورت تشخیص دادگاه، اموال فوق به نسبت زائد بر شأن محکوم علیه، جهت وصول محکوم به توقیف خواهد شد.

مبحث سوم: منع توقیف حقوق نظامیان در جنگ

تبصره ۲ ماده ۹۶ ق. ا. ا. م می گوید: حقوق و مزایای نظامیانی که در جنگ هستند توقیف نمی شود.

با توجه به عموم و اطلاق تبصره ۲ ماده ۹۶ حقوق و مزایای نظامیانی که در جنگ شرکت دارند مصون از توقیف است حتی اگر دین مربوط به نفقه و امثالهم باشد. مفهوم مخالف این تبصره این است که حقوق و مزایای نظامیان که در جنگ نیستند و یا نظامیانی که در زمان صلح هستند تفاوتی با دیگر مستخدمین ندارد و بابت دین آنان حقوقشان کسر می گردد و این خود چهره ای از تعارض حقوق خصوصی با نظم عمومی است زیرا توقیف حقوق نظامیان در جنگ می تواند بر روحیه و نیز آمادگی رزمی آن ها لطمه زند لذا موجب بر هم زدن نظم جامعه خواهد شد.

از مفهوم این تبصره استنباط می شود حتی در زمان جنگ هم نظامیانی که در جبهه باشند مشمول آن می شوند و نظامیانی که خارج از جبهه بوده و به اقدامات دیگر می پردازند استثناء نشده و مشمول توقیف حقوق می شوند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش هفتم : مسایل متفرقه

مبحث اول: توقیف عین متعلق به محکوم علیه

توقیف اموال محکوم علیه دارای اصولی است که باید رعایت شود:

اگر خود محکوم علیه در اجرای دستور ماده ۱۳۴ ق. ا. ا. م جهت توقیف، مالی را معرفی نماید کار دادورز بسیار ساده خواهد بود و اصولاً توقیف از پیچیدگی کمتری برخوردار خواهد شد؛ چه آن که اصلی وجود دارد که محکوم علیه هیچ گاه به ضرر خود اقدام نخواهد کرد و دادورز نیز به راحتی اموالی  که جهت توقیف در اختیار وی گذاشته شده است و معارضی نیز ندارد، توقیف نموده و در جهت وصول محکوم به اقدام خواهد کرد.

موضوع زمانی پیچیده می شود که محکوم علیه از حکم دادگاه تمکین ننموده و به دستور ماده ۳۴ عمل نمی کند تا این که دادورز با معرفی محکوم له، مترصد توقیف مال محکوم علیه خواهد شد. و محکوم علیه نیز در صدد است تا به عناوین مختلف از اجرای حکم جلوگیری کند و احتمالاً تظاهر به این نماید اموالی که قصد توقیف آن را دارند و یا توقیف گردیده، در مالکیت وی نمی باشد و یا اگر متعلق به اوست جزو مستثنیات دین بوده و یا هزاران اشکال تراشی دیگر می کند تا به این وسیله اقدامات اجرایی را تعطیل یا توقیف نماید.

مبحث دوم: توقیف فوری اموال محکوم علیه و نیابت در توقیف

ماده ۵۰ ق. ا. ا. م مقرر می دارد:دادورز باید پس از درخواست توقیف بدون تاخیر اقدام به توقیف اموال محکوم علیه نماید و اگر اموال در حوزه دادگاه دیگری باشد توقیف آن را از قسمت اجرای دادگاه مذکور بخواهد.

به موجب ماده ۵۰ بعد از درخواست محکوم له دایر بر توقیف اموال محکوم علیه مامور اجرا باید بلادرنگ و بدون تاخیر نسبت به توقیف اموال محکوم علیه و آنچه که در ید و تصرف اوست اقدام نماید. زیرا هر آن امکان نقل و انتقال و خروج آن از مالکیت محکوم علیه وجود داشته و وصول محکوم به با مشکل مواجه خواهد شد. هر چند آن طور که قانونگذار در نظر دارد اقدامات فوری میسر نیست و این امر با تاخیر صورت می گیرد زیرا انجام امر توقیف (مخصوصاً اموال منقول) بوسیله مامورین اجرا و یا ضابطین صورت می پذیرد ولی تا آنجا که امکان دارد نباید عملیات اجرا به تاخیر بیفتد. و زمانی می توان گفت که توقیف خاتمه یافته تلقی و یا منتفی می گردد که مامور اجرا مال توقیف شده را از ید محکوم علیه خارج و به محکوم له تسلیم نماید و یا اینکه قراری برای پرداخت محکوم به با محکوم له بگذارد و یا ترتیب پرداخت آن را بدهد.

مبحث سوم: آثار انتقال مال توقیف شده به استناد ید و اماره تصرف

از جمله آثار توقیف اموال، منع نقل و انتقال آن است. مال توقیف شده خواه مالک آن محکوم علیه باشد یا شخص ثالث، خواه مال غیرمنقول باشد و خواه منقول باید به همان وضعی که هنگام توقیف داشته تا تعیین تکلیف باقی بماند و طبق ماده ۵۶ ق. ا. ا. م: «هر گونه نقل و انتقال اعم از قطعی و شرطی و رهنی نسبت به مال توقیف شده باطل و بلااثر است». بعلاوه هر گونه قرارداد یا تعهدی که نسبت به مال توقیف شده بعد از توقیف به ضرر محکوم له منعقد شود نافذ نخواهد بود مگر این که محکوم له کتباً رضایت بدهد. در اثر توقیف مال به موجب حکم یا تأمین خواسته یا دستور موقت، خوانده از نقل و انتقال مال توقیف شده ممنوع میشود. این امر به معنای سلب مالکیت از وی نیست.

ولی، این پرسش مطرح است که هرگاه اموال توقیف شده مورد نقل و انتقال قرارگیرد آیا چنین نقل و انتقالی باطل و بی اثراست؟ آیاهیچگونه اثری بر این معامله مترتب نیست؟

در مورد آثار حقوقی این انتقال دو نظر ابراز شده است: بطلان انتقال به استنادماده ۵۶ ق.ا.ا.م و عدم نفوذ انتقال به استناده ماده ۲۶۴ قانون قدیم آیین دادرسی مدنی که به نظر می رسد نظر نخست ،بنا به دلایل تفصیلی که در مقاله بیان شده ، به لحاظ حقوقی قابل دفاع تر باشد.

الف. آثار حقوقی

در خصوص توقیف اموال غیرمنقول،مطابق مواد ۹۹ به بعد ق.ا.ا.م. قسمت اجرا به درخواست ذینفع توقیف مال غیرمنقول را با ذکر شماره پلاک و مشخصات ملک به طرفها و اداره ثبت محل اعلام میکند.

اداره ثبت در صورتی که ملک به نام محکوم علیه در آن اداره ثبت شده باشد مراتب را در دفتر املاک و در صورتی که ملک در جریان ثبت باشد در دفتر املاک بازداشتی و پرونده ثبتی تأیید می کند و مراتب را به قسمت اجرا اطلاع میدهد.  همچنین، درصورتی که ملک به نام محکوم علیه نباشد ، این امر را فوری به قسمت اجرا اعلام می کند. با وجود این، هرگاه تعلق مال غیرمنقول به محکوم علیه محرز باشد، توقیف آن در مقام اجرای حکم جائز است، هر چند آن مال به ثبت نرسیده باشد.

بنابراین، در مورد اموال غیرمنقولی که سابقه ثبت دارد مراتب توقیف آنها به درخواست ذینفع به اداره ثبت اعلام شده و در دفتر املاک اعمال و اجرا میشود.

در نقل و انتقال رسمی اموال منقولی که بازداشت آنها به مراجع اعلام و در اسناد مخصوص اعمال میشود (مانند توقیف خودرو) نیز مانند اموال غیرمنقول بوده و همان حکم را دارد.

بنابراین، پرسش پیش گفته فقط در خصوص سایر اموال و نقل و انتقال غیررسمی این اموال مطرح است. در این مورد ، بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.

برخی از حقوقدانان به استناد ماده ۵۶ ق.ا.ا.م.بطلان نقل و انتقال اموال توقیف شده را به معنای خاص اصطلاح دانسته  )نه عدم نفوذ(  و آنرا فاقد هرگونه اثر می دانند.

از نظر این گروه،مبنای بطلان متعلق حق غیربودن موضوع معامله نیست ، بلکه ممنوعیت قانونی انعقاد اینگونه معاملات است و معامله ممنوعه در واقع معامله غیر مشروع بوده و همان گونه که قمار و گروبندی باطل است اینگونه معاملات نیز به لحاظ عدم مشروعیت قانونی باطل خواهند بود. این حقوقدانان برای اثبات ادعای خویش به ماده ۳۴۸ ق.م. استناد کرده و بطلان معامله مال توقیف شده را ناشی از حکم قانونگذار، آن هم به لحاظ ارتباط موضوع با نظم عمومی تلقی کرده اند

عده ای دیگر از حقوقدانان چنین نقل و انتقالی را غیر نافذ دانسته و صحت آن را منوط به رضایت در خواست کننده تأمین یا رفع اثر از تأمین یا توقیف دانسته اند.

این گروه نظر خود را به ماده ۲۶۴ قانون قدیم آیین دادرسی مدنی مستند می کنند. مطابق این ماده ، هرگونه نقل و انتقال مال توقیف شده منوط به اجازه کسی است که آن مال برای حفظ حقوق وی توقیف شده است.

به نظر می رسد که این نظر برپایه توضیح های زیر قابل دفاع باشد.

بر پایه ماده ۵۷ ق.ا.ا.م «هرگونه قرارداد یا تعهدی که نسبت به مال توقیف شده بعد از توقف به ضرر محکوم له )مدعی(  منعقد شود ،نافذ نخواهد بودمگراینکه محکوم له کتبا ًرضایت دهد.

مطابق این ماده ، باید شرایط زیر برای اعمال و اجرای این ماده وجود داشته باشد

  • قراردادی منعقد شده باشد .
  • این قرارداد باید نسبت به مال توقیف شده صورت گرفته باشد .
  • قرارداد یاد شده باید »بعد از توقف« این مال منعقد شده باشد .
  • این قرارداد به ضرر شخصی باشد که مال به سود او توقیف شده است.

در اینصورت، نفوذ معامله منوط به رضایت محکوم له است و رضایت وی نیز باید »کتبی «باشد.

قانونگذار در ماده ۲۶۴ قانون قدیم آیین دادرسی مدنی در مبحث چهارم در تامین خواسته مقررداشته بود که « هرگونه نقل و انتقال نسبت به عین اعم از منقول یا غیرمنقول و منافع  )درصورتی که منافع توقیف شده باشد(   ممنوع است و ترتیب اثر بر انتقال مزبور ، مادام که توقیف باقی است داده نخواهد شد مگر در صورت اجازه کسی که آن مال یا منافع برای حفظ حق او توقیف شده است.»

پس ، در قانون قدیم نیز چنین نقل و انتقالی »غیرنافذ« محسوب می شد و ترتیب اثر دادن به آن منوط به رضایت کسی بود که آن مال یا منافع به سود او توقیف شده بود.

درصورتی که بطلان درماده ۵۶ ق.ا.ا.م را به معنای خاص گرفته و چنین نقل و انتقالی را باطل بدانیم ، علاوه بر ایجاد تعارض بین این ماده و ماده ۵۷ همین قانون ، چه بسا ممکن است دعوای مدعی در دادگاه محکوم به بطلان و تأمین مرتفع شده ویا به هرعلت از تأمین یا مال مورد توقیف رفع اثر شود و یامهم تر از همه مدعی به هردلیلی با این انتقال موافقت کرده و رضایت خود را اعلام کند. به نظر نمی رسد که بطلان معامله در چنین حالتی صحیح و عادلانه باشد.

هم چنین در رهن اگر راهن عین مرهونه را بدون اجازه مرتهن به دیگری انتقال دهد ، قانونگذار چنین معامله ای را »غیرنافذ» میداند.

مطابق مواد قانون مدنی اگر چه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی شود لکن برای مرتهن نسبت به مال ، حق عینی و حق تقدم ایجاد می نماید که میتواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود ، اعم ازاینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه بنابه مراتب مذکور درجایی که بعد از تحقق رهن ، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست درنتیجه رای شعبه چهاردهم دیوانعالی کشور که با این نظر موافقت دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می شود.[۱۹۸]

در حالی که در مستحق بودن مرتهن نسبت به عین مرهونه هیچگونه تردیدی وجود ندارد. نسبت به مال توقیف شده نیز میتوان از اینم لاک استفاده کرد و چنین معامله ای را غیرنافذ دانست. زیرا ، در اینجا قطع و یقینی نسبت به اینکه مال توقیف شده متعلق حق مدعی است وجود ندارد. چه بسا ، مدعی در دعوا محکوم شده یا به هر دلیلی از مال توقیف شده رفع اثر شود و حقی برای مدعی به دست نیاید .

البته این استدلال که معامله مال توقیف شده به استناد ماده ۳۴۸ ق.م به لحاظِ ارتباط با نظم عمومی نامشروع است پذیرفتنی نیست . ممنوع و نامشروع بودن معامله به لحاظ ارتباط بانظم عمومی به استناد ماده یادشده به اموالی مربوط است که خرید و فروش آنها اولاً و بالذات ممنوع است نه به علت معارض شدن امر دیگری (مانند مواد اعتیادآور غیرقانونی ، اشیا ءعتیقه و خرید و فروش سلاح ) به همین دلیل است که اگرشخصی مال متعلق به دیگری رابه فروش رساند. باوجود اینکه هیچ شخصی به لحاظ قانونی بدون اذن حق فروش اموال دیگری را ندارد چنین معامله ای به استناد نامشروع بودن و ارتباط با نظم عمومی باطل اعلام نمی شود ، بلکه غیر نافذ است. پس ، اگرخود مالک مال را هر چند در توقیف باشد به فروش رساند ، به طریق اولی باید چنین معامله ای را غیرنافذ محسوب کرد. به علاوه ، اگرچنین معاملاتی ازمصداقه ای ابتدای ماده ۳۴۸ ق . م . باشد در اینصورت هیچ معامله ای را در فرض مطرح شده نخواهیم داشت که غیر نافذ محسوب شود . زیرا ، به لحاظ قانونی هیچ شخصی حق فروش اموال دیگری را ندارد مگر اینکه اذن داشته باشد.

اکنون، این پرسش مطرح می شود که چنانچه مال توقیف شده به فروش برسد و اگر از مال توقیف شده رفع اثر نشود یا طرف مقابل رضایت خود را نسبت به معامله بیان کند، آیا طرف می تواند معامله را بر هم بزند؟

پاسخ : ازملاک ماده ۲۵۲ ق.م با توجه به مفهوم مخالف این ماده می توان چنین استفاده کرد که اگر تأخیری در اجازه صورت نگیرد یاضرری از این تأخیر به بار نیاید ، طرف معامله حق بر هم زدن معامله را نخواهد داشت.

اما ، در صورتی که تأخیری صورت گیرد (خواه به علت عدم رفع اثر از مال توقیف شده و خواه به علت سکوت شخصی که مال به سود او توقیف شده است) واین تأخیر موجب ضرر طرف معامله شود ، باید بیند و مورد قائل به تفکیک شد:

اول آنکه اگرطرف معامله از این توقیف آگاه نبوده و در این حالت مبادرت به معامله کند ، حق برهم زدن معامله را دارد. در این فرض،وی می تواند خسارتهای ناشی از این امر را مطابق قواعد مربوط به مسؤولیت مدنی نیز در خواست کند.

دوم اگر طرف معامله از توقیف مال آگاه بوده و با وجود این به معامله اقدام کرده باشد ، به استناد قاعده اقدام نه تنها حق برهم زدن معامله را ندارد بلکه نمیتواند خسارتهای ناشی از معامله را نیز درخواست کند.

مبحث چهارم: محکوم به عین معین در تصرف ثالث

چنانچه اجرائیه نسبت به عین معین صادر شده باشد که آن عین در اختیار محکوم علیه نباشد آیا در این صورت باید عملیات اجرایی علیه ثالث اجرا شود و عین معین اعم از منقول یا غیرمنقول از ید او خارج شود و در اختیار محکوم له قرار گیرد یا خیر؟

در پاسخ این سوال باید گفت موضوع دو حالت دارد یا اینکه شخص ثالث نسبت به آن مال (اعم از منقول یا غیرمنقول) ادعایی نداشته و هیچگونه رابطه حقوقی هم برای وی فرض نباشد، باید از وی خلع ید شود.

یا اینکه اگر شخص ثالث برای خود در مال حقی قائل شود و دلایلی هم ارائه نماید در این صورت مامور اجرا نمی تواند حکم را اجرا نماید. بلکه مراتب ادعای ثالث را صورتجلسه کرده و به وی یک هفته مهلت می دهد تا به دادگاه صلاحیتدار مراجعه و نسبت به ادعای مالکیت خود طرح دعوی نماید. فرضاً اگر مالک علیه مستاجر دعوی تخلیه مطرح و حکم بر تخلیه صادر شده باشد مامور اجرا جهت اجرای حکم به محل مراجعه کرده و ملاحظه می کند که شخص دیگری غیر از محکوم علیه متصرف ملک موردنظر است و متصرف با ارائه سندی مدعی است که ملک را از مستاجر اول (محکوم علیه) اجاره نموده است در این صورت مامور اجرا مراتب را صورتجلسه و به مدعی یک هفته مهلت می دهد که به دادگاه مراجعه و در خصوص ادعای خود دایر بر رابطه استیجاری با مستاجر اول طرح دعوی نماید حتی اگر مامور اجرا اطمینان حاصل کند که مستاجر اول حقی در رابطه با اجاره ملک به مستاجر دوم را نداشته است و مالک نیز چنین اذنی به وی نداده است باز هم مامور اجرا مرجع تشخیص این امر نمی باشد و باید مدعی به دادگاه مراجعه کند.

نکته: ماده ۴۴ اجرای احکام در مورد اموال عینی مصداق دارد و در مورد اموال دینی کاربرد ندارد. لذا چنانچه موضوع خواسته مبلغی وجه نقد باشد و هنگام اجرا محکوم له مالی از محکوم علیه به مامور اجرا جهت توقیف معرفی نماید و مامور اجرا این مال را در اختیار و تصرف ثالث ببیند چون مال متصرفی نزد ثالث عین محکوم به نمی باشد لذا مشمول ماده ۴۴ نبوده و مورد شمول مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ ق. ا. ا. م خواهد بود.

مبحث پنجم: توقیف مال محکوم علیه نزد ثالث

اصل بر اینست که اجرائیه در ارتباط با محکوم علیه و محکوم له است و ارتباطی با شخص ثالث ندارد ولی از آنجا که معمولاً محکوم علیه از لحاظ مالی با دیگر مردم ارتباط دارد طبعاً در پیگیری برای معرفی و توقیف اموال محکوم علیه مامور اجرا به اشخاص ثالث می رسد.

شخص ثالث در واقع مثل حافظ است منتها حافظ در جریان توقیف، اموال محکوم علیه به او سپرده می شود ولی شخص ثالث از قبل اموال در اختیار او هست و نزد او توقیف می گردد. ثالث اگر در چهارچوب قانون حرکت کند و با صداقت در برابر عملیات اجرا قرار گیرد هیچگونه ضرر و خسارتی متوجه او نیست اما اگر بخواهد از موقعیتی که با در اختیار داشتن اموال دارد بر علیه اجرای قانون عمل کند و به نفع خود و یا نفع محکوم علیه مانع اجرا گردد مسئول است و قانون در مورد ثالثی که تخلف نماید برحسب درجه تخلف عکس العملی را پیش بینی کرده است.

هر شخص حقیقی یا حقوقی، غیرازطرفین اجرائیه شخص ثالث محسوب می گردد. شخص ثالث وقتی مکلف به توقیف مال نزد خود می باشد که اخطاریه توقیف مال یا طلب و میزان آن به انضمام رونوشت اجرائیه به وی ابلاغ گردد. ثالث با ابلاغ اخطاریه و رونوشت اجرائیه قانوناً وظایفی پیدا می کند که تا آن تاریخ نداشته است. ثالث حتی نمی تواند اگر اموالی از محکوم علیه نزد او نیست سکوت نماید بلکه باید ظرف ۱۰ روز عکس العمل نشان بدهد و واحد اجرا را از نبود مال در نزد خود یا داشتن ادعا نسبت به مال مورد نظر مطلع سازد.

ثالثی که باید اخطاریه به وی ابلاغ شود کسی است که یا شخصاً اعلام می نماید که مالی از محکوم علیه نزد وی موجود است یا طرفین اجرائیه اعم از محکوم له و محکوم علیه وی را معرفی می نمایند. معمولاً این معرفی از جانب محکوم له صورت می گیرد. مثلاً با ارائه حساب پس انداز محکوم علیه تقاضا می کند وجوه متعلق به او در بانک توقیف گردد. در اینجا بانک شخص ثالث است یا اینکه بامعرفی محکوم له دادگاه به مالک مورد اجاره اخطار می کند که ودیعه اجاره را توقیف نماید. به هر تقدیر وقتی که معلوم شد که مال یا طلبی محکوم علیه نزد ثالث دارد و محکوم له تقاضای توقیف آن را نموده است اخطاری در خصوص توقیف مال یا طلب و میزان آن به پیوست رونوشت اجرائیه به شخص ثالث ابلاغ شده و رسید دریافت می گردد و مراتب صدور اخطاریه به محکوم علیه نیز ابلاغ می شود تا وی نیز مطلع گردد که طلب او یا مال او نزد ثالث توقیف شده و حق مراجعه به ثالث و دریافت آن را ندارد.

شخص ثالث پس از ابلاغ اخطاریه هرگاه مالی که نزد او توقیف شده عین معین مانند یک تابلوی نقاشی یا وجه نقد یا طلب مال باشد باید در صورت مطالبه، آن را به مامور اجرا بدهد و رسید دریافت دارد بنابراین دایره اجرا نمی تواند از شخص ثالث بخواهد طلبی که حال نشده است را پرداخت کند.

در مورد اجور یا دینی را که شخص ثالث باید به نحو اقساط به محکوم علیه بپردازد وفق  ماده ۹۰ ق. ا. ا. م معین امکان توقیف دارد و شخص ثالث مکلف است در همان مواعد و سررسید آن را به واحد اجرا پرداخت کند.

ماده ۹۰ ق. ا. ا. م مقرر می دارد: در موردی که شخص ثالث دین خود را به اقساط یا اجور و عوایدی را به تدریج به محکوم علیه می پردازد و محکوم له تقاضای استیفاء محکوم به را از آن بنماید دادورز به شخص ثالث اخطار می کند که اقساط یا عواید و اجور معوقه را به قسمت اجرا تسلیم نماید.

در ارتباط با توقیف اموال محکوم علیه، بعضی مواقع محکوم له پیشنهاد توقیف اموال یا وجوه نقد محکوم علیه نزد شخص ثالث را می نماید. در این خصوص دادورز مطابق دستور ماده ۸۷ ق. ا. ا. م عمل می کند.

اموالی که محکوم علیه نزد ثالث دارد شامل انواع حقوق است که به دو مورد آن در ذیل اشاره می شود:

۱)حقوق بر اموال: زمانی که محکوم علیه دارای اموالی نزد ثالث باشد اموال فوق بعضاً در قالب عقد اجاره و غیر آن نزد ثالث وجود دارد تا ثالث به عنوان مستاجر از اموال استفاده استیجاری و منفعتی نموده و هر ماهه مبلغی را تحت عنوان اجرت المسمی یا در مواردی که تصرفات ثالث غیرماذونه باشد تحت عنوان اجرت المثل به محکوم علیه پرداخت نماید. دایره اجرا با اعلام محکوم له مبنی بر توقیف حقوق متعلقه و اموال محکوم علیه مراتب را به ثالث ابلاغ نموده که از پرداخت اجرت المسمی یا اجرت المثل به محکوم علیه خودداری و تا سقف محکوم به هر ماه مبلغی به اجرای احکام پرداخت و رسید دریافت نماید.

۲)حقوق بر درآمد: چنانچه محکوم علیه حقوق بگیر دولت یا بخش خصوصی باشد طبق مقررات می توان حقوق و مزایای دریافتی نامبرده را در صورت تاهل تا یک چهارم و در غیر این صورت تا یک سوم توقیف نمود.

مبحث ششم: عدم توقیف مال منقول محکوم علیه نزد ثالث

تصرف مال منقول دلیل مالک بودن است محکوم علیه اگر مالی در اختیار داشت اصل بر این است که متعلق به اوست و لذا اموالی که در تصرف غیرمحکوم علیه است اصل بر اینست که به او تعلق ندارد و نمی توان آن را بازداشت کرد مگر در صورتی که متصرف، محکوم علیه را مالک آن معرفی کند.

ماده ۶۱ ق. ا. ا. م در این باره می گوید: « مال منقولی که در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت کند یا آن را متعلق به دیگری معرفی نماید به عنوان محکوم علیه توقیف نخواهد شد در صورتی که خلاف ادعای متصرف ثابت شود مسئول جبران خسارت محکوم له خواهد بود.»

مطابق این ماده اصل بر عدم توقیف اموال در تصرف غیر محکوم علیه است ، زیرا تصرف مال منقول دلیل بر مالکیت متصرف است مگر اینکه دلیلی ارائه شود که مال متصرف نیست . یعنی هر گاه مالی در ید محکوم علیه باشد اصل بر این است که آن مال ، مال محکوم علیه است و می توان آن را توقیف کرد ولی هر گاه مال در تصرف غیر محکوم علیه باشد اصل بر این است که به محکوم علیه تعلق ندارد و نمی توان آن را بازداشت نمود مگر اینکه متصرف اقرار نماید که ملک از آن محکوم علیه می باشد.

این ماده در واقع تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت دانسته است و در صورتی که مامور اجرا با تصرف ثالث نسبت به مال منقول و ادعای مالکیت وی نسبت به مال منقول مواجه گردد نیازی به اخذ دلیل از شخص ثالث در مورد مالکیت وی نمی باشد. زیرا نفس تصرف کافی است. بنابراین، همین که متصرف اعلام کند که مال متصرفی او متعلق به محکوم علیه نیست و به دیگری تعلق دارد مامور اجرا باید از هرگونه اقدام اجرایی خودداری کرده و باید مراتب را صورتجلسه نماید.

ضمانت اجرای ذیل ماده ۶۱ درخصوص مسئولیت متصرف مال غیرمنقول است. با این توضیح که اگر خلاف ادعای متصرف مبنی بر مالکیت خود یا دیگری غیر از محکوم علیه نسبت به مال ثابت شود باید از عهده خسارات برآید. زیرا او با ادعای خلاف واقع خود مانع از توقیف گردیده است و در نتیجه موجب شده است که محکوم له نتواند از محل توقیف، طلب خود را وصول نماید.

البته برای توجیه عمل متصرف می توان به قاعده اقدام یا تسبیب تمسک جست و محکوم له برای وصول خسارت از متصرف که ادعای خلاف واقع مالکیت مال را مطرح کرده نیاز به طرح دعوی نیست بلکه به محض اینکه محکوم له ثابت کرد که ادعای متصرف مال منقول خلاف حقیقت بوده است دایره اجرا راساً نسبت به وصول خسارت اقدام خواهد کرد.

مبحث هفتم: توقیف حقوق مستخدمین

توقیف حقوق مستخدمین شامل ۲ دسته می شود.

الف) حقوق شاغلین

ب) حقوق بازنشستگی و وظیفه

الف- توقیف حقوق شاغلین

ماده ۹۶ ق. ا. ا. م مقرر می دارد:«از حقوق و مزایای کارکنان سازمان ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت و شرکت های دولتی و شهرداری ها و بانک ها و شرکت های خصوصی و نظایر آن ها در صورتی که دارای زن و فرزند باشند ربع و الا ثلث توقیف می شود.»

یکی از منابع تامین پرداخت محکوم به و استیفای حقوق محکوم له حقوقی است که مستخدم اعم از دولتی یا غیردولتی دریافت می نماید. محکوم علیه اگر مستخدم حقوق بگیر باشد می تواند این مطلب را به دایره اجرا اعلام کند و حسن کار اینست که طرف اجرا شخص حقیقی نیست بلکه سازمان یا موسسه یا شرکت و یا بانک دولتی یا خصوصی است و کافی است دایره اجرا با نوشتن نامه ای به آن اداره نسبت به توقیف حقوق مستخدم اقدام نماید. اما عیب کار در این است که حقوق ماهیانه افراد معمولاً مبلغ زیادی نیست و لذا وصول آن به تدریج صورت می گیرد و بعلاوه تمام حقوق نیز بازداشت و برداشت نمی گردد چون حقوق افراد ممر اعاشه و زندگی آنان است و برداشت تمامی آن مشکلاتی را برای افراد تحت تکفل آنان ایجاد می کند به خصوص اگر حقوق با هزینه زندگی تطبیق ننماید. در این صورت برای رعایت حال محکوم علیه قانونگذار اجازه داده است در مورد افرادی که همسر و فرزند داشته باشند حداکثر تا یک چهارم حقوق و در مورد افراد مجرد حداکثر تا یک سوم حقوق کسر گردد.

لازم به یادآوری است که کارمند و حقوق بگیر بودن موجب مستثنی شدن محکوم علیه از اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۷۷ نیست لیکن چنانکه احراز شود که کارمند دولت مالی به جز حقوق مستمری و مستثنیات دین ندارد و قادر به پرداخت بدهی خود دفعتاً واحده نمی باشد و حکم بر اعسار او صادر شود از بازداشت معاف است ولی در صورت عدم اثبات ادعای اعسار او و نیز چنانچه معلوم شود که اموالش را پنهان کرده و با مخفی کردن آن قصد دارد که بدهی خود را به اقساط و از طریق کسر حقوق پرداخت نماید در این صورت نیز مشمول ماده ۲ قانون مذکور خواهد بود.

ب- توقیف حقوق بازنشستگی و وظیفه

تبصره ۱ ماده ۹۶ ق. ا. ا. م: «توقیف و کسر یک چهارم حقوق بازنشستگی یا وظیفه افراد موضوع این ماده جایز است مشروط بر اینکه دین مربوط به شخص بازنشسته یا وظیفه بگیر باشد.»

توقیف و کسر حقوق بازنشستگی هم با دو شرط اجازه داده شده است:

شرط اول اینکه حداکثریک چهارم حقوق بازنشستگی چه در مورد افراد متاهل و چه در مورد افراد مجرد جایز است یعنی بازداشت بیش از یک چهارم حقوق بازنشسته و یا وظیفه بگیر جایز نیست.

شرط دوم اینکه دین و محکوم به مربوط به شخص بازنشسته و یا وظیفه بگیر باشد. بنابراین حقوق وظیفه بگیر را نمی توان در مورد اجرائیه ای که علیه مورث وی صادر شده به دلیل قبول مطلق دارایی متوفی از جانب همسر او بازداشت کرد چون دین مستقیماً مربوط به زوج می باشد و ربطی به فرزندان او که وظیفه بگیر هستند نمی باشد.

برای مثال شخصی از بانک وامی دریافت و برای استهلاک آن وام ماهیانه از حقوق وی کسر می گردد چنانچه شخص وام گیرنده فوت نماید و حقوق وظیفه برای عیال فرد مقرر گردد بانک نمی تواند بقیه اقساط چک خود را از بابت وام داده شده به متوفی از حقوق وظیفه همسرش کسر نماید چون دین مربوط به شخص وام گیرنده بوده و مربوط به وظیفه بگیر نمی باشد و بانک باید از طریق دیگر استیفای طلب نماید.

 

 

 

 

فصل سوم

 

ضمائم

 

 

-آراء شعبات حقوقی وتجدیدنظر

۱- رای شماره ۱۹۶/۹۰ شعبه اول دادگاه حقوقی شهرستان کلاله ورای شماره ۵۳۱/۹۱ شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

رای دادگاه:

خواسته م.ه.ق بطرفیت ۱- م.خ ۲-غ.خ ۳-ع.ه.ق ۴-بانک تجارت کلاله منحصرا اعتراض ثالث اجرایی به خواسته اثبات مالکیت نسبت به یک دستگاه اتومبیل سواری تویوتا کمری ۲۴۰۰ GLX بشماره شهربانی … در پرونده اجرایی ۰۰۳۰/۸۸ شعبه اول اجرای احکام مدنیورفع توقیف از اتومبیل با احتساب کلیه خسارات دادرسی می باشد.بدین توضیح که خواهان مدعی شده “اتومبیل موصوف پیوست قرارداد عادی مورخ ۱۵/۲/۱۳۸۸ به غیر بیع از خوانده ردیف سوم خریداری شده است و متعاقبا طی شماره رسمی بشماره ۱۲۳۱۱ مورخ ۲۱/۳/۱۳۸۸ دفترخانه ۲۹ حوزه ثبتی کلاله فروشنده وکالت تام الاختیار و بلا عزل به وی داده است که متاسفانه بر خلاف واقع به عنوان اموال محکوم علیه ردیف سوم توقیف شده است. لذا،تقاضای رسیدگی به شرح خواسته را نموده است” حالیه نظر به اینکه وفق ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب آبان ماه ۱۳۷۷ “هر کس با قصد فرار از ادای دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجرا و کلیه محکومیت های مالی ،مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی که باقی مانده اموالش برای پرداخت بدهی کافی نباشد عمل او جرم تلقی….. و در صورتی که انتقال گیرنده نیز با هم به موضوع اقدام کرده باشد شریک جرم محسوب می شود و در این صورت اگر مال در مالکیت انتقال گیرنده باشد عین آن و در غیر اینصورت قیمت یا مثل آن از اموال انتقال گیرنده بابت تادیه دین مستفاد خواهد شد. لذا؛قصد فرار از دین جهت نامشروعی است که در صورت اثبات موجب انتقال ملکیت نمی باشد. و ماده ۲۱۸ مدنی نیز مقرر داشته است که ” دادگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است” هر چند در هر دو ماده به قصد فرار از دین تاکید شده است اما بموجب ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی صرف قصد فرار از دین کفایت میکند هر چند معامله به طور صوری واقع نشده باشد و در پرونده حاضر به دلایل ذیل معامله گرفته بطور صوری و به قصد فرار از دین صورت گرفته است ۱)به موجب محتویات پرونده اجرایی به کلاسه ۸۸۰۲۹ شعبه اول احکام مدنی دادگستری کلاله در تاریخ ۲۸/۵/۱۳۸۵ اجرائیه صادره علیه خوانده ردیف سوم به پسر وی م.ه (خواهان پرونده حاضر) ابلاغ و عملیات اجرایی آغاز شده است و در تاریخ ۱۱/۳/۱۳۸۸ نماینده بانک تجارت تقاضای توقیف اتومبیل خوانده ردیف سوم بشماره پلاک ۶۹-۴۳۵ ن ۲۴ که یک دستگاه خودروی سواری تویوتا سفیدرنگ بوده را، نموده است.و به موجب برگ ۴۲ پرونده استنادی اجرای احکام دستور توقیف اتومبیل را به مامورین انتقال داده است که مامورین انتظامی در مورخه ۱۸/۳/۱۳۸۸ جهت توقیف اتومبیل مراجعه نموده اند که خود رو در محل نبوده و برادر خوانده ردیف سوم اظهار داشته که اتومبیل موصوف حدود یک ماه قبل به صورت عادی از سوی برادرش به عنوان هزینه دادرسی به فرزندش م داده شده است.و مالک وسیله موصوف م.ه می باشد لذا،مامورین انتظامی مراتب را گزارش نموده اند.موضوع مجددا از سوی اجرای احکام پیگیری که نهایتا در تاریخ ۳/۲/۱۳۹۰ اتومبیل موصوف توقیف و به پارکینگ انتقال یافته است.آنگونه که از مفاد دادخواست تقدیمی خواهان و مستندات پیوست مستفاد می شود خواهان مدعی شده به موجب سند عادی در تاریخ ۱۵/۲/۱۳۸۸ اتومبیل موصوف را خریداری کرده است در حالیکه تاریخ اعلامی دو روز قبل از تاریخی بوده که مامورین مراجعه کرده اند و سند رسمی تنظیمی که صرفا ارزش وکالت نامه را دارد در تاریخ ۳۱/۳/۱۳۸۲ و بعد از تاریخ موصوف تنظیم شده است. ۲)برابر ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی  “در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است حتی بر علیه اشخاص ثالث ولی در اسناد عادی تاریخ فقط علیه اشخاصی که شرکت در تنظیم آنها داشته و ورثه آنها و کسی که به نفع وی وصیت شده، معتبر است” لذا، تاریخ تنظیم سند عادی که دو روز قبل از حضور مامورین انتظامی صورت گرفته به هیچ وجه در حق محکوم له پرونده اجرایی موثر نمی باشد و در جهت عدم صحت سند های موصوف مسئول بنگاه نیز طی مرقومه ای اعلام نموده که قولنامه ابرازی از بنگاه موصوف صادر نشده است لذا،در عدم اعتبار تاریخ مرقوم در قولنامه تردیدی وجود تدارد. ۳)معاملات صوری و معاملات به قصد فرار از دین بیشتر در بین اعضای خانواده واقع می شود و وقوع معامله بین پسر و پدر خود اماره ای قاطع در جهت قصد فرار از دین می باشد لذا، دادگاه ضمن رد ادعای خواهان مستندا به ماده ۱۹۷ قانون آئین دادرسی مدنی و ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و ماده ۲۱۷ و ۲۱۸ و ۱۳۰۵ قانون مدنی  و مواد ۵۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی حکم به بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می شود.رای صادره حضوری و ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان گلستان می باشد.

رئیس شعبه اول محاکم عمومی حقوقی شهرستان کلاله-محمود اسپانلو

شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان در اعتراض به رای بالا چنین اظهارنظرنمود:

رای دادگاه

دعوای تجدیدنظرخواهی آقای م.ه.ق به طرفیت خانم م.خ، آقایان غ.خ و ع.ه.ق و بانک تجارت کلاله، تجدیدنظرخواهی از دادنامه شماره ۰۰۱۹۶/۹۰ در پرونده کلاسه ۰۰۱۸۵/۹۰ صادره از شعبه اول دادگاههای عمومی حقوقی کلاله مبنی بر صدور حکم به بطلان دعوای اعتراض ثالث اجرایی و اثبات مالکیت نسبت به یکدستگاه سواری تویوتا کمری ۲۴۰۰ GLX به شماره شهربانی ۶۹/۴۳۵ ن ۲۴ در پرونده اجرایی ۰۰۳۰/۸۸ می باشد. با عنایت به محتویات پرونده، به خصوص مودای گواهی گواهان و خلاصه پرونده اجرایی، ایراد و اعتراض موجه و موثری بعمل نیامده تا نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته را فراهم نماید به عبارت دیگر، دادنامه تجدیدنظرخواسته منطبق با مقررات موضوعه و اصول حقوقی صادر شده و بر فرایند دادرسی از حیث موضوعی و حکمی منقصتی مترتب نیست چون که، شواهد و قرائن موجود کاملاً گویای صوری بودن انتقال و به قصد فرار از دین است به عبارت بهتر، مستندات تجدیدنظرخواه دلالت بر انتقال حقیقی خودروی موصوف و مآلاً مالکیت وی ندارد این مستندات و قرائن را می توان به این شرح دانست، اولاً، مسوول نمایشگاه آقای ک انعقاد قرارداد مستند دعوا در مورخ ۱۵/۲/۱۳۸۸ و در بنگاه معاملاتی اش را رد کرده چنانچه برادرش ر انجام داده بدون اجازه او صورت گرفته فقدان نسخه ای از قرارداد در بنگاه و بر خلاف عرف بنگاه ها را موید این مهم دانسته است ثانیاً، روح اله کریمی کیا در اظهاراتش گفته بنا به درخواست یک قولنامه سفید امضاء با درج مهر داده ام و هیچ یک از مندرجات حتی تاریخ آنرا پر نکرده است از تاریخ دقیق درج مهر، امضاء و تحویل قولنامه بی اطلاع است ثالثاً، بدون شماره بودن قرارداد ، تشخیص تاریخ صدور آنرا غیرممکن می نماید در صورت وجود شماره و وجود سابقه ای در بنگاه معاملاتی این مهم دست یافتنی است.ضمن آنکه، در مبایعه نامه ثمن نقدی توصیف شده ، اینکه پرداخت گردیده در صورتی که اظهارات تجدیدنظرخوانده ردیف چهارم در مورخ ۳۱/۵/۹۱ در دادگاه بدوی بر تلفیقی از واگذاری در قالب هبه و بیع است .رابعاً، اظهارات برادر تجدیدنظرخوانده ردیف چهارم(عموی تجدیدنظرخواه) مبین تاریخ دقیق قرارداد نیست او بر خلاف معترض ثالث و پدر او(تجدیدنظرخوانده ردیف چهارم) واگذاری را فقط در قالب هبه دانسته است این تعارض بی اعتباری اظهارات آنها را می رساند. فلذا این دادگاه با رد تجدیدنظرخواهی بعمل آمده مستنداً به ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم به تایید دادنامه تجدیدنظرخواسته را صادر و اعلام می نماید این رای قطعی است.

رییس شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان     مستشار شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

رضا عموزاد                                                                      احمدجعفری

۲ رای شماره ۵۵۹/۹۲ شعبه اول دادگاه حقوقی شهرستان آزادشهرورای شماره ۳۹۴/۹۳ شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

رأی دادگاه

در خصوص اعتراض آقای م.ت.پ فرزند م با وکالت اولیه آقای سیدعلی اکبر حسینی نسبت به توقیف یک دستگاه کامیون به شماره پلاک ۲۴ع ۱۳۴ ایران ۵۹ که به موجب قرار تامین خواسته شماره ۹۱۰۹۹۷۱۷۵۷۰۰۱۳۸۱ – ۲۲/۱۲/۹۱ توقیف شده است . ملخص ادعای معترض این چنین بوده که اینجانب یکدستگاه کامیون به شماره پلاک ۲۴ ع ۱۳۴ ایران ۵۹ را در سال ۱۳۸۷ از آقای ر.ج خریداری نموده ام که استشهادیه محلی پیوست و نیز فاکتور فروش که در پرونده وجود دارد را دلیل ادعای خود بر خرید کامیون ولوو شش چرخ به شماره انتظامی مذکور بیان نموده است و ایضاً مدعی شده است که کامیون مذکور را از آقای ج  به مبلغ نود و پنج میلیون تومان خریداری نموده ام لیکن هیچ قولنامه یا سندی عادی خرید و فروش تنظیم نشده است و کامیون مذکور در سال ۹۱ و ۹۲ توسط مادر وی خانم ف.س بیمه بدنه شده است و بابت ثمن معامله معترض ثالث آقای م.ت.پ تعدادی سفته به مبلغ نود و دو میلیون تومان به آقای ج داده است که رونوشت برخی از سفته ها را پیوست پرونده نموده است و معترض ثالث در ازای وجه این سفته ها به ادعای معترض ثالث و وکیل محترم ایشان مبلغ یکصد و ده میلیون تومان یکفقره چک به شماره ۲۹۸۵۹۰ عهده بانک ملی شعبه آزادشهر به نحو حامل به آقای ج ( فروشنده کامیون ) تسلیم نموده است و در پرونده کلاسه ۹۲۰۰۶۱ شعبه اول آقای ح.ر.ق پرونده ای بخواسته مطالبه وجه چک مذکور بطرفیت معترض ثالث و آقای ج مطرح نموده و چک هم با ظهر نویسی که به گفته معترض ثالث بابت ضمانت وجه سفته ها بوده به خواهان انتقال داده شده است که در تاریخ ۲۲/۱۲/۹۱ بموجب تامین خواسته خواهان پرونده کلاسه ۹۲۰۰۶۱ کامیون مذکور را بعنوان مال خواندگان معرفی و طی نامه شماره ۹۲۰۰۰۴ – ۱۱/۲/۹۲ کامیون مذکور بلحاظ اینکه سند رسمی کامیون بنام خوانده ردیف اول پرونده کلاسه ۹۲۰۰۶۱ بوده توقیف میشود . دادگاه با توجه به جامع اوراق و محتویات پرونده نظر به اینکه معترض ثالث و وکیل محترم ایشان ادعا نموده بودند که کامیون توقیفی مذکور در مالکیت خوانده ردیف دوم آقای م.ت.پ بوده است و وی این کامیون را از آقای ج در سال ۸۷ خریداری نموده است طبعاً به جهت آنکه طرح دعوای مطالبه چک بطرفیت آقای ج نیز بعنوان احدی از خواندگان مطرح شده است و در مورد چک صادر کننده و ظهرنویسی مسئولیت تضامنی دارند و چک نیز وصف تجریدی دارد و بعد از صدور از منشاء انتزاع خویش جدا میشود بنابراین توقیف آن بلحاظ قانونی موجه بوده است و ایرادی بر آن وارد نیست و بعبارت دیگر چنانچه کامیون مذکور در مالکیت رسمی ، قانونی و شرعی آقای م.ت.پ نباشد در چنین فرض اساساً ایشان حق اعتراض ندارد و چنانچه مالکیت وی برخودروی مذکور به نحو قانونی و شرعی مستقر شده باشد بعلت آنکه وی احدی از خواندگان پرونده کلاسه ۹۲۰۰۶۱ میباشد لذا توقیف مال وی بلااشکال است و شهود تعرفه شده توسط وی و وکیل محترم ایشان نیز به این امر اشاره نموده اند که آقای م.ت.پ کامیون مذکور را از آقای ج خریداری نموده است و پس از آن با کامیون مذکور تصادف می نماید و آنرا به مادرش واگذار می نماید ،لذا دادگاه بنا بمراتب اعتراض مشارالیه و وکیل محترم ایشان را وارد ندانسته و مستندا به ماده ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی حکم به رد اعتراض وی را صادر و اعلام می نماید و در خصوص اعتراض خانم ف.س مادر آقای م.ت ( معترض اولیه ) به توقیف کامیون موضوع پرونده هر چند نامبرده در تاریخ ۴/۳/۹۲ اقدام به اعتراض به توقیف کامیون موصوف بعنوان معترض ثالث اقدام به درخواست رفع توقیف از کامیون مبحوث عنه را نموده و به دلایلی نامعلوم آنرا مسترد نموده است لیکن مجدداً در تاریخ ۲۳/۳/۹۲ مدعی شده است که کامیون موضوع پرونده را از پسرش خریداری نموده است و برای اثبات مالکیت خود به یک فقره قولنامه عادی و به شهادت شهود استناد کرده و ادعا نموده است که کامیون متعلق به ایشان بوده و بعد از تصادف پسرش کامیون به ایشان واگذار شده است هر چند بیمه نمودن خودرو دلیل مالکیت شخصی بر خودرو نیست و در صورت ارائه دلیل متقن بر مالکیت بیمه نمودن خودرو می تواند صرفاً مؤید آن باشد نه اینکه خود دلیل مالکیت باشد و کثیراًماء اتفاق می افتد که فرد غیر مالک اقدام به بیمه نمودن خودروی شخص دیگری به هر دلیل می نماید ، پس نفس بیمه نمودن دلیل مالکیت تلقی نمیگردد. لیکن با عنایت به اینکه کسانی که ذینفع در توقیف خودرو می باشند ( آقایان ق و ج ) به علت آنکه در هیچ یک از جلسات دادگاه شرکت نکرده و هیچگونه دلیلی در رد ادعای معترض ثالث ارائه نکرده اند و از طرفی معترض ثالث پس از معرفی شهود به این دادگاه که پس از صدور قرار استماع شهادت شهود اظهارات آنان اخذ گردید و قدر جامع اظهارات آنان این بوده است که خودرو توقیف شده بموجب سند عادی توسط آقای م.ت به مادرش فروخته شده است و در واقع کامیون مذکور ممر اعاشه آنها بوده است و گویا در ابتدای امر نیز خانم مشارالیها بعنوان معترض ثالث از بدو انجام معامله با آقای ج اسماً آقای م.ت را بعنوان خریدار معرفی نموده است و در واقع ثمن معامله به مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۴۵ تومان تا کنون از سوی معترض ثالث خانم نامبرده پرداخت می شده است صرفنظر از این امر به جهت آنکه کامیون مذکور توسط م.ت به مادرش واگذار شده است و یا بعبارت دیگر مادرش آنرا خریداری نموده است و این امر برای دادگاه محرز شده است بنابراین دادگاه بنا به جمیع مراتب معنونه اعتراض معترض ثالث را صائب تشخیص داده و مستندا به ماده ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی حکم بر رفع توقیف از خودرو مذکور را صادر و اعلام می دارد رأی صادره حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در محاکم محترم تجدید نظر استان گلستان میباشد.

رئیس شعبه اول دادگاه حقوقی آزادشهر- بازاری

شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان در اعتراض به رای بالا چنین اظهارنظرنمود:

رای دادگاه:

دعوای تجدیدنظرخواهی آقای ر.ج با وکالت آقای پرویز دردیانی به طرفیت آقای م.ت.پ و ف.س، تجدیدنظرخواهی از دادنامه شماره ۰۰۱۱۹۰/۹۲ در پرونده کلاسه ۰۰۲۲۷/۹۲ صادره از شعبه اول دادگاههای عمومی حقوقی آزادشهر می باشد حسب محتویات پرونده، دادنامه تجدیدنظرخواسته در مقام واخواهی از دادنامه شماره ۰۰۵۵۹/۹۲ صادر گردیده و به موجب دادنامه مذکور رای واخواسته عیناً تایید شده در رای واخواسته به شماره مرقوم ، اعتراض خانم ف.س مادر آقای م.ت (احدی از تجدیدنظرخواندگان) به عنوان معترض ثالث اجرایی پذیرفته شده و حکم به رفع توقیف از یک دستگاه خودروی کامیون به شماره پلاک ۲۴ع۱۳۴ ایران ۵۹ صادر شده است با عنایت به محتویات پرونده، به نظر ایراد و اعتراض موجه و موثری بعمل نیامده تا نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته را ایجاب نماید و بر فرایند دادرسی از حیث موضوعی و حکمی منقصتی مترتب نیست به عبارت بهتر،دادنامه تجدید نظرخواسته منطبق با مقررات موضوعه و اصول حقوقی صادر شده است چرا که،حتی اگر بر خلاف ادعای تجدیدنظرخواندگان تصرفاتشان ناشی از بیع نباشد و در اثر اجاره به شرط تملیک متصرف مال توقیفی شده باشد و ادعای تجدیدنظرخواه را از این جهت مقرون به صحت فرض نماییم این نوع تصرفات بدون اذن و استمرار آن اثبات ید بدون مجوز محسوب نمی شود تا رفع تصرف تجدیدنظرخواندگان توجیه قانونی پیدا نماید به عبارت بهتر، با انعقاد عقد اجاره به شرط تملیک که موضوع ادعای تجدیدنظرخواه است اولاً، در ماده ۷ قرار داد اجاره بشرط تملیک مستند دعوا، ضمانت اجرای عدم پرداخت اقساط و انتقال به دیگران در نظر گرفته شد و براساس آن، موجر می تواند با مراجعه به دادگاه اعلان فسخ آن را بخواهد بدیهی است تا مادامی که فسخ آن اعمال و به اثبات نرسد تصرفات متصرفین معتبر است ثانیاً، در مدت اجاره مستاجر مالک منافع و بعد از آن تا مادامی که انحلال عقد اجاره اعلام شود مالک مال موضوع عقد اجاره می شود در نتیجه، تصرفات آن من غیرحق محسوب نمی شود بنابراین، این دادگاه با رد تجدیدنظرخواهی بعمل آمده مستنداً به ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم به تایید دادنامه تجدیدنظرخواسته را صادر و اعلام می نماید این رای قطعی است.

رییس شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان     مستشار شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

رضا عموزاد                                                       سیدسعید حسینی

۳- رای شماره ۴۴۰/۹۲ شعبه نهم دادگاه حقوقی شهرستان گرگان ورای شماره ۳۶/۹۳ شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

رای دادگاه

در خصوص اعتراض آقای ع.آ به طرفیت آقایان الف.ع.آ و الف.د  نسبت به توقیف یکدستگاه آپارتمان به پلاک ثبتی شماره ۱۵۵۷۲ فرعی از ۱۲ اصلی بخش ۴ گرگان موضوع پرونده اجرایی به شماره ۵۱/۹۱ شهرستان آق قلا که معترض در اجراء مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ قانون اجرا احکام مدنی اقدام کرده است بیان می شود وی مدعی است برابر مدرکی عادی مورخ ۱/۴/۹۰ آپارتمان را از محکوم علیه آقای الف.ع.آ ابتیاع نموده و اعتراض خود را تقدیم کرده است . دادگاه از اداره ثبت اسناد و املاک در خصوص تاریخ صدور سند و آخرین وضعیت نقل و انتقالات استعلام نموده جوابیه شماره لایحه ۷۰۳ مورخ ۱۸/۴/۹۲ واصل ضم سابقه است برابر آن جوابیه در تاریخ ۱۸/۱۱/۸۹ ملک مورد خواسته بنام ع.ه.ج فرزند د می باشد. تاریخ بیع نامه معترض ۱/۴/۹۰ و تاریخ صدور سند ۱۸/۱۱/۸۹ می باشد . مفاد مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت مورد توجه است برابر ماده ۴۶ قانون ثبت کلیه عقود راجع به عین اموال غیر منقول که در دفتر املاک ثبت شده ثبت آن اجباری است و برابر ماده ۴۸ “سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادرات و محاکم پذیرفته نخواهد شد” پس معترض بایستی برابر ماده ۴۶ عقد خود را به ثبت می رسانده که چون این کار را نکرده قولنامه وی برابر ماده ۴۸ اعتباری ندارد حکم به بطلان دعوی وی صادر می شود. این رای حضوری بوده و برابر رای شماره ۷۲۵ مورخ ۲۰/۴/۹۱ هیات عمومی دیوان عالی کشور در دادگاه تجدیدنظر ظرف مدت ۲۰ روز پس از ابلاغ دادنامه قابل اعتراض است.

رئیس شعبه نهم دادگاه عمومی حقوقی گرگان – غلامرضا عسگری

شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان در اعتراض به رای بالا چنین اظهارنظرنمود:

رای دادگاه:

مطابق با حکم تجدیدنظرخواسته به شماره ۴۴۰/۹۲-۲۹/۴/۹۲ صادره از شعبه نهم دادگاه عمومی حقوقی گرگان اعتراض تجدیدنظرخواه آقای ع.آ به طرفیت آقایان الف.د و الف.ع.آ نسبت به توقیف یک دستگاه (واحد) آپارتمان به پلاک ثبتی شماره ۱۵۵۷۲ فرعی از ۱۲ اصلی بخش ۴ گرگان موضوع پرونده اجرایی کلاسه ۵۱/۹۱ شهرستان آق قلا موضوع ماده ۱۴۸ قانون اجرای احکام مدنی منتهی به بطلان دعوی شده است.استدلال محکمه بدوی در توجیه حکم صادره عدم ثبت قولنامه استنادی معترض است که پذیرش آن مخالف صریح ماده ۴۷-۴۶-۴۸ قانون ثبت است که به نظر می رسد با پذیرش این استدلال محکمه بدوی می بایست مبادرت به صدور قرار می کرد .محتویات پرونده حاکی است که آپارتمان مورد اختلاف رسماً متعلق به آقای ع.ه.ج است اما معترض با ارائه فتوکپی قولنامه مورخه ۲۱/۶/۸۳ مدعی است آپارتمان توسط مالک به آقای ا.ع.آ منتقل شده و نامبرده نیز آپارتمان را مستند به قولنامه مورخ ۱/۴/۹۰ به معترض منتقل کرده است.به نظر دادگاه تجدیدنظر همگام با استنادات محکمه بدوی رسیدگی به دعوی مالکیت معترض مستلزم طرح دعوی قرار گرفتن مالک است که در مانحن فیه چنین نشده است علیهذا دادگاه با پذیرش تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه مستنداً به ماده ۲و۳۵۸ قانون آئین دادرسی مدنی و مواد ۴۶-۴۷-۴۸ قانون ثبت با نقض حکم تجدیدنظرخواسته قرار رد دعوی خواهان را صادر و اعلام می نماید رای صادره قطعی است.

مستشاران شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

غلامرضا طاهری امامی سیدسعید حسینی

 

۴- رای شماره ۷۲۱/۹۲ شعبه اول دادگاه حقوقی شهرستان گنبد ورای شماره ۹۴/۹۳ شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

رای دادگاه:

در خصوص دعوی خانم ع.م.ا با وکالت آقای عبد الصمد بردی پور به طرفیت ۱- ا.ز ۲- ق.ر اصالتاً و ولایتاً از طرف ک.ر ۳- ا.ب.خ  به خواسته ابطال مزایده پرونده اجرایی کلاسه ۸۹۴/۸۹ و بدواً صدور دستور موقت عملیات اجرایی دادگاه نظر به محتویات پرونده و اسناد و مدارک ابرازی وکیل خواهان و بررسی پرونده اجرایی مورد استناد و اینکه وفق ماده ۱۴۲ قانون اجرای احکام مدنی شکایت راجع به تخلف از مقررات مزایده ظرف یک هفته از تاریخ وقوع مزایده قابلیت استماع دارد که در پرونده حاضر این مهلت منقضی گردیده است که این امر از صورت جلسه انجام مزایده و تاریخ دادخواست حاضر معین می گردد لذا دعوی حاضر مطابق با مقررات قانونی طرح نگردیده است به استناد ماده فوق الذکر و ماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوی خواهان صادر و اعلام می گردد و در خصوص خواسته خواهان مبنی بر صدور دستور موقت عملیات اجرایی با عنایت به مراتب معنونه و اینکه در شرایط حاضر موجبی برای صدور دستور توقف عملیات اجرایی وجود ندارد قرار رد دعوی خواهان صادر و اعلام می گردد و قرار های صادره ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در محاکم تجدید نظر استان گلستان می باشد.

دادرس شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی گنبد ـ بذری

شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان در اعتراض به رای بالا چنین اظهارنظرنمود:

رای دادگاه:

مطابق رای تجدیدنظرخواسته به شماره ۷۲۱-۹۲-۲۵/۶/۹۲ صادره از شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی گنبد دعوی تجدیدنظرخواه خانم ع.م.ا به طرفیت آقایان و بانوان ا.ز- ق.ر (اصالتاً و ولایتاً از طرف ک.ر و ا.ب.خ به خواسته ابطال مزایده پرونده اجرایی کلاسه ۸۹۴/۸۹ به لحاظ اینکه شکایت شاکی (خواهان) راجع به تخلف از مقررات مزایده خارج از مهلت یک هفته ای مقرر در ماده ۱۴۲ قانون اجرای احکام مدنی است منتهی به قرار عدم استماع دعوی شده است.خواهان مدعی شوهرش مرحوم ا.ر در اجرای ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی بابت عدم پرداخت اقساط معوقه محکوم به موضوع پرونده اجرایی ۸۹۴/۸۶ به مبلغ حدوداً ۳۰ میلیون ریال بازداشت (توقیف) گردید و در نتیجه سند مالکیت ملک خویش را بابت ضمانت از شوهرش جهت اقساط معوق به کلانتری ۱۱ گنبد تحویل داده است ولی پس از مدتی کل ملک وی جهت دریافت همه مبالغ محکوم به (حتی اقساط حال نشده) به مزایده گذاشته شد و در مزایده محکوم در قسمتی مشاع از ملک را تملک کرده است در حالیکه شخصاً هیچ فرم یا برگه ای را بابت ضمانت یا کفالت یا وثیقه در کلانتری امضاء نکرده است.با این توضیح بدیهی است موضوع خواسته و شکایت خواهان (شاکی) مربوط به موضوعات مقرر در ماده ۱۴۲ قانون اجرای احکام مدنی نیست.شکایت خواهان راجع به نوع عقد و توافق (کفالت یا وثیقه یا ضمانت) یا موضوع عقد (کل محکوم به یا اقساط معوق محکوم به) و طرفین عقد (کلانتری یا قاضی اجرای احکام یا …) است. نتیجتاً شکایت شاکی مربوط به صحت توافق و به تعبیر عمیق تر صحت صدور اجرائیه و صحت جریان مزایده است که اعتراض به صحت صدور اجرائیه و مزایده قابلیت استماع ندارد چرا که وفق ماده ۱۴۳ قانون اجرای احکام مدنی با احراز صحت جریان مزایده و دستور صدور سند انتقال این دستور قطعی است. قطعی بودن این دستور به این معناست که نه تنها محکمه عالی صلاحیت رسیدگی به این شکایت را ندارد بلکه به طریق اولی محاکم هم عرض هم حق رسیدگی مجدد به این موضوع را ندارند.اما با وجود ماده ۱۱ قانون اجرای احکام مدنی بدیهی است صرفاً محکمه مجری حکم می تواند هر گاه در صدور اجرائیه اشتباهی شده باشد که این اشتباه ممکن است راجع به اساس عقود موضوع عقد باشد می تواند حسب مورد نسبت به اصلاح یا ابطال اجرائیه و یا القاء عملیات اجرایی (حتی مزایده و …) اقدام نماید. علیهذا دادگاه با توضیح فوق نتیجتاً با استناد به ماده قانون آئین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه قرار مورد اعتراض را نتیجتاً تایید و استوار می نماید. رای صادره قطعی است.

مستشاران شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

غلامرضا طاهری امامی سیدسعید حسینی

 

۵- رای شماره ۹۵۳/۹۲ شعبه دوم دادگاه حقوقی شهرستان کردکوی ورای شماره ۱۴/۹۳ شعبه نهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

رأی دادگاه

در خصوص دعوی خانم ش.د فرزند مسعود با وکالت آقای محسن طبرسی بطرفیت آقایان ۱- ا.ب ۲- ر.پ.ن ۲- ت.ر ۴- شرکت ک گ با وکالت آقای محمد رضا درزی ۵- شرکت ش بخواسته اعتراض ثالث اجرایی موضوع ماده های ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی در پرونده شماره ۱۵۸/۹۱ شعبه دوم حقوقی شهرستان کردکوی و ابطال عملیات اجرایی ، با این توضیح که وکیل خواهان در دادخواست تقدیمی و لوایح ارسالی مختصرا ً بیان داشت بر اساس گواهی انحصار وراثت موکله یکی از وراث مرحوم م.د می باشد و شرکت نئوپان شموشک به عنوان محکوم علیه در قبال کارکنان خود با نمایندگی آقایان مذکور و خواندگان دیگر بوده و با سوء استفاده محکوم علیهم از مؤدای ماده ۸۷ قانون اجرای احکام مدنی طلب محکوم علیه از شخص ثالث بنام مرحوم مهندس م.د توقیف شده و این در حالی است که طلب باید محقق و مسلم باشد و محکومیت مرحوم ددر قبال بدهی به شرکت شموشک قطعی نشده خواندگان در جلسه دادرسی و ارسال لایحه اذعان نموده اند بر اساس صورت سود و زیان سال مالی منتهی به ۲۰ اسفند ۱۳۷۸ گزارش حسابرسی حسابدار رسمی آقای عباس امینی با مهر شرکت و امضاء خانم خجسته درویش و وکیل خانم ش.د ارائه شده به اداره دارایی شهرستان کردکوی مقدار طلبکاری شرکت شموشک از مدیر عامل و نایب رئیس سابق بنام مرحوم مهندس م.د به ۸۵ میلیارد ریال بالغ شده و کمبود شدید نقدینگی به سهامداران شرکت تذکر داده است لذا علت توقیف مال در راستای دیون مرحوم  بعنوان شخص ثالث به شرکت ش بوده و این امر به اقرار سهامداران شرکت با ارسال صورت سود و زیان به اداره دارایی مسجل شده وکیل خوانده شرکت ک گ پس از اتمام جلسه دادگاه طی لایحه ای به دادخواست وارده ایراد وارد نموده و اعلام داشته چون در پرونده طلبکاران بسیار متعدد بوده و در این امر وراث مرحوم د که ورثه شخص ثالث می باشند ذینفع بوده و هیچ کدام به طرفیت واقع نشده اند ، دادگاه با توجه به محتویات پرونده و نظر به اینکه اولا ً گزارش حسابرس مستقل و بازرس به مجمع عمومی عادی صاحبان سهام شرکت ش به صراحت گویای بدهکاری شخص مرحوم م.د مدیر عامل و نائب رئیس وقت به مبلغ ۸۵ میلیارد ریال به شرکت مذکور بوده و این تراز مالی به اداره محترم دارایی شهرستان کردکوی ارسال و به امضاء خانم خ.د و وکیل خانم ش.د و ممهور به مهر شرکت نیز بوده و کمبود شدید نقدینگی نیز اعلام شده و تا کنون کذب بودن این تراز مالی و یا گزارش خلاف واقع امضاء کنندگان به مرجع رسمی و دولتی اداره دارایی شهرستان کردکوی اعلام نشده و ارائه این اسناد در مرجع معتبر و رسمی مربوطه ( اداره دارایی ) با تأیید امضاء کنندگان ذیل آن و مهر شرکت و تأیید و برابر اصل نمودن این مدارک توسط اداره دارایی بر اساس استعلام بعمل آمده در پرونده اجرایی اعتبار و صحت آن را مسجل می نماید ثانیا ً مال توقیفی ماترک مرحوم م.د تلقی می شود و تقسیم ارث توسط وراث مطرح نشده و تا زمانی که دیون از ماترک خارج نشود ارث محقق نخواهد شد و معترض نیز هیچ مدرکی در خصوص مالکیت خود ارائه ننموده لذا من حیث المجموع با توجه به توضیحات و استدلالات مذکور ادعای خواهان ( معترض ) وارد و ثابت تلقی نگردیده و مستندا ً به مواد ۸۶۹ و ۸۶۸ قانون مدنی و مواد ۲۰۶ و ۲۲۵ قانون امور حسبی حکم به رد خواسته خواهان صادر و اعلام می گردد . همچنین راجع به ادعای وکیل مبنی بر اینکه دادخواست بطرفیت ذینفعها مطرح نشده با امعان نظر به اینکه رسیدگی به اینگونه دعاوی فاقد تشریفات بوده و فوریت در آن مؤثر است و جهت عدم تضییع حقوق طرفین و ثالث پیش بینی شده لذا با اعتراض معترض مذکور بطرفیت خواندگان صدرالذکر جهت رسیدگی به آن کافی می باشد . رأی صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم محترم تجدیدنظر استان گلستان می باشد.

رئیس شعبه دوم دادگاه حقوقی شهرستان کردکوی – سید علی اصغر عمادی دارابی

 

شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان در اعتراض به رای بالا چنین اظهارنظرنمود:

رای دادگاه

تجدیدنظر خواهی خانم ش.د فرزند مرحوم م با وکالت آقای حمیدرضا اسماعیلی نسبت به رای شماره و تاریخ ۹۵۳/۹۲ ۱۸/۸/۹۲ شعبه دوم دادگاه حقوقی کردکوی که متضمن حکم به رد دعوی نامبرده بخواسته ی اعتراض ثالث اجرایی درپرونده شماره۱۵۸/۹۱ اجرای احکام مدنی آن دادگاه است بجهات زیر وارد بوده و رأی تجدیدنظر خواسته محکوم به نقض است : با مستفاد از مواد ۵۸۳ و ۵۸۸ قانون تجارت اصولاً شرکت های تجارتی دارای شخصیت حقوقی جدا و مستقل از شخصیت حقیقی اعضا و سهامداران است بدین معنا که دارایی ها و تعهدات آنها از یکدیگر متمایز و مستقل می باشد. بنابراینتوقیف اموال و سرمایه و سهام هر یک از اعضای شرکت در قبال دیون شرکت و بعکس توقیف اموال و سرمایه شرکت در قبالدیون شخصی هر یک از سهامداران قابل توجیه نخواهد بود ، در پرونده حاضر ملاحظه می گردد شرکت تجدیدنظر خوانده (ردیف اول) بعنوان محکوم علیه ( رای صادره از هیأت حل اختلاف اداره کار و امور اجتماعی) معرفی گردیده که از سوی عده ای از محکوم لهم ملک آقای م.د (مورث تجدیدنظر خواه) واقع در نوشهر توقیف شده است،مستند دادگاه نخستین در توقیف اموال ماده ۸۷ قانون اجرای احکام مدنی بوده است که مقرر می دارد: اگر مورد توقیف طلبی باشد که محکوم علیه از شخص ثالث دارد … الخ… قطع نظر از اینکه طلب شرکت از مورث تجدیدنظر خواه مسلم نبوده و رسیدگی به آن مستلزم دادرسی مستقل بوده نظر به اینکه آنچه بموجب این قسمت از ماده اخیر الذکر قابل توقیف معرفی گردیده طلب حال یا وجه نقدی است که محکوم علیه از شخص ثالث دارد و طلب مذکور فرد ثالث موجود باشد، و در مانحن فیه آنچه توقیف شده وجه نقد نبوده بلکه عین معینی است که متعلق به ثالث است علی هذا بازداشت ملک مورث معترضه ثالث بجای اموال محکوم علیه قانوناً وشرعاً مجاز نبوده بدین اعتبار با پذیرش اعتراض تجدیدنظر خواه مستنداً به ماده ۳۵۸ ناظر به مادتین ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی قرار رفع توقیف ملک و نیز توقیف عملیات اجرایی صادر و اعلام می گردد. این رای قطعی است.

رئیس شعبه نهم دادگاه تجدید نظـراستان گلستان مستشار شعبه نهم دادگاه تجدید نظـراستان گلستان

حسن پرناک                                                                                      مهدی فرزانگان

 

۶- رای شماره ۱۲۳۳/۹۱ شعبه دوم دادگاه حقوقی شهرستان کلاله ورای شماره ۱۰۹/۹۳ شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

رای دادگاه:

در خصوص دعوی خواهان اقای ع.ص با وکالت اقای عبدالرحمن مراد پور به طرفیت خواندگان ۱-ک.م ۲-ع.ص ۳-ع.م به خواسته اعتراض به عملیات اجرایی و تقاضای ابطال ان وکلیه خسارات دادرسی و حق الوکاله وکیل به این شرح که خواهان مدعیست در پرونده اجرای احکام مدنی شعبه ۲ حقوقی به شماره ۹۰۱۹ علی رغم اینکه منزل مسکونی خواهان جزء مستثنیات دین می باشد در مرحله اجرای حکم منزل مسکونی توقیف و به مزایده گذاشته شده و در مزایده فردی بنام ع.م آن را خریداری نموده است لذا به شرح خواسته تقاضای رسیدگی نموده است . نظر به اینکه مندرجات پرونده استنادی ۹۰۰۸۷۳ شعبه دوم حقوقی کلاله و کلاسه اجرای احکام مدنی مربوط که خلاصه مفیدی از ان در پرونده انعکاس یافته است بیانگر انست که منزل مسکونی خواهان به عنوان وثیقه دین توقیف شده است و در مرحله اجرایی اعتراض خواهان از این حیث که مستثنیات دین می باشد مورد پذیرش قرار نگرفته است و عملیات مزایده نسبت به ملک انجام شده و پایان یافته است و صحت مزایده نیز تایید شده است . حال با عنایت به اینکه هر چند فلسفه وضع قاعده مستثنیات دین ان است که این اموال وسیله استیفای محکوم به واقع نشوند لکن مستثنیات در ارتباط با دعاوی و احکام دینی مطرح می شوند نه در ارتباط با دعاوی و احکام عینی . بنابراین اگر مالک ملک مسکونی خود را بفروشد و عنوان مثال از تحویل ان به خریدار خودداری نماید و پس از طرح دعوا توسط خریدار حکم به محکومیت او به تحویل منزل  خریدار صادر شود این حکم تحت شمول بند الف ماده ۵۲۴ قانون ایین دادرسی مدنی قرار نخواهد گرفت ماده ۵۲۳ قانون مذکور نیز بر این مطلب تصریح دارد که (( در کلیه مواردی که رای دادگاه برای وصول دین به موقع اجرا گذاشته می شود اجرای رای از مستثنیات دین اموال محکوم علیه ممنوع می باشد )) ماده ۵۲۷ قانون مذکور نیز مقرر می دارد (( چنانچه رای دادگاه مبنی بر استرداد عین مال می باشد مشمول مقررات این فصل نخواهد بود )) لذا با عنایت به اینکه منزل مسکونی به عنوان وثیقه دین قرار گرفته است و این اقدام از جمله عقود رهنی می باشد لذا احکام عینی بر ان بار میگردد نه احکام دینی همچنین اقدام خواهان مشمول قاعده اقدام علیه خود می باشد به علاوه رعایت مستثنیات دین زمانی است که دایره اجرا بدون معرفی قبلی محکوم علیه بخواهد که به قهر و غلبه اموال اورا به فروش رسانیده و طلب طرف او را بدهد مضافا فلسفه وضع قاعده مستثنیات دین رعایت حال محکوم علیه است و در اینجا که شخص محکوم علیه مال خود را معرفی کرده است مانند ان است که به عنوان مثال اتومبیل شخصی خود را بفروشد . اتومبیل هر چند جزء مستثنیات است اما نمی توان گفت اگر محکوم علیه برا ی پرداخت بدهی خود اتومبیل را بفروشداین فروش باطل یا غیر نافذ است چرا که مستثنیات دین مال خود را می فروشد بنابراین معرفی مستثنیات دین توسط محکوم علیه به دایره اجرا اشکالی نخواهد داشت فلذا جریان اجرای حکم  اعم از توقیف مال مستند به اقدام محکوم علیه بعنوان وثیقه دین برقرار مزایده صدور گواهی مالکیت و سایر اقدامات اجرایی طبق قوانین موضوعه انجام شده است و دلیلی برای ابطال ان وجود نخواهد داشت لذا دادگاه دعوی خواهان را غیر وارد دانسته و مستندا به مواد ۱۹۷ قانون ایین دادرسی مدنی و ۱۲۵۷ قانون مدنی حکم بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام میدارد رای صادره نسبت به خوانده ردیف ۱ و ۳ غیابی و نسبت به خوانده ردیف دوم حضوری و ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان گلستان است .

دادرس شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی کلاله – فضیلت

شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان در اعتراض به رای بالا چنین اظهارنظرنمود:

رای دادگاه:

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای عبدالرحمن مراد پور به وکالت از آقای ع.ص به طرفیت آقایان ع.ص، ک.م، ع.م تجدیدنظرخواهی از دادنامه شماره ۹۱۰۱۲۳۳ مورخه ۹/۱۱/۹۱ صادره از شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی کلاله مبنی بر صدور حکم به بطلان دعوی اعتراض به عملیات اجرائی و ابطال آن به انضمام خسارات دادرسی و حق الوکاله می باشد.نظر به محتویات پرونده دادنامه تجدیدنظرخواسته وفق موازین قانونی و مطابق با اصول حقوقی صادر نشده است و در خور نقض است.دعوی مطروحه اساساً قابلیت استماع ندارد زیرا محکمه بدوی در پرونده اجرائی(۹۰۰۰۱۹ شعبه دوم حقوقی کلاله) ملک مذکور را منصرف از مستثنیات دین تشخیص و پس از توقیف و برگزاری مزایده و فروش ملک عملیات اجرائی را ناقص ندانسته و دستور تایید صحت جریان مزایده را در راستای ماده ۱۴۱ قانون اجرای احکام مدنی صادر می کند(صفحه ۶۴ پرونده اجرائی) و ملک موضوع مزایده حسب دستور محکمه بدوی تحویل خریدار گردید که دستور مذکور متضمن تملیک می باشد و مطابق ماده ۱۴۳ قانون اجرای احکام مدنی قطعی است و طرح دعوی ابطال عملیات اجرائی و مزایده با شرح مذکور قابلیت استماع ندارد لذا قطع نظر از لایحه تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه مستنداً به ماده ۳۵۸و۲ قانون آئین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته را نقض و قرار عدم استماع دعوی بدوی (اعتراض و ابطال عملیات اجرایی) را صادر و اعلام می کند رای صادره قطعی است.

مستشاران شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

غلامرضا طاهری امامی سیدسعید حسینی

 

۷- رای شماره ۱۳۱۱/۹۰ شعبه اول دادگاه حقوقی شهرستان گالیکش ورای شماره ۷۴۲/۹۱ شعبه نهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

رای دادگاه:

در خصوص درخواست آقای عبدالله فخوری به وکالت از آقای م.ع بطرفیت آقایان ۱- م.ع.ک ۲- ح.م.ک با وکالت خانم مکرم اربابی به خواسته اعتراض ثالث نسبت به توقیف عملیات اجرائی نظر به اینکه وکیل معترض ثالث طی درخواستی به پیوست منضمات آن مدعی گردیده که اموالی که در راستای اجرای قرار تامین خواسته در حق آقای ح.م.ک توقیف گردیده متعلق حق مالکیت موکلش بوده ومتصرف آن اموال که آقای م.ع.ک می باشد هیچگونه مالکیتی نداشته چرا که مشارالیه صرفا نمایندگی در فروش اموال موجود در انبار داشته و از این حیث هیچگونه مالکیتی نسبت به اموال توقیفی نداشته که بدین جهت در مقام معترض ثالث در راستای اعمال مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی خواستار رفع توقیف اموال تعرفه شده می باشد که این دلایل تعرفه شده وکیل خواهان نمی تواند در مقام دلایلی قوی باشد که بتوان از اموال توقیفی رفع توقیف بعمل آورد چرا که اولاً : مدرکیه عادی در قالب قرارداد همکاری که حسب ادعای وکیل خواهان این قرارداد آقای م.ع.ک را در مقام نماینده موکلش در فروش اموال توقیفی می نماید نمی تواند با وصف اینکه بدون تاریخ تنظیم گردیده بعنوان مدرکیه محکمه پسند مورد توجه قرار گیرد ثانیاً : به استناد وکیل خواهان به اقرار آقای م.ع.ک هم نمی تواند بعنوان یکی از دلایل استنادی مورد توجه این دادگاه باشد چرا که اقرار عبارتند از اخبار به حقی است برای غیر به ضرر خود مستفاد از ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی در فرض مذکور هر چند آقای م.ع.ک اظهار نموده است که این وسایل متعلق به خواهان معترض ثالث است هر چند به نفع وی اظهار حقی می نماید لکن ضرری متوجه آقای م.ع.ک نخواهد بلکه ضرر واقعی را کسی که اموال به نفع وی توقیف شده است پس نمی توان این اظهار وی را اقرار تلقی کرد ، لذا این دادگاه نظر به مراتب و جهات مذکور و با عنایت به اینکه اسناد و مدارک تعرفه شده وکیل خواهان در مقامی نیست که مثبت این امر باشد که آقای محمد عرب کوهسار که متصرف اموال توقیفی بوده هیچگونه مالکیتی نسبت به آن اموال نداشته چرا که مستفاد از ماده ۳۵ قانون مدنی که اشعار می نماید (( تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود )) خواسته مطروحه را غیر وارد تشخیص و با استناد به مواد مرقوم و ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی حکم به بطلان دعوی وکیل خواهان صادر واعلام می نمایدرای صادره حضوری و طی مهلت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر در دادگاه محترم تجدید نظر استان گلستان می باشد.

رئیس شعبه اول حقوقی دادگستری شهرستان گالیکش- کوثری

شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان در اعتراض به رای بالا چنین اظهارنظرکرد:

رای دادگاه

در مورد تجدیدنظر خواهی اقای م.ع با وکالت آقای فخوری نسبت به رای شماره ۱۳۱۱/۹۰ شعبه اول دادگاه عمومی گالیکش که به موجب آن حکم بر بطلان دعوی تجدیدنظر خواه به خواسته اعتراض ثالث اجرائی نسبت به توقیف و مزایده اموال تجدیدنظر خواه صادر شده است . مستند ادعای تجدیدنظر خواه سند عادی می باشد که فی مابین تجدیدنظر خواه و آقای محمدعرب کوهسار بدهکار پرونده تنظیم و به موجب آن تجدیدنظر خواه اموالی را به عنوان امانت در اختیار آقای عرب کوهسار جهت فروش و با توجه به متن قرارداد همکاری گذارده اند و به شهادت شهود نیز استناد و این دادگاه قرار استماع شهادت شهود صادر و گواهان وی ضمن حضور در این شعبه به بیان گواهی پرداخته اند و گواهی گواهان به نحوی نیست که برای این دادگاه ایجاد علم ویقین نماید و از طرفی طبق ماده ۳۵ قانون مدنی اماره تصرف حاکمیت دارد که تصرف به عنون مالکیت را دلیل مالکیت می داند و در تعارض بین تصرف سابق و تصرف کنونی ، تصرف کنونی مقدم است زیرا وضع مالکیت واقعی روشن نیست و در تعارض دو اماره که یکی مربوط به گذشته و دیگری ناظر به وضع کنونی است ، اگر هر دو نیز معتبر باشد اماره کنونی مقدم است. لذا با توجه به مراتب گفته شده رای مورد اعتراض مطابق قانون صادر و تجدیدنظر خواه دلیل موجهی که نقض رای مورد اعتراض را ایجاب نماید ارائه نداده است و ضمن رد اعتراض و به استناد ماده ۳۵۸ قانون آئین دادرسی مدنی آن را تأیید می نماید. رای صادره قطعی است.

رئیس شعبه نهم دادگاه تجدید نظـراستان گلستان         مستشار شعبه نهم دادگاه تجدید نظـراستان گلستان

رمضان غریب                                                یونس یوسفی

۸- رای شماره ۵۲۳/۸۸ شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

رای تجدیدنظر خواسته: دادنامه شماره ۶۷۲ و ۷۷۴ / ۸۷ صادره از شعبه هشتم دادگاه حقوقی گرگان

رأی دادگاه

تجدیدنظرخواهی آقای ابراهیم شاهرخ آبادی بوکالت از خانم ف.ج.ک نسبت به دادنامه های شماره ۸۷۰۹۹۷۰۰۵۶۷۰۰۶۷۲ و ۸۷۰۹۹۷۰۰۵۶۷۰۰۷۷۴ مورخ ۲۴/۶/۸۷ شعبه هشتم دادگاه حقوقی گرگان که متضمن پذیرش دعوی معترض ثالث آقای م.ط نسبت به توقیف یک واحد آپارتمان واقع در سرخواجه جنب پاساژ پاداش مجتمع علاء الدین در پرونده اجرائی ۱۳۹۲/۸۶ آن دادگاه(اعتراض اجرایی) و حکم به رفع توقیف ملک موصوف و ایضاً بطلان دعوی تجدیدنظرخواه بخواسته ابطال معامله عادی مورخ ۲۷/۷/۸۶ است مآلاً وارد بوده و رای موصوف محکوم به نقض است زیرا مستند دعوی تجدیدنظرخواندگان یک برگ بیع نامه عادی تنظیمی در دفتر مشاور املاک آقای ح است این برگ بجهات ذیل نمی تواند مثبت مالکیت معترض ثالث نسبت به مال متنازع فیه باشد زیرا اولاً) ملک موصوف دارای سابقه ثبتی و بنام شخص دیگری غیر از متعاملین(موسوم به آقای ح.م فرزند م) مسبوق به ثبت بوده که قطعاً با توجه به عدم انتقال رسمی ملک به معترض ثالث با توجه به ماده ۱۴۶ قانون اجرای احکام مدنی و مواد ۴۶ و ۴۸ قانون ثبت مدرکیه عادی یاد شده فی نفسه نمی تواند دلیل مالکیت تلقی گردد ثانیاً) در پرونده کیفری کلاسه ۱۰۳۰/۸۶/۱۰۳ شعبه یکصد و سوم دادگاه جزائی گرگان که خلاصه آن در شرح صورت مجلس دادرسی مورخ ۳/۶/۸۸ منعکس گردیده و ناظر به شکایت آقای م.ز از تجدیدنظرخواه مبنی بر تصرف عدوانی مال مذکور است بشرح برگهای تحقیق و بازجوئی مورخ ۵/۹/۸۶ (مضبوط در صفحات ۴۲و۴۳ پرونده استنادی) که در تاریخی موخر بر تاریخ وقوع معامله متنازع فیه بیان شده به مالکیت شاکی (آقای زارعی) شهادت داده و هرگز خود را بعنوان خریدار مال مذکور معرفی نکرده و از طرفی تجدیدنظرخواهی آقای م.ز به حکم برائت تجدیدنظرخواه ازاتهام تصرف عدوانی ملک متنازع فیه با ادعای مالکیت تجدیدنظرخواه در تاریخ مورخ بر معامله عادی (یعنی در تاریخ ۷/۲/۸۷) به عمل آمده که سرانجام بموجب رای شماره ۲۲۳/۸۷ شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان حکم نخستین تائید شده است ثالثاً)کیفیت تنظیم قرارداد مورد ادعا بنحوی که شاهدان حاضر در جلسه دادرسی مورخ ۱۹/۸/۸۸ گواهی داده اند و عمدتاً مبین این معناست که هیچ وجی یا چکی از زمان حضور آنها تا هنگام امضای قرارداد بابت ثمن معامله پرداخت نشد رابعاً) پاسخ استعلام بعمل آمده از بانک ملی شعبه امام خمینی (گرگان) نیز حکایت از آن دارد که چک شماره وتاریخ ۴۲۸۲۱۴-۵/۸/۸۶ آن بعنوان بخش اعظم ثمن معامله تعیین شده تا تاریخ اعلام جواب(۲۱/۵/۸۸) ببانک محال علیه ارائه نگردیده است شواهد و قرائن مذکور جملگی موید آن است که تجدیدنظرخواندگان در تنظیم قرارداد عادی مورخ ۲۷/۷/۸۶ قصد و اراده انشای عقد بیع را نداشته اند و عملی را نیز که مبین قصد و رضای آنها برای تحقیق عقد مذکور باشد از ناحیه آنها انجام نشده بنابراین چون بموجب ماده۱۹۳ قانون مدنی ناظر به ماده ۱۹۰همین قانون انشای معامله ممکن است بوسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون اشتباه کرده باشد،چون در مورد معامله متنازع فیه چنین عملی محقق نگردیده و هیچ یک از عوضین سبب عقد موصوف بطرف مقابل تسلیم نشده علیهذا قصد و رضای متعاقدین بر وقوع بیع ثابت و محرز نبوده النهایه بلحاظ فقدان این رکن معامله مورد نزاع باطل و النهایه با استناد به ماده ۳۵۸ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن پذیرش دعوی تجدیدنظرخواه رای تجدیدنظرخواسته نقض و حکم به بطلان معامله موضوع قرارداد عادی مورخ ۲۷/۷/۸۶ و رد دعوای معترض ثالث بلحاظ عدم احراز مالکیت او صادر و اعلام می گردد. این رای قطعی است.

رییس شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان      مستشار شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان گلستان

رضاعموزاد                                                              حسن پرناک

 

۹- رای شماره ۶۱۰/۹۲ شعبه دوازدهم دادگاه حقوقی شهرستان گرگان

رای دادگاه

در خصوص اعتراض ثالث آقای ع.س.س بوکالت از عبدالحکیم آنازاده نسبت به توقیف یک دستگاه خودرو سواری پژو ۲۰۶ مدل ۱۳۸۳ به شماره انتظامی ۵۹- ۳۴۱ د ۱۲ که در راستای اجرای قرار تامین خواسته موضوع درخواست آقای مجید اسماعیلی بوکالت از س.ع.آ اوزینه توقیف شده است و حالیه وکیل معترض اعلام داشته موکلش در تاریخ ۲۵/۶/۹۲ یک دستگاه خودرو به مشخصات فوق را در بنگاه قصر از خانم م.ر خریداری نموده که تصویر مبایعه نامه به پیوست تقدیم می گردد و در ادامه عنوان داشته موکل بدون هیچ اطلاعی از دعوای طرفین پرونده خودرو را بطور صحیح و قانونی از خانم ر خریداری نموده و وجه آن را پرداخته و از طرفی با نگرش به تاریخ معامله مشخص می باشد که انجام بیع مقدم بر دعوا بوده است لذا تقاضای رفع توقیف از خودرو مذکور را طبق مقررات ماده ۱۴۷ از قانون اجرای احکام مدنی نموده که دادگاه در این خصوص تشکیل جلسه داده وکلای طرفین حاضر و دفاعیات خود را ارائه داشته اند و نظر به ضرورت این مرجع راساً تحقیقات تکمیلی در راستای اجرای ماده ۱۹۹ از قانون آئین دادرسی مدنی را صورت داده است با این توصیف که طی شرح به کلانتری خواسته شده با توجه به ارائه مبایعه نامه منتسب به نمایشگاه اتوقصر مامورین حاضر و مبایعه نامه های مقدم و موخر بر مبایعه نامه مزبور را از حیث تاریخ بررسی نمایند که در این خصوص بررسی لازم صورت گرفته و کاشف از این موضوع است که ترتیبات با عنایت به شماره سریال مبایعه نامه های مقدم و موخر رعایت نشده و در این خصوص دادگاه مجدداً تشکیل جلسه داده و طرفین حاضر ضمناً مسئول نمایشگاه نیز به عنوان مطلع حاضر گردیده و اظهارات وکیل معترض و مطلع اخذ و ماحصل امر حکایت دارد. مسبوق بر تنظیم مبایعه نامه فرمی و چاپی نمایشگاه مبایعه نامه ای نیز بین طرفین معترض ثالث و فروشنده تنظیم گردیده که متعاقب آن با حضور در نمایشگاه مفاد قرارداد خود را در حضور نمایشگاه دار تنظیم نموده اند و وکیل معترض عنه بر اساس مبایعه نامه تنظیمی دست نویس اولیه ایراد وارده آورده اند و عنوان داشته اند همان گونه که در اظهارات شاهد نیز آمده نامبرده صرفاً با ارائه یک قرارداد مبادرت به انشاء نگارش قرارداد ۲۶/۶/۹۲ که در نمایشگاه بوده، نموده که آنچه بدیهی است قراردادی که به صورت دستی و بین طرفین نگارش یافته و در تاریخ ۲۵/۶ تنظیم گردیده در منظر و رویت شاهد و بنگاه نبوده و صرفاً به بنگاه ارائه و نوشته شده است پس این قرارداد تاکنون قدرت و پتانسیل اثبات نداشته و می بایست نسبت به اصالت و صحت ایجاب و قبول آن و قصد طرفین مبنی بر انجام معامله، دلایل کافی و وافی ذکر و ارائه گردد که تاکنون چنین نگردیده و … لذا درخواست ابطال دعوی ثالث را نموده است که دادگاه با عنایت به محتویات پرونده، اظهارات متداعیین در جلسات دادگاه، توجه به مدارک تقدیمی با این فرض که دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض ثالث اجرایی عملاً در مقام اثبات مالکیت متصرف در خصوص مدعی به می باشد معترض با ارائه مدارکی در این صدد بوده و با امعان نظر در اصل لزوم قراردها و صحت آن ها آنچه دلالت دارد مبایعه نامه ای فیمابین تنظیم گردیده و ثمن معامله طی چک کارسازی شده و فاکتورهایی ارائه گردیده که حکایت دارد خودرو مزبور توسط خریدار تعمیر گردیده است با این وصف اولاً وکیل مدافع معترض عنه دلیل متقنی در خصوص خدشه به قرارداد پیش نویس و نهایی در نمایشگاه ارائه نکرده. ثانیاً اماره تصرف معترض که انتقال به سبب مملک قانونی را به ذهن متبادر می سازد مواجه با ایراد نگردیده است. ثالثاً فاکتورهایی توسط معترض مبنی بر تعمیر خودرو ارائه شده که اماره تصرف وی را تقویت می نماید. رابعاً مطلع مسئول نمایشگاه در دادگاه حاضر و صراحتاً عنوان داشته که مبایعه نامه براساس پیش نویس سابق تنظیم شده و در قسمتی مذاکرات طرفین در خصوص ثمن معامله وجه یک فقره چک را مورد اشاره قرار داده که با این توصیف در وضعیتی که طرفین توافقات خود را بدواً به صورت پیش نویس تنظیم نمایند و متعاقب آن با تلقی رسمیت بخشیدن به موضوع در نمایشگاه حاضر و توافقات خود را در فرم چاپی نمایشگاه مندرج نمایند به اساس قرارداد لطمه ای وارد نمی آید چرا که قرارداد جدید کاشف از قصد و اراده طرفین می باشد لهذا دادگاه ضمن احراز مالکیت معترض بر اتومبیل توقیفی به استناد مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ از قانون اجرای احکام مدنی حکم به رفع توقیف از خودروی مزبور صادر و اعلام می دارد. رای صادره ظرف بیست روز قابل تجدید نظر در محاکم تجدید نظر استان گلستان می باشد.

رئیس شعبه دوازدهم دادگاه عمومی حقوقی گرگان- مجتبی همتی

 

 

 

 

۱۰- رای شماره ۱۵۳/۹۳ شعبه ششم دادگاه حقوقی شهرستان گرگان

رای دادگاه

در خصوص دادخواست خانم خ.ش  با وکالت آقای حمید رضا عباسی منش بطرفیت خواندگان ۱- آقای ح.ش۲- خانم س.ص عنبران به عنوان معترض ثالث به توقیف یک قطعه زمین به مساحت یکصد مترمربع واقع در گرگان بلوار کاشانی بین کاشانی ۱۴ و ۱۶ موضوع پرونده اجرایی کلاسه ۹۹/۹۲ که توسط خوانده ردیف دوم بابت طلب مهریه از خوانده اول توقیف گردید که در وقت رسیدگی وکیل خواهان معترض ثالث در دادگاه حاضر آقای هادی دهجوریان نیز به عنوان وکیل خوانده س.ص در جلسه حضور یافت. وکیل معترض ثالث مدعی شد ملک توقیف شده توسط خوانده اول که فرزندش می باشد در تاریخ ۲۰/۱۲/۹۱ یعنی قبل از تاریخ توقیف به وی هبه شده است که این ادعا مورد انکار و رد وکیل خوانده دوم قرار گرفت و هر کدام اقدام به تقدیم لایحه ای مفصل نمودند. دادگاه پرونده اجرای تامین خواسته به کلاسه ۶۰/۹۲ را از شعبه هشتم حقوقی مطالبه و مشخص گردید که این ملک در تاریخ ۲۵/۳/۹۲ توقیف شد و در تاریخ ۳۰/۳/۹۲ خوانده اول (زوج) لایحه ای تقدیم و آن را جزء مستثنیات دین اعلام و از دادگاه درخواست رفع توقیف آن را نمود و در واقع به مالکیت خود با این لایحه اقرار و اعتراف نمود. دادگاه سرانجام صرف نظر از کم و کیف تنظیم هبه نامه که توسط وکیل دادگستری تنظیم گردید- با عنایت به اقرار و اعتراف خوانده اول به مالکیت خود در لایحه تقدیمی پرونده اجرایی شعبه هشتم در تاریخ ۳۰/۳/۹۲- تنظیم هبه نامه را صوری دانسته و تاریخ مندرج در آن را غیرواقعی تشخیص و تاریخ دقیق تنظیم آن را بعد از تاریخ توقیف ملک اعلام می نماید لذا دادگاه ادعای معترض ثالث را وارد ندانسته و حکم به رد دعوی نامبرده صادر و اعلام می نماید. رای صادره ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ در محاکم محترم تجدید نظر استان گلستان قابل اعتراض می باشد.

رییس شعبه ششم دادگاه حقوقی گرگان- محمدرضا اصحابی

 

۱۱- رای شماره ۹۳۸/۹۲ شعبه اول دادگاه حقوقی شهرستان گرگان

رای دادگاه

در این پرونده آقای م.ج.ف فرزند م دادخواستی به طرفیت خانم ی.ب فرزند ا و آقای ر.ع.ز فرزند ج به خواسته اعتراض ثالث نسبت به توقیف مبلغ ۰۰۰/۷۷۰/۴۷ ریال در پرونده اجرائی ۹۲۰۸۶/۱ را نموده است که البته شماره صحیح پرونده اجرائی ۰۰۸۵/۹۲/۱ می باشد ، ملاحظه پرونده اجرائی حکایت از آن دارد که در تاریخ ۱۱/۳/۹۲ جهت توقیف اموال محکوم علیه ر.ع در اجرای دادنامه شماره ۹۱۱۳۸۶ مورخ ۱۱/۱۰/۹۱ موضوع محکومیت مهریه استوار یکم ر به همراه محکوم له خانم ی.ب  و وکیل وی آقای پارسا قربان نژاد به محل سکونت محکوم علیه مراجعه و در حین جستجو مبلغ ۰۰۰/۷۷۷/۴۷ ریال وجه نقد کشف می گردد که حسب صورتجلسه مورخ ۱۱/۳/۹۲ و با هماهنگی رئیس کل دادگاههای عمومی و انقلاب این مبلغ توقیف می گردد نهایتاً در تاریخ ۹/۴/۹۲ معترض ثالث با تقدیم دادخواست فوق الذکر ادعا می نماید که این مبلغ متعلق به وی بوده و نزد آقای ر.ع به امانت گذاشته بوده و جهت اثبات این ادعای خود به شهادت شهود استناد می نماید آقای پارسا قربان نژاد به وکالت از خوانده ردیف اول وارد دعوی می شود در جلسه رسیدگی مورخ ۱۳/۵/۹۲ معترض ثالث عنوان می دارد من پولها را همانروز یا یک روز قبل از توقیف ، از بانک گرفتم یا ازغ.ا که تعمیرکار هست ولی دقیقاً یادم نیست از کجا پول را گرفتم جهت استماع اظهارات شهود معترض ثالث ، قرار استماع گواهی گواهان وی صادر و در جلسه رسیدگی مورخ ۱۰/۶/۹۲ که به این منظور تشکیل گردیده شاهد خود را در جلسه رسیدگی حاضر می نماید تنها شاهد وی آقای ح.م بوده که وی از دوستان خوانده ردیف دوم و از جمله کسانی بوده که در روز توقیف اموال در منزل آقای ع حضور داشته و ذیل صورتجلسه توقیف اموال را نیز امضاء نموده است علی ایحال اظهارات وی به شرح صفحۀ سی پرونده اخذ می گردد نامبرده عنوان می دارد قبل از آمدن خانم ی.ب جهت توقیف اموال ما در منزل آقای ع مشغول بازی تخته نرد بودیم و وقتی رفتم تخته نرد را بیاورم داخل یک پلاستیک سفید دیدم مقداری پول هست که به ر.ع گفتم این پولها چیست ؟ر گفت تعلق به ج «معترض ثالث» دارد ر  بعد از ورود مامورین پول را به من داد و گفت دست شما باشد و مادرخانم آقای ر گفت پلاستیک پول را به من بده و من دادم به ایشان که بعد مامورین پول را گرفتند و من در روز توقیف به آقای استوار ر گفتم که این پول مال دوست ر هست و نامبرده در پاسخ به این سوال که آیا حاضرید با مامور مربوطه روبرو شوید بیان می دارد من حاضرم با وی روبرو شوم متعاقب آن دادگاه اقدام به احضار استوار یکم ر  جمعی کلانتری ۱۲ گرگان می نماید نامبرده، در جلسه رسیدگی مورخ ۱۴/۷/۹۲ حضور یافته آقای ح.م هم حضور می یابد و استوار ر  بیان می دارد من پول را خودم از داخل کمد برداشتم و بعد شمردم که مبلغ ۰۰۰/۷۰۰/۴ ریال یا کمی بیشتر شد که آقای ح.م  هم آنجا بود و ناظر بود که بعد ما این مطلب را با رئیس دادگستری هماهنگ کردیم و ایشان فرمودند که توقیف کنید و تحویل حافظ امین بدهید و اگر غیر این هر چه معترض ثالث بگویند دروغ است و در پاسخ به این سوال که آیا هنگام پیدا شدن پول و شمارش آن ر.ع یا ح.م مدعی بودند که این پول برای شخص خاصی است، آقای استوار ر عنوان می دارد اساساً در هنگام توقیف اموال آقای ر.ع  با مادرخانم خود درگیر می شود و از ساختمان خارج می شود و پائین می رود و در آن لحظه هیچ ادعائی مطرح نشد و کسی حرفی نزد و شخص ح.م هم چیزی نگفت دادگاه جهت صحت و سقم ادعای معترض ثالث به اینکه وجه موضوع دعوی را از بانک شهر اخذ نموده اقدام به استعلام از بانک شهر می نماید و جوابیه بانک به شماره ۲۸۸/۲۸۹ ش مورخ ۱۶/۷/۹۲ حکایت از آن دارد که نامبرده در تاریخهای مذکور هیچگونه برداشتی از حساب خود نزد این بانک نداشته است علی ایحال دادگاه با توجه به نحوه اظهارات معترض ثالث و نیز صورت اظهارات شاهد تعرفه شده از سوی وی که گاهاً بگونه ای متناقض مطالب را عنوان داشته که به اعتقاد دادگاه شهادت وی تعلیمی بوده است و نیز با عنایت به اظهارات استوار یکم ر  به شرح پیش گفته دعوی معترض ثالث را وارد و ثابت ندانسته و مستنداً به مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی و ماده ۱۹۷ قانون آئین دادرسی مدنی حکم به بطلان دعوی وی صادر و اعلام می گردد رای صادره حضوری و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در مراجع تجدیدنظر مرکز استان می باشد .

دادرس علی البدل شعبه اول دادگاه حقوقی گرگان- محمودرضارضائی

 

۱۲- رای شماره ۱۵۸۸/۹۲ شعبه هفتم دادگاه حقوقی شهرستان گرگان

رای دادگاه

در خصوص دعوی آقای علیرضا روشندل به وکالت از آقایان و خانم ها ۱- ح ۲- م ۳- ف ۴- خانم ن ۵- ص ۶- ط و ۷- ط بطرفیت خانم الف.م با وکالت آقای سعید اقبالی بازاردهی و خانم س.ع و آقای الف.ت.ب به خواسته درخواست صدور حکم به رفع توقیف شش دانگ عرصه و اعیان مسکونی موصوف در متن و بدوا توقف عملیات اجرایی با این توضیح که وکیل خواهان ها اعلام داشته به دلالت مندرجات گواهی انحصار وراثت خواهان ها و خواندگان ردیف های دوم و سوم از وارثین مرحوم حاج ع.ت.ب هستند نظر به اینکه در پرونده کلاسه ۱۹۲/۹۱/۷ اجرائیه آن دادگاه محترم شش دانگ عرصه و اعیان یک دستگاه ساختمان مسکونی متعلق به مورث و موکلین به نفع خوانده ردیف اول بابت مهریه و طلب مشارالیها از مرحوم شوهرش به نام ز.ت.ب توقیف شده از آنجا که ملک موصوف به مرحوم حاج ع.ت.ب مورث موکلین تعلق داشته و با این وصف وارث آن مرحوم قائم مقامان قانونی و شرعی اش می باشند لذا با تقدیم دادخواست در اجرای مقررات مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای مدنی اعتراض مشارالیهم (خواهان ها) به عملیات اجرایی اعلام می نماید ضمن درخواست توقف عملیات اجرایی تقاضای حکم به رد توقیف از ملک موصوف را نموده است ملاحظه می شود در قولنامه ای که فروشنده آن ع.ت و خریدار ز.ت بوده تاریخ ۱۴/۲/۸۹ قید شده در صفحه اول مشخصات ملک و قیمت آن ذکر شده و در صفحه دوم ذیل ماده ۶ که قید شده هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را ندارند توضیح داده که این معامله قطعی بوده و با رضایت کامل متعاملین که در کمال سلامت عقلانی و جسمانی به سر می برند انجام گرفته ذیل همین قسمت آمده ضمنا تا زمانی که ع.ت زنده است ملاک خودش بوده و بعد از مرگش مالک حقیقی و حقوقی آن خریدار ز.ت می باشد و ساختمان مورد معامله از این تاریخ در تصرف کامل ز.ت.ب قرار می گیرد و هیچیک از فرزندان حاج ع حق هیچگونه دخالت و دعایی نمی توانند داشته باشند واین جانب حاج ع.ت با رضایت کامل ساختمان خودم را به پسرم ز.ت فروختم و پول آن را نقدا دریافت نمودم ملاحظه می شود یکی از گواهان خواهان ها آقای ح.م در خصوص قولنامه مورخه ۲۳/۶/۸۹ اعلام داشته پس از انجام قولنامه حدود ۲ ساعت بعد از آن با اعتراض شدید فردی به نام الف.غ روبرو شدم که اظهار می نمود خانه متعلق به دخترم که عروس حاج ع.ت می باشد بوده و بنده هم همان روز با مراجعه به منزل مرحوم حاج ع.ت به ایشان اعلام کردم که قولنامه نزد شما بی ارزش و مرا در نزاع خانوادگی خودتان دخالت ندهید و خواستار قولنامه شدم که ایشان یعنی حاج ع.ت هم قولنامه را به بنده داد که از آن فتوکپی هم کرده بودم بنده همان جا فتوکپی های قولنامه را پاره کردم و پس از گرفتن قولنامه از ایشان خداحافظی کردم و رفتم و در حین انجام معامله هم پولی بابت قولنامه در بنگاه رد و بدل نکردیم از مجموع سخنان گواه فوق الذکر چنین استفاده می شود که معامله دوم پس از توقیف ملک توسط محکوم له در پرونده اجرایی بوده که خوانده ردیف سوم آقای الف.ت نیز این موضوع را تایید نموده گواه دیگر خواهان در جلسه حاضر نشده آنچه مسلم است این است که قولنامه دوم بعد از توقیف ملک توسط محکوم له بوده که اعتباری ندارد و لکن آنچه باید دراین پرونده مورد توجه قرار گیرد قولنامه اولی مورخه ۱۴/۲/۸۹ می باشد مخصوصا آنچه مورد شک و شبهه و یا تردید شده توضیحاتی است که در ذیل ماده ۶ مبایعه نامه ذکر شده از طرفی قید شده هیچ یک از طرفین حق فسخ ندارند از طرفی دیگر قید شده که این معامله قطعی بوده ضمنا تا زمانی که حاج ع.ت زنده است مالک خودش بوده و بعد از مرگ مالک حقیقی و حقوقی آن خریدار ز.ت می باشد مجددا ذیل همین جمله آمده اینجانب حاج ع.ت با رضایت کامل ساختمان خود را به پسرم ز.ت فروختم و پول آنرا دریافت نمودم بدیهی است که کلمه تا زمانی که حاج ع.ت زنده است و مالک خودش بوده با مفاد معامله و بیع در تعارض و تناقض است لکن بعد از آن مجددا گفته شده که ساختمان را به پدرش فروخته است بنابه مراتب فوق به لحاظ اینکه از نظر دادگاه معامله دوم مورخ ۲۳/۳/۸۹ اعتبار نداشته و معامله اول حکایت از واگذاری ملک موصوف ازطرف حاج ع.ت به مرحوم ز.ت داشته دادگاه دعوی خواهان ها را موجه ندانسته و حکم به رد دعوی خواهان ها صادر و اعلام می گردد رای صادره ظرف بیست روز قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر مرکز استان گلستان می باشد . /

رئیس شعبه هفتم دادگاه عمومی حقوقی گرگان- شاکری

 

۱۳- رای شماره ۱۱۷/۹۳ شعبه دوازدهم دادگاه حقوقی شهرستان گرگان

رأی دادگاه

در خصوص دعوی آقای و.ف فرزند ق بطرفیت ۱- خانم ف.الف فرزند ق ۲- خانم پ.الف فرزند ر ۳- آقای ن.ع فرزند غ بخواسته اعتراض ثالث در پرونده شماره ۲۳/۹۲ دادنامه شماره ۳۱۹/۹۱ صادره از شعبه دوم حقوقی شهرستان کردکوی مقوم به ۰۰۰/۰۰۰/۳۱ ریال با احتساب کلیه خسارات دادرسی و ابطال وکالتنامه مورخه ۲۷/۴/۸۶ الزام به تنظیم سند و خلع ید با وکالت آقای معتمدی پور از طرف آقای ع ، با این توضیح که خواهان در دادخواست تقدیمی ابراز نموده بر اساس مبایعه نامه مورخه ۱۹/۹/۸۵ و نظر به اینکه فعل قانونی به وی به صورت صحیح انجام شده و بعد از آن در مورخه ۲۷/۴/۸۶ که موکل خانم ف.ف  مال در ید و مالکیت وی نبود اقدام به تنظیم وکالتنامه با آقای ن.ع وکیل نموده است نظر به اینکه تاریخ عقد بیع اینجانب مقدم بر وکالتنامه بوده ابطال وکالتنامه را خواستارم وکیل خوانده ردیف سوم آقای ن.ع در جلسه دادرسی در مقام دفاع ابراز داشته اینکه در تاریخ بیع نامه نامبردگان اساسا ً آپارتمان مزبور ساخته نشده و به خانم ف انتقال پیدا ننموده و مالک آن فرد دیگری بود یعنی در آن زمان خانم ف هیچ مالکیتی نداشته و وامی به آن تخصیص نیافته ، دادگاه با توجه به محتویات پرونده و مدارک ابرازی نظر به اینکه تاریخ معامله مابین خواهان و خانم ف.ف در مورخه ۱۹/۹/۸۵ حسب ادعا ملک را به آقای م.ف فروخته ولی ملک در مورخه ۲۷/۴/۸۶ از طرف آقای ن.ع به وی منتقل شده و سپس در همان تاریخ وکالتنامه رسمی نیز تنظیم گردید با این توضیح که چون موقع فروش ملک به خواهان خوانده خانم ف.ف مالک نبوده لذا حق انتقال ملک را نداشته لذا مستندا ً به ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی حکم به بی حقی خواهان صادر و اعلام می گردد . رأی صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم محترم تجدیدنظر استان گلستان می باشد.

رئیس شعبه دوم دادگاه حقوقی شهرستان کردکوی- سید علی اصغر عمادی دارابی

 

۱۴- رای شماره ۶۶۰/۹۲ شعبه اول دادگاه حقوقی شهرستان کلاله

رای دادگاه:

در خصوص دعوی اعتراض ثالث خانم زهرا شریعتی به وکالت از اقای م.م.ق به طرفیت اقایان ۱-الف.خ.الف ۲- آ.ت با وکالت اقای سبحان دردی مرادی به خواسته اعتراض ثالث نسبت به دادنامه ۱۱۷۱/۹۱ شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی کلاله بانضمام کلیه خسارات دادرسی و حق الوکاله وکیل علیرغم انچه که در ستون خواسته درج شده انچه که از شرح خواسته خواهان استفاده میشود اعتراض وی به اجرای قرار تامین خواسته و توقیف اموال متعلق به او در راستای تامین اموال خوانده ردیف دوم به نفع خوانده ردیف اول می باشد با این توضیح که مشارالیه مدعی شده مقداری سنگ به شرح قرارداد پیوست از خوانده ردیف دوم خریداری نموده لیکن خوانده ردیف اول در راستای طلبی که از خوانده دوم داشته سنگهای متعلق به او را توقیف نموده است . با عنایت به اوراق و محتویات پرونده نظر به اینکه مستند اعتراض ثالث قرار داد عادی میان او و خوانده ردیف دوم می باشد که این قرار داد مصون از تعرض خواندگان مانده و دفاعیات وکیل خوانده دوم مبنی بر عدم مالکیت معترض ثالث برسنگهای توقیفی وارد بنظر نمی رسدزیرا اولا وقوع معامله سنگهای مورد نظر میان خوانده ردیف اول با ردیف دوم حسب اظهارات وکیل خوانده دوم محرز و مسلم ثانیا قرارداد عادی منعقده میان معترض ثالث و خوانده ردیف دوم نیز دلالت بر معامله سنگها مورد نظر دارد و در این قراردادشرطی که مانع از تحقق مالکیت معترض بر سنگها یا مشروط نمودن این مالکیت یا معلق نمودن ان باشد ملاحظه نمی گردد و ماده ۳۳۹ قانون مدنی که اشعار می دارد پس از توافق بایع و مشتری در قیمت به صرف ایجاب و قبول عقد بیع واقع میشود و ماده ۳۶۲ قانون مذکور که از اثار عقد بیع صحیح تملیک مبیع را برای مشتری دانسته و نیز اصول صحت و لزوم قراردادها موید مالکیت معترض می باشند و صرف وصول نشدن وجه چکها توسط فروشنده دلیل عدم تحقق مالکیت خریدار نیست لذا نظر به مراتب فوق و مستند به مواد مرقوم و نیز مواد ۲۱۹ و ۲۲۰ و ۳۴۱ قانون مدنی و ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی و ۱۹۸ و ۵۱۹ قانون ایین دادرسی مدنی بدوا با توجه به قوی بودن دلائل شکایت قرار توقیف عملیات اجرائی را تا تعیین تکلیف نهائی شکایت صادر می نماید و در خصوص اصل خواسته نیز نظر به مراتب مذکور با وارد دانستن اعتراض معترض حکم به اثبات مالکیت وی بر سنگهای موضوع صورتجلسه مورخ ۲۲/۳/۹۲ و رفع توقیف از انها و محکومیت خواندگان به پرداخت هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل صادر و اعلام می نماید . رای صادره ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم محترم الوکاله وکیل تجدیدنظر استان گلستان می باشد .

دادرس شعبه دوم محاکم عمومی کلاله -محمود پور رشیدی

 

۱۵-رای شماره ۸۳۹/۷۵ شعبه پنجم دادگاه حقوقی تهران ورای شماره ۱۵۷/۷۶ شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظراستان تهران

رأی دادگاه

خواسته خواهان ها که ورثه مرحوم ح … می باشد خلع ید خوانده از شش دانگ واحد تجاری به شماره ۳۰ و مطالبه مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۱۳ ریال بابت اجرت المثل ایام تصرف می باشد ماحصل ادعای خواهان ها که وکیل آنان در دادخواست تقدیمی شرح داده این است که خوانده بدون مجوز قانونی ۶ دانگ یک باب واحد تجاری به شماره ۳۰ را که تلفن شماره … در آن نصب و دایر می باشد ار تاریخ ۲۹/۱۲/۶۹ متصرف و مانع استیفا منافع از طرف آنان شده و به استناد مدارک پیوست دادخواست تقاضای رسیدگی و صدور حکم به خواسته فوق را نموده اند خلاصه مدافعات خوانده این است که در زمان حیات مرحوم همسرش (مورث طرفین) و در مغازه مورد بحث مباشرت داشته و به تعبیر حق کسب و پیشه متعلق حق او بوده و از طرف تصرفات او در مغازه مذکور بر اساس تجویز آقای دادرس شعبه ۵۹ دادگاه حقوقی دو در پرونده ۶۹/۸۱۰ بوده خاصه اینکه او مدعی مالکیت سه دانگ از شش دانگ مغازه موصوف بوده و در این خصوص مبادرت به اقامه کرده با توجه به محتویات پرونده و رسیدگی های انجام شده :

نظر به اینکه وراثت خواهان ها و خوانده نسبت به مرحوم ح … و نتیجتاً مالکیت آنان نسبت به مغازه متنازع فیه اعم از عین و حق کسب و پیشه و تجارت به قدرالسهم به موجب گواهی حصور وراثت ابرازی مرز و مسلم می باشد و نظر به اینکه خوانده به تصرفات خویش در مغازه مزبور در ایام مور ادعای خواهان ها اذعان دارد و محتویات پرونده ۶۹/۸۱۰ شعبه ۵۹ دادگاه حقوقی دو و نیز اظهارات شهود خواهان ها در جلسه اجرای قرار تحقیق و معاینه محل مؤید این امر است و ادعای خوانده در مورد تعلق سه دانگ از حق کسب و پیشه مغازه مورد ترافع به او متکی به دلیل و مدرکی نیست و در دععوی اقامه شده در این مور نیز ذیحق شناخته نشده است و نظر به اینکه برای تعیین اجرت المثل مغازه مورد دعوی در ایام مورد ادعا قرار ارجاع امر به کارشناس صادر گردیده و کارشناس منتخب دادگاه اجرت المثل آن را از تاریخ ۲۹/۱۲/۹ تا تاریخ تقدیم دادخواست خواهان ها مبلغ ۶۶۷/۱۶۶/۷ ریال تعیین کرده و نظریه او به اوضاع و احوال قضیه تنافی و تعارضی ندراد و اعتراضات خوانده از مغازه مورد ادعا به استثنای آن یک شانزدهم آن و در مورد مطالبه اجرت المثل در حدود نظریه کارشناس ثابت تشخیص و حکم بر خلع ید خوانده از سهم خواهان ها از مغازه متنازع فیه و پرداخت مبلغ ۸۳۴/۲۷۰/۶ ریال در حق خواهان های ردیف اول و دوم و مبلغ ۹۱۶/۴۴۷ ریال در حق خواهان ردیف سوم از تاریخ ۲۹/۱۲/۶۹ تا ۹/۳/۷۱ زمان تقدیم دادخواست) صادر و اعلام می نماید. بدیهی است در مورد اجرای رأی صادره در قسمت خلع ید مقررات ماده ۴۳ قانون اجرای احکام رعایت خواهد شد خواسته خواهان ها مازاد و مورد حکم غیرثابت تشخیص و حکم بر بطلان آن صادر می نماید

رأی شعبه ۷ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در خصوص رأی فوق الذکر :

شماره دادنامه : ۱۵۷     تاریخ : ۲۱/۲/۷۶

رأی دادگاه

اعتراض موجهی از ناحیه تجدیدنظرخواه نسبت به دادنامه شماره ۷۵/۸۳۹ صادره از شعبه پنجم دادگاه عمومی تهران مطرح نشده است مالکیت مشاعی مشارالیها نیز نمی تواند لطمه ای به اساس دادنامه وارد سازد زیرا تصرف در ملک مشاع نیازمند اذن شریک الملک یا شرکا مشاعی است ادعای تصرفات استیجاری و پرداخت وجوهی از بابت آن مستند به دلیل قانونی و عقلی نیست علیهذا با رد اعتراضات مطروحه دادنامه تجدیدنظر خواسته شده عیناً تأیید می گردد.

 

۱۶-رای شماره ۶۷۳/۷۰ شعبه دهم دیوان عالی کشور

جریان پرونده :

آقای ق دادخواستی علیه معروف به ع به خواسته خلع ید غاصبانه از نیم سهم مشاع از نود و شش سهم شش دانگ مزرعه معروف به کردتپه واق در شهرک مقوم دویست و پنجاه هزار ریال به دادگاه عمومی شهرکرد تقدیم نموده و توضیح داده است که به موجب فتوکپی سند رسمی شماره ۱۳۱۹۶-۲۹/۲/۶۹ دفتر اسناد رسمی شهرکرد موضوع خواسته را خریداری و تصرف کرده است و چون مزرعه مزبور نیم بوده بنا بر تصمیم اکثر مالکین مقرر شده که یک حلقه چاه در آن احداث گردد این جانب مبلغ پنجاه هزار ریال مربوط به سهم خودم را از این بابت پرداخته و رسید گرفته ام خوانده حق السهم بنده را متصرف و با ارسال اظهارنامه برای او پاسخ غیرموجهی داده است لذا تقاضای رسیدگی و صدور حکم بر خلع ید و پرداخت اجرت المثل دو ساله با خسارت دارم پرونده در شعبه اول داگاه عمومی شهرکرد مورد رسیدگی واقع شده و خوانده در جلسه دادرسی دعوی اجرت المثل را مسترد می دارد خوانده دفاع می نماید چند سال قبل مقدار دو پا از این مزرعه را از آقای ع (فروشنده زمین به خواهان) به استدعای خریداری کرده ام از آن تاریخ زمین در تصرف من است و در آن یونجه و گندم و جو کشت می نمایم و از مالکیت خواهان بی اطلاع بودم و فعلاً آقای ع فوت کرده است و تقاضای رد دعوی خواهان را دارم ضمناً خواهان درخواست تحقیق محلی را برای اثبات مالکیت خود می نماید. دادگاه پس از رسیدگی دادنامه شماره ۱۴۹۵/۶/۱۱/۶۲ را صادر و دعوی خلع ید به این استدلال که با فرض مالکیت خواهان خلع ید باید متعاقب افراز ملک مورد نظر باشد که در وضع موجود این عنوان مطرح نیست لذا دعوی خواهان را مردود اعلام می دارد. از این رأی آقای ق تجدیدنظرخواهی نموده که پرونده در شعبه دهم دیوان عالی کشور مطرح و دادنامه شماره ۷۳۹-۲۲/۸/۶۳ را به شرح بین الهلالین صادر می شود (اعتراضات فرجامی فرجام خواه نسبت به دادنامه فرجام خواسته وارد است زیرا محتویات پرونده هر یک از طرفین دعوی ید خود را در ملک مورد اختلافی متلقی از ید شخص واحدی اعلام نموده اند که محدوده متصرفی آن شخص معلوم و مشخص بوده مضافاً به اینکه نحوه و کیفیت خلع ید از پلاک مشاع در ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی پیش بینی شده علیهذا دادنامه مزبور که از حیث مبانی استدلال و نتیجه منطبق با موازین قانونی نیست  نقض می گردد.)

 

۱۷- رای شماره ۴۲۶/۷۲ شعبه هشتم دیوان عالی کشور

گزارش جریان پرونده :

خانم ف … با وکالت خانم و … علیه آقای م … دادخواستی به خواسته توقیف عملیات اجرائی نسبت به اموال بازداشت شده در صورت جلسه مورخ ۱۴/۲/۷۰ اجرای احکام و صدور حکم بر رفع توقیف از اموال مندرج در صورت جلسه مقوم به دو میلیون و پانصد هزار ریال تسلیم و توضیح داده دراجرای  دادنامه شماره ۶۵/۳۵۰ شعبه سوم دادگاه حقوقی یک کرج بر محکومیت خانم س … به پرداخت مبلغ ۲۵۰۰۰۰ ریال در  حق آقای م … پلیس قضائی تهران به نیابت از اجرای احکام شعبه ۳ دادگاه حقوقی یک کرج در معیت خوانده به آپارتمان ملکی خواهان واقع در ملاصدرا مجموعه آپارتمانهای پارک مراجعه و علیرغم ارائه سند مالکیت آپارتمان بر تعلق آپارتمان و اثاثیه موجود در آن بود مبادره به صورت برداری و توقیف اموال وی به شرح مندرج در صورت جلسه به حساب اموال خانم س.ر می نمایند که اعتراض موقر واقع نگردیده و اینک با تسلیم دادخواست علیه خوانده به جهت اینکه وی هیچگونه بدهی و محکومیتی در حق خوانده ندارد و حسب ورقه مالکیت شماره ۴۱۰۷۹۰ پیوست پرونده آپارتمانی که اموال موجود در آن توقیف شده متعلق به وی می باشد و به موجب ماده ۶۲ قانون اجرای احکام هیچ دلیل و مدرکی بر تعلق اموال موجود در آپارتمان مشارالیها به خانم س … ارائه نشده و خانم س … پس از طلاق از شوهرش صرفا به لحاظ مراقبت و پرستاری از خواهان که مادر وی می باشد در منزل او سکونت دارد و شهود نیز جهت ادعای شهادت بر این امر و اینکه اموال متعلق به خواهان می باشد وجود ندارد درخواست رسیدگی و صدور حکم به شرح خواسته را نموده که پرونده در شعبه اول دادگاه حقوقی یک تهران مورد رسیدگی واقع و پس از تودیع خسارت احتمالی مورد نظر دادگاه قرار رفع توقیف از اموال بازداشتی صادر و سپس با استماع اظهارات خوانده بر اینکه خانم س … منحصرا در همین آپارتمان ملکی خواهان سکونت دارد و اموال توقیف شده متعلق به عیال مطلقه اش می باشد رد دعوی را درخواست دادگاه از گواهان خواهان در زمینه تعلق  اموال به وی تحقیق سپس مبادرت به صدور دادنامه شماره ۱۵۲ بر اساس قاعده تسلیط و تعلق اموال منقول موجود در آپارتمان به مالک ملک غیر منقول به تبع ملک و اینکه از ناحیه خوانده دلیلی بر احراز تعلق اموال توقیف شده به س … ارائه نشده و سکونت موقت نامبرده در منزل خواهان توجها به شهادت شهود خدشه ای بر اصل مذکور وارد نمی سازد مستندا به ماده ۶۱ قانون اجرای احکام مدنی دعوی خواهان را صحیح تلقی و بر رفع توقیف از اموال صورت جلسه مورخ ۱۴/۲/۷۰ حکم می نماید » که خوانده از این دادنامه تجدید نظر خواهی ، تبادل لوایح انجام مفاد لوایح طرفین در مشاوره مورد بررسی قرار می گیرد .

پس از قرائت گزارش آقای … و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد :

از طرف تجدید نظر خواه اعتراض موجهی به عمل نیامده و رای تجدید نظر خواسته که مغایرتی با مندرجات پرونده و قانون ندارد ابرام می شود .

۱۸- رای شماره ۴۰۱/۷۱ شعبه سوم دیوان عالی کشور

جریان پرونده :

در تاریخ ۲۴/۴/۹ آقای ع.ش دادخواستی به طرفین چهار نفر تجدیدنظرخواندگان به خواسته صدور حکم به خلع ید غاصبانه سه دانگ مشاع از شش دانگ دو قطعه اراضی آبی پلاک های شماره ۶۰۸ فرعی از ۱۲۰ اصلی و ۲۹۲ مشهور به زمین های سریولی معروف هاچار و زمین فیض اله واقع در روستای انزاب علیا به ارزش چهار میلیون ریال به دادگاه حقوقی یک اردبیل تسلیم و به استناد به پرونده شماره ۳/۵۴۵۷/۲۵۷ و فتوکپی رأی صادره در پرونده مزبور سند عادی ۴/۵/۵۲ و اسناد رسمی انتقال قطعی شماره ۱۴۸۷۱-۵/۳/۱۳۲۰ و ۵۹۶۱-۲۶/۶/۱۳۱۸ دفترخانه حوزه ثبت اردبیل ضمن اعلام مالکیت خود در سه دانگ مشاع دو قطعه اراضی مورد بحث و اینکه خواندگان غاصبانه و عدواناً مبادرت به تصرف آن کرده اند رسیدگی و صدور حکم خلع ید را خواستار شده پرونده ابتدا به شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی اردبیل ارجاع شده سپس این ارجاع که در تاریخ ۲۳/۴/۶۹ صورت گرفته مخدوش گردیده و پرونده تحت کلاسه ۶۹/۱۳۳ در شعبه اول دادگاه حقوقی یک اردبیل مورد بررسی قرار گرفته با تعیین وقت و ابلاغ دعوی به خواندگان طرفین جهت رسیدگی اخطار شده اندو در جلسه ۷/۷/۶۹ دادگاه که اصحاب دعوی حاضر بوده اند آقای الف خوانده ردیف یک دادخواست اظهار داشته زمین های دگانه یعنی زمین سریولی معروف به هاچار و محل زمین ف از پدرم به ارث به من منتقل شده هر دو قطعه را کلاً کشت می کرد و سال ها هم کشت می کرد پس از فوتش به من و سایر خواندگان منتقل شده و حدود سی و چهار سال است در تصرف بنده است هر دو قطعه در تصرف من و برادرانم می باشد از پدرم مانده است خواه خواهان سند داشته باشد یا نداشته باشد من روی این زمین ها تصرف دارم رد دعوی خواهان را تقاضا دارم سه نفر دیگر خواندگان ضمن اقرار به تصرف خود مطالبی به همان  مضمون اظهارات خوانده ردیف یک عنوان کرده اند دادگاه وضعیت ثبتی پلاک ها را استعلام نموده پاسخ اداره ثبت واصل تحت شماره ۴۱۱۳-۲۶/۱۰۶۹ ثبت شده سپس قرار تحقیق و معاینه محلی صادر گردیده که در تاریخ ۲۳/۴/۷۰ به اجرای آن به مدیر دفتر دادگاه محول شده لکن طبق مندرجات صورت مجلس تنظیمی در این مورد ظاهراً به علت ممانعت و توهین از طرف یکی از خواندگان قرار صادره غیر مجری مانده که اظهارات اصحاب دعوی و شهادت دو نفر از گواهان و کسب نظریه مشاور تحت شماره ۴۷۹-۲۴/۱۰/۷۰ خلاصتاً چنین رأی داده است ((صرف نظر از اینکه علاوه بر خواندگان کسان دیگری جزء ورثه مرحوم س می باشند و طرف دعوی قرار نگرفته اند چون هر کدام از طرفین دعوی در ذات زمین های مورد اختلاف حق داشته مادامیکه زمین های مذکور تقسیم نشده و حق و حقوق خواهان در آن مشخص نشده خلع ید از زمین موجب تضرر ذیحق خواهد بود و مطالبه پرونده استنادی و ملاحظه آن با وجود فتوکپی رأی پرونده مؤثر نیست و با توجه به نظریه مشاور دادگاه نظر به مراتب ضمن ارشاد قانونی خواهان که در صورت تمایل می تواند دادخواست تسلیط ید یا مطالبه اجرت المثل بدهد دعوی حاضر به کیفیت مطروحه قابلیت استماع نداشته قرار عدم استماع دعوی خواهان ثادر می شود)) با ابلاغ رونوشت دادنامه خواهان در تاریخ ۲۷/۱/۷۱ دادخواست تجدیدنظر به دادگاه صادرکننده رأی تسلیم نموده و ضمن اعتراض برای فسخ آن و صدور حکم محکومیت خواندگان را به خلع ید غاصبانه تقاضا کرده است آقای مدیر دفتر دادگاه دادخواست را ثبت تجدیدنظر نموده ضمیمه پرونده جهت اعمال ماده ۹ قانون (قانون تعیین موارد تجدیدنظر احکام دادگاه ها) به نظر دادگاه رسانده لکن در این زمینه از طرف دادسرا صادرکننده رأی نظری ابرازی نشده و دفتر دادگاه پس از تبادل لوایح و وصول پاسخ تجدیدنظر خواندگان پرونده را ضمیمه نامه شماره ۹۲۶/۱-۳۰/۲/۷۱ با اداره دفتر دیوان عالی کشور ارسال نموده که به کلاسه ۲۰/۶۳۲۸ فرجامی ثبت و به این شعبه ارجاع شده است مشروح اعتراضات تجدیدنظرخواه و پاسخ تجدیدنظر خواندگان هنگام شور قرائت می شود.

هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد.

 

رأی دادگاه

اعتراض تجدیدنظرخواه نسبت به رأی شماره ۴۷۹-۲۴/۱۰/۷۰ شعبه اول دادگاه حقوقی یک شهرستان اردبیل وارد و قرار تجدیدنظر خواسته مخدوش و ناصحیح و خلاف قانون است زیرا اولاً مقررات بند ۳ ماده قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو دعوی خلع ید را در صورتی که مالکیت محل نزاع نباشد دعوی غیرمالی تلقی و رسیدگی به آن را در حیطه صلاحیت دادگاه حقوقی دو قرار داده و اقدام خواهان دعوی به تقدیم خاسته دعوی مزبور به مبلغ زائد بر نصاب مطرح در بند ۲ ماده ۷ قانون مزبور موجب زوال صلاحیت دادگاه حقوقی دو نخواهد بود بنابراین و با وجود دائر بودن دادگاه حقوقی دو در شهرستان اردبیل رسیدگی هم خواندگان مدعی مالکیت اراضی نشده اند که اختلاف در مالکیت حادث شده باشد سهل است در جلسات متعددی دادگاه به ویژه جلسه ۲۲/۱۰/۷۰ ضمن اقرار به مالکیت خواهان اظهار داشته اند زمین مورد اختلاف در تصرف پدرمان بوده پس از فوت پدرمان در تصرف اینجانبان می باشد. ثانیاً دادگاه به این استدلال که طرفین دعوی در جزء جزء زمین های مرد اختلاف حق داشته مادام که زمین ها تقسیم نشده و حق و حقوق خواهان مشخص نگردیده و خلع ید از زمین موجب تضرر ذیحق خواهد بود و هم اینکه خواهان کلیه وراث سعداله را طرف دعوی قرار نداده به صدور قرار عدم استماع دعوی خواهان مبادرت نموده که این استدلال به هیچ وجه مبنا و اساس قانونی ندارد دادگاه به مقررات ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی توجه نکرده و به اعتذار امکان تضرر دیحق (ظاهراً وراث س) ادامه و ضمن رأی تجویز نموده که با لحاظ دلایل و مدارک موجود در پرونده قانون از آن حمایت نمی کند وجب ضرر قطعی و مسلم به خواهان دعوی است مضافاً مدارک ضمیمه دادخواست فتوکپی غیر مصدق است و دادگاه بدون توجه به مواد ۷۴ و ۸۴ و ۸۵ قانون آئین دادرسی مدنی دادخواست ناقص را در معرض رسیدگی قرار داده است. بنا به قرار مراتب  تجدیدنظر خواسته که به موجب آن پس از دو سال و نیم رسیدگی ماهیتی به دعوی دادگاه دعوی خواهان را غیرقابل استماع تشخیص داده خلاف اصول و خلاف قانون و نامعتبر است و به هیچ وجه مبنا و اساس قانونی ندارد و دادگاه به مقررات ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی توجه نکرده و به اعتذار امکان تضرر ذیحق ادامه وضعی را تجویز نموده که بالاخره با لحاظ دلایل و مدارک موجود در پرونده قانون از آن حمایت نمی کندو با لحاظ بند ۳ ماده ۷ قانون تشکیل دادگاه های حقی یک و دو و ماده ۴۳ قانون اجرای احکام دادگاه ها و نحوه رسیدگی آنها نقض می شود و طبق تبصره ذیل ماده ۱۳ قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو پرونده جهت اقدام قانونی به شعبه اول دادگاه حقوقی یک اردبیل ارجاع می شود.

 

 

 

 

۱۹- رای شماره ۵۸۰/۶۹ شعبه بیست ویکم دیوان عالی کشور

جریان پرونده

در تاریخ ۲۴/۳/۱۳۶۲ بانو ن دادخواستی به طرفیت آقای الف  به خواسته اثاثیه خانه مقوم به ۲۵۰۰۰۰۰ ریال و مبلغ ۱۶۱۸۷۰۰ ریال وجوه دریافتی از حساب ۲۱۳۳۰ بانک ملی ایران شعبه صومعه سرا و شماره ۷۵۱۰۳ بانک ملی شعبه بلوار بندرانزلی و هزینه نگهداری  و خوراک و پوشاک و مسکن دو طفل به مبلغ حداقل شصت هزار ریال در ماه و اعسار از هزینه دادرسی تسلیم دادگاه عمومی حقوقی بندرانزلی نموده و به خلاصه اعلام داشته خوانده برابر رای شماره ۳۶۱-۹/۹/۱۳۶۱ شعبه اول دادگاه مدنی خاص بندرانزلی وی را مطلقه نموده به شرح مندرج در رای مقرر بود اموال و اثاثیه  موجود در خانه مسکونی که از حقوق دوره سپاهی خریده بود با نظر سه نفر آقایان ن و ن و پ به وی تحویل نماید با مراجعه مکرر منتخبین مزبور اعتنائی ننمود و بعد از ازدواج در سال ۵۴ و ۵۵ کلیه حقوق سپاهی خود را صرف خرید اثاثیه خانه نموده که بالغ بردو میلیون و پانصد هزار ریال اثاثیه است از سال ۱۳۵۶ الی ۱۳۶۰ چکهایی صادر نموده تا خوانده حقوق آموزگاری وی را از بانکهای ملی شعبه صومعه سرا و بندرانزلی دریافت و به او پرداخت نماید خوانده مبلغ ۱۶۱۸۷۰۰ ریال دریافت نموده و دیناری به او نپرداخته است هزینه دوشیزه سمیرا ۷ ساله ماهیانه پنج هزار ریال و صفورا که دو سال و نیم دارد ماهیانه هفت هزار ریال تعیین گردیده که این مبلغ تکافوی حداقل معیشت و سایر مایحتاج دو طفل را نمی دهد حداقل هزینه بچه ها از تاریخ طلاق ۹/۹/۶۱ ماهیانه شصت هزار ریال می باشد و گواهی جهت دریافت صورت ریز حقوق از بانکهای مزبور و تعیین کارشناس جهت تعیین هزینه مسکن و معیشت و پوشاک دو طفل و مطالبه پرونده دادگاه مدنی خاص بندرانزلی و صدور حکم به شرح فوق مورد تقاضاست با ثبت به کلاسه ۶۲/۲۰۶ و تحقیق از شهود درخواست اعسار از هزینه دادرسی رد شده پس از ابطال تمبر دادرسی و ثبت به کلاسه ۶۲/۵۹۵ وقت رسیدگی تعیین گردیده است خوانده طی لوایح ماحصل پاسخ داده دعوی واهی و دور از حقیقت بوده و کلا تکذیب می گردد حقوق دوره سپاهی خواهان در مدت ۱۸ ماه از ده هزار ریال در ماه تجاوز نمی کرد که آنهم صرف هزینه ایاب و ذهاب و سایر مخارج خود می نموده خواهان در طول زندگی مشترک عهده دار مخارج پدر و مادر و سه خواهر محصل خود بوده و به عنوان بچه داری و شلوغی بانک و گرفتاری خود با ارائه فیش بانکی حقوق خود را با کسر مبلغ ریز آن نقدا” دریافت و چک صادر می کرده و او ( خوانده ) وجه چکها را از بانک میگرفته است مخارج اطفال طبق حکم دادگاه مدنی خاص ماهیانه ۱۲۰۰۰ ریال بوده که در مدت حضانت کلا پرداخت شده مقداری از اموال خریداری مرا هم خواهان تصرف دارد که از آن جمله ماشین کاموا بافی و ماشین گلدوزی و تانکر آب و تلویزیون است وخلاصه اینکه مالی خواهان نزد او نداشته و ندارد و رد دعوی مورد تقاضاست گواهی جهت تهیه دلایل تحت تکفل بودن مادر خواهان مورد تقاضاست خواهان مدت نگهداری دو طفلش را از ۹/۹/۶۱ الی ۱۳/۱۴/۶۲ تعیین نموده گواهیهای مورد تقاضای خواهان صادر و موارد استفاده اش ارائه گردیده از آقایان وحید و هادی و ابراهیم تحقیق به عمل آمده است رسیدگی در دادگاه حقوق یک با ثبت به کلاسه ۶۵/۲۰ ادامه یافته استعلاماتی از بانک ملی بندرانرزی و صومعه سرا به عمل آمده پرونده کلاسه ۶۱/۹۱ مدنی خاص ملاحظه و منعکس شده خواهان در پاسخ توضیحات مورد نظر دادگاه راجع به مشخصات اموال ادعائی لیستی در ۲۸ ردیف تهیه و تسلیم نموده و در جلسات دادرسی مورخ ۷/۹/۱۳۶۷ و ۲۶/۴/۱۳۶۸ اظهار داشته تمام اثاثیه را به یاد نداشته تا لیست را تکمیل نماید آنچه در لیست داخل پرانتز قید شده اموال شخصی اوست و به عنوان جهیزیه به خانه خوانده برده بود بقیه پس از ازدواج با خوانده مشترکا تهیه و خریداری نموده اند وچون رابطه زوجیت و صمیمیت و عدم تصور به روز اختلاف وجود داشته به فکر تهیه فاکتور و دلیل نبوده است خوانده ادعای خواهان راجع به بردن جهیزیه به خانه اش و تعلق اموال به خواهان را تکذیب نموده پس از اظهار نظر مشاور دادگاه در سه قسمت دادرس دادگاه به شرح تصمیم مورخ ۱۸/۵/۱۳۶۹ در مورد اثاثیه خانه به عنوان اینکه اشیائی که خواهان مدعی است به اشتراک با خوانده خریداری نموده بر فرض صحت ادعا اموال مزبور حالت اشاعه دارد و استرداد آن به خواهان به طور انحصار فاقد وجاهت قانونی است و طرح دعوی استرداد اموال مزبور به کیفیت مطروحه قابل استماع نبوده و طلا و لباسهای شخصی خواهان عادتا مورد استعمال زنانه داشته و عرفا در تصرف زوجه است و خواهان در صورتی می تواند از خوانده مطالبه نماید که انتزاع ید خود و تصرف انحصاری زوج را ثابت نماید که پرونده امر از این حیث متکی به دلیلی نیست و خواهان دلیلی بر مالکیت انحصاری خود نسبت به اموال دیگری که ملک اختصاصی خود می داند اقامه ننموده و بر فرض وجود اموال ادعائی در مسکن مشترک زوجین به موجب وحدت ملاک ماده ۶۳ قانون اجرای احکام مدنی و ماده ۷۹ آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی در حکم اموال مشترک با خسارت ناشی از تلف یا فقدان اموال مزبور خود دعاوی جداگانه است که مستلزم تسلیم دادخواست با رعایت شرایط قانونی است نظر خود را بر رد دعاوی فوق ابراز نموده است در مورد دعوی خواهان به خواسته ۱۶۱۸۷۰۰ ریال به خلاصه این استدلال که هر چند به موجب ماده ۲۶۵ قانون آئین دادرسی مدنی هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است و اگر کسی چیزی به دیگری بدهد بدون اینکه مقروض آن چیز باشد می تواند استرداد کند اما ظاهر ماده مزبور ناظر به موارد اغلب است و عرفا غالب زنهای کارمند که حقوقشان را به شوهرشان می دهند به قصد تبرع بوده و برای صرف آن وجوه در زندگی مشترک است و در این مورد شوهر از اصل برائت مستحضر می باشد و دلیل خلاف با زن است که در قضیه مورد بحث ادعای خواهان قائم به دلیل نبود و نظر به رد دعوی خواهان ابراز کرده است در خصوص مطالبه حداقل مبلغ شصت هزار ریال از بلیت هزینه نگهداری و خوراک و پوشاک و مسکن دو طفل مشترک با التفات به مندرج گواهی طلاق که هزینه دو طفل یکی پنج هزار و دیگری هفت هزار ریال در ماه تعیین شده و به موجب صورت جلسه مضبوط در پرونده ۶۱/۳۳۳ مدنی خاص و نیز اقرار خواهان در لایحه شماره ۱۱۷۹-۱۵/۶/۶۲ خواهان فقط تا تاریخ ۱۳/۴/۱۳۶۲ نگهداری اطفال را به عهده داشته و بعدا آنها را به خوانده تحویل داده و هزینه نگهداری اطفال در این مدت به موجب گواهی شماره ۳۷۴۸-۷/۴/۱۳۶۵ بانک ملی شعبه انزلی و فیشهای ارائه شده از طرف خوانده به حساب خواهان واریز شده است استحقاق خواهان را ثابت نداشته و اظهار نظر به رد دعوی نموده است بر اثر اعتراض خواهان به نظر مزبور پرونده در اجرای ماده ۱۴ قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو به دیوان عالی کشور ارسال به کلاسه بالا ثبت به این شعبه ارجاع شده است.

هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهند:

۱-با توجه به محتویات پرونده و استدلال دادگاه عدم افزایش نفقه دو طفل وسیله دادگاه مدنی خاص تعیین کننده نفقه در رای شماره ۳۶۱-۹/۹/۱۳۶۱ آن قسمت از نظریه استنباطی مورخ ۵/۱۲/۱۳۶۸ دادگاه حقوقی یک بندر انزلی که ناظر است بر رد دعوی خواهان در مطالبه اثاثیه مقوم به دو میلیون و پانصد هزار ریال و اضافه نفقه دو طفل موجه و صحیح تشخیص و تایید می گردد .

۲-نسبت به دعوی استرداد وجه چکهای دریافتی ، خوانده کرارا و از جمله به شرح لوایح وارده به شماره ۱۱۸۱/۹-۱۶/۱۲/۱۳۶۲ و ۲۴۹/۹-۳۱/۳/۱۳۶۶ و ۲۸۴/۹-۲۸/۴/۶۷ مدعی بوده در قبال پرداخت وجه خواهان چکهایی از خواهان اخذ و وجه آنها را از بانک وصول کرده است بنابراین خوانده مدعی تسلیم چکها و وجه آنها وسیله خواهان تبرعا” نمی باشد استدلال دادگاه در نظریه استنباطی فوق مبنی بر اینکه خواهان حقوقش را در ایام زندگی مشترک زناشویی به قصد تبرع و برای صرف آن در زندگی مشترک به خوانده داده است خلاف اعتراف مکرر خوانده و اظهارات خواهان است به همین علت نظریه استنباطی بالا در این قسمت به کیفیت ابرازی تایید نمی شود چون خواهان منکر دریافت وجوهی بابت چکهای تسلیمی به خوانده است و با توجه به ماده ۱۳۵۷ قانون مدنی اثبات ادعای خوانده در زمینه پیش پرداخت وجه چکهای دریافت از خواهان به عهده خوانده می باشد و به شرح لوایح وارده به شماره ۵۲۴/۹-۵/۷/۶۵و۲۴۹/۹-۳۱/۳/۶۶و۷۱/۹-۶/۸/۶۶ خوانده بر اثبات اینکه پس از پرداخت وجه خواهان چکهایی از او اخذ و حقوقش را از بانک وصول می نموده به شهادت شهود با ذکر اسامی آنها استناد نموده و تحقیق از شهود موثر در امر است اقتضاء دارد به دلایل خوانده در این زمینه رسیدگی و از شهود معرفی شد وسیله وی تحقیق به عمل آید و با توجه به نتیجه حاصله نسبت به آن میزان وجهی که خوانده طی چکها از حساب جاری خوانده وصول نموده است تصمیم شایسته اتخاذ گردد . پرونده به دادگاه حقوقی یک بندرانزلی ارسال می شود.

 

 

 

۲۰- رای شماره ۲۵۸۴/۷۵ شعبه دهم دیوان عالی کشورورای شماره ۱۱۳۸/۷۵ شعبه ششم دادگاه تجدیدنظراستان تهران

رای دادگاه

در خصوص دعوی آقای الف به طرفیت خانم م به وکالت خانم س به خواسته رفع توقیف از پلاک ثبتی شماره ۵۶/۲۴ دادگاه با عنایت به مفاد دادخواست تقدیمی که حکایت از توقیف سه دانگ از رقبه فوق الذکر در اجرای پرونده های قرار تامین خواسته ۲۹۳۲۱۰ و ۱۳۶۵ شعبه دهم می نماید نظر به اینکه دعوی مطروحه از ناحیه خواهان فرع بر مالکیت رقبه فوق الذکر بوده دادگاه جهت شناسایی مالک بدوا از اداره ثبت محل در خصوص سوابق ثبتی ملک استعلام و با توجه به پاسخ مرجع الخیر الذکر دایر بر اینکه رقبه موصوف به موجب سند شماره ۹۶۹۸۶-۲۰/۳/۶۰ دفتر ۴ ورامین به آقای علی اکبر انتقال یافته و خواهان پرونده به عنوان مالک شناسایی نگردیده و اسناد تعرفه شده از ناحیه خواهان شامل وکالتنامه و خواهان پرونده به عنوان مالک شناسایی نگردیده و اسناد تعرفه شده از ناحیه خواهان شامل وکالتنامه و مبایع نامه عادی نمی تواند مستند دادگاه در خصوص مالکیت وی قرار گرفته علیهذا دادگاه با توجه به موارد فوق خواهان را ذینفع در دعوی مطروحه تشخیص نداده و مستندا به ماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوی مطروحه را صادر و اعلام می نماید قرار صادره وفق مقررات قابل تجدید نظر خواهی در دادگاههای تجدید نظر استان می باشد .

رای شعبه ۶ دادگاه تجدید نظر استان تهران در خصوص رای فوق الذکر :

تاریخ رسیدگی :۳/۱۰/۷۵      شماره دادنامه :۱۱۳۸

رای دادگاه

در خصوص تجدید نظر خواهی آقای الف به طرفیت خانم م و نسبت به دادنامه شماره ۲۵۸۴ مورخ ۴/۷/۷۵ صادره از شعبه دهم دادگاه عمومی و رامین که به موجب آن قرار رد دعوی تجدید نظر واه در موضوع درخواست رفع توقیف از پلاک ۵۶۳/۲۴ صادر گردیده است به شرح محتویات پرونده در اجرای قرار تامین خواسته مورخ ۲۴/۷/۷۴ پرونده کلاسه ۷۴/۲۹۳۲ پلاک مذکور از طریق واحد اجرای احکام توقیف شده و متعاقبا تجدید نظر خواه با وکالت خانم س با تقدیم دادخواست نسبت به توقیف ملک اعتراض و به استناد مقررات مادین ۱۴۶ و ۱۴۷ از قانون اجرای احکام مدنی رفع بازداشت از پلاک مذکور را درخواست می نماید دادگاه پس از رسیدگی اعتراض را وارد ندانسته قرار رد دعوی صادر می نماید که به نظر می رسد رای مذکور با استنباط از مقررات مادین ۱۴۶ و ۱۴۷ غیر قابل تجدید نظر می باشد زیرا علاوه بر اینکه قانونگذار مقرر داشته بدون رعایت تشریفات به موضوع اعتراض رسیدگی شود اشاره ای به قابل اعتراض بودن تصمیم دادگاه ننموده است از طرفی مورد از شمول مقررات ماده ۱۹ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب خارج می شود بنا به مراتب و با وصف قطعی بودن دادنامه قرار رد تجدید نظر خواهی صادر می شود .

۲۱- رای شماره ۶۵/۷۲ شعبه بیست ویکم دیوان عالی کشور

جریان پرونده

آقای الف در تاریخ ۱۱/۶/۷۰ طی لایحه تقدیمی به شعبه چهارم دادگاه حقوقی یک تهران به پیوست مدارکی منجمله سند رسمی اظهار می دارد که :«دو دانگ و سه چهارم دانگ از پلاک شماره ۵۲۸۷/۴۲۷۸ واقع در بخش ۷ تهران را که طی قولنامه مورخ ۲/۱۲/۵۹ از آقای ح خرید نهایتا به موجب حکم دادگاه مبنی بر الزام مشارالیه به تنظیم سند رسمی به وی منتقل و سند رسمی به نام وی صادر گردیده است اخیرا اطلاع حاصل شده که ملک مذکور در قبول بدهی آقای ح  به آقای ح به لحاظ صدور قرار تامین خواسته توقیف گردیده است نظر به اینکه آقای ح مالکیتی در پلاک مذکور ندارد توقیف آن صحیح نبوده درخواست رسیدگی نموده و نسبت به آن اعتراض دارد دادگاه در جلسه مورخ ۱۶/۱۱/۷۰ در وقت مقرر پرونده مربوط به قرار تامین را مطالبه و ملاحظه و خلاصه ای از آن را در صورت جلسه منعکس نموده و خواهان حاضر اظهار می دارد :« من در سه سال پیش این دو دانگ و ۴/۳ دانگ را با سند عادی از آقای ح خریده بودم و پس از شکایت در دادگاه حکم به نفع من صادر و اعتراض آقای ح در سند و در اثر درخواست اجرای حکم سند رسما به نام من شد البته محضر از ثبت استعلام کرد اعلام شد که ملک بازداشت می باشد منهم پانصد هزار تومان خواباندم و ملک را به نام من کردند یعنی اول دادگاه نوشت که رفع بازداشت شود حالا درخواست آزادی این پانصد هزار تومان را دارم .

آقای حسین (خوانده ردیف یک ) اظهار می دارد : « من پانصد هزار تومان سفته واخواست شده از آقای ح داشتم که به این شعبه ارجاع شد و بدوا درخواست صدور قرار تامین کرده بودم که قرار صادر و چون آقای ح مالی دیگری نداشت این ملک را پس از اعلام من دادگاه بازداشت کردند من طلبم را می خواهم»

دادگاه در این جلسه به صدور اظهار نظر مبادرت و به این استدلال که : « درخواست با لایحه ای مورد رسیدگی قرار گیرد و نیاز تقدیم دادخواست و ضمیمه نبودن پرونده های مورد نظر دارد لذا به لحاظ عدم تقدیم درخواست نظر بر رد درخواست می شود»و سپس در تاریخ ۱۲/۲/۷۱ با قید عدم اعتراض نسبت به آن در مهلت مقرر مذکور در ماده ۱۲ قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو ختم رسیدگی را اعلام و پس از شرح ماجرا و اینکه خواهان مدعی است که اصولا در زمان توقیف ملک مذکور آقای ح مالکیتی بر پلاک مذکور نداشته و پلاک مذکور به دلالت حکم دادگاه حقوقی دو دو تایید آن در دادگاه حقوقی یک به وی تعلق داشته درخواست رفع توقیف از پانصد هزار تومان پرداختی به جای ملک مذکور را دارد » به این استدلال که : « به نظر دادگاه درخواست مذکور نمی تواند با لایحه ای مورد رسیدگی قرار گیرد باید با تقدیم دادخواست و ضمیمه نبودن پرونده های مورد نظر آقای الف رسیدگی صورت گیرد و چون این کار صورت نگرفته و دادخواستی تقدیم نشده با توجه به اینکه نظر به دادگاه به طرفین ابلاغ شده و حسب گزارش دفتر دادگاه اعتراض به آن واصل نگردید دادگاه حکم به رد درخواست آقای الف صادر می نماید .

دادگاه در تاریخ ۳/۵/۷۱ به خواهان ابلاغ و مشارالیه با تقدیم دادخواست تجدید نظر در تاریخ ۱۱/۵/۷۱ تقاضای رسیدگی می نماید پرونده حسب دستور دادگاه به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع و تبادل لوایح وسیله دفتر شعبه انجام می شود لوایح طرفین هنگام شور قرائت خواهد شد

هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای دکتر … عضو مییز و اوراق پرونده و قرار شماره … فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد :

قطع نظر از اینکه درخواست ظاهر در قالب مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی تقدیم گردیده و قطع نظر از انطباق یا عدم انطباق مورد با مواد مذکور نظر با اینکه با فرض تشخیص دادگاه مبنی بر عدم انطباق موضوع با ماده ۱۴۷ مذکور و لزوم تقدیم دادخواست واقامه دعوی به طرفیت عادی ، می توانسته با ارسال و اعاده آن به دفتر دادگاه ود ستور تکمیل آن نسبت به موضوع رسیدگی به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید لذا با تلقی رای دادگاه به عنوان قرار ، قرار تجدید نظر خواسته نقض و پرونده جهت رسیدگی به دادگاه مذکور ارجاع می گردد

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

-نظرات مشورتی اداره کل حقوقی وتدوین قوانین قوه قضاییه

۱-  نظریه شماره ۲۴۰۸/۷مورخ ۶/۵/۷۷  اداره کل حقوقی وتدوین قوانین قوه قضاییه:

سوال: چنانچه حکمی به صورت قطعی صادر و ملکی به نفع محکوم له توقیف شده و شخص ثالثی به ادعای حق مالکیت بر ملک دادخواستی به خواسته رفع توقیف و تعلق ملک به خود تقدیم نموده باشد تکلیف اجرای احکام و دادگاه ها چگونه است؟

جواب: چنانچه ملک یا مالی در اجرای حکم قطعی دادگاه به نفع محکوم له توقیف شده و شخص ثالثی به ادعای حقی بر ملک یا مال مذکور دادخواستی به خواسته رفع توقیف از آن ملک یا مال توقیف شده و تعلق آن به خود داده باشد مکلف است حسب مقررات ماده ۱۴۷ ق. ا. ا. م چنانچه دلایل شخص ثالث را قوی بداند بدواً قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر و سپس بدون رعایت تشریفات و بدون دریافت هزینه دادرسی به دعوی رسیدگی و نهایتاً در ماهیت اتخاذ تصمیم نماید. رای صادره تابع مقررات ماده ۱۹ ق. ت. د. ع. و. ا. بوده و بر حسب مورد قابل تجدید نظر است.

۲-  نظریه شماره ۷۹۲۶/۷- ۱/۱۲/۱۳۷۷ اداره کل حقوقی وتدوین قوانین قوه قضاییه:

احراز تصرفات مالکانه اصولاً با دادگاه است و مطابق ماده ۷۴۷ ق. آ. د. م و ماده ۳۵ ق. م. تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت شناخته می شود و مدعی خلاف آن باید غیرمالکانه بودن را اثبات کند. ماموران اجرای احکام دادگاه ها در صورت وجود اشکالی در این مورد یا اختلاف باید طبق مادتین ۲۵ و ۲۶ ق. ا. ا. م. موضوع را به دادگاهی که حکم تحت نظارت او اجرا می شود، اعاده دهد.

هم چنین دلایل اثبات این تصرف، ادله قانونی از نوع تحقیق محلی، شهادت و اقرار کتبی یا شفاهی است و کارشناسی نمی تواند از این نوع دلایل موثر باشد و تامین دلیل نیز به صراحت ماده ۳۲۲ ق. آ. د. م. (فعلاً ماده ۱۵۵ ق. آ. د. م جدید) دلیل نیست.

۳-  نظریه شماره ۶۱۹۱/۷- ۱۲/۱۰/۷۴ اداره کل حقوقی وتدوین قوانین قوه قضاییه:

سوال: آیا اتومبیل در جهت استیفای حقوق طلبکار (محکوم له) قابل توقیف است یا خیر؟ و چنانچه فقط سه دانگ آن متعلق به محکوم علیه یا بدهکار بوده و سه دانگ دیگر در مالکیت شخص ثالث باشد توقیف آن چگونه خواهد بود؟

جواب: اتومبیل با توجه به شقوق ماده ۶۵ ق. ا. ا. م از جمله مستثنیات دین شمرده نشده و بنابراین تامین و توقیف آن برای وصول طلب طلبکار بلامانع است. چنانچه سه دانگ آن متعلق به شخص ثالث باشد، اتومبیل را نمی توان در پارکینگ متوقف کرد زیرا به حقوق شخص ثالث لطمه می زند ولی تامین و توقیف سهمی بدهکار که قابل نقل و انتقال نباشد اشکالی ندارد.

 

۴- نظریه شماره ۹۸۱/۷- ۲۵/۲/۱۳۸۰/ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه:

حسب صراحت ماده ۱۰۱ ق. ا. ا. م مصوب ۱۳۵۶، توقیف ملکی که سابقه ثبت ندارد به عنوان مال محکوم علیه در صورتی جایز است که محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد. بنابراین چنانچه ملک در تصرف محکوم علیه باشد، توقیف آن بلااشکال است و فروش این گونه املاک نیز با توجه به بند ۳ ماده ۱۳۸ قانون فوق الذکر منع قانونی ندارد.

۵-  نظریه مشورتی شماره ۷۳۲/۷ مورخ ۱۳/۱۲/۱۳۶۱ اداره حقوقی دادگستری:

سوال: در مورد ملک مشاعی که شش دانگ آن در اجاره است یعنی از مالکین تقاضای تخلیه ید مستاجر نسبت به سهام خود را کرده اند آیا چنین تقاضایی قابل رسیدگی است یا خیر؟ و در صورت صدور حکم نحوه اجرای آن چیست ؟

جواب: در نقاطی که قانون موجر و مستاجر اجرا می شود در موردی که مستاجر ملک مشاع ، راجع به پرداخت اجاره بهای یکی از مالکین مشاعی تخلف نموده باشد ، قطع نظر از مقررات قانون مدنی درباره املاک مشاعی و اجراه بهای ملک مشاعی موضوع ماده ۴۷۵ قانون مدنی بر حسب مستفاد از صدر ماده ۱۴ قانون موجر و مستاجر مالک و موجر سهم مشاعی می تواند نسبت به سهم مشاعی خود درخواست تخلیه از دادگاه بنماید و نحوه اجرای این حکم نیز در قسمت اخیر صدر ماده ۱۴ مذکور به عبارت و محل تخلیه می شود ذکر شده و مستفاد از عبارت مذکور این است که در مقام اجرای حکم شش دانگ مورد اجاره باید تخلیه گردد در این صورت برحسب مستنبط از ملاک ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی و همچنین مقررات قانون مدنی در باب شرکت ، تصرف محکوم له و موجر مربوط در ملک مشاع تخلیه شده تابع مقررات املاک مشاع خواهد بود با توجه به مراتب بالا که تخلیه سهم مشاع موجر مستلزم تخلیه شش دانگ مورد اجاره می باشد اشاعه نیز مفید همین معنی است لذا مالک و موجر سهم مشاع ملک علاوه بر اینکه حق درخواست تخلیه سهم مشاع خود را دارد می تواند درخواست تخلیه شش دانگ مورد اجاره را نیز بنماید.

۶- نظریه مشورتی شماره ۵۶۴۹/۷ مورخ ۹/۱۱/۱۳۶۸ اداره حقوقی دادگستری و نظریه مشورتی  شماره ۶۳۰۸/۷ مورخ ۳/۷/۱۳۸۰ اداره حقوقی دادگستری:

سوال: چنانچه حکم تخلیه مورد اجاره به صورت مشاع صادر شود آیا توجه به مقررات ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی می توان از شش دانگ مورد اجاره به نفع محکوم له از محکوم علیه خلع ید کرد یا خیر؟

 

 

پاسخ اول:

خلع ید از ملک مشاع با لحاظ ماده ۴۳ قانونه اجرای احکام مدنی بلامانع است لکن در مورد تخلیه مورد اجاره موضوع فرق می کند زیرا در اینگونه موارد حکم تخلیه مشاعی بر اساس ماده مذکور مستلزم تخلیه کل شش دانگ مورد اجاره است و اقدام به این امر موجبات تضییع حق مستاجر یا مستاجرین دیگر را که دعوا نسبت به سهم آنها طرح نشده است فراهم می آورد علی هذا با بقای رابطه استیجاری در مورد آنها اجرای حکم تخلیه در مورد کل ششدانگ موجه و قانونی نخواهد بود و بنابراین در صورت صدور حکم تخلیه به صورت مشاعی ، اجرای احکام فقط باید نسبت به سهمی که حکم تخلیه صادر شده اقدام نماید

پاسخ دوم:

خلع ید از ملک مشاع با لحاظ ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی بلامانع است لکن در مورد تخلیه موضوع فرق می کند چه در این گونه موارد اجرای حکم تخلیه مشاعی بر اساس ماده مذکور مستلزم تخلیه کل شش دانگ مورد حکم است و اقدام به این امر موجب تضییع حقوق دیگران را که تخلفی نکرده اند و جزء مشمول و لحوق حکم نیستند ، فراهم می آورد علیهذا با بقاء رابطه استیجاری و یا مالکیت سایرین ، اجرای حکم تخلیه در مورد کل شش دانگ موجه و قانونی نخواهد بود و لذا به نظر می رسد که وضع ید محکوم له نسبت به قسمتی که حکم تخیه صادر گردیده ، صحیح باشد و به این کیفیت باید عمل شود.

۷-  نظریه مشورتی شماره ۴۳۰۰/۷ مورخ ۹/۹/۱۳۶۲ اداره حقوقی دادگستری:

سوال: احد از شرکا به طرفیت شریک دیگر که متصرف تمام ملک مشاع است دادخواست رفع تصرف بدهد یا ترتیب دیگری اتخاذ نماید ؟

جواب: ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی صراحت دارد که در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود در تصرف محکوم له درملک مشاع خلع ید شده ، مشمول مقررات املاک مشاعی است که با این کیفیت رضایت یا عدم رضایت متصرف قبلی و محکوم له در نحوه اجرای حکم ومخالفت هر یک با تصرفات دیگری تاثیری در اجرای حکم ندارد و در صورتی که محکوم علیه کل ملک را متصرف باشد پس از خلع ید کامل ملک تصرفات هر یک از طرفین به نحو اشاعه و مطابق مقررات املاک مشاعی خواهد بود.

۸-  نظریه مشورتی شماره ۲۸۸۹/۷ مورخ ۱۹/۵/۱۳۷۶ اداره حقوقی دادگستری:

سوال: در یک پرونده اجرایی ، حکم بر خلع ید متصرف به نفع احدی از مالکین صادر شده و حکم صادره با خلع ید متصرف به اجرا درآمده است و به دستور اجرای احکام درب ملک قفل شده و در اختیار هیچ یک از مالکین قرار نگرفته بلکه از طرف اجرای احکام گفته شده که برای تحویل گرفتن ملک کلیه مالکین باید توافق داشته باشند و چون چنین توافقی نیست تکلیف مالک یا مالکینی که مایل باشند شخصا از سهم خود استفاده نمایند چیست ؟

جواب: با اجرای حکم صادره بر مبنای ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی و خلع ید از متصرف ملک مشاع و تنظیم صورتمجلس ، برای اجرای دادگاه تکلیفی از جهت اداره ملک مشاع باقی نمی ماند . مالکین باید موافق مقررات املاک مشاعی که مبنی بر توافق است رفتار کنند . در صورتی که فیمابین، توافق برای اداره توسط شرکا یا شخص ثالث وجود نداشته باشد مالک مشاع می تواند با تقدیم دادخواست به دادگاه محل وقوع ملک بدوا دستور موقت برای اداره و نگهداری ملک مشاع ثانیا اجازه اداره و نگهداری و پرداخت هزینه های مربوط با صدور حکم دریافت کند.

۹-  نظریه مشورتی شماره ۱۵۱۴/۷ مورخ ،۲۸/۴/۱۳۶۱ اداره حقوقی دادگستری:

سوال: با توجه به ماده ۶۳ قانون اجرای احکام مدنی آیا برای تشخیص اینکه مالی مشترک بین زوجین با مختص به زوج یا زوجه است باید کارشناس انتخاب شود یا خیر؟و­در هر صورت ملاک تشخیص چیست ؟

جواب: تشخیص اینکه اموال منقول موجود در محل سکنای زوجین مورد استفاده اختصاصی کدامیک از آنها است بر حسب مستفاد از مندرجات ماده ۶۳ قانون اجرای احکام مدنی با مامور اجرای مربوط است و ملاک تشخیص نیز معمول و عادت می باشد و موردی برای جلب نظر کارشناس نیست و در موردی که اموالی مشترک بین زوجین تشخیص گردد تا موقعی که دلیل خلافی نباشد اصولا ملکیت زوجین نسبت به آن اموال بالمناصفه فرض می شود و در قبال محکومیت هر یک از آنها نصف اموال مذکور قابول است.

۱۰-  نظریه مشورتی شماره ۵۵۴/۷ مورخ ۱/۲/۱۳۷۳ اداره حقوقی دادگستری:

سوال: در مورد توقیف حقوق و مزایای مستخدمین دولت در قبال محکوم به اختلاف نظر وجود دارد بعضی مزایای شغلی اعم از مستمر و غیر مستمر از جمله دوری از مرکز ، بدی آب و هوا ، صعوبت کار و شیفت و غیره را قابل توقیف می دانند و بعضی دیگر توقیف را فقط شامل مزایای مستمر می دانند و مزایای غیر مستمر را قابل توقیف نمی دانند ، سوال این است که با توجه به مقررات قانونی چه نوع مزایایی قابل توقیف است و کدام یک قابل توصیف نیست ؟

جواب: هر چند در قانون استخدام کشوری و یا قانون نظام پرداخت کارکنان دولت و قانون کار به طور صریح از انواع مزایا اسم برده نشده ولی از مجموع مواد ۴۱و۴۳و۷۱و۱۳۶ و تبصره های ()۴و۶ ) ماده ۱۳۷ قانون استخدام کشوری چنین بر می آید که از مجموع دریافت های مستخدم آنچه که مربوط به کار و فعالیت بیشتر از حد تکلیف و وظایف قانونی می باشد . مانند اضافه کار ، حق تدریس حق تالیف و غیره و همچنین وجوهی که وزارت خانه یا سازمان مربوط علاوه بر دریافتی های ماهانه مستخدم مانند پاداش و عیدی و کمک خواربار و غیره به او می پردازند جزء مزایای مستمر یا غیر مستمر نبوده و در نتیجه مشمول مقرارت ماده ۹۶ قانون اجرای احکام مدنی نیست ، بقیه دریافتی های مستخدم که مربوط به لیست سازمانی او می باشد از جمله فوق العاده شغل ، فوق العاده خارج از مرکز یا کشور ، بدی آب و هوا ، صعوبنت کار یا شیفت و غیره مشمول مقرارت ماده ۹۶ قانون اجرای احکام مدنی بوده ، ثلث و ربع آن قابل توقیف است.

۱۱-  مجموعه نشست های قضایی مسایل آیین دادرسی مدنی جلد ۱ ص ۱۶۸ معاونت آموزشی و تحقیقات قوه قضائیه:

سوال: آیا ماده ۹۶ قانون اجرای احکام مدنی مشمول خانم های کارمند موضوع همین ماده می باشد یا خیر ؟ در­صورت منفی بودن پاسخ آیا توقیف همه حقوق ماهیانه آنان از بابت محکوم به مجوز قانونی دارد یا­خیر ؟

جواب:  نظر کمیسیون : با مداقه به مفاد ماده ۹۶ قانون اجرای احکام مدنی به کل کارکنان اطلاق دارد و هم مشمول آقاین و هم مشمول خانم ها می باشد و اما چون در ماده مرقوم فقط دارا بودن زن و فرزند در میزان توقیف حقوق و مزایای کارکنان دولت و … موثر اعلام شده در نتیجه شخص ثالث حقوق و مزایای کارکنان زن توقیف می شود مگر اینکه فرزندش تحت تکفل وی باشد در این صورت ربع حقوق و مزایای ایشان توقیف می گردد و با این وصف توقیف همه حقوق مزایای آنان موجه و قانون نیست.

۱۲- نظریه مشروتی شماره ۵۴۲۷/۷ مورخ ۱۱/۹/۱۳۶۶ اداره حقوقی دادگستری:

سوال: آیا ممنوعیت توقیف حقوق و مزایای نظامیان شرکت کننده در جنگ در قبال بدهی آنان شامل نفقه زوجه و اقارب و مهریه نیز می گردد یا خیر؟ علی الخصوص با توجه به مقررات ماده ۶۵ قانون اجرای مفاد اسناد رسمی؟

جواب: با توجه به عموم و اطلاق تبصره (۲) ماده ۹۶ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ حقوق و مزایای نظامیانی که در جنگ شرکت دارند مصون از توقیف است اعم از اینکه بدهی بابت نفقه یا غیر آن باشد و مواد مربوط به اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب ۱۳۵۵ و ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی که در سؤال به آن اشاره شده ارتباطی به مورد سؤال ندارد.

۱۳- نظریه مشورتی شماره ۵۹۹/۷ مورخ ۲۸/۱/۱۳۵۸ اداره حقوقی دادگستری:

سوال: با توجه به ماده ۹۹ و بعد قانون اجرای احکام مدنی که در تاریخ ۲۶/۹/۱۳۵۶ در روزنامه رسمی منتشر شده است برای توقیف اموال غیرمنقول بایستی با ذکر شماره پلاک و مشخصات ملک به طرفین و اداره ثبت محل اقدام شود. با وصف مذکور اگر ملکی بدون پلاک باشد آیا اصولاً قابل توقیف می باشد یا خیر؟

جواب۱: مواد ۹۹ و ۱۰۰ قانون اجرای احکام مدنی ترتیب توقیف مال غیرمنقول محکوم علیه را که شماره پلاک و پرونده ثبتی دارد معین نموده اما اگر مال غیرمنقول سابقه و پرونده ثبتی نداشته باشد توقیف آن به عنوان مال متعلق به محکوم علیه طبق ماده ۱۰۱ قانون اجرای احکام مدنی در صورتی جایز خواهد بود که محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته و یا به موجب حکم نهایی مالک شناخته شده باشد.

جواب۲: ملکی که دارای پلاک است چنانچه در دفتر املاک ثبت شده باشد در این صورت طبق مواد ۲۲ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک انتقال آن با سند عادی قابل ترتیب اثر نبوده و در قبال محکومیت منتقل الیه قابل توقیف نیست و چنانچه در دفتر املاک به نام شخصی ثبت نشده ولی در جریان ثبت باشد در این صورت هرگاه مطابق ماده ۴۷ مذکور ثبت سند انتقال اجباری باشد انتقال مربوط که با سند عادی است قابل ترتیب اثر نبوده و ملک در قبال محکومیت منتقل الیه به هیچ وجه قابل توقیف نیست مگر اینکه مورد منطبق با موارد مندرج در مواد ۴۱، ۴۳ قانون ثبت باشد که در این صورت اگر ناقل مطابق ماده ۴۱ مذکور اقدام نموده باشد و یا بعد از تشریفات مندرج د رماده ۴۳ مزبور در فرجه قانونی معامله را تصدیق نموده باشد ملک مربوط در قبال محکوم منتقل الیه قابل توقیف خواهد بود و چنانچه ملک اساساً سابقه ثبت در دفتر املاک به نام شخصی نداشته باشد و در جریان ثبت نیز نباشددر این صورت بر طبق ماده ۱۰۱ قانون اجرای احکام مدنی مصوب۱۳۵۶ باید اقدام گردد.

۱۴- مجموعه نشست های قضایی مسائل آئین دادرسی مدنی جلد ۱ ص ۱۴۰ معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه:

سوال: آیا ملکی را که دارای سابقه ثبتی نیست ولی در تصرف بدهکار باشد و دارای سند عادی است می توان توقیف نمود؟

جواب:

اتفاق نظر: املاکی که ماهیت آنها از سوی اشخاص به استناد قاعده ید و سند عادی محرز است قابلیت توقیف را دارد کما اینکه ماده ۱۰۱ قانون اجرای احکام مدنی در این زمینه بیان می دارد : توقیف مال غیرمنقولی که سابقه ثبت ندارد به عنوان مال محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد و یا محکوم علیه به موجب حکم نهایی مالک شناخته نشده باشد بنابراین توقیف مال غیرمنقولی که به استناد ید یا سند عادی مالک آن مشخص است و بطور کلی اموال غیرمنقولی که سابقه ثبتی ندارد اشکالی ندارد و از جهت حفظ حقوق مدنی این امر نیز ضروری می باشد. در همین راستا اداره حقوقی است طی نظریه مشورتی شماره ۱۶۵/۷ مورخ ۲۹/۵/۱۳۵۹ توقیف مال غیرمنقول ثبت شده را تأیید نموده است و پاسخ داده محکوم له مکلف به معرفی مالی از محکوم علیه برای تأمین محکوم به به قسمت اجراست و قسمت اجرا مکلف به قبول آن است و بدون تردید بایستی اقدام به توقیف اموال محکوم علیه گردد. مال توقیف شده ممکن است مال منقول یا غیرمنقول باشد و در مورد اموال غیرمنقول داشتن سابقه ثبتی لازم نیست بلکه به صراحت ماده ۱۰۱قانون اجرای احکام توقیفمال غیرمنقول که سابقه ثبتی ندارد به عنوان مال محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد جایز و بلااشکال است.

نظریه کمیسیون: بر حسب مقررات ماده ۱۰۱ قانون اجرای احکام توقیف مال غیر منقولی که سابقه ثبت ندارد به عنوان مال محکوم علیه وقتی جایز است که ملک در تصرف مالکانه محکوم علیه بوده و یا به موجب حکم نهایی مالک شناخته شده بنابراین در صورت احراز شروط مورد بحث توقیف چنین املاکی تجویز شده لکن صرف استیلای ید بر ملکی که فاقد سند مالکیت یا سابقه ثبتی باشد مجوز قانونی برای توقیف آن وجود ندارد.

۱۵- نظریه مشورتی شماره ۵۲۶۵/۷ مورخ ۲۹/۵/۱۳۵۹ اداره حقوقی دادگستری:

سوال: آیا بازداشت منزل محکوم علیه که با سند عادی آن را خریده است قانوناً جایز است یا خیر؟!

جواب: پس از ابلاغ اجرائیه به بدهکار یا محکوم علیه طبق تبصره (۱) ماده ۳۵ قانون اجرای احکام مدنی محکوم له می تواند مال یا اموال محکوم علیه را برای تأمین محکوم به به قسمت اجرای معرفی کند و قسمت اجرا مکلف به قبول آن است همچنین طبق مواد ۴۹ و ۵۰ همان قانون مأمور اجرا مکلف اسا که پس از درخواست محکوم له بدون تأخیر اقدام به توقیف اموال محکوم علیه نماید. مال توقیف شده ممکن است منقول باشد یا غیرمنقول در مورد اموال غیرمنقول داشتن سابقه ثبتی لازم نیست بلکه به صراحت ماده ۱۰۱ همان قانون توقیف مال غیرمنقولی که سابقه ثبت ندارد به عنوان مال محکوم علیه در صورتی که محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد جایز و بلااشکال است.

۱۶- مجموعه نشست های قضایی مسائل آئین دادرسی مدنی جلد ۱ ص ۱۴۰ معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه:

سوال: آیا در مرحله اجرای احکام می توان ملک یا محوطه و ساختمان محکوم علیه را که دارای سند عادی است به نفع محکوم له توقیف کرد؟

جواب: اتفاق نظر : توقیف ملک یا ساختمانی که دارای سند عادی است اشکالی ندارد. نظریه کمیسیون : اگرچه قانون در خصوص نحوه توقیف املاکی که سند رسمی ندارند ساکت است لکن همانطوریکه قبلاً گفته شد زمانیکه زمین یا ساختمان در تصرف محکوم علیه می باشد عرفاً دلیل مالکیت او است و توصیف آن بلامانع است.

۱۷- نظریه مشورتی شماره ۱۳۸۰/۷ مورخ ۳۰/۲/۱۳۷۶ اداره حقوقی دادگستری:

سوال: در یک پرونده که منتهی به صدور حکم قطعی شده است محکوم له ملکی را از آن خوانده معرفی و اجرای احکام آن را توقیف می کند. شخص ثالثی به ادعای داشتن حق مالکیت بر آن ملک طبق ماده ۱۴۶ قانون اجرای احکام مدنی اعتراض می نماید و دادگاه بر اساس مقررات ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی به آن رسیدگی می نماید و در صورت احراز حقانیت معترض قرار توقیف عملیات اجرائی را صادر می کند سؤال این است که آیا رسیدگی دادگاه جنبه اداری دارد یا قضائی؟  اگر جنبه اداری دارد آیا تصمیم متخذه دادگاه اعتبار امر مختوم را دارد یا خیر؟

جواب: تصمیم دادگاه در مورد اعمال ماده ۱۴۶ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ جنبه اداری دارد نه قضائی تا مشمول آثار مراجع به تصمیم های قضائی باشد اما در مورد مادده ۱۴۷ همان قانون چون دادگاه باید اثباتاً در تعلق داشتن مال توقیف شده به ثالث معترض اظهارنظر کند تصمیم جنبه قضائی دارد و مشمول آثار راجع به آن می باشد. در این باره نحوه رسیدگی به ترنیبی است که در ماده ۱۴۷ آمده و در وقت خارج از نوبت رسیدگی خواهد شد.

۱۸- مجموع نشست های قضایی مسائل آئین دادرسی مدنی جلد ۱ ص ۱۳۹ معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه:

سوال: چنانچه عین محکوم به در تصرف شخص ثالث باشد آیا مأمور اجرا با استفاده از ملاک ماده ۱۴۶ قانون اجرای احکام مدنی در صورت ارائه سند رسمی یا حکم قطعی مکلف به عدم اجرای حکم می باشد یا خیر؟

نظریه کمیسیون : با توجه به اختیارات مأمور اجرادر ماده ۴۴ قانون اجرای احکام که فقط اختیار مهلت به او داده شد در صورتی که شخص ثالث مدعی مالکیت محکوم به شود ولو برای اثبات ادعای خود سند رسمی یا حکم قطعی ارائه دهد مأمور اجرا نمی تواند به این موضوع رسیدگی و از اجرای حکم خودداری نماید. دادورز فقط به شخص ثالث مهلتی می دهد که با مراجعه به دادگاه نسبت به ادعای خود اقدم و مادام که قرار دایر به تأخیر اجرای حکم به دایره اجرا ارائه نگردد عملیات اجرایی ادامه خواهد یافت.

۱۹-  نظریه مشورتی شماره ۲۳۰۸/۷ مورخ ۶/۵/۱۳۷۷ اداره حقوقی دادگستری:

سوال: چنانچه حکمی به صورت قطعی صادر و ملکی به نفع محکوم له توقیف شده و شخص ثالث به ادعای حقی بر ملک دادخواستی به خواسته رفع توقیف و تعلق ملک به خود تقدیم نموده باشد تکلیف اجرای احکام و دادگاه چگونه خواهد بود؟

جواب: چنانچه ملک یا مالی در اجرای حکم قطعی دادگاه به نفع محکوم له توقیف شده و شخص ثالثی به ادعای حقی به ملک یا مال مذکور دادخواستی به خواسته رفع توقیف از آن ملک یا مال توقیف شده و تعلق آن به خود دادگاه مکلف است حسب مقررات ماده ۱۴۷ قانون اجرای  احکام مدنی چنانچه دلایل شخص ثالث را قوی بداند بدواً قرار توقیف عملیات اجرائی را صادر و سپس بدون رعایت تشریفات و بدون دریافت هزینه دادرسی به دعوا رسیدگی و نهایتاً در ماهیت اتخاذ تصمیم نماید. رأی صادره تابع مقررات ماده ۱۹ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب بوده و بر حسب مورد قابل تجدید نظر خواهد بود.

 

 

 

 

نتیجه گیری

الف) نظر به اهمیت حق مالکیت به عنوان بیت الغزل زندگی خصوصی اشخاص و نیز لزوم اثبات این حق به منظور شناسایی و به رسمیت شناختن آن، اماره تصرف که همان استیلای شخص بر مال است به عنوان نمود مادی این حق در زمره دلایل با ارزش اثبات حق مالکیت قرار دارد و بنابر صحت مادتین ۳۵ و ۱۳۲۲ قانون مدنی مادام که خلاف آن اثبات نشود دلیل بر مالکیت متصرف شناخته می شود.

بنابراین به لحاظ این که ید و تصرف اماره ای است قابل رد، لذا در موارد ذیل اماریت و اعتبار آن تحت تاثیر قرار می گیرد:

۱-هیچ گونه مجوزی برای شمول تصرف بر امور غیرمالی وجود ندارد و صرفاً این اماره اختصاص به اموال دارد و در امور غیرمالی فاقد اعتبار است.

۲-علی رغم اختلاف نظرهای حقوقدانان در مورد اعتباراماره ید وتصرف در منافع و سایر حقوق عینی، اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان پذیرفته اند که اماره تصرف هم در اعیان و هم در منافع و سایر حقوق عینی اجرا می شود و از این لحاظ محدودیتی در اعتبار و اجرا این اماره نیست.

۳-در صورت زوال یا فقدان عنصر مادی تصرف که همان عملیات مادی متصرف در مال یا حق موضوع تصرف است تصرف وید اماریت خود را از دست خواهد داد.

۴-با توجه به این که دلالت اماره قانونی و از جمله تصرف مبتنی بر غلبه و ظن نوعی بوده و امکان اصابت آن ها به واقع و به طور مطلق و صد در صد نیست لذا اگر دلیلی یافت شود که بتوان به وسیله آن یقین به وضعیت مالکیت حاصل نمود اماره ید تاب مقاومت با آن را نداشته و اعتبار و اماریت خود را از دست می دهد در نتیجه در صورتی که تنها دلیل مالکیت متصرف صرفاً تصرفش باشد می توان با هر یک از ادله دیگر اماره ید و تصرف را از کار انداخت و البته با اثبات مالکیت خود بر مال مورد تصرف، استیلاء و تصرف یافت. پس در صورت تعارض بین تصرف فعلی و مالکیت فعلی می توان با هر دلیلی خلاف تصرف فعلی را به اثبات رساند و این اماره را از اعتبار ساقط کرد.

۵-در فرضی که بین متصرف فعلی و متصرف سابق اختلاف در مالکیت مال مورد تصرف باشد و تنها دلیل مالکیت طرفین صرفاً تصرف و ید باشد یعنی بین تصرف فعلی و تصرف سابق تعارض پیش آید به لحاظ این که وضعیت واقعی مالکیت معلوم نیست لذا ناچاراً تصرف معیار و ملاک عمل قرار می گیرد. در نتیجه با توجه به این که تصرف سابق دلالت بر مالکیت سابق دارد و تصرف فعلی دلالت بر مالکیت فعلی و از طرفی اختلاف نیز در مالکیت فعلی است لذا تصرف فعلی مرجح و مقدم خواهد بود.

۶-همچنین در تعارض بین تصرف مالکانه فعلی و تصرف وقفی سابق عده ای معتقدند که تصرف مالکانه فعلی مقدم داشته می شود زیرا احتمال دارد وقف سابق پس از تحقق یکی از مجوزات بیع موقوفه به متصرف فعلی فروخته شده باشد همچنین این که سابقاً وقف بوده و باید الان استصحاب وقف بکنیم و می دانیم که ید فعلی اماره است و استصحاب تاب معارضه با اماره فعلی را ندارد. عده ای دیگر معتقدند که ید زمانی اماره بر مالکیت است که مال مورد تصرف طبعاً قابلیت نقل و انتقال را داشته باشد و در این رابطه صرف امکان تحقق یکی از مجوزات بیع موقوفه کافی نیست. مضافاً بر این که عین موقوفه علی الاصول چنین قابلیتی را ندارد.

۷-در مورد میزان اعتبار اماره تصرف در برخورد با اصول عملیه فقط اصل استصحاب است که امکان تعارض با اماره را می یابد یعنی حکم بر بقاء مالکیت سابق با تصرف فعلی تعارض پیدا می کند. در این خصوص با توجه به این که تصرف اماره بوده و کاشف از واقعیت است لذا از این جهت در ردیف علم قرار می گیرد و از طرفی استصحاب کاشفیتی از واقع ندارد و صرفاً برای رهایی از بن بست و سرگردانی است و بدیهی است که ارجحیت و برتری علم یا کاشفیت از واقع که ارزش علم را دارد  عقلاً و عملاً بر شک مسلم است.

ب) نتیجه یک دادرسی عادلانه در هنگام اجرای حکم قطعی ناشی از آن بروز می کند. اجرای حکم به دستور دادگاه ها مهمترین بخش رسیدگی و احقاق حق است و نیاز به آن هست که از طریق مامورین رسمی و احتمالاً با استفاده از قوه قهریه احکام مدنی نسبت به توقیف اموال تحت تصرف محکوم علیه به مورد اجرا گذاشته شود ونسبت به توقیف هر مالی که مالکیت ویا تصرفات مالکانه او به اثبات رسید اقدام نماید به گونه ای که اگر پس از صدور اجرائیه محکوم به استیفاء نشود محکوم له گمان خواهد کرد که عدالتی وجود ندارد. به همین جهت است که قانونگذار به شخص ثالث اجازه داده به جای محکوم علیه مالی را که متعلق به خود اوست برای استیفای محکوم به معرفی نماید. قانونگذار به همین تجویز اکتفا نموده و بیان احکام و آثار عمل شخص ثالث و چگونگی آن توسط اجرای احکام نپرداخته است. بررسی حقوقی عمل شخص ثالث موجب می شود تا به بسیاری از اما و اگرها و ابهاماتی که عملاً اجرای احکام با آن مواجه می باشد پاسخ داده و اصحاب اجرائیه و وکلا، مدیر اجرا و دادورز از تکالیف قانونی خود مطلع شده و از تشتت آراء و اعمال سلیقه خودداری شود. گاهی نیز اشخاص ثالث بنا به درخواست یکی از طرفین در جریان اجرا اخلال می نمایند و به عنوان معترض ثالث وارد می شوند و با ادعای مالکیت نسبت به مال توقیف شده موجبات تاخیر اجرای حکم را فراهم می سازند. درواقع اجرای احکام وشناسایی اموال متعلق به محکوم علیه نتیجه، ثمره و محصول زحمت قانونگذار و قاضی دادگاه هاست که با دقت و تلاش مامورین اجرای حکم برداشت می شود

عمل شخص ثالث در معرفی مال متعلق به خود به جای محکوم علیه عملی است ارادی و شخص ثالث با این عمل ایجاب را واقع می سازد که بدون قبول اجرای احکام، معرفی مال، توقیف آن و شروع عملیات اجرایی امکان پذیر نیست. پس در مقابل این ایجاب وجود قبول توسط اجرای احکام لازم است تا عمل شخص ثالث تکمیل گردد بنابراین موضوع تبصره ماده ۳۴ قانون اجرای احکام مدنی عقد است و آن هم عقدی نامعین که احکام و آثار آن را قانونگذار معین ننموده است. در این عقد اراده محکوم له یا محکوم علیه بی تاثیر است. مطابق اصل نسبیت قراردادها، اذن یا اجازه محکوم علیه نمی تواند در قرارداد بین شخص ثالث و اجرای احکام موثر باشد. به این ترتیب گرچه در صورت عدم اذن محکوم علیه به ثالث، ظاهراً نامبرده به استناد ماده ۲۶۷ قانون مدنی حق رجوع به وی را ندارد اما به نظر می رسد تبصره ماده ۳۴ قانون اجرای احکام مدنی به طور ضمنی به ثالث اذن لازم را اعطا کرده، در نتیجه اذن قانونی جایگزین اذن شخص محکوم علیه شده است، لذا ثالث پس از پرداخت محکوم به حق رجوع به محکوم علیه را دارد.

 

پایان

 

 

 

 

 

 

 

منابع وماخذ

فهرست منابع

  • قرآن کریم

الف: کتاب ها:

  1. اباذری فومشی، منصور: قانون اجرای احکام مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ اول، انتشارات خرسندی ،تهران، ۱۳۸۶.
  2. احمدی، نعمت: آئین دادرسی مدنی منطبق با قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، چاپ اول، نشر اطلس، تهران،
  3. امامی، دکترسیدحسن: حقوق مدنی، دوره ۷ جلدی، چاپ سی ویکم، نشراسلامیه، تهران، ۱۳۹۰.
  4. جعفری لنگرودی، دکتر محمدجعفر: دانشنامه حقوق خصوصی، جلد اول، نقل از انصاری رملی، شمس الدین محمد: نهایه المحتاج.
  5. بازگیر،یدالله: تشریفات دادرسی در آرای دیوان عالی کشور،چاپ اول،انتشارات فردوسی،تهران، ۱۳۸۰
  6. بروجردی، محمد عبده: حقوق مدنی، نشرنگاه بینه،تهران،۱۳۸۹.
  7. بروجردی، محمد عبده: کلیات حقوق اسلامی، چاپ اول، انتشارات رهام، تهران، ۱۳۸۱.
  8. بروجردی، محمدعبده: اصول قضایی، حقوقی«قسمت دوم، ازسال۱۳۱۱ الی۱۳۱۹» ، نشررهام، تهران، ۱۳۸۲.
  9. بهرامی، دکتر بهرام: اجرای احکام مدنی، چاپ چهارم، انتشارات بینه، تهران، ۱۳۸۸.
  10. جابری عربلو، دکتر محسن: فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی«باب معاملات»، انتشارات امیر کبیر،تهران، ۱۳۶۲.
  11. جعفری لنگرودی، دکترمحمدجعفر: حقوق اموال، چاپ ششم، گنج دانش، تهران، ۱۳۸۸.
  12. جعفری لنگرودی، محمدجعفر: دانشنامه حقوق خصوصی، چاپ سوم، انتشارات امیرکبیر، تهران، ۱۳۵۶.
  13. جعفری لنگرودی، محمدجعفر: دایره المعارف علوم اسلامی-قضایی، گنج دانش، تهران، ۱۳۸۲.
  14. جعفری لنگرودی، محمدجعفر:مبسوط درترمینولوژی حقوق،دوره ۵جلدی، چاپ دوم ، انتشارات گنج دانش .تهران،۱۳۸۱.
  15. جعفری لنگرودی،محمد جعفر: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، انتشارات گنج دانش، تهران، ۱۳۸۰.
  16. حجت،دکترجواد: قاعده ید مالکیت، انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۴۲.
  17. حسینی،سید محمد رضا: قانون اجرای احکام مدنی در رویه قضایی،چاپ دوم،انتشارات بینه ،تهران ، تابستان ۱۳۸۴.
  18. حیاتی،علی عباس: قانون اجرای احکام مدنی در نظم حقوقی کنونی،چاپ اول،نشر میزان، تهران، بهار ۱۳۹۰.
  19. دولاح، عبدالصمد: اعتراض شخص ثالث در دادرسی‌های مدنی، چاپ دوم، نشر دادگستر،تهران، پاییز۱۳۸۶.
  20. دهخدا، علی اکبر: لغت نامه دهخدا، چاپ دوم، دانشگاه تهران، ۱۳۷۵.
  21. دیدگاه‌های قضایی قضات دادگستری تهران‌، انتشارات گنج دانش‌، ۱۳۷۸.
  22. رضایی رجائی،ولی الله: اجرای احکام مدنی،چاپ اول،انتشارات جاودانه،تهران، ۱۳۸۵.
  23. زراعت‌، دکتر عباس‌: آیین دادرسی مدنی‌، انتشارات خط سوم‌،تهران، پاییز ۱۳۷۹.
  24. زراعت‌، دکتر عباس‌: قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی ایران‌، انتشارات خط سوم‌، چاپ اول‌، ۱۳۸۳.
  25. زراعت، عباس: مبانی استنباط فقه اصول، انتشارات ققنوس، تهران، ۱۳۸۰.
  26. سیستانی: رساله توضیح المسائل، بی جا، بی تا.
  27. شایگان، سیدعلی: حقوق مدنی، تهران، ۱۳۱۶.
  28. شمس، عبدالله: ثالث در صحنه توقیف،مجله تحقیقات حقوقی،شماره،۲۲و۲۱، تهران، زمستان۱۳۷۶.
  29. شمس،عبدالله: آیین دادرسی مدنی، چاپ یازدهم،انتشارات دراک،تهران، ۱۳۸۵.
  30. شهری و خرازی‌، غلامرضا و محمد: مجموعه نظرهای مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه در مسائل مدنی از سال ۱۳۶۳ تا ۱۳۸۰، انتشارات روزنامه رسمی کشور، تهران‌، ۱۳۸۰.
  31. طاهری موسوی، یوسف: حقوق موجر و مستاجر، چاپ اول، انتشارات مجد، تهران،۱۳۸۴ .
  32. طیرانیان، غلامرضا: دعاوی تصرف، گنج دانش، تهران، ۱۳۸۱.
  33. عدل مصطفی: حقوق مدنی، چاپ اول، انتشارات بحرالعلوم، قزوین، ۱۳۷۳.
  34. عمید، حسن‌: فرهنگ فارسی عمید، چاپ بیست و دوم‌، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۸۱.
  35. فاضل لنکرانی: رساله توضیح المسائل، بی جا، بی تا.
  36. قربانی، فرج اله: مجموعه آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور- حقوقی- (ازسال ۱۳۲۸ الی ۱۳۷۵)، چاپ هفتم، انتشارات فردوسی، تهران، ۱۳۸۸.
  37. کاتوزیان، دکترناصر: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، انتشارات میزان، تهران، ۱۳۹۰ .
  38. کاتوزیان، دکترناصر: ضمیمه کتاب حقوق مدنی– عقود معین- چاپ اول، دانشگاه تهران، ۱۳۵۶.
  39. کاتوزیان، دکترناصر:، مقدمه علم حقوق، چاپ هشتادویکم، شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۹۱.
  40. کاتوزیان،دکترناصر: نظریه عمومی تعهدات، انتشارات دادگستر، تهران، ۱۳۷۹.
  41. کشاورز، بهمن: سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت درحقوق ایران و فقه اسلام، انتشارات کشاورز ، تهران، ۱۳۸۲.
  42. گرجی، دکترابوالقاسم: مقالات حقوقی، انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۷۵.
  43. متین دفتری، احمد: مجموعه رویه قضایی،. قسمت حقوقی از­سال ۱۳۱۱­­تا ۱۳۳۵، چاپ­هاشمی ، تهران، ۱۳۳۵.
  44. متین دفتری،احمد:آیین دادرسی مدنی وبازرگانی، چاپ اول،انتشارات مجد،تهران،۱۳۷۸
  45. مجموعه نشستهای قضائی، مسائل آیین دادرسی مدنی؛تدوین وگردآوری: دفتربررسی وتهیه و تدوین متون آموزشی،
  46. محقق داماد، سید مصطفی: قواعد فقه مدنی، مرکز نشرعلوم اسلامی، تهران، ۱۳۶۶.
  47. محقق داماد، سیدمصطفی: قواعدفقه، «بخش مدنی»، مرکز نشرعلوم اسلامی، تهران، زمستان ۱۳۶۶.
  48. محمدی، استاد دکترابوالحسن: قواعدفقه، چاپ دوم،انتشارات میزان، تهران، ۱۳۸۹ .
  49. محمدی، دکترابوالحسن: مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، پاییز ۱۳۸۱.
  50. مدنی: رساله توضیح المسائل، بی جا، بی تا.
  51. مدنی، سید جلال الدین: آیین دادرسی مدنی، اجرای احکام مدنی، چاپ اول،انتشارات گنج دانش، تهران، ۱۳۶۹.
  52. معاونت آموزش دادگستری استان تهران‌، مجموعه دیدگاه‌های حقوقی و قضایی قضات دادگستری استان تهران‌، جلد سوم‌، انتشارات اشراقیه‌، ۱۳۸۲.
  53. معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی– چاپ اول، انتشارات صفا ، تهران، بهار۱۳۸۳.
  54. موسوی اردبیلی: رساله توضیح المسائل، بی جا، بی تا.
  55. مهاجری،علی: شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی ،چاپ اول،انتشارات فکر سازان،تهران، ۱۳۸۳.
  56. میرزایی، علیرضا: حقوق ثبت کاربردی، چاپ اول، انتشارات بهنامی، تهران،۱۳۸۳.
  57. ناصری، دکترفرج اله: امارات در حقوق مدنی ایران، تهران، ۱۳۴۴.
  58. نیسی، سعید: مجموعه نظریه های مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه در مسایل مدنی ، انتشارات بهنامی،تهران، ۱۳۸۵.
  59. یزدانی، عباس: احکام مطابق با فتاوای عمومی فقهای شیعه، چاپ اول، انتشارات موسسه تحقیقاتی امام رضا (ع)، قم،۱۳۷۸.

ب: منابع عربی:

  1. آل بحرالعلوم، سیدمحمد: بلغه الفقیهه، چاپ سوم، ۱۳۶۹قمری.
  2. آل شبیرخاقانی، محمدطاهر: المحاکمه فی القضاء، نقل از: سیدحسین حسینی، بی نا، بی جا، بی تا.
  3. آل فقیه، محمدتقی: قواعدالفقه، انتشارات دارالاضواء، بی جا، بی تا.
  4. ا لخفیف، علی: الملکیه فی الشریعه الاسلامیه، بی جا، بی تا، بی نا، صص ۹۹- ۱۰۴
  5. السنهوری، عبدالرزاق احمد: مصادرالحق فی الفقه الاسلامی،چاپ اول، نشر خرسندی، ۱۳۹۱ شمسی .
  6. ازهری هروی،محمدابن احمد: تهذیب الغه، انتشارات آل البیت، بیروت،۱۳۹۶ هجری قمری.
  7. انصاری، شیخ مرتضی: رسائل، اول باب استصحاب، مؤسسه فرهنگی و اطلاع رسانی تبیان،قم،بی تا.
  8. حر عاملی، شیخ محمد بن حسن:وسایل الشیعه ، موسسه آل البیت، قم، ۱۴۰۹ قمری.
  9. حلی، احمد ابن ادریس: السرائر، موسسه نشر الاسلامی، قم، ۱۴۰۸قمری.
  10. خوئی،آیت الله سید ابوالقاسم: اجود التقریرات، میرزا محمد حسین نائینی، جلددوم، ۱۳۴۸قمری.
  11. ذهنی تهرانی،آیت اله سیدمحمدجواد: مباحث الفقهیه، نشر وجدانی، قم.۱۳۷۴شمسی.
  12. سرخسی، شمس الدین: المبسوط، نشردارالمعرفه، بیروت،۱۴۰۶ قمری
  13. صدر، شهید محمدباقر: دروس فی علم الاصول،چاپ سوم، موسسۀ انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۵ق.
  14. طباطبائی، سید محمد حسین: المیزان فی تفسیر القرآن، انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،۱۴۱۷ق.
  15. طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم: عروه الوثقی«کتاب القضاء»، موسسه نشراسلامی، قم، ۱۴۱۷ قمری.
  16. طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم: تکمله العروه الوثقی، مصحح: سید محمد حسین طباطبایی، انتشارات حیدری، تهران، ۱۳۷۸ق.
  17. طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم: عروه الوثقی، تهران،افست قم، بی تا.
  18. طوسی، شیخ ابی جعفرمحمدبن الحسن: خلاف، بی جا، ۱۴۱۵قمری.
  19. عراقی، شیخ آقاضیاءالدین: تعلیقات علی رسائل الشیخ الانصاری، بی نا، بی جا، بی تا.
  20. فاضل لنکرانی، آیت الله محمدجواد: القواعدالفقهیه، چاپ دوم، انتشارات اعتماد،قم، ۱۳۸۳.
  21. قمی، میرزا ابوالقاسم: جامع شتات، چاپ اول، تهران، انتشارات کیهان، ۱۳۷۱قمری.
  22. کاظمی خراسانی، شیخ محمدعلی: فوائدالاصول ، موسسه نشراسلامی، قم، بی تا.
  23. کلینی، محمدبن یعقوب: اصول کافی، نشردارالحدیث،قم، بی تا.
  24. مجلسی، محمد بن باقر: بحارالانوار، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۴۰۳ ق.
  25. محمدنراقی، علامه مولی احمدبن مولی: مستندالشیعه، انتشارات آل البیت، قم، ۱۲۳۴قمری.
  26. مکارم شیرازی،آیت الله ناصر: القواعدالفقهیه، چاپ چهارم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، قم، ۱۴۱۶قمری.
  27. موسوی بجنوردی، آیت الله سیدمحمد: قواعدفقهیه، چاپ دوم، نشرعروج،۱۳۸۷.
  28. موسوی بجنوردی، میرزاحسن: القواعدالفقهیه،۷مجلد، انتشارات اسماعیلیان، قم، ۱۳۸۹قمری.
  29. موسوی خمینی، روح الله: الرسائل، موسسه تنظیم ونشرآثارامام، قم، ۱۳۷۸.
  30. موسوی خمینی، روح اله: تحریر الوسیله، دفتر انتشارات اسلامی، قم،۱۳۸۴قمری.
  31. نائینی، سیدمیرزا حسن: تقریرات منیه الطالب فی شرح مکاسب، نشرموسسه اسلامی، ۱۴۱۸ قمری.
  32. نراقی، ملا احمد: مستندالشیعه، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، قم، ۱۴۰۵قمری.

 

ج: مقالات ومجلات:

  1. ایرانمنش، محمد: «مقاله تعریف مختصری ازتصرف وآثارآن»، مجله کانون وکلاء، شماره ۹۳، ۱۳۴۳ شمسی.
  2. طرقی، محمد حسین: مقاله «جستاری در قاعده ی ید»، مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی، نرم افزار ریحانه.
  3. مجله حقوقی، قضایی دادگستری. شماره ۲۷.
  4. محقق اصفهانی: رساله قاعده ید، بی جا، بی تا.
  5. نشریه آراء– شماره ۱۳ و ۱۴- سال ۱۳۸۴.
  6. هفته نامه دادگستری شماره ۸۰ ، نظریه کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی .

د: قوانین:

  1. آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء مصوب سال ۱۳۵۵.
  2. قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹.
  3. قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶.
  4. قانون ثبت اسناد واملاک
  5. قانون مدنی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Damghan Branch

 

A thesisto receive Master of Art «MA» degree

 

Major:

Private law

 

Title:

The legal instances of handrule in the field of

implementation of sentences and documents

 

Academic adviser:

Dr.AlirezaHassani

 

Written by:

Reza Ghasemi

 

Summer

۱۳۹۳

Abstract
Rule-writing  is one of the branches of  religious jurisprudence science  which has developed signifi cantlyin there cent  periods of Shiite jurisprudence. The  process thathas developed for tunatelyin response to therequirements of timeand still keeps pace withthe evolutionof Islamic sciences in other disciplines. Of course ,however, the way to studyin all ranges of religious jurisprudenceas well asthe science of rules has been opened and also it is felt the need to fur ther an alyze the place and role of some rules in then ewrelation ships of con temporary times. The study of hand ruleandits in stances in the implementation of sentencesand documents insuch a perspective is in deed are flecting on the new findingsin this area and also measur in gits synchronization and a greement with new developments in the modern times; An era that has change dallaspect so fhuman life, and undo ubtedlya large part of these change shave occurredin the economic relations of contemporary man; The Speed, volume of tran sactions, broadness and finally theevolution of mechanisms of exchanges and ownership are examples of these events that make differentthe  trad in gsystem from the past. However, conside ring the statu to rysentences of the fields of religious jurisprudence, development, generalization or renewal of this rulein terms of quantity, quality and effects, both in terms of ownerand the property, is not in compatible with its realization and authenticity. In our juris prudenceand law, wetalk about the rule that in dicates the ownership of in dividualson the properties under their possession which is calledrule  of hand and ownership; that is,who ever hassomething under his possession is knownas the owner of  that property and the rule ofhand is true for him. There fore,the content of this the sisdeals with a part of individuals’ relationships whichinthe law has beenidentifiedas the ownership and possession. The main approach in this the sisis to identify the hand ruleas a means of possession and ownership and its instancesin the field of implementing sentencesand documents. Although the number of ownership and possessi on proves the handrule, but recognizingitin the world today,that humans go beyond further from physical dominanceon their properties with the advancement of science and technology and very complex relationships with each other and have raise dnew definition ofthe handrule byenteringinto the virtual world and virtual communications , needs more investigation and research on the way the men dominate on their properties. Meanwhile, the fundamental questionis whether the handrule can play the role of a document in current relations like before? Should we seizeonly the properties of the sentenced person which has title deed during the execution?

 

Keywords: Shiite jurisprudence, handrule, physical domination, ownership, possession, implementation of Sentences, implementation of documents.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[۱]– سید مصطفی محقق داماد: قواعد فقه مدنی، جلد اول، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی،۱۳۶۶.ص ۲۹ به بعد

[۲]– علی اکبر دهخدا: لغت نامه دهخدا، جلد۱۵، چاپ دوم، دانشگاه تهران، ۱۳۷۵.ص ۲۳۷۵۶

[۳]– محمدابن احمد ازهری هروی: تهذیب الغه، جلدچهاردهم، بیروت، انتشارات آل البیت، ۱۳۹۶ هجری قمری.ص۲۴۰

[۴]– قرآن کریم، سوره بقره،آیه ۷۵

[۵]– قرآن کریم، سوره بقره،آیه۱۹۵

[۶]– قرآن کریم، سوره بقره،آیه۲۳۷

[۷]– سیدمصطفی محقق داماد:  قواعدفقه، «بخش مدنی»، جلددوم، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی، زمستان۱۳۶۶.،ص۳۲

[۸]– ناصر مکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، چاپ چهارم، ۱۴۱۶قمری.ص۲۷۹)

[۹]– سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،۱۳۸۷. ص۲۸۳

[۱۰]– ناصر کاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، ۱۳۹۰ .ص۱۹۵

[۱۱]– همان، ص۱۹۶

[۱۲]– ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، ۱۳۹۰ ، ص۱۹۶

[۱۳]– سید مصطفی محقق داماد: قواعد فقه مدنی، جلد اول، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی،۱۳۶۶.ص ۵۸

[۱۴]– محمدایرانمنش،مقاله تعریف مختصری ازتصرف وآثارآن،مجله کانون وکلاء،شماره ۱۳۴۳،۹۳شمسی

[۱۵]–  فرج الله ناصری: امارات در حقوق مدنی ایران، تهران، ۱۳۴۴.ص ۱۶۹

[۱۶]– سید محمدکاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی،جلد سوم، تهران،افست قم، بی تا.ص۱۱۸

[۱۷]– روح اله موسوی خمینی: الرسائل، جلددوم، قم، موسسه تنظیم ونشرآثارامام، ۱۳۷۸. ص۲۵۷و۲۵۸

[۱۸]– محمد عبده بروجردی: حقوق مدنی، تهران، نشرنگاه بینه، ۱۳۸۹، ص۱۵و۲۷

[۱۹]– سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، ۱۳۹۰ ، ص۵۱

[۲۰]– مصطفی عدل: حقوق مدنی، چاپ اول، قزوین، انتشارات بحرالعلوم، ۱۳۷۳، ص۵۹

[۲۱]– غلامرضا طیرانیان: دعاوی تصرف، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۱، ص۹۹

[۲۲]– محمد جعفر جعفری لنگرودی: مبسوط درترمینولوژی حقوق، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۱ صص ۱۲۳۲ و ۱۲۳۷

[۲۳]– سیدمحمد آل بحرالعلوم: بلغه الفقیهه، جلددوم، چاپ سوم، ۱۳۶۹قمری، صص ۳۰۱و۳۰۲

[۲۴]– روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،۱۳۸۴قمری، ص۴۲۰

[۲۵]– شیخ ابی جعفرمحمدبن الحسن طوسی: خلاف، جلدسوم، بی جا، ۱۴۱۵قمری، ص۱۴۱و۱۴۷

[۲۶]– محمدجعفر جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد اول، ص ۱۱۳؛ نقل از شمس الدین محمد انصاری رملی: نهایه المحتاج.

[۲۷]– ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، ۱۳۹۰ ، صص ۱۸۷و۱۸۸

[۲۸]-قرآن کریم، سوره شوری،آیه۳۰و در جای دیگری نیز فرموده است:«بما کسبت ایدی الناس»[۲۸] قرآن کریم، سوره روم،آیه۴۱

[۲۹]– شیخ محمد بن حسن حر عاملی:وسایل الشیعه، جلد هجدهم، قم، موسسه آل البیت، ۱۴۰۹ قمری، ص۲۱۵

[۳۰]– محمدبن یعقوب کلینی: اصول کافی، جلدپنجم، قم، نشردارالحدیث، بی تا؛ و حر عاملی، شیخ محمد بن حسن:وسایل الشیعه، جلد دوازدهم، قم، موسسه آل البیت، ۱۴۰۹ قمری.ص۶۰

[۳۱]– شیخ محمد بن حسن حر عاملی:وسایل الشیعه، جلد بیست وهفتم، قم، موسسه آل البیت، ۱۴۰۹ قمری، ص۲۹۳، حدیث۳۳۷۸۱

[۳۲]-همان، باب ۲۹ من ابواب ان الأصل فی الناس الحریه حدیث ۲

[۳۳]– شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی: فوائدالاصول، جلدچهارم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا.ص ۶۰۳

[۳۴]– آیت الله سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلد اول، چاپ دوم، نشرعروج،۱۳۸۷. ص۲۸۳

[۳۵]– قرآن کریم، سوره یونس،قسمتی از آیه۱۷

[۳۶]– محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۰، ص۱۱

[۳۷]– محسن جابری عربلو: فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی«باب معاملات»،تهران، انتشارات امیر کبیر،۱۳۶۲، ص۳۵

[۳۸]– شیخ ابی جعفرمحمدبن الحسن طوسی: خلاف، جلدسوم، بی جا، ۱۴۱۵قمری، ص۳۳۱

[۳۹]– ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، ۱۴۱۶قمری، ص۲۸۱

[۴۰]– محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۰.ص۲۴۴

[۴۱]– قرآن کریم،سوره بقره،قسمتی از آیه ۲۷۵

[۴۲]– قرآن کریم، سوره حج، قسمتی از آیه ۷۸

[۴۳]– ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، چاپ چهارم، قم، ۱۴۱۶قمری، ص۲۸۴

[۴۴]– سید مصطفی محقق داماد: قواعد فقه مدنی، جلد اول، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی،۱۳۶۶،ص۳۴

[۴۵]– ابوالقاسم گرجی: مقالات حقوقی، تهران، انتشارات دانشگاه، ۱۳۷۵، ص۴۶

[۴۶]– سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،۱۳۸۷، ص۳۲

[۴۷]– ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، ۱۳۹۰، ص۳۵

[۴۸]– میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،۷مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، ۱۳۸۹ قمری، ص۱۱۷

[۴۹]– ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، ۱۴۰۵قمری، ص۵۷۸

[۵۰]– روح الله موسوی خمینی: الرسائل، جلداول، قم، موسسه تنظیم و نشر آثارامام، ۱۳۷۸، ص۲۶۶و۲۶۷

[۵۱]– روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، مسئله۱، قم، دفتر انتشارات اسلامی،۱۳۸۴قمری. ص۴۳۰

[۵۲]– محمدجعفرجعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۵۶، ص۷۲۲

[۵۳]– سید محمدکاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی،جلدسوم، تهران،افست قم، بی تا، ص۱۰۴)

[۵۴]– میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،۷مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، ۱۳۸۹قمری، ص۱۲۶

[۵۵]– ملا احمد نراقی: مستندالشیعه،جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی،  ۱۴۰۵قمری، ص۵۷۸

[۵۶]– روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،۱۳۸۴قمری، ص۵۶

[۵۷]– سید محمدکاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی،جلدسوم، تهران،افست قم، بی تا ،ص۱۲۲

[۵۸]– ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، ۱۳۹۰ ،ص۱۹۸

[۵۹]– محمدجعفر جعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۵۶، صص ۷۲۲ و۷۲۳

[۶۰]– جوادحجت: قاعده ید مالکیت، انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۴۲، صص ۹۱-۹۴

[۶۱]– سیدمحمد آل بحرالعلوم: بلغه الفقیهه، جلدسوم، چاپ سوم،بی جا ۱۳۶۹قمری، ص۳۱۳

[۶۲]– سیدمصطفی محقق داماد:  قواعد فقه، «بخش مدنی»، جلددوم، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی، زمستان۱۳۶۶، ص۶۱

[۶۳]– میرزاحسن موسوی بجنوردی: القواعدالفقهیه،۷مجلد، جلداول، قم، انتشارات اسماعیلیان، ۱۳۸۹قمری، صص۱۲۶و۱۲۷

[۶۴]– روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،۱۳۸۴قمری، ص۵۶۱

[۶۵]-سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، ۱۳۹۰، ص۵۲و۵۳

[۶۶]– فرج اله ناصری: امارات در حقوق مدنی ایران، تهران، ۱۳۴۴، ص۱۶۵

[۶۷]– مصطفی عدل: حقوق مدنی، چاپ اول، قزوین، انتشارات بحرالعلوم، ۱۳۷۳، ص۸۰

[۶۸]– ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، ۱۳۹۰، ص۲۱۲

[۶۹]– محمدجعفرجعفری لنگرودی: حقوق اموال، چاپ ششم، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۸،ص۷۲۳

[۷۰]– ابوالحسن محمدی: مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، پاییز۱۳۸۱، ص ۲۷۲

[۷۱]– ابوالحسن محمدی: مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، پاییز۱۳۸۱، صص۲۶۶و۲۶۸

[۷۲]– محمدباقر صدر: دروس فی علم الاصول، جلداول، چاپ سوم، موسسۀ انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۵ق، صص۱۶۳و۱۶۴

[۷۳]– ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، ۱۴۰۵قمری، ص ۵۷۷

[۷۴]– محمدتقی آل فقیه: قواعدالفقه، انتشارات دارالاضواء، بی جا، بی تا، ص۲۶۰

[۷۵]– شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی: فوائدالاصول، جلدسوم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا

[۷۶]– شیخ آقاضیاءالدین عراقی : تعلیقات علی رسائل الشیخ الانصاری، بی نا،  بی جا، بی تا

[۷۷]– شیخ محمدعلی کاظمی خراسانی:فوائدالاصول، جلد چهارم، قم، موسسه نشراسلامی، بی تا، صص۲۲۴-۲۲۵

[۷۸]– سیدمیرزا حسن نائینی: تقریرات منیه الطالب فی شرح مکاسب،نشرموسسه اسلامی، ۱۴۱۸ قمری

[۷۹]– سیدعلی شایگان،: حقوق مدنی، تهران، ۱۳۱۶، ص۱۱۳

[۸۰]– محمد عبده بروجردی: حقوق مدنی- اصول قضایی-حقوقی«قسمت دوم،ازسال۱۳۱۱ الی۱۳۱۹»،تهران، نشرنگاه بینه، ۱۳۸۹ ، ص۵۲

[۸۱]– سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،۱۳۸۷، ص۲۹۳

[۸۲]– محقق اصفهانی: رساله قاعده ید، بی جا، بی تا، صص۲۹۷و۲۹۸

[۸۳]– ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، ۱۴۱۶قمری،

[۸۴]– محمدجواد فاضل لنکرانی: القواعدالفقهیه، جلداول، چاپ دوم، قم، انتشارات اعتماد،۱۳۸۳، ص۸۴

[۸۵]-ابوالحسن محمدی: قواعدفقه، چاپ دوم،تهران، انتشارات میزان، ۱۳۸۹ ، ص۱۱۸

[۸۶]– محمدجعفر جعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۵۶

[۸۷]– جوادحجت: قاعده ید مالکیت، انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۴۲، ص۳۲

[۸۸]– محمدجعفر جعفری لنگرودی: دایره المعارف علوم اسلامی-قضایی، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۲، صص۳۰۶و۳۰۷

[۸۹]– ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد دوم، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، ۱۴۱۶قمری، ص۲۳۱به بعد

[۹۰]– شمس الدین سرخسی: المبسوط، نشردارالمعرفه، بیروت،۱۴۰۶ قمری

[۹۱]– سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی: تکمله العروه الوثقی، مصحح: سید محمد حسین طباطبایی، تهران، انتشارات حیدری، ۱۳۷۸ق.

[۹۲]– محمدباقر صدر: دروس فی علم الاصول، جلداول، چاپ سوم، موسسۀ انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۵ق.

[۹۳]– سید مصطفی محقق داماد: قواعد فقه مدنی، جلد اول، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی،۱۳۶۶

[۹۴]– ناصرکاتوزیان:، مقدمه علم حقوق، چاپ هشتاد و یکم، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۱،ص۱۸۸

[۹۵]– ابوالحسن محمدی: مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، انتشارات دانشگاه تهران، پاییز۱۳۸۱،ص۱۰

[۹۶]– شیخ مرتضی انصاری،: رسائل، اول باب استصحاب، مؤسسه فرهنگی و اطلاع رسانی تبیان، قم، بی تا

[۹۷]– سیدمحمد موسوی بجنوردی: قواعدفقهیه، جلداول، چاپ دوم، نشرعروج،۱۳۸۷، ص۴۶

[۹۸]– ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد اول، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، ۱۴۱۶قمری، ص۲۹۳

[۹۹]– محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۰، ص۱۲۳

[۱۰۰]– ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی،«اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، ۱۳۹۰ ، صص ۲۱۰ و۲۱۱

[۱۰۱]– سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، ۱۳۹۰، ص۵۲

[۱۰۲]– همان

[۱۰۳]– سیدمیرزا حسن نائینی: تقریرات منیه الطالب فی شرح مکاسب، نشرموسسه اسلامی، ۱۴۱۸ قمری.

[۱۰۴]– احمد متین دفتری: مجموعه رویه قضایی،. قسمت حقوقی از سال ۱۳۱۱ تا ۱۳۳۵،تهران، چاپ‌هاشمی، ۱۳۳۵، ص۱۱۱

[۱۰۵]– همان،ص۲۰۹

[۱۰۶]– همان،ص۱۱۱

[۱۰۷]– همان،ص۳۰۷

[۱۰۸]– همان،ص۳۲۵

[۱۰۹]– رای شماره ۲۲ شورایعالی ثبت،نقل از جعفری لنگرودی، محمدجعفر: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۵۶، ص۳۴۸

[۱۱۰]– ملا احمد نراقی: مستندالشیعه، جلددوم، قم، انتشارات کتابخانه مرعشی نجفی، ۱۴۰۵قمری، ص ۵۷۸

[۱۱۱]– ناصرمکارم شیرازی: القواعدالفقهیه، جلد دوم، چاپ چهارم، قم، مدرسه علی ابن ابیطالب«ع»، ۱۴۱۶قمری، ص۲۹۷

[۱۱۲]– همان،ص۲۹۸

[۱۱۳]– روح الله موسوی خمینی: الرسائل، جلداول، قم، موسسه تنظیم ونشر آثارامام، ۱۳۷۸، ص۲۸۳

[۱۱۴]– احمد متین دفتری: مجموعه رویه قضایی،. قسمت حقوقی از سال ۱۳۱۱ تا ۱۳۳۵،رای شماره ۲۹۸- ۶/۴/۱۳۲۳شعبه سوم دیوانعالی کشور تهران، چاپ‌هاشمی، ۱۳۳۵

[۱۱۵]– همان، رای شماره ۱۱۱۸- ۱۵/۵/۱۳۱۶ شعبه اول دیوانعالی کشور ص۱۰۲

[۱۱۶]– نظر هیات عمومی شماره ۶۹۹- ۱۷/۴/۱۳۳۴. آرشیو کیهان ۱۳۴۲- ص ۴۳۰ شماره ۱۷۷

[۱۱۷]– روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلد دوم، کتاب الوقف، مساله ۹۲ ، قم، دفتر انتشارات اسلامی،۱۳۸۴قمری

[۱۱۸]– ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، ۱۳۹۰ ، ص ۲۰۹

[۱۱۹]– محمدعبده بروجردی: اصول قضایی، حقوقی«قسمت دوم، ازسال۱۳۱۱ الی۱۳۱۹» ، رای شماره ۴۶۱- ۲۰/۴/۱۳۱۱ ، ش ۱۲۷، نشررهام، تهران، ۱۳۸۲، ص ۳۰

[۱۲۰]– فرج اله قربانی:  مجموعه آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور- حقوقی- جلد اول(ازسال ۱۳۲۸ الی ۱۳۷۵)، چاپ هفتم، تهران، انتشارات فردوسی، ۱۳۸۸،ص ۶۵۶

[۱۲۱]– محمدجعفر جعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۵۶، ص ۷۱۷

[۱۲۲]– همان، ص ۲۳۵

[۱۲۳]– محمدجعفر جعفری لنگرودی: دانشنامه حقوق خصوصی، جلداول، چاپ سوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۵۶، ص ۷۱۷

[۱۲۴]– مجموعه آراء هیات عمومی دیوانعالی کشور، جلد اول- آراء حقوقی- ص ۲۶

[۱۲۵]– سید ابوالقاسم خوئی،: اجود التقریرات میرزا محمد حسین نائینی، جلددوم، ۱۳۴۸قمری، ص۵۷۴

[۱۲۶]– سیدمیرزا حسن نائینی: تقریرات منیه الطالب فی شرح مکاسب، نشرموسسه اسلامی، ۱۴۱۸ قمری، ص۲۲۶.

[۱۲۷]– سید ابوالقاسم خوئی: اجود التقریرات میرزا محمد حسین نائینی، جلددوم، ۱۳۴۸قمری، ص۸۵ «ولو کان بید شخص بتصرف فیه بعنوان الملکیه لکن علم انه کان فی السابق وقفاً…»

[۱۲۸]– عبدالرزاق احمد السنهوری: مصادرالحق فی الفقه الاسلامی،جلداول، چاپ اول، نشر خرسندی، ۱۳۹۱شمسی ص ۱۰

[۱۲۹]– ناصرکاتوزیان، دکترناصر: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، ۱۳۹۰ ،صص ۱۰۱ الی ۱۰۶

[۱۳۰]– ناصرکاتوزیان،دکترناصر: نظریه عمومی تعهدات، تهران، انتشارات دادگستر، ۱۳۷۹،ص ۳۶۱

[۱۳۱]– محمدعبده بروجردی: اصول قضایی، حقوقی«قسمت دوم، ازسال۱۳۱۱ الی۱۳۱۹» ، تهران، نشررهام، ۱۳۸۲،ص ۴۷

[۱۳۲]– سیدحسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، ۱۳۹۰،ص ۴۹

[۱۳۳]– ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، ۱۳۹۰ ، ص۱۰

[۱۳۴]– همان،ص۱۹۶

[۱۳۵]– همان، ص۱۸۸

[۱۳۶]– همان،ص۱۸۶

[۱۳۷]– ماده ۴۶ قانون ثبت: ثبت اسناد، اختیاری است مگر در موارد ذیل-۱  :کلیهٔ عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد. کلیهٔ معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است.
ماده ۴۷ قانون ثبت: در نقاطی که ادارهٔ ثبت اسناد و املاک و دفا‌تر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است: ۱– کلیهٔ عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیرمنقوله که در دفتر املاک ثبت نشده. ۲- صلحنامه و هبه‌نامه و شرکتنامه.
ماده ۴۸ قانون ثبت: سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.

[۱۳۸]– سید حسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی ویکم، تهران، نشراسلامیه، ۱۳۹۰، ص ۵۰

[۱۳۹]– الخفیف،علی: الملکیه فی الشریعه الاسلامیه، بی جا، بی تا، بی نا،  صص ۹۹- ۱۰۴

[۱۴۰]– ماده ۹۲ قانون ثبت: مدلول کلیهٔ اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم‌الاجرا است مگر در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالکیت باشد .

[۱۴۱]– ماده ۷۲ قانون ثبت:کلیهٔ معاملات راجعه به اموال غیرمنقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم ‌مقام قانونی آن‌ها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود.

[۱۴۲]– ماده ۷۱ قانون ثبت: اسناد ثبت شده در قسمت راجع به معاملات و تعهدات مندرجه در آن‌ها نسبت به طرفین و یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم‌مقام قانونی آنان محسوب می‌شوند رسمیت و اعتبار خواهند داشت.ماده ۸۸  قانون ثبت: در مورد املاکی که مطابق این قانون به ثبت نرسیده دفا‌تر اسناد رسمی و همچنین دوایر ثبت اسناد و املاک (در دفتر مخصوص) می‌توانند هر نوع معامله و تعهد و نقل و انتقال را راجع به عین غیرمنقول یا منافع آن ثبت نمایند، ولی این قبیل اسناد فقط نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد کرده و قائم‌مقام قانونی آن‌ها رسمیت خواهد داشت.

[۱۴۳]– ماده ۷۲ قانون ثبت:کلیهٔ معاملات راجعه به اموال غیرمنقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم‌مقام قانونی آن‌ها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود.

[۱۴۴]– ماده ۲۲  قانون ثبت: همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت.

[۱۴۵]– ماده۱۰۹  قانون ثبت: هر کس نسبت به ملکی که در تصرف دیگری بوده خود را متصرف قلمداد کرده و تقاضای ثبت کند کلاهبردار محسوب می‌شود. اختلاف راجع به تصرف در حدود، مشمول این ماده نیست.

[۱۴۶]– معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین ،مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی-چاپاول،تهران،انتشارات صفا، بهار ۱۳۸۳، نظریه شماره ۶۳۰۵/۷- ۳۰/۷/۱۳۷۹

[۱۴۷]– سید جلال الدین مدنی: آیین دادرسی مدنی، اجرای احکام مدنی، جلد سوم، چاپ اول،تهران،انتشارات گنج دانش، ۱۳۶۹، صص ۹ و ۱۰

[۱۴۸]– علیرضا میرزایی: حقوق ثبت کاربردی، چاپ اول، تهران،انتشارات بهنامی، ۱۳۸۳، ص ۲۲۸

[۱۴۹]– بهرام بهرامی: اجرای احکام مدنی، چاپ چهارم، تهران، انتشارات بینه، ۱۳۸۸ ،  صص ۱۷ الی ۲۰

[۱۵۰]– نشریه آراء- شماره ۱۳ و ۱۴- سال ۱۳۸۴، صفحه ۱۲۸

[۱۵۱]– معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین ،مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی -چاپاول،تهران،انتشارات صفا، بهار۱۳۸۳،  نظریه  شماره ۹۸۱/۷- ۲۵/۲/۷۰

[۱۵۲]– همان، نظریه شماره  ۵۱۶۵/۷- ۲۵/۹/۵۹

[۱۵۳]– هفته نامه دادگستری شماره ۸۰ ، نظریه کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی

[۱۵۴]– معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین ،مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی-چاپاول،تهران،انتشارات صفا، بهار۱۳۸۳،  نظریه شماره ۵۸۸۹/۷- ۱۹/۸/۷۸

[۱۵۵]– همان، نظریه شماره ۵۶۴۹/۷- ۹/۱۱/۶۸

[۱۵۶]– همان، نظریه شماره ۷۹۲/۷- ۱۳/۲/۶۱

[۱۵۷]– نظریه اکثریت قریب به اتفاق قضات دادگستری تهران مورخ ۲۹/۵/۷۶

[۱۵۸]– معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین ،مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی-چاپاول،تهران،انتشارات صفا، بهار۱۳۸۳ ، نظریه شماره  ۴۳۰۰/۷- ۹/۹/۶۲

[۱۵۹]– همان، نظریه شماره ۶۹۸۲/۷- ۱۵/۵/۶۷

[۱۶۰]– همان، نظریه شماره ۴۰۱۳/۷- ۵/۷/۷۵

[۱۶۱]– همان، نظریه شماره ۱۹۴۳/۷- ۱۶/۳/۷۲

[۱۶۲]– مجله حقوقی، قضایی دادگستری. شماره ۲۷.

[۱۶۳]-معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین ،مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی-چاپاول،تهران،انتشارات صفا، بهار۱۳۸۳.نظریه شماره ۴۰۱۳/۷- ۵/۷/۷۵

[۱۶۴]– محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۰، ص ۲۲۴

[۱۶۵]– یوسف طاهری موسوی: حقوق موجر و مستاجر، چاپ اول، تهران،انتشارات مجد، ۱۳۸۴ ،ص ۱۳۰

[۱۶۶]– بهمن کشاورز: سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت درحقوق ایران و فقه اسلام، تهران، انتشارات کشاورز، ۱۳۸۲، ص ۳۶

[۱۶۷]– ناصرکاتوزیان: ضمیمه کتاب حقوق مدنی- عقود معین- چاپ اول، دانشگاه تهران، ۱۳۵۶، ص ۶۲

[۱۶۸]– بهمن کشاورز: سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت درحقوق ایران و فقه اسلام، تهران، انتشارات کشاورز، ۱۳۸۲، ص ۲۸

[۱۶۹]– محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۰، ص ۲۲۵

[۱۷۰]– ناصرکاتوزیان: ضمیمه کتاب حقوق مدنی- عقود معین- چاپ اول، دانشگاه تهران،۱۳۵۶،  صص ۶۸ و ۶۹

[۱۷۱]– معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین ،مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی-چاپاول،تهران،انتشارات صفا، بهار۱۳۸۳، نظریه شماره ۱۱۸۵۹/۷- ۱۰/۱۲/۱۳۷۹

[۱۷۲]– سید محمد کاظم طباطبایی یزدی: عروه الوثقی«کتاب القضاء» جلدپنجم،قم، موسسه نشراسلامی، ۱۴۱۷ قمری، صص ۱۳۱ و ۱۳۲

[۱۷۳]– معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین،مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی-چاپاول، انتشارات صفا، تهران،بهار۱۳۸۳، نظریه شماره ۵۳۲۹/۷ مورخ ۲۹/۱۱/۱۳۶۲

[۱۷۴]– معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین،مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی-چاپاول، انتشارات صفا، تهران،بهار۱۳۸۳، نظریه شماره ۵۹/۷- ۷/۱/۶۲

[۱۷۵]– دیدگاه قضات دادگاه صلح حقوقی دوتهران مورخ ۳/۹/۶۷

[۱۷۶]– عبدالله شمس: مجله تحقیقاتحقوقی،شماره۲۲و۲۱،ص۷۷

۲- عبدالصمد دولاح: اعتراض شخص ثالث در دادرسی‌های مدنی، چاپ دوم، تهران، نشر دادگستر، پاییز۱۳۸۶، صص۲۵۳و۲۵۴

۳- نعمت احمدی:آئین دادرسی مدنی منطبق با قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، چاپ اول، تهران، نشر اطلس، ۱۳۸۵،ص۳۷۳

[۱۷۹]– علی مهاجری: شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی،جلد دوم،چاپ سوم،تهران، انتشارات فکرسازان،۱۳۸۸، ص۲۱۶

[۱۸۰]– معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین،مجموعه نظرات مشورتی -بخش مدنی-چاپاول،تهران،انتشارات صفا، بهار۱۳۸۳،  نظریه شماره ۷۱/۲/۳۶- ۵/۵/۷۲

[۱۸۱]– همان، نظریه شماره ۵۳۰/۷- ۳/۳/۷۶

[۱۸۲]– همان، نظریه شماره ۳۹۷۷/۷- ۳/۶/۷۶

[۱۸۳]– احمد ابن ادریس حلی: السرائر،الجزالثانی، قم، موسسه نشر الاسلامی،۱۴۰۸قمری.ص ۳۲

[۱۸۴]– میرزا ابوالقاسم قمی: جامع شتات، جلد سوم، چاپ اول، تهران، انتشارات کیهان، ۱۳۷۱قمری، ص ۲

[۱۸۵]– سیدمحمدجواد ذهنی تهرانی: مباحث الفقهیه، جلد دوازدهم،قم.نشر وجدانی، ۱۳۷۴شمسی، صص ۹۷ و ۹۸

[۱۸۶]– روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلددوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی،۱۳۸۴قمری، ص ۶۳۳

[۱۸۷]– عباس یزدانی: احکام مطابق با فتاوای عمومی فقهای شیعه، چاپ اول، قم،انتشاراتموسسه تحقیقاتی امام رضا (ع)، ۱۳۷۸، ص ۴۸۲

[۱۸۸]– سید جلال الدین مدنی: آیین دادرسی مدنی، اجرای احکام مدنی، جلد سوم، چاپ اول،تهران،انتشارات گنج دانش، ۱۳۶۹، ص ۹۹

[۱۸۹]– علی مهاجری: شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی،جلد اول،چاپ اول،تهران،انتشارات فکر سازان،۱۳۸۳، ص ۱۶۲

[۱۹۰]– نظریه قضات دادگاه های حقوقی تهران مورخ ۲۷/۱۲/۱۳۷۶

[۱۹۱]– معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین،مجموعه نظرات مشورتی -بخش مدنی-چاپاول،تهران،انتشارات صفا، بهار۱۳۸۳،  نظریه شماره ۶۸۷/۷ -۳/۵/۱۳۷۶

[۱۹۲]– فاضل لنکرانی: رساله توضیح المسائل، بی جا، بی تا.

[۱۹۳]– مدنی: رساله توضیح المسائل، بی جا، بی تا.

[۱۹۴]– سیستانی: رساله توضیح المسائل، بی جا، بی تا.

[۱۹۵]– عبدالکریم موسوی اردبیلی: رساله توضیح المسائل، بی جا، بی تا.

[۱۹۶]– نشست قضایی دادگستری تربت حیدریه مهر ۱۳۸۰

[۱۹۷]– معاونت حقوقی قوه قضاییه، اداره کل حقوقی وتدوین قوانین،مجموعه نظرات مشورتی-بخش مدنی-چاپاول،تهران،انتشارات صفا، بهار۱۳۸۳، نظریه شماره ۶۸۷/۷- ۳/۲/۷۶

[۱۹۸]– رای وحدت رویه ۶۲۰ -۲۰/۸/۱۳۷۶ هیات عمومی دیوانعالی کشور